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CONFLICTOS EN LAS RELACIONES DE TELETRABAJO
Agustina Rodríguez
ABSTRACT
La adaptación a las nuevas formas de trabajo, en especial, el teletrabajo, conlleva,
junto con sus evidentes ventajas, tanto para el trabajador como para el empleador
o empresario, también algunos inconvenientes derivados de su aplicación práctica
y falta de regulación legal específica.
Estas dificultades, están dadas por las especiales características del teletrabajo,
que en algunos casos, el régimen legal general de la Ley de Contrato de Trabajo
n° 20.744, resulta inepto para brindar una solución eficaz a las distintas
problemáticas que se suscitan durante la relación de teletrabajo.
Así, el objetivo de este trabajo, es poner de manifiesto, algunas de las
incompatibilidades que se generan entre el régimen legal general y esta nueva
modalidad laboral del teletrabajo.
Se analizará, cómo se hacen efectivas las facultades disciplinarias y de control del
empresario, que ahora, ya no tiene un contacto inmediato y directo para con el
trabajador, quien éste a su vez, se encuentra con un margen de mayor autonomía
organizativa y de gestión sobre su tarea. Se estudiará los distintos recaudos que el
empleador debe tomar, teniendo en cuenta que por la particularidad del lugar de
prestación del trabajo, podría encontrarse en una situación de avasallamiento
sobre derechos fundamentales del trabajador, protegidos constitucionalmente.
Por otro lado, se estudiará los tipos de jornadas y horarios posibles para el
teletrabajador, y como se compatibiliza éste con la Ley de Contrato de Trabajo,
así como los riesgos que esta libertad genera para su cumplimiento.
Finalmente, la distancia física entre las partes del teletrabajo, también genera
dificultades a la hora de la aplicación de medidas preventivas de riesgos en la
salud y seguridad del trabajador, por lo que se analizará, cómo resulta factible
aplicarlas en pos del desarrollo seguro de la relación de trabajo.
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INTRODUCCION
Los cambios que se vienen produciendo en torno a las nuevas tecnologías de
información y comunicación están generando una manera distinta de hacer las
cosas, llevándonos al desafío de adaptarnos a algunos cambios trascendentes de
nuestra vida cotidiana incorporando estos nuevos medios. La sociedad misma
requiere en la actualidad capacidades distintas a las que hasta hace algunos años
resultaban necesarias.
Todos estos cambios se manifiestan inevitablemente en la forma de organización
del trabajo y de las empresas. Se muestra una fuerte tendencia a la mayor
flexibilización del trabajo, nuevos modos de empleo y de las nuevas formas de
relaciones de trabajo.
En particular, una de las nuevas formas de trabajo que hace varios años se viene
incorporando a las empresas, y con mayor frecuencia en la actualidad, es el
conocido como trabajo a distancia, y en particular, el que trataremos, el teletrabajo.
A continuación abordare algunas de las dificultades que se suscitan en la
aplicación del régimen general que rige las relaciones de trabajo en las relaciones
de trabajo a distancia, teniendo en cuenta las particularidades de esta modalidad
laboral, y como, en la práctica seria posible adaptarlas, y a la vez poner de
manifiesto la importancia de una regulación legal especifica.
Podríamos definir al teletrabajo con varias acepciones según el país en que se
desarrolle, pero adecuándonos al modelo argentino, podemos conceptualizarlo
siguiendo la definición del art. 3 del “Proyecto de Ley Nacional de Teletrabajo para
el sector privado” como: la realización de Actos, ejecución de obras o prestación
de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la LCT, en las que el objeto
del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio
del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del
empleador, siempre que se utilicen las Tecnologías de la Información y de la
Comunicación (TICs). Se entiende por teletrabajador en relación de dependencia a
toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior”.
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El teletrabajo es una modalidad del llamado trabajo a distancia, con una
característica distintiva que la define: la regularidad. Quien trabaje bajo esta
modalidad, deberá hacerlo de forma habitual, fuera de los locales de la empresa y
con la utilización principal de las tecnologías de la información.
A diferencia de otras formas de trabajo, el teletrabajo, al igual que en el derecho
español, exige que el teletrabajador se traslade a la oficina del empresario al
menos dos veces por semana con la finalidad de evitar el aislamiento del
trabajador y conservar la relación entre compañeros y jefes, según lo establece la
Resolución nº 595/13 del PROPET (Programa de Promoción del Empleo en
Teletrabajo).
TELETRABAJO DEPENDIENTE Y AUTONOMO
Para definir mejor el ámbito al que se circunscribe este trabajo, es necesario
distinguir algunas características del teletrabajo. Esta investigación se desarrollara
exclusivamente en el ámbito del teletrabajo subordinado.
Ahora bien, el teletrabajo plantea algunas dificultades a la hora de delimitar
cuándo se presta mediante contrato de trabajo y cuándo es autónomo. En este
sentido, numerosa jurisprudencia española ha tomado como indicios de
laboralidad: que el programa informático sea realizado por la empresa,
posibilitando un control estricto del trabajo; que los teletrabajadores se encuentren
presentes virtualmente en la empresa por una comunicación continua, pudiendo
este controlar el trabajo, dar instrucciones, recibir los frutos del mismo, dirigirlo y
modificarlo, sin que la ausencia de presencia física impida calificarlo como
contrato de trabajo, y sin importar que el elemento de trabajo (ordenador) sea de
propiedad del trabajador, aunque en ocasiones esta circunstancia pueda dar lugar
a la ambigüedad.
