Conozca el , es o y de la e e internacional Ortega Eutanasia

Alexander Ortega Díaz

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La ilustración “sin título” presentada en la portada

de este escrito, es un diseño del autor, cuya

pretensión es acercar al lector a los principales

actores que protagonizan el debate en relación

con la práctica de la eutanasia.

Este collage no sólo muestra al paciente terminal

y al ámbito médico en el que se desenvuelve,

sino que también incluye a los representantes

del poder legislativo, judicial, eclesiástico y de la

sociedad, para significar que la “muerte digna”, no

es una cuestión que concierne exclusivamente al

individuo, sino que, como se sostiene en el libro,

es una “demanda social” que debe ser analizada de

manera sistemática, interdisciplinar e inclusiva.

El autor analiza el conflicto entre los derechos

a la vida y a la libertad frente al caso concreto de

la aplicación de la eutanasia, apartándose de la

dicotomía actualmente existente entre, por un

lado, la sacralización de la vida como un valor

absoluto y de otro, la postura que si bien la concibe

como derecho superior, admite su limitación,

para salvaguardar la dignidad humana y el valor

superior de la persona.

Conozca el marco nacional e internacional

Consulte los principales proyectos legislativos

Entérese de la regulación actual

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Contenidos libres en:

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Abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia, con formación complementaria en meca-nismos alternativos de solución de conflictos, con énfasis en Conciliación en Derecho. Adicionalmente, la misma Institución Universitaria le otorgó el título de Especialista en Derecho Constitucional.

De otra parte, en la Universidad Libre de Colombia obtuvo el reconocimiento de Especialista en De-recho Penal y Criminología; asimismo esta Institución le confirió el título de Magíster en Derecho Penal.

Posee experiencia profesional como asesor jurídico externo en el sector privado, y en el ámbito público se ha desempeñado profesionalmente como abogado sustanciador en el área penal, a nivel de Juzgado Penal del Circuito, de igual manera en la Sala de Extinción del Derecho del Dominio y Contra el Lavado de Activos del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, y actualmente, presta sus servicios como Profesional Especializado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Aplicada a las ciencias económicas, administrativas y contablesAlexander Ortega Díaz

Eutanasia

Un análisis de la vida a partir de los principios fundamentales de la libertad, autodeterminación, dignidad humana y más allá de la mera existencia

De delito a derecho humano fundamental

Derecho

Derecho

Eutanasia Alexander Ortega Díaz

De delito a derecho humano fundamental

Ortega Díaz, Alexander

Eutanasia, de delito a derecho humano fundamental / Alexander Ortega Díaz. -- Bogotá: Ediciones de la U, 1a.ed. 2016 236 p. ; 24 cm. ISBN 978-958-762-551-6 - e-ISBN 978-958-762-554-7 1. Derechos 2. Constitución Política 3. Eutanasia en Colombia 4. Muerte digna I. Tít. 348.302 cd

Área: DerechoPrimera edición: Bogotá, Colombia, mayo de 2016ISBN 978-958-762-554-7

© Alexander Ortega Díaz (Foros de discusión, blog del libro y materiales complementarios del autor en www.edicionesdelau.com)

© Ediciones de la U - Transversal 42 No. 4 B-83 - Tel. (+57-1) 4065861 - 4942601 www.edicionesdelau.com - E-mail: [email protected] Bogotá, Colombia

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Dedicatoria

A mis padres, SOCORRO y GERARDO, fuente inagotable de amor, comprensión y apoyo, quienes pese a la distancia, siempre han estado presentes en cada etapa de mi vida, brindándome sus valiosas enseñanzas y consejos, que han sido la herra-mienta fundamental para superar los obstáculos, enfrentar mis miedos y alcanzar las metas fijadas. Para ellos toda mi gratitud.

A mi esposa, ANGÉLICA, compañera y amiga incondicional con quien comparto mis sueños, anhelos, esperanzas, y cada día junto a ella, hago realidad la mayoría de ellos.

A las personas que creen en la libre autodeterminación del ser humano y se opo-nen al flagelo de una “vida artificial”, denigrante y cruel.

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“EUTANASIA: DE DELITO A DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL. Un análisis de la vida a partir de los principios fundamentales de la libertad, autodeterminación, dignidad humana y más allá de la mera existencia” es el resultado del trabajo de investigación, presentado al Departamento de Posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, para optar al título de Magíster en Derecho Penal, cuya publicación se hace a título personal, previa autoriza-ción del Consejo Académico de la referida Institución Universitaria, según Acta N° 040 del 9 de diciembre de 2015.

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Contenido

Dedicatoria ................................................................................................................................ 7

Prefacio .....................................................................................................................................15

Introducción ............................................................................................................................21

Capítulo 1. Los derechos a la vida y a la libertad individual en el estado social y democrático de derecho ........................................................................31

1.1. El Estado Social y Democrático de Derecho Instaurado en la Constitución Política de 1991 ..................................................311.2. El Derecho Fundamental a la Vida en el Marco Constitucional de 1991: Cambio de Paradigma .................................................331.3. El Marco Internacional de Protección del Derecho a la Vida ...................................................................................................361.4. El Derecho a la Vida desde la Perspectiva de la Dignidad Humana ......................................................................391.5. El Derecho a la Libertad: La Autodeterminación de la Persona Humana como su Fundamento ...................................................42

Capítulo 2. Las posturas frente a la práctica de la eutanasia: entre represión punitiva y legalización alternativa al ius puniendi ............45

2.1. La Vida como Valor Absoluto: Detractores de la Práctica de la Eutanasia .............................................................45

2.1.1. La medicina y los cuidados paliativos ......................................................50

Eutanasia: de delito a derecho humano fundamental - Alexander Ortega Díaz

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2.1.2. El juramento hipocrático frente al fenómeno de la eutanasia ........512.2. La Libre Autodeterminación de la Persona Humana: Defensores de la Regulación No Punitiva de la Eutanasia .................................55

2.2.1. Los avances tecnológicos frente a la enfermedad: Prolongación de la existencia Vs. Disminución de la dignidad .......582.2.2. Los profesionales de la salud frente al deterioro de la vida y el proceso de la muerte ..........................................................612.2.3. La relativización del derecho a la vida: la posibilidad de la práctica eutanásica ...................................................642.2.4. La vida como presupuesto para la materialización de los derechos fundamentales y los derechos fundamentales como contenido esencial del derecho a la vida ....................................67

Capítulo 3. El derecho fundamental a la muerte digna: un discurso jurídico posible ................................................................................69

3.1. Consideraciones Preliminares ...................................................................................693.2. La <<Muerte Digna>> como Correlativo al Derecho Fundamental a la Vida Digna: La Defensa de la Vida más allá de la Mera Existencia Biológica .....................................................................................................713.3. Los Fundamentos del Derecho Fundamental a la <<Muerte Digna>> ..........................................................................723.4. La Vida como un Derecho de Libre Disposición de la Persona .....................773.5. El Derecho a Morir Dignamente y la Práctica de la Eutanasia en el Derecho Comparado ..........................................................80

3.5.1. El Caso de Holanda y Bélgica: Dos hitos en la “despenalización” de la eutanasia ..........................................................813.5.2. El Caso de Luxemburgo .................................................................................843.5.3. El Caso de Canadá ............................................................................................87

Capítulo 4. El homicidio pietístico y la inducción al suicidio por piedad en Colombia ...................................................................91

4.1. Los Fines del Derecho Penal y de la Pena: Análisis Crítico de las Formas de Castigo...............................................................914.2. El Homicidio Pietístico O Eutanásico en el Código Penal de 1980 y en la Ley 599 de 2000 ..................................................99

Contenido

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Capítulo 5. La regulación de la eutanasia en Colombia: una empresa inconclusa ....................................................................................103

5.1. El Exhorto de la Corte Constitucional Colombiana al Congreso de la República ........................................................ 1035.2. El Nuevo Requerimiento Formulado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-970 de 2014 al Congreso de la República ................................................................. 106

5.2.1. El supuesto fáctico analizado por la Corte Constitucional ............ 1065.2.2. Las razones del fallo de primera y única instancia ............................ 1085.2.3. El trámite surtido ante la Corte Constitucional .................................. 1085.2.4. Principales Consideraciones del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a morir dignamente ............................... 1095.2.5. Comentarios a la Sentencia T-970 de 2014 .......................................... 115

5.3. La Resolución No. 1216 del 20 de Abril de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social ..................................................... 115

5.3.1. El contenido de la Resolución No. 1216 de 2015 .............................. 1175.3.2. Comentarios a la Resolución No. 1216 de 2015 ................................. 1265.3.3. El primer caso de aplicación de eutanasia activa en Colombia ....................................................................................... 129

5.4. Los Proyectos de Reformas Legislativas ............................................................. 1325.4.1. Proyecto de Ley No. 040 de 1998 (Senado) “Por medio de la cual se expide el Código Penal”. ............................. 1325.4.2. Proyecto de Ley No. 093 de 1998 (Senado) “Por medio de la cual se establece el derecho a morir dignamente”. ................ 1345.4.3. Proyecto de Ley No. 029 de 2006 (Senado) “Mediante el cual se reglamenta el Derecho de los Enfermos Terminales a desistir de Medios Terapéuticos y se prohíbe el Ensañamiento Terapéutico”. .................................................................. 1405.4.4. Proyecto de Ley Estatutaria No. 100 de 2006 “Por la cual se reglamentan las prácticas de la Eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia y se dictan otras disposiciones”. ............... 1465.4.5. Proyecto de Ley Estatutaria No. 005 de 2007 (Senado) “Por la cual se reglamentan las prácticas de la eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia y se dictan otras disposiciones”. ..................................................................................... 158


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5.4.6. Proyecto de Ley Estatutaria No. 070 de 2012 (Senado) “Por la cual se reglamentan las prácticas de la eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia y se dictan otras disposiciones”. ..................................................................................... 160

5.5. El Balance de los Proyectos Legislativos ............................................................ 1605.6. La Oposición de la Iglesia ........................................................................................ 161