Por el contrario, serían trabajadores autónomos: el profesional que trabaja con
ordenador y programas informáticos propios en las oficinas de la empresa o fuera
de ellas, pero que no acude todos los días ni esta sometido a horarios, realizando
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su trabajo con total independencia; percibe un porcentaje de facturación de los
clientes y posee clientes propios.
La utilización de los equipos de tecnologías de la información es esencial en el
teletrabajo. El empresario debe tener en cuenta en particular, de dotar al
teletrabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico. Es responsable de los
costes ligados a la pérdida o desperfectos de los equipos y de los datos utilizados
por el teletrabajador. Debe tomar las medidas que se imponen para garantizar la
protección de los datos utilizados y procesados por el trabajador para fines
profesionales y debe informar al teletrabajador de toda legislación o normativa de
la empresa relativa a la protección de datos, cualquier limitación en la utilización
del equipo o de herramientas informáticas tales como Internet y cuáles son las
sanciones ante su incumplimiento.
En consecuencia, cuando el teletrabajo es regular, el empresario esta encargado
de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el trabajo, salvo
si el teletrabajador utiliza su propio equipo. Además debe cubrir los costos
directamente originados por este trabajo, en especial, el de las comunicaciones.
Por otro lado, el teletrabajador como dependiente y usuario de las maquinarias por
cuenta del empresario, debe cumplir también con la normativa interna de la
empresa, cuidar los equipos, no recoger ni comunicar material ilícito vía Internet y
cumplir con las normas de protección de datos.
Todos estos derechos y deberes de las partes son indicativos, deberá examinarse
si alguno de ellos se verifica en el caso particular para determinar la relación
dependiente de teletrabajo, los que deberán analizarse siempre casuísticamente.
Siguiendo la corriente compartida por los ordenamientos foráneos más próximos, y
entre ellos, el español, se abandona el presupuesto de la subordinación entendida
como la dependencia estrictamente económica del empresario, para adentrarse en
la subordinación consistente en la inserción del trabajador en el ámbito de
organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador
o empresario. La determinación de la subordinación así entendida es el resultado
de la verificación de algunos indicios de laboralidad de la relación contractual,
como los que fueron nombrados supra.
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Entre ellos, no es ya esencial la presencia física del trabajador en las instalaciones
empresariales, lo que no desnaturaliza el carácter laboral de la relación de
teletrabajo si concurren esos otros indicativos.
PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD
Para este trabajo, resulta menester en primera medida, explicar algunos
conceptos básicos que rigen al teletrabajo, y que son no casualmente, aquellos
principios que suplirán la falta de regulación legal especifica en los casos de
conflictos entre partes. Acudiremos a ellos en todas las dificultades que se
generen en la relaciones de teletrabajo y nos guiarán a la hora de encontrar una
solución a estas.
Desde su origen, el teletrabajo es voluntario tanto para el trabajador como para el
empresario afectado, pudiéndose pactar en el contrato inicial o posteriormente. Si
la oferta proviene del empresario, este deberá entregar la información y
especificaciones necesarias en relación al nuevo puesto.
Si el teletrabajo no se pacto en el contrato inicial, una oferta de teletrabajo, sea del
empresario o sea del trabajador, se puede rechazar sin que la negativa sea motivo
de rescisión del contrato de trabajo ni modificación de las condiciones de trabajo
vigentes.
Así también el acuerdo posterior es reversible por acuerdo individual o colectivo.
PRINCIPIO DE REVERSIBILIDAD
El teletrabajador tiene derecho a volver al puesto de trabajo presencial en los
establecimientos de la empresa. Ello significa que la empresa mantiene disponible
el puesto en que trabajaba antes el teletrabajador. Esto es así, por cuanto el
puesto que ocupa el teletrabajador no es alternativo del presencial sino
complemento de el.
Los acuerdos, individuales o colectivos, que refieran al teletrabajo deben
garantizar el derecho a volver al puesto de trabajo en un futuro, tanto si lo solicita
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el teletrabajador como la empresa, remitiéndonos nuevamente a la voluntariedad
que rige en esta modalidad.
El derecho a regresar a la actividad presencial es un derecho de ambas partes. Es
conveniente fijar un plazo en relación con el ejercicio del derecho a retornar a la
clásica modalidad y que ese plazo sea igual para la empresa y el trabajador.
Puede ocurrir que el teletrabajo no funcione, por diversos motivos, no resultando
conveniente para la empresa o para el mismo trabajador, entonces las condiciones
individuales pueden cambiar y hacer que la opción del teletrabajo ya no resulte
viable.
PRINCIPIO DE IGUALDAD
Los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos aplicables a
trabajadores comparables en los locales de la empresa, aunque se admitan
acuerdos específicos teniendo en cuenta las peculiaridades del teletrabajo.
En particular, la igualdad de derechos se garantiza con relación a dichos
trabajadores en cuanto a:
1) la carga de trabajo y los criterios de resultados, aunque será el trabajador quien
gestionará la organización de su tiempo;
2) el acceso a la formación – sin perjuicio de la formación adecuada sobre el
equipo a su disposición y sobre las características de la organización del trabajo-;
3) el acceso a las oportunidades de desarrollo de la carrera profesional,
incluyendo las mismas políticas de evaluación y ascenso.
Se tomaran medidas preventivas para evitar aislar al teletrabajador, como darle
ocasión de reencontrarse regularmente con sus compañeros y acceder a
informaciones de la empresa.
El principio de igualdad también se manifiesta en cuanto a la representación de los
teletrabajadores. Estos, ostentan los mismos derechos colectivos que el resto de
los trabajadores de la empresa y, en consecuencia, cabe tener en cuenta que:
están sometidos a las mismas condiciones de participación y elegibilidad y están
incluidos en el cálculo determinante de los umbrales necesarios para la
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constitución de órganos de representación. Se trata de un reconocimiento de los
denominados ciber-derechos sindicales.
ELEMENTOS DE LAS RELACIONES LABORALES Y LAS COMPEJIDADES EN
EL TELETRABAJO
Ahora bien, sentadas las bases de principios y objetivos que rigen al teletrabajo,
podemos vislumbrar las distintas dificultades que atraviesa esta particular
modalidad laboral, tanto por la falta de regulación específica como por los huecos
que deja en la práctica.
Así tenemos que, en toda relación laboral comprendida por la Ley de Contrato de
Trabajo, las partes poseen diversos derechos y obligaciones que rigen su relación.
Resulta menester entonces, detallar cada una de ellas y su despliegue en el
teletrabajo.
En este caso se estudiará únicamente en relación a:
1- Los poderes del empresario: el control y sus limites
2- La organización del tiempo de trabajo, descanso y vacaciones
3- La seguridad y salud en el teletrabajo.
1- LOS PODERES DEL EMPRESARIO: EL CONTROL Y SUS LÍMITES
El estudio de las peculiaridades del teletrabajo en orden al ejercicio de los poderes
empresariales exige hacer una referencia de cuales son estas facultades, las que
claro esta, siempre serán orientadas a la optimización y funcionamiento de la
empresa.
Así tenemos: la facultad de dar órdenes e instrucciones referidas a la organización
y funcionamiento de la empresa, por ejemplo, la elección de modalidades de
contratación, formas de organización del trabajo, etc.
Esta facultad también se puede plasmar en ocasiones, en la formulación de reglas
o normas elaboradas para su aplicación en el seno de la empresa como códigos
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de conducta, circulares internas, etc. Es el llamado poder normativo del
empresario.
El Ius variandi, otra de las facultades del empleador alude a la facultad o poder de
modificar, cambiar, alterar o adaptar los extremos antes referidos.
Para garantizar la efectividad de los poderes empresariales y el adecuado
cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones y deberes laborales, se
reconocen a los empleadores (siempre dentro de estrictos límites), poderes de
vigilancia y control que se contemplan con un amplio alcance tanto en cuanto a los
aspectos que puede abarcar (cumplimiento de horarios, ausencias, calidad del
servicio prestado, comportamientos laborales, conducta relativa al patrimonio o
bienes de la empresa y el uso de las maquinaria proporcionadas por estos, etc.),
como también en cuanto a las medidas o medios concretos de control. Entre ellas,
pueden figurar: medios de control a distancia (audiovisuales, ópticos, telemáticos),
la observación personal a través de vigilantes o detectives, o los registros sobre el
trabajador en sus taquillas y efectos personales, siempre, claro esta, que se
respeten los derechos a la intimidad y dignidad del trabajador.
Por ultimo, se hace referencia al poder disciplinario que le autoriza a fijar
infracciones y a imponer sanciones de distinta entidad ante el incumplimiento de
cualquiera de estas, e incluso el despido, en aquellos casos mas graves.
En el caso particular, el primer obstáculo con el que nos encontramos al tratar de
concretar estas facultades en el ámbito del teletrabajo es la insuficiencia normativa.
Así, nuestro sistema, se limita a asegurar y procurar en cuanto sea posible la
igualdad de derechos entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores.
Un ejemplo de esto lo encontramos en el Anexo II de la resolución 595/13
(PROPET), en su punto sexto, en cuanto habla de las condiciones del empleo,
manifiesta expresamente que el teletrabajador gozará de los mismos derechos,
beneficios y obligaciones de aquellos trabajadores que prestan igual tarea en los
establecimientos de la empresa, estando sujetos a la legislación vigente y los CCT.
Se establece de esta forma, el principio de igualdad que ya describí con
anterioridad.
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En los puntos sucesivos establece una serie de “obligaciones” para el empleador,
entre las que se incluyen el respeto a la intimidad del trabajador, y la metodología
de trabajo, en las que se ve mas palmariamente las facultades del empresario, por
cuanto debe éste monitorear y evaluar la aplicación del teletrabajo y brindar la
coordinación y colaboración permanente para el desarrollo del plan de trabajo.
Sin embargo, es importante destacar que esta resolución se trata de un programa
de promoción del teletrabajo y que no resulta obligatorio para las partes que no
adhieran a éste, dejando gran margen de libertad a los acuerdos individuales o
colectivos.
Claro está, que la relación laboral de teletrabajo se rige en un todo de acuerdo a lo
establecido por el art. 1 L.C.T., ya que no existe exclusión alguna en este sentido.
Por lo tanto, todos los derechos y obligaciones de las partes encuentran su origen
y su límite en la ley, convenciones colectivas y laudos con fuerza de tales, en el
sentido expresado por el art. 62 L.C.T.
En vista de lo expuesto, serán los convenios colectivos y, en mayor medida los
contratos individuales los que van a determinar las condiciones en las que los
teletrabajadores van a prestar sus servicios como el modo en que podrán
ejercerse las correlativas facultades empresariales. Lo cual implica ya una
desigualdad de salida entre el empresario y el empleado a la hora de restringir sus
potestades, puesto que uno y otro no se encuentran en la misma posición
negociadora.