Capítulo 6. Alternativas a la represión punitiva de la práctica de la eutanasia en Colombia .......................................................................................165

6.1. El Homicidio por Piedad y la Inducción o Ayuda al Suicidio por Piedad: Tipos Penales Innecesarios ...............................................................1656.2. Los Tribunales de Ética y Responsabilidad Médica ........................................ 1676.3. La Práctica de la Eutanasia como parte del Servicio de Seguridad Social en Salud ........................................................ 168

Conclusiones ........................................................................................................................ 171

Glosario .................................................................................................................................. 175

Recomendaciones .............................................................................................................. 177

Referencias bibliográficas................................................................................................ 178

Anexos .................................................................................................................................... 191ANEXO A. Declaración de Lisboa de la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente de 1981. ............................................ 191ANEXO B. Acta de Audiencia Pública para discusión del Proyecto de Ley No. 100 de 2006. ...................................................... 195

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Prefacio

En el contexto socio-jurídico colombiano la práctica de la eutanasia, resulta relevante y de actualidad, toda vez que recientemente, se han presentado iniciativas de carácter legislativo orientadas a regularla, incluyendo entre los fundamentos de la normatividad naciente, el respeto por la “dignidad de la persona al momento de la muerte”. De igual manera, en los últimos meses se han presentado manifestaciones sociales muy importantes, en las cuales algu-nas personas han reivindicado su libertad y autonomía para decidir su propia existencia frente a casos de enfermedades terminales que amenazan con la degradación moral y física de su ser.

En ese orden, aprovechando la coyuntura legislativa y social, lo que aquí se pretende es plantear una argumentación humanista orientada, precisamente a salvaguardar la autonomía, autodeterminación y el valor superior del ser humano, alejándose de la concepción sacra de la vida, según la cual, hay que defenderla a toda costa, incluso, por encima de otros valores, como la libertad y la propia dignidad de la persona. Al respecto, debe recordarse que si bien la vida es un valor y bien jurídico de elevadísima trascendencia, también es cierto que no es absoluta.

Entonces, se busca avanzar, pensando la vida como un valor que le concierne únicamente al ser humano en tanto individuo y sujeto de derechos y si bien al Estado le compete garantizarla, dicha obligación no debe invadir la manifes-tación consciente y voluntaria del individuo que “no desea seguir existiendo”, pues la intervención estatal para proteger la vida, también debe estar acorde con el respeto por la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

Por esa razón, en este trabajo no se comparte el castigo punitivo de la muerte por piedad, pues tal proceder, busca un fin eminentemente altruista y huma-nístico, que no debe ser ejercido en la clandestinidad, sino que por el contrario, debe ser excluido de la esfera represiva, y “legalizado”, o mejor, “descriminali-zado”, para que su práctica se efectúe de manera controlada y lograr de esa

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manera la materialización del derecho que todo ciudadano tiene de vivir dig-namente o dejar de hacerlo, cuando tal condición no se cumpla.

“EUTANASIA: DE DELITO A DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL. Un análisis de la vida a partir de los principios fundamentales de la libertad, autodeterminación, dignidad humana y más allá de la mera existencia”, es un proyecto que analiza el conflicto entre los derechos a la vida y a la libertad frente al caso concreto de la aplicación de la eutanasia, apartándose de la dicotomía actualmente existente entre, por un lado, la sacralización de la vida como un valor absoluto y de otro, la postura que si bien la concibe como derecho superior, admite su limitación, para salvaguardar la dignidad humana y el valor superior de la persona.

En efecto, frente a la práctica de la eutanasia, “muerte digna” u “homicidio pie-tístico”, como se conoce en nuestro entorno, existen posiciones encontradas. Una que entiende la vida como un valor sagrado y absoluto y otra que la relati-viza. La primera influenciada por dogmas religiosos, éticos o morales, la segun-da, por un principio antropocéntrico, que sitúa al hombre como único titular de la vida y el legítimo ser que puede disponer de ella, según los designios de su propia razón.

Con todo, al margen de estas concepciones, lo cierto es que la vida no puede entenderse como una simple función biológica atribuible a un ser vivo, sino que debe ser interpretada de conformidad con los principios y prerrogativas fundamentales de la dignidad humana y la libre autodeterminación de la per-sona, para lo cual, resulta necesario superar la dicotomía imperante entre lo bueno (vida) y lo malo (muerte), pues las relaciones sociales contemporáneas ya no comparten esa aparente fácil distinción.

No puede negarse que hoy, la muerte en ciertas circunstancias, es mucho mejor que la vida. Piénsese por ejemplo, en aquellos casos en los que debe escogerse entre el sacrificio de la madre o el producto de su embarazo; la vida artificial de una persona –con las repercusiones económicas, familiares y psicológicas que ello implica– o su muerte provocada; el padecimiento continuo y permanente de un desahuciado o su descanso definitivo (a través de la muerte).

Por estas razones, la muerte digna, su reconocimiento como derecho, su desmi-tificación y su entendimiento como un hecho que autónomamente puede ser escogido por quien es titular de la vida, es hoy en día, una demanda social de primera necesidad, pues “nadie puede ser obligado a vivir”, cuando su existencia se reduce únicamente a que algunos de sus órganos vitales reporten actividad.