Uno de los primeros interrogantes que se planteó con la aparición de este nuevo
sistema de trabajo era precisamente la existencia, en puridad de poderes de
dirección o control, dada alguna de sus características concurrentes en ocasiones,
el menor control de la empresa y mayor autonomía organizativa del trabajador en
cuanto al horarios, implantación en muchos casos de sistemas de retribución no
por tiempo sino por resultado u objetivos.
Es decir, de la nota de la dependencia o lo que es lo mismo, si el teletrabajo
habría o no de ser siempre trabajo autónomo. Cuestión esta, que ya desde hace
tiempo fue despejada por la jurisprudencia internacional, que vino apreciando en
diversas ocasiones la laboralidad de numerosas relaciones de trabajo a distancia.
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Por tanto, aunque en el teletrabajo la actividad del trabajador se realice en un
lugar distinto al centro de trabajo y sin la vigilancia directa e inmediata del
empresario, esto no implica que este ausente la nota de dependencia, aunque sea
en forma mas sutil o diversa; y por otro lado no despoja al empresario de sus
poderes de control y dirección para con el teletrabajador.
Así, si bien es cierto que el trabajo a distancia no conlleva inevitablemente el
abandono absoluto de los tradicionales mecanismos de ejercicios de los poderes
empresariales, los cuales de hecho podrían combinarse, por ejemplo, previendo la
asistencia del teletrabajador al centro o centros de trabajo, para recibir
instrucciones, recoger o supervisar información o documentación, etc., si implica
su actualización necesariamente, para poder adaptarse a las nuevas formas de
desarrollo del trabajo sin quedar desprotegido este.
En este sentido, otra vez, las posibilidades que los nuevos medios audiovisuales e
informáticos ofrecen a las empresas son muy variados e interesantes, aunque
cuando estos medios se ponen a disposición de los poderes empresariales se
debe tener especial cautela.
Por eso, aunque se ha afirmado que el teletrabajo es un medio para modernizar la
organización laboral en la empresa y, al mismo tiempo, una forma de cumplir la
prestación laboral que permite a los trabajadores conciliar su vida laboral y familiar,
atribuyéndoles una mayor autonomía organizativa, ya que en muchos casos dota
al teletrabajador de un cierto grado de libertad, permitiéndole llevar a cabo su
tarea sin hallarse bajo el constante control del empresario (por ej. en el teletrabajo
off line o incluso en menor medida en el teletrabajo on line), también es verdad
que en otras ocasiones, el recurso a estos nuevos sistemas de comunicación
permitirán – a contrario sensu- incrementar este control hasta el punto de
posibilitar la intromisión en la esfera privada del trabajador.
Es esta preocupación lo que justifica la necesidad de la fijación de límites a estas
posibilidades de control, lo cual deberá ser resuelto mediante los principios
generales de derecho y la jurisprudencia, ante la falta de regulación especifica.
Las posibilidades que se brindan en cuanto a los medios de control son por tanto,
muy amplias, aunque no ilimitadas ni absolutas. Pueden citarse junto a los mas
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tradicionales sistemas de grabación o video-vigilancia, otros mas modernos como
los controles biométricos, como la huella digital, los controles sobre la
computadora (como las revisiones, análisis o monitorización remota, la indexación
de la navegación por Internet, o la revisión y monitorización del correo electrónico,
sea de forma física o a través de programas espías capaces de revelar un amplio
espectro de informaciones), la intervención de conversaciones telefónicas
mantenidas desde terminales de la compañía o los controles sobre la ubicación
física del trabajador mediante la geolocalización, uso de tarjetas de identificación
personal, etc.
Siempre claro está, se debe resaltar el deber por parte del empresario de respetar
la vida privada del teletrabajador, en cuanto pueda inmiscuirse en su domicilio, y
en consecuencia, en su intimidad, señalando que en caso de instalar un medio de
vigilancia, este debe ser proporcional al objetivo perseguido, y el trabajador
debidamente informado de antemano de cualquier medio a aplicar.
El empresario es responsable de la adopción de las medidas que se impongan,
especialmente en lo que se refiere a software para garantizar la protección de los
datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales,
debiendo informarle de toda legislación normativa de la empresa referente a estos
temas así como de cualquier limitación en la utilización del equipo, de
herramientas informáticas y de las sanciones existentes en caso de
incumplimiento.
Como ya dije, la legitimidad de las medidas de control empresarial que puedan ser
restrictivas de los derechos fundamentales, se basan en tres requisitos
identificativos del criterio de proporcionalidad; a saber, en primer lugar, la
idoneidad de la medida, esto es, que la misma sea susceptible o apta para
alcanzar la finalidad pretendida; en segundo lugar, que la medida en cuestión sea
necesaria en el sentido de que sea indispensable por no existir otra menos lesiva
que permita igualmente alcanzar el mismo objetivo y con idéntica eficacia; y por
ultimo, la medida adoptada ha de ser ponderada y equilibrada y respetar el
contenido esencial de los derechos de los teletrabajadores. Además la medida
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restrictiva debe estar suficientemente justificada y obedecer a motivaciones
objetivas, distintas de las simples conveniencia o capricho empresarial.
En particular, en cuanto al empleo de dispositivos de control audiovisuales
(videocámaras, cámaras web, y afines) tiende a admitirse y considerarse licito con
exclusión de dependencias privadas y se limite al uso interno y sin difusión.
La vigilancia debe recaer sobre la actividad laboral del trabajador.
Ahora bien, en el estricto ámbito del teletrabajo realizado en el domicilio del
trabajador, se plantea un problema adicional motivado por la garantía
constitucional de la inviolabilidad del mismo, resguardado por el art. 17 CN y que
se extiende también a otros espacios privados que se incluyen en la noción de
domicilio (por ejemplo, el vehiculo personal, habitación de hotel, etc). En estos
casos, la aplicación de las medidas de control que mencionamos supra, además
de cumplir con los requisitos de proporcionalidad, deberán contar también con el
consentimiento del titular para su colocación en el lugar especifico del mismo en
que se lleve a cabo la prestación de los servicios por el trabajador, debiendo ser
desconectadas a la finalización de la actividad laboral.
Por otro lado, el uso, como herramienta de teletrabajo de la computadora,
dispositivos electrónicos con posibilidad de conexión a Internet y del correo
electrónico o e-mail, ha suscitado el interrogante de si su control por la empresa es
o no legitimo por la posible vulneración, no ya del derecho a la intimidad sino del
secreto a las comunicaciones que solo podrían ser intervenidas, en su caso
mediante resolución judicial. Este derecho impide en principio las interferencias
(escuchas, grabaciones).
Ahora bien, los medios de comunicación pertenecientes a la empresa y puestos
por esta para el desempeño del trabajo pueden estar sometidos a instrucciones de
uso y reglas de control, que deben ser conocidas y respetadas por el trabajador y
que pueden justificar, si fuera necesario para el servicio, una intervención de
control del empresario.
En relación con las computadoras, se ha señalado que si el mismo es un
instrumento de trabajo proporcionado por la empresa no resultaría de aplicación la
garantía constitucional que analizábamos, por lo que podría ser controlado por las
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empresas, si bien con los limites derivados de las expectativas de confidencialidad
y de la buena fe que exige que la empresa especifique e informe con carácter
previo a los trabajadores de las reglas de uso de las mismas y las sanciones por
su uso indebido.
En conclusión, solo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto
entre este derecho y las facultades de control del empresario, que a su vez puede
conectarse con la libertad de la empresa, el derecho de propiedad y la posición
empresarial en el contrato de trabajo.
La cuestión clave consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a
que se respete su intimidad cuando en contra de la prohibición del empresario o
con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza la maquina para fines
personales. La respuesta parecería clara: si no hay derecho a utilizar la maquina
para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas
condiciones que impongan un respeto a la intimidad o secreto de las
comunicaciones, porque en estos casos no existiría una expectativa razonable de
intimidad, y estaríamos tratando con una actividad ilícita que el empresario no
tiene obligación de tolerar.
2- LA ORGANIZACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Y DESCANSO
Como ya se advirtió, el problema del teletrabajo subordinado no es sólo de
calificación jurídica sino también de adaptación de las normas de tutela a esta
nueva modalidad laboral. En este sentido el factor tiempo adquiere una relevancia
especial en el teletrabajo, si convenimos que precisamente la atipicidad del mismo,
tiene su origen no solo en razón del lugar sino también del tiempo.
El teletrabajo afecta de un modo muy profundo a la compleja variable del tiempo
de trabajo, y este casualmente es una de las temáticas mas mediatizadas por la
práctica de esta nueva forma de realizar la prestación laboral, toda vez que en
función del tiempo se fijan normalmente las unidades de la prestación del
trabajador y los limites de esta (jornada, descanso semanal, vacaciones).
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De este modo, surge manifiesto el choque entre una realidad flexibilizada al
máximo, por un lado, y las normas imperativas legales y convencionales sobre
horario, jornada, descansos, vacaciones, etc., por el otro.
Justamente, uno de los criterios diferenciadores del teletrabajo respecto de las
formas tradicionales, es la flexibilidad temporal en la organización de la prestación,
que viene a suponer una adaptación flexible a las exigencias del trabajo y las del
tiempo libre, a la que se agrega una adaptación netamente desigual, donde prima
inevitablemente la satisfacción del interés empresarial por encima de la
conveniencia del trabajador.
a. Jornada Laboral
La aplicación de la regulación de la jornada laboral en el teletrabajo plantea
tres grandes interrogantes: a) la sujeción o no al régimen legal de la jornada. b)
la posibilidad técnica de hacerlo y c) su oportunidad.
De este modo, la regulación de la jornada laboral, desde esta vinculación con
el teletrabajo debe partir de las normas generales vigentes.
La circunstancia de entender a esta modalidad de trabajo como aquel que no
esta sujeto a horario ni jornada y en todo caso, no seria fácilmente controlable,
no puede llevarnos a la conclusión de obviar dos aspectos relativos al tema
que nos compete que resultan de imperativa aplicación al teletrabajo o trabajo
a distancia, como lo son el limite de las cuarenta y ocho horas efectivas (art.
196 L.C.T.) como máximo semanal y el limite de doce horas de descanso entre
jornadas.
De esta forma resultaría menester que el legislador o los convenios colectivos
tuvieran en cuenta estas bases a la hora de aplicar cláusulas limitativas.
Otra cuestión que toma relevancia en el aspecto de la jornada, es la posibilidad
cierta de que la nueva ordenación del tiempo de trabajo, se traduzca en
ocasiones, en una superposición del tiempo libre en el tiempo de efectivo
trabajo, esto es, la extensión del trabajo en el tiempo libre a través de la
disponibilidad del trabajador a ser llamado fuera del horario normal para
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incorporarse de nuevo a este. Disponibilidad que pudiera llevar, en ciertos
casos, a que determinados teletrabajadores, se encontraran de repente en la
lamentable situación derivada de una puesta a disposición del empleador casi
permanente.