En ese contexto, el problema de investigación asumido en el presente estu-dio es el siguiente: ¿Prevalece el derecho a la vida o la libertad del individuo

Prefacio

17

para terminar con su existencia, cuando una persona padece “intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable” y su expectativa de subsistir es mínima?

La respuesta a tal cuestionamiento se abordará desde el marco creado con la promulgación de la Constitución Política de 1991, instrumento normativo que sin lugar a dudas, entre otros aspectos, con el establecimiento de un catálogo específico de derechos fundamentales, constituyó un nuevo paradigma en el sistema jurídico colombiano. Bajo este escenario será necesario, analizar la exposición de motivos de la reforma penal del año 2000, que pese a esa nueva carta de navegación, instituyó la eutanasia como delito, descrito en dos tipos penales, que con el transcurso del tiempo, se han reformado, pero únicamen-te, en el sentido de incrementar el castigo punitivo.

Ahora, partiendo del núcleo esencial, contenido y alcance de los derechos en contraposición y bajo el prisma de los principios universales de dignidad hu-mana y libre autodeterminación, en este escrito se estudia la posibilidad de construir un discurso que erija a la eutanasia, entendida como “muerte digna”, en derecho humano fundamental. Para ello, se presentan estas hipótesis:

En la primera de ellas se plantea que, en un Estado Social y Democrático de Derecho como el que se instituyó en la Carta Política de 1991 y de conformi-dad con el catálogo de derechos fundamentales contemplados en la misma y según lo establecido en los instrumentos normativos internacionales de derechos humanos, en aquellos casos de personas que padecen “intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable”, el derecho a la vida, dado su carácter absoluto, debe prevalecer aún en contra de la voluntad de su titular y en consecuencia, toda clase de amenaza, atentado o vulneración efectiva de ese derecho fundamental, debe ser reprimida a través del aparato punitivo Estatal.

En la segunda por su parte, se indica que en un Estado Social y Democráti-co de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana y la garantía efectiva de las prerrogativas consagradas en la Constitución Política de 1991 y los tratados internacionales de derechos humanos, con base en el principio universal de la libre autodeterminación del individuo, en aquellos casos de personas que padecen “intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable”, prevalece la decisión libre y voluntaria de quien resuelve finalizar su ciclo vital, toda vez que, la vida digna implica también, el derecho, igualmente fundamental a morir en igual condición, pues no puede obligarse a un ser humano a prolongar su existencia, cuando no lo desea, pues ello equivaldría a permitir un trato cruel e inhumano y a anular su autonomía

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como sujeto de derechos. En consecuencia, no es necesaria la intervención del aparato punitivo del Estado.

De acuerdo con lo anterior, el objetivo general de esta investigación es de-terminar si en aquellos casos en los que las personas padecen “intensos su-frimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable”, en el ordenamiento jurídico constitucional colombiano prevalece el derecho a la vida o a la libertad del individuo para terminar con su existencia.

Ahora para desarrollar el mentado cometido, se abordarán como objetivos específicos los que se enuncian a continuación: i) Analizar el núcleo esencial, contenido y alcance de los derechos a la vida y a la libertad individual, bajo la óptica de los principios universales de la dignidad humana y la libre auto-determinación; ii) Establecer si a la luz del ordenamiento jurídico interno, así como bajo el prisma de la normatividad internacional, es posible construir un discurso que erija a la eutanasia, entendida como “muerte digna”, en derecho humano fundamental; y iii) Examinar las alternativas jurídicas o legislativas que pueden surgir, frente a un eventual retiro del Estatuto Represor Penal Co-lombiano (L.599/00) de los artículos 106 y 107 –inciso 2º– que regulan en su orden, el homicidio por piedad y la inducción o ayuda al suicidio por piedad.

En cuanto al tipo de investigación, ha de indicarse que la presente es una in-vestigación básica jurídica, dado que su objeto de estudio lo constituye la norma jurídica y en ese sentido resulta idónea para confrontar la regulación penal actualmente existente en Colombia que califica como delito la práctica de la eutanasia o “muerte por piedad”, con el derecho fundamental a la digni-dad humana de la persona y el principio universal de la libre autodetermina-ción del individuo.

Lo anterior con el propósito de establecer si es constitucionalmente válido, impedirle a una persona que padece “intensos sufrimientos provenientes de le-sión corporal o enfermedad grave e incurable” disponer de su propia existencia, obligándola a prolongar una vida de agonía y dolor o si por el contrario, el ordenamiento jurídico constitucional, debe avanzar hacia el reconocimiento de un derecho, también de carácter fundamental a la muerte digna.

Para tales efectos se implementará un método de investigación cualitativo a fin de obtener información legal, jurisprudencial y doctrinaria en relación con i) la tipificación del “homicidio pietístico” en el ordenamiento jurídico penal colombiano y en el derecho comparado, ii) el núcleo esencial, contenido y alcance de los derechos a la vida y a la libertad individual y iii) los fines de la represión punitiva de la eutanasia, para luego, enfrentarlos a los principios y

Prefacio

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derechos humanos fundamentales de la dignidad humana y a la libre autode-terminación de la persona.

En cuanto al sistema de fuentes, este trabajo combina fuentes secundarias y terciarias. En lo que respecta a las primeras, se analizan textos de doctrina jurídica, también de las áreas de la salud, la psicología y sociología; estudios e investigaciones de campo relacionados con la eutanasia; documentos legisla-tivos, proyectos de ley, leyes, decretos y pronunciamientos jurisprudenciales de las altas Cortes de Justicia, no solo nacionales, sino internacionales, con el propósito de enriquecer la discusión teórico-conceptual del tema. Y en rela-ción con las segundas, se acude a teóricos citados por los autores consultados en la bibliografía relacionada en este documento.

Finalmente, debe precisarse que sin lugar a dudas, lo que se pretende con este escrito es cumplir con los objetivos generales y específicos formulados y ob-viamente, construir una respuesta jurídica concreta a la pregunta: ¿Prevalece el derecho a la vida o la libertad del individuo para terminar con su existencia, cuando una persona padece “intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable” y su expectativa de subsistir es mínima?

De igual manera se persigue: i) motivar el debate jurídico en relación con la necesidad de la represión punitiva de la eutanasia; ii) fomentar en los espacios académicos el interés por el análisis y la construcción de una tesis jurídica que erija a la “muerte digna” como un derecho correlativo al bien jurídico superior de la vida; iii) despertar el interés del legislador frente a la urgencia de una regulación amplia, clara y completa de la práctica de la eutanasia de manera alternativa a la legislación penal; y iv) promover un debate jurídico que parta de la premisa fundamental de que la vida no se reduce a la mera existencia biológica de un ser, sino que es una amalgama de prerrogativas, sin las cuales, carece de sentido.

21

Introducción

No cabe duda que en un contexto de violencia y conflicto como el colombia-no, la vida debe erigirse como un valor fundamental y superior inquebran-table, por lo que debe ser protegida, garantizada, respetada e interpretada, no de manera aislada –como mera existencia biológica– sino sistemática, es decir, en armonía con todos los demás derechos humanos fundamentales recono-cidos en el Estatuto Constitucional interno, así como en los tratados interna-cionales que hacen parte de nuestro sistema jurídico por vía del Bloque de Constitucionalidad.

La muerte digna, su reconocimiento como derecho, su desmitificación y su entendimiento como un hecho que autónomamente puede ser escogido por quien es titular de la vida, es un tema que debe entrar a analizarse desde una perspectiva humanística más que punitiva y por ello, la intervención del dere-cho debe estar enfocada no a su represión, sino más al diseño de disposiciones normativas que delineen de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se puede aplicar la eutanasia y por qué no, establecer su práctica como un derecho, cuya titularidad estaría en cabeza de quienes por sus condiciones físicas no pueden desarrollar un proyecto de vida con digni-dad, teniendo siempre como premisa que “nadie puede ser obligado a vivir”, si su existencia se reduce únicamente a ser un ser vivo sin más.

Interpretando el concepto de “vida” más allá de la simple funcionalidad de los órganos vitales de un ser, esto es, acorde con el principio superior de la dignidad humana, es que surge la inquietud por analizar la eutanasia –o muerte por piedad– como un derecho dejando de lado la concepción punitiva, valga decir, la penali-zación de los actos orientados a “poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable”, que en nuestro sistema penal se recoge en los artículos 106 y 107 inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

Al respecto se resaltan los aportes realizados por MARINA GASCÓN ABELLÁN, quien en su artículo titulado ¿De qué estamos hablando cuando hablamos de

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eutanasia?, explica que la eutanasia “comprende aquellas acciones u omisio-nes (generalmente de carácter médico) que provocan la muerte de otra per-sona en atención a ella (es decir, por su bien, por compasión, para poner fin o evitar un padecimiento insoportable), lo que tiene sentido cuando su vida ha alcanzado tales cuotas de indignidad de manera irreversible que la convierten en un mal” y por ello sostiene, con gran seguridad, que tales circunstancias permiten afirmar que el derecho de poder morir en buenas condiciones es “una de las demandas sociales más intensas de nuestro tiempo”1.

Esta tesis no ha tenido mayor desarrollo entre los académicos y mucho menos en el ámbito legislativo latinoamericano, razón por la cual, la presente inves-tigación se orientará a explotar esa idea, analizándola desde el marco jurídico interno e internacional, a efectos de constatar si una postura de esa naturaleza es viable y posible en un Estado Social y Democrático de Derecho como el instituido en la Constitución Política colombiana de 1991.

Para ello, doctrinalmente se acudirá a las posturas de autores colombianos que han realizado importantes aportes al debate respecto de la eutanasia y los bienes jurídicos que en su práctica entran en conflicto. Entre ellos, sobresale FRANCISCO FARFÁN MOLINA que en su libro “Eutanasia, derechos fundamenta-les y ley penal”, sostiene que en nuestro país “la Constitución no tutela una vida humana sin matices, ya que en un Estado democrático resultaría inconcebible pretender la imposición de una vida contra la voluntad del hombre que a con-secuencia de una enfermedad terminal se encuentra en unas circunstancias de indignidad en las que no se reconoce como un ser racional, inteligente y capaz de auto determinarse”2.