Incluso combinada con una realización efectiva de la prestación laboral aun
esporádica o hasta inclusive insignificante, con lo que ello supondría en
términos de obtener una contraprestación salarial insuficiente.
Todos estos motivos, han llevado a la doctrina a defender, y con buen criterio a
mi entender, la obligación de retribuir la teledisponibilidad in potentia y no in
acto.
b. Horario de Trabajo
Respecto del horario de trabajo de esta modalidad en estudio, es sin duda
flexible, aunque admite distintas variables.
Puede darse el tipo de teletrabajo fijo variable que es aquel comúnmente
llamado “flexible” y que se define como el ofrecimiento por el empresario de
una pluralidad de horarios entre los cuales el trabajador elige libremente el que
mas le convenga y esta opción se convierte en su jornada fija.
El horario flotante es una modalidad cuyo elemento característico es la
posibilidad de que el trabajador elija el momento de entrada al trabajo dentro
de un margen preestablecido, con la obligación de mantenerse en el mismo un
número de horas determinadas fijadas como jornada diaria.
Por ultimo, el horario libre o de duración diaria variable, es aquella modalidad
en virtud de la cual el trabajador administra y gestiona su tiempo de trabajo de
suerte que el resultado que de el se espera se obtiene en periodos temporales
auto administrados.
En efecto el teletrabajador, se puede adaptar potencialmente a cualquiera de
estas modalidades de horario flexible, con el atractivo que de ello se deriva en
relación con esta forma de trabajar.
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En ocasiones, esta flexibilidad potencial puede estar sometida a restricciones
derivadas de su propia actividad. Eventualidad que rebajaría entonces esa
flexibilidad a una especie de libertad ficticia.
Del mismo modo que el horario de trabajo constituye un elemento
perfectamente verificable en el teletrabajo por parte del empresario,
circunstancia esta que puede significar, en la práctica, una limitación
importante sobre esa anhelada autonomía o libertad.
En consecuencia, una mala combinación de todas esas variables, es decir, la
mayor flexibilidad inherente al teletrabajo unido a un control sin limites del
empresario, corre riesgo cierto de proyectar en exceso la actividad empresarial
sobre la vida privada del individuo.
De cualquier forma, el problema principal vinculado con la gestión del horario
en el teletrabajo surge en el caso del llamado “tiempo de teledisponibilidad”,
que mencionáramos supra. Esto es, la franja horaria que no es tiempo de
trabajo efectivo y dentro de la cual el empleador pede localizar a su empleado
fuera del horario de trabajo ordinario, de manera que tampoco podría
denominarse tiempo libre estrictamente, teniendo en cuenta que durante este
periodo el trabajador podría recibir ordenes o información de la empresa.
En este sentido, se ha planteado el interrogante acerca de que calificación
merece el tiempo durante el cual el teletrabajador no realiza prestación efectiva
para el empleador pero debe sin embargo estar a su disposición para lo que
pudiere mandar.
Dadas así las cosas, conviene ser prudentes cuando refiere que la falta de
previsiones especificas en nuestro ordenamiento, no permite sin mas la pura y
simple aplicación de las reglas generales contenidas en la Ley de Contrato de
Trabajo y/o Convenios Colectivos de Trabajos, considerando las graves
disfunciones que puede originar una aplicación analógica sustentada en textos
legales que no están pensados para esta figura especifica del teletrabajo.
Es por esto, que se deja en mano de las negociaciones colectivas adoptar las
previsiones del tiempo de presencia, para solventar así las varias cuestiones
que genera el tema del tiempo de teledisponibilidad.
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En conclusión, debe invocarse la conveniencia de que toda la ordenación
normativa vinculada con el tiempo de trabajo en el teletrabajo actúe no solo
para garantizar los derechos sobre los limites de la jornada y duración de los
descansos en beneficio de la salud y seguridad, presupuestos estos, de
mínimos, sino también como garantía del principio de igualdad, es decir, que
los teletrabajadores tengan de manera efectiva iguales derechos que el resto
de los trabajadores tradicionales, por alusión a materia de descansos,
jornadas vacaciones, etc.
c. Horas Extraordinarias
En relación con las horas extraordinarias, entendidas como aquellas que exceden
la jornada ordinaria del teletrabajador, deberían seguir el régimen general previsto
en la L.C.T., es decir o compensación con descanso retribuido equivalente o
retribución.
Si hay un exceso de jornada y esta no es retribuída como es debido, se estaría
abusando de la situación de flexibilidad y deslocalización en forma de distancia o
alejamiento físico que conlleva el teletrabajo.
El problema especifico que plantea esta temática se concreta en el interrogante de
cómo se controla que realmente sean horas extras por ordenes empresariales y
no por voluntad auto-organizativa del teletrabajador.
A estos efectos, se entiendo necesario contar con algún medio de control,
actualmente muy factible, considerando los avances informáticos existentes, y
para ello podemos remitirnos a lo expuesto en cuanto a las facultades dispositivas
del empresario, que tratamos anteriormente.
d. Trabajo Nocturno
En cuanto a esta posibilidad, el teletrabajo nocturno ha merecido poca atención de
parte de legisladores y doctrinarios internacionales, y es que la realización del
trabajo en horario nocturno, generalmente sucede a consecuencia de la voluntad
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de auto-gestión y organización del teletrabajador, en cuyo caso no debiera
reportar mayores repercusiones, de manera que tampoco constituye una causa
determinante de nacimiento de algún derecho a favor de aquel, salvo que se
pudiera acreditar la imposibilidad de realizar la prestación en otro horario distinto
del encargado por la empresa.
e. Vacaciones
En cuanto al derecho de los teletrabajadores a las vacaciones anuales retribuidas,
quedan indudablemente incluidos en el régimen legal habitual. Por mas que el
hecho de que la prestación se realice sin vigilancia del empresario, puede dificultar
la responsabilidad de este en orden a asegurar el efectivo disfrute del descanso
por parte del empleado, no existe motivo legal alguno para pensar que la situación
jurídica de los teletrabajadores pueda ser diversa, debiendo resultar configurador
de un status igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el
sector económico que se trate.