Opinión que es compartida por CARLOS ALBERTO SAAVEDRA WALTERO, quien en su obra “La eutanasia un camino hacia la muerte digna”, afirma que en un Estado Social y Democrático de Derecho deben imperar tanto la vida como la muerte, ambas en condiciones de dignidad, señalando frente a la “muerte por piedad” que es un aspecto que, en nuestro medio, “está en mora de ser legalizado”. En efecto, en palabras del autor citado:

“[…] si bien la vida comparte como se ha demostrado, una esencia propia de dignidad expresada en el derecho natural y en los propios principios rectores de la Constitución Política de Colombia, la muerte digna por

1 GASCÓN ABELLÁN, Marina. ¿De qué estamos hablando cuando hablamos de eutanasia? [En línea]. Revista Humanitas. Humanidades Médicas. Vol. 1, No. 1. Pp. 16, 2003. En: http://www.fundacionmhm.org/pdf/Numero1/Articulos/articulo1.pdf.2 FARFÁN MOLINA, Francisco. Eutanasia, derechos fundamentales y ley penal. Ed. Nueva Jurídica. Bogotá, Colombia, 2008. Pág. 308.

Introducción

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analogía debe imperar en un Estado Social de Derecho. La muerte digna debe estar en el horizonte jurídico, no sólo para recuperar el derecho que algunos juristas pretenden desconocer ante unas supuestas teorías aleja-das de toda realidad lógica. Los análisis jurisprudencial y doctrinario son fundamentales para implantar en nuestro ordenamiento jurídico este bien que está en mora de ser legalizado”3.

Lo anterior apunta entonces a erigir la eutanasia, entendida como “muerte dig-na”, al estatus jurídico de derecho humano fundamental, a partir de una inter-pretación sistemática de la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos, así como las declaraciones supranacionales que reco-nocen valores, principios y derechos universales inherentes a la humanidad.

Asimismo, implica una reivindicación del principio antropocéntrico4 que per-mite hacer efectivo y real el reconocimiento de la libre autodeterminación de la persona, como máxima expresión del valor y derecho humano fundamental de la libertad, que ligado a la dignidad humana, constituirían para el legisla-dor una guía y a su vez un límite, para delinear una regulación que acepte la decisión autoconsciente de un individuo –expresada antes o durante el proceso de la muerte y la enfermedad– de poner fin a su existencia por sí mismo o por interme-dio de otro, con el fin de concluir su ciclo vital en condiciones dignas, justas y sin degradación de su ser.

En este contexto es imprescindible reconocer, como lo sostienen JAIME BERNAL CUÉLLAR y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT que “el respeto por la dignidad humana no está asegurado simplemente con la garantía de ciertos derechos fundamentales considerados en abstracto, puesto que la situación concreta puede exigir ampliar el ámbito de amparo. La dignidad humana no es comprendida como un elemento estático, sino que comparte el carácter dinámico de la sociedad y claro está, del sistema jurídico”5.

3 SAAVEDRA WALTERO, Carlos Alberto. La eutanasia un camino hacia la muerte digna. Ed. Facultad de Derecho – Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogotá, Colombia, 2005. Págs. 48-49.4 El antropocentrismo es la doctrina que en el plano de la epistemología sitúa al ser humano como medida de todas las cosas, y en el de la ética defiende que los intereses de los seres humanos es aquello que debe recibir atención moral por encima de cualquier otra cosa. Así la naturaleza humana, su condición y su bienestar –entendidos como distintos y peculiares en relación a otros seres vivos– serían los únicos principios de juicio según los que deben evaluarse los demás seres y en general la organización del mundo en su conjunto. Igualmente, cualquier preocupación moral por cualquier otro ser debe ser subordinada a la que se debe manifestar por los seres humanos.5 BERNAL CUÉLLAR, Jaime & MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos constitucionales y teoría general. Tomo I. Sexta Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia, 2013. Pág. 81.

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Bajo ese entendimiento, la incursión del derecho en la regulación de la eu-tanasia y de los temas que subyacen a ésta, valga precisar, la enfermedad, el dolor, la paliación y finalmente, la muerte, debe comprender el respeto por la autonomía y autodeterminación del individuo, garantizar su dignidad y evitar a toda costa el sufrimiento y la degradación de la persona, conservando su va-lor como “ser humano” y proscribiendo su cosificación con la implementación de “tratamientos terapéuticos o médicos experimentales” que pese a que no eliminan la patología, obligan al paciente a preservar la “vida” en condiciones de limitación absoluta de su existencia o en “circunstancias infrahumanas”.

Por lo tanto, es necesaria y urgente en la sociedad actual y concretamente en la colombiana, la regulación de la “muerte digna” como un derecho inalienable de la persona en tanto titular de la facultad de disponer de su propia existen-cia, pues como lo sostiene STEFANO RODOTA “el derecho a morir con dignidad sirve de base no sólo para el rechazo del encarnizamiento terapéutico, sino también para la demanda de todos los cuidados que buscan aliviar el dolor, aunque de ellos pueda derivarse un acortamiento de la vida”6, pues precisa este autor que el dolor, en gracia de discusión, únicamente puede ser acepta-do, tolerado y soportado sí y sólo sí, no implica la destrucción de la dignidad de la persona.

Precisamente, es la dignidad del ser humano la que se pretende defender con la regulación de la eutanasia y de allí que en este proyecto, se comparta el planteamiento de RODOTA, según el cual:

“Convertido en <<regla de vida>>, el consentimiento de la persona hace posible una disponibilidad del yo que se extiende a todo el arco de la exis-tencia y que acaba convirtiéndose en regla fundamental del morir. […] Estas reglas del vivir y del morir, en efecto, tienen su raíz en el respeto de la autonomía de la persona. Nacen como reglas de libertad y por tanto deben ser protegidas frente a los riesgos y a la tentación de volver a poner en ma-nos de sujetos externos el poder de adueñarse del cuerpo y su destino, sin que por ello haya que excluir la posibilidad de una provechosa <<alianza terapéutica>> entre el médico y el paciente”7.

Además, como lo sostiene ANA ELENA PUERTO GUERRERO8 “el ser humano debe pensarse como ser integral, verse como un fin, en y para sí mismo; debe perci-

6 RODOTA, Stefano. La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho. Editorial Trotta. Madrid, España, 2010. Pág. 242.7 Ibídem. Págs. 283, 285.8 PUERTO GUERRERO, Ana Elena. Calidad de vida y salud. Problemáticas y desafíos. En: “Calidad de Vida. Enfoques, perspectivas y aplicaciones del concepto”. Editores: María Carolina Morales

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birse como un universo de vida, en actividad permanente de autoconstrucción y de comunicación; implica un reconocimiento de sí mismo, como sujeto de derechos y deberes, con capacidad (conocimiento, conciencia y práctica) de reconocer al otro, porque su vida se da en un espacio de relaciones sociales que exige interacción, respeto y solidaridad”9.

Por ello, para esta autora el individuo debe gozar de una “calidad de vida” que posibilite su desarrollo personal y social, en un contexto en el que se le reco-nozca la capacidad de auto determinarse y de ser un agente autónomo de su propia existencia.

No obstante, una “buena vida”, desde el enfoque que se plantea requiere como componentes indispensables:

“1) Condiciones de vida: expresan la relación del sujeto con los fenómenos, factores y hechos que lo rodean, son (sic) los cuales no puede existir […] És-tos tienen que ver con la reproducción social: condiciones de trabajo, con-diciones de acceso para la realización de expresiones culturales y políticas, el acceso a consumo de bienes y servicios. 2) Estilos de vida: como expresión del ser humano a través de costumbres, hábitos, maneras de asumir la vida, los estilos de vida son construcciones culturales y el resultado de los proce-sos de socialización primaria y secundaria, y, 3) Medios de vida: se refieren al ambiente natural, al espacio en el que se desenvuelve la existencia de los seres humanos”10.

De manera que, la vida, como valor superior y derecho fundamental inherente a la persona humana, no se reduce a la “mera existencia del ser”, al “vivir por el sólo hecho natural de vivir”, sino que se integra con otros valores y otras pre-rrogativas, que comprendidos sistemáticamente crean la categoría de “vida digna” que implica: i) La posibilidad de que el individuo se desarrolle en condi-ciones sociales que le permitan una verdadera autodeterminación en el diseño de su propio proyecto vital; ii) La posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades; y iii) La posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa, esto es, que sea incluida en los diferentes ámbitos de la comunidad (políticos, económicos, culturales, religiosos, etc.).

Borrero y Wilson Herney Mellizo Rojas. Universidad Nacional de Colombia, UNIBIBLOS. Bogotá, Colombia, 2004. 9 Ibídem. Pág. 84.10 Ibídem. Pág. 84.

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En efecto, tal como lo plantea el filósofo DARÍO BOTERO URIBE11 “el hombre sólo puede dar sentido a la vida a través de un proyecto autoconsciente de vida. Ese proyecto de vida debe comprender objetivos de realización personal, formas de desarrollo intelectual, artístico, cultural, educativo, artesanal, eco-logista, productivo, etc. Debe perseguir la búsqueda de formas gratificantes para el individuo, desde el punto de vista psicológico y social. El proyecto no importa la índole, debe consultar las aptitudes y ambiciones del individuo, su formación y debe comprometer todas sus energías hacia la realización del mismo”12.

Ahora, para llevar a cabo este “proyecto autoconsciente de vida”, según este autor, el ser humano necesita unos “recursos de vida”, que son aquellos insu-mos necesarios para desarrollar una existencia óptima, entre los que destaca: a) el erotismo, b) la creación estética, c) la creación intelectual, d) la actividad gratificante, e) el goce de vivir, y f) “el derecho a terminar voluntariamente la vida, cuando las circunstancias lo ameriten”13.