3- SEGURIDAD Y SALUD EN EL TELETRABAJO
A efectos de analizar la materia de prevención de riesgos laborales en el nuevo
trabajo a distancia, cabe tener en cuenta dos grandes condicionantes: el lugar y el
instrumento de trabajo. Por un lado, hay que partir de que, este trabajo externo
puede ser realizado en cualquier lugar fuera de la empresa, y aunque de manera
habitual se usa el domicilio del trabajador, este también puede escoger otras
opciones, como un local de su propiedad o libre disposición, los telecentros o el
teletrabajo móvil.
No parece que el empresario pueda condicionar la implantación o concesión del
trabajo a distancia al hecho de que el trabajador opte por una u otra ubicación,
pues la elección del concreto lugar donde vaya a prestar servicios es exclusiva
competencia del sujeto afectado.
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Ahora bien, la importancia de cual sea el especifico lugar en el que se va a
trabajar es clara, pues las concretas variables de cada supuesto van a condicionar
de manera significativa e inevitable, la política preventiva de la empresa y su
concreto ejercicio en el día a día, así como el rol que el propio interesado pueda o
deba asumir en la materia.
Por lo tanto, surge el interrogatorio si el lugar de trabajo, atendiendo a estas
circunstancias, debe estar consignado en el contrato de trabajo y si debe existir,
en su caso, connivencia del empleador sobre su elección.
Creo que asumir esta posición resultaría atentatoria de uno de los principales
elementos del teletrabajo. Si bien no se afecta el factor “distancia” por cuanto no
implica que el teletrabajador decida por los locales de empresa, si limitaría
ampliamente las facultades de decidir sobre el lugar de trabajo, el cual como
mencionamos anteriormente, es libre y la decisión es exclusiva del teletrabajador.
Por otro lado, un segundo elemento clave a efectos de analizar los riesgos
laborales en el trabajo a distancia, es el especial instrumento de trabajo, tanto en
si mismo como en las posibilidades de comunicación que ofrece con la empresa.
En este caso, en el derecho comparado ya existe normativa específica sobre
disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que
incluyen pantalla de visualización de datos. Dichas normas, se aplican a los
trabajadores que habitualmente y durante una parte relevante de su trabajo normal,
utilice un equipo con pantalla de visualización de información, provisto de un
teclado o dispositivo de adquisición de datos, de interconexión de persona-
maquina, accesorios ofimáticos y de un asiento, mesa o superficie de trabajo. Esta
normativa se aplica tanto a los trabajadores presenciales como los
teletrabajadores, independientemente del lugar de trabajo.
La prevención de riesgos del trabajo vuelve al empresario en principal responsable
de la deuda de seguridad, y la normativa aplicable resulta útil y extensiva al
teletrabajo subordinado también.
En tal caso, el teletrabajador dependiente trabaja para otro y es este otro el que
dirige su actividad laboral y se beneficia de los frutos de la misma, y como
contrapartida, también debe asumir ciertas obligaciones, como la ahora
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comentada, de velar por su seguridad y salud. Si de la actividad laboral
organizada por el empresario derivan riesgos para el trabajador, resulta claro que
es aquel quien debe responsabilizarse de los mismos. Forma parte del propio
reparto de poderes básicos del contrato de trabajo el que determina los derechos y
obligaciones de cada una de las partes.
Esta atribución de responsabilidad se relaciona con el hecho de que los riesgos se
generan en el centro de trabajo y con los medios de producción de titularidad
empresarial, o sea dentro de su ámbito rector y organizativo. Con todo, en el caso
particular del teletrabajo, puede que esto no sea tan así, como cuando los
instrumentos utilizados corresponden a propiedad del teletrabajador usuario.
Un segundo matiz diferenciador que cabe destacar es que en esta nueva forma de
trabajar el papel del trabajador como titular de un derecho-deber en materia
preventiva se acentúa respecto del caso general. Ciertamente, la colaboración del
trabajador en materia preventiva siempre es necesaria, ya que corresponde a este
según sus posibilidades el cumplimiento de las medidas de prevención que en
cada caso se adopten.
En este caso, la exigencia de tal obligación se refiere principalmente a un uso
adecuado de las maquinas, aparatos, herramientas, equipos de transporte y
cualquier otro medio con el que desarrollen su actividad; la utilización correcta de
los medios y equipos de protección facilitados por el empresario; la obligación de
informar de manera inmediata sobre cualquier situación que entrañe un potencial o
actual riesgo para la seguridad de los trabajadores o su entorno inmediato.
Ahora bien, aunque se refuerza la necesidad de cumplimiento de estas
obligaciones por el trabajador, pudiendo su incumplimiento configurar una falta
grave a los deberes de este, su importancia nunca se equipara a la principal
obligación del empleador. La circunstancia de que el trabajador elija el lugar de
trabajo y este sea de su libre disponibilidad, pudiendo coincidir con su propio
domicilio o no, va a conllevar para el, una mayor responsabilidad en materia
preventiva, tanto en lo que se refiere a su cuidado personal como al de los
familiares que convivan con el.
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Hay que insistir en que, bajo ninguna circunstancia cabe aceptar una relajación o
reducción del nivel de exigencia de la obligación preventiva del empresario, que
continua siendo ineludible para el, pero ahora a ella, se une en una situación de
paridad, la obligación preventiva que recae sobre el teletrabajador, especialmente
en lo que respecta a la aplicación practica y a la gestión diaria de la organización
del trabajo y la política preventiva de la empresa. Las particulares condiciones de
lugar, propiedad de los instrumentos de trabajo o forma de organizarlo,
especialmente si se efectúan off line determinan que el trabajador asuma
funciones de colaboración necesaria y obligatoria en materia de salud y seguridad
en el trabajo.
En conclusión, la prevención de los riesgos laborales en el teletrabajo obligara a
ambas partes del contrato a comprometerse seriamente con el mismo, adoptando
la normativa general a las circunstancias de cada caso.
Evaluación de los riesgos
En el caso del teletrabajo, el empleador debe comenzar por tener en cuenta
diversas variables fundamentales, tales como el lugar de la prestación de servicio,
los instrumentos de trabajo utilizados, el sistema de comunicación existente entre
empresa y teletrabajador y las características personales y profesionales de este
último.
En cuanto al lugar de trabajo y en el supuesto del domicilio particular, la mayor
peculiaridad a la hora de gestionar la política empresarial de prevención de riesgos,
viene representada por el hecho de ser un lugar de exclusiva disponibilidad del
trabajador, en cuanto destinado al desarrollo de su vida privada y la de su familia y,
por ello, revestid del carácter de inviolable. El dedicar un mismo espacio físico a
vida privada y vida profesional exige que ambas partes de la relación laboral
deban aceptar restricciones mutuas: uno, en el ejercicio de sus poderes
empresariales y, el otro, en su intimidad. Desde este punto de vista, será
necesaria la buena disposición de las partes para establecer límites y
procedimientos que garanticen un equilibrio en los derechos y deberes de las
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partes, de modo que el empresario pueda garantizar, finalmente, que el trabajador
preste servicios de una manera segura y libre de riesgos evidentes.
Otro factor importante a tener en cuenta en la evaluación de riesgos, es el de
quién sea la persona que va a trabajar a distancia y, especialmente, cómo es su
personalidad y características físicas. Debe determinarse cómo estas
características interaccionan con la concreta manera de organizar el teletrabajo.
Puede pensarse por ejemplo, en las mujeres teletrabajadoras embarazadas o
aquellos que sufran algún tipo de discapacidad. Si bien el teletrabajo surge como
una posibilidad ventajosa para estas personas, debe existir un detenido estudio en
cuanto a los riesgos potenciales en su salud y seguridad, los cuales pueden llegar
a ser muy perjudiciales si no se implementa un buen plan de evaluación de riesgos.
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CONCLUSIONES
El desarrollo de la tecnología de la informática y de la telecomunicación ha
posibilitado una profunda transformación de la organización del sistema productivo
y de la economía en general, lo cual ha conllevado implícitamente a la
modernización y flexibilidad de ciertos modos de desarrollo del trabajo.
El aumento del fenómeno de los trabajadores conectados a su trabajo por los TICs,
ponen en evidencia la necesidad de una regulación legal que ampare sus
derechos, no sólo en cuanto trabajadores, sino en cuanto trabajadores a distancia,
con todas las complejidades que ello implica, de manera de tener reglas de juego
claras, que permitan el desarrollo del teletrabajo en las empresas sin tanta
incertidumbre, y consecuentemente permitan más y mejores condiciones laborales.
No parece suficiente conformarnos hoy, con la posibilidad dejar librado a las
negociaciones colectivas o al contrato individual, la regulación de las vicisitudes
que trae aparejada esta particular modalidad laboral.
Respecto de las materias especificas que intervienen en la relación de teletrabajo,
como las facultades del empresario, el tiempo en el trabajo, jornada, horarios y
descansos y la salud y seguridad de los teletrabajadores, no deben quedar en
desinterés del legislador, cuando menos, en aquello que significa la regulación de
unos postulados mínimos como garantía de la posición del trabajador.
Por lo que debemos, en un esfuerzo conjunto de los operadores del derecho,
abogar, por una mayor actitud proactiva a la hora de considerar las
transformaciones en el derecho del trabajo tratando de proteger a la mayor
cantidad posible de trabajadores en situación de desamparo, como hoy lo vemos
en cuanto a los teletrabajadores.
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BIBLIOGRAFÍA
- Trabajo a distancia y Teletrabajo (estudios sobre su régimen jurídico en el
derecho español y comparado)- Lourdes Mella Mendez, Alicia Villalba Sanchez.
- Seminario de Trabajo Conectado Remoto- Untref- Julio 2018.
- Resolución 595/13
- Manual de buenas prácticas en teletrabajo.
- Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y derecho del trabajo,
Bomarzo, Albacete.
- Escudero Rodriguez- Ponencia temática III. Teletrabajo, Descentralizacion
productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la seguridad social, Colección, informes y estudios,
Serie relaciones laborales, num 28, Ministeri de trabajo y asuntos sociales, Madrid,
2000, pp 777 y ss.
- Sempere Navarro, A.V. y Kahale Carrillo, D.T. Teletrabajo.
- Garcia Romero, B. El Teletrabajo.
- Gonzalez Villanueva F.J., La ordenación del tiempo de trabajo de los
teletrabajadores.
- Thiault Aranda J. El teletrabajo, Análisis jurídico- laboral.