El último de estos recursos de vida, no es más que el ejercicio consciente, ra-cional, autónomo de la libertad14, pues ésta auto-constituye al individuo y le permite ordenar su vida como un proyecto reflexivo y pleno y además, posibi-lita en ejercicio de la libre autodeterminación, la disposición de su derecho a existir o dejar de hacerlo, cuando los designios de su razón, así se lo aconsejen, pues recuérdese, que la óptica antropocéntrica que estamos defendiendo en esta tesis, ubica al ser humano como principio y fin de todas las cosas.

Por todo lo expuesto anteriormente, es que en este trabajo de investigación se propone la erradicación de la eutanasia del ámbito punitivo y que su práctica sea autorizada, desde el texto constitucional mismo, como un correlativo ju-rídico de la “vida digna”, pues toda existencia humana que se ha desarrollado en condiciones dignas, justas y acordes con un proyecto autoconsciente de vida, determinado por el propio individuo, también debe culminar, en iguales

11 BOTERO URIBE, Darío. El Derecho a la Utopía. Cuarta Edición. Editorial Universidad Nacional de Colombia, UNIBIBLOS. Bogotá, Colombia, 2002.12 Ibídem. Págs. 77-78.13 Ibídem. Pág. 79.14 “El ejercicio de la libertad implica un heroísmo: que un individuo se asuma como coautor del acontecer social en todo cuanto a él le sucede. El individuo que tiene conciencia de la libertad sabe que existen determinaciones y condicionamientos naturales e histórico-sociales, pero que en un estado de derecho contemporáneo puede encontrar la manera –salvo que no se cumplan en su caso las precondiciones mínimas– de realizar su vida como un proyecto consciente”. BOTERO URIBE, Darío. Vida, Ética y Democracia. Segunda Edición. Editorial Universidad Nacional de Colombia, UNIBIBLOS. Bogotá, Colombia, 2001. Pág. 41.

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condiciones, es decir, por disposición del titular del derecho, quien al ver con-cluido su proyecto vital, su realización personal o prever la imposibilidad de seguir viviendo, opta por finalizar su ciclo anticipadamente, para salvaguardar su dignidad y su valor como ser humano.

Y es que si bien la Corte Constitucional Colombiana ha sentado en su jurispru-dencia que “la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social”, también ha reconocido que al castigo punitivo “sólo puede acudirse como último recurso, pues el derecho penal en un Es-tado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad, la cual, es cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado”15.

En consecuencia, el ius puniendi estatal debe actuar frente a comportamien-tos que representen una verdadera, real y trascendente afectación a un bien jurídicamente tutelado, excluyendo de su campo represor, aquellos actos que no producen un alto grado de antijuridicidad y que por lo mismo, pueden ser sancionados por otros medios alternativos, pues debe recordarse que la apli-cación del derecho penal implica una intensa restricción de la libertad de las personas, “por lo cual, sólo se justifica su presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de mayor trascendencia que la propia libertad”16.

Sobre el particular LUIGI FERRAJOLI plantea que el derecho punitivo “se justifi-ca si y solo si logra ser instrumento de paz y de defensa y garantía de todos, de la mayoría no delincuente, pero también de la minoría delincuente; en fin, si está en condición de realizar como derecho penal mínimo una doble finalidad, no sólo la prevención y la minimización de los delitos, sino también la preven-ción de las reacciones informales a los delitos y la minimización de las penas”17.

Estas consideraciones permiten identificar uno de los grandes retos del dere-cho penal actual en nuestro país: desechar la absurda pretensión de solucionar la problemática socio-cultural, a través de la desmesurada expedición de leyes,

15 CORTE CONSTITUCIONAL. Colombia. Sentencia C-647 del 20 de junio de 2001. Expediente D-3292. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.16 MANUEL JOSÉ CEPEDA & EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Salvamento de Voto a la Sentencia C-226 del 2 de abril de 2002. Expediente D-3695. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.17 FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y el Derecho Penal. En: “Democracia, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”. Compilador: Miguel Rujana Quintero. Universidad Libre de Colombia, Facultad de Filosofía. Bogotá, Colombia, 2000. Pág. 181.

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que en la mayoría de los casos resultan inaplicables e ineficaces porque no logran adaptarse a la realidad y que reducen todo, a la creación de delitos y al establecimiento de penas.

Esa pretensión de penalizar los comportamientos humanos a toda costa, como si los delitos y las penas fueran la respuesta a las nuevas relaciones sociales que no comprendemos enteramente, es lo que ocurre con la eutanasia, pues antes de pensar en el diseño de una política pública en seguridad social en salud, en una reglamentación clara y concreta que oriente la actividad y los procedimientos médicos o en analizar los pros y los contras de su práctica de conformidad con los principios, valores y derechos constitucionales, se optó como una salida fácil catalogarla como delito.

Tal situación, obedece a que nuestro sistema legislativo no es capaz de produ-cir regulaciones acordes con la idea de una sociedad secular y laica, pues las fundamentaciones de los proyectos normativos, que se supone “deben estar” basados en conceptos especializados, técnicos e incluso científicos, se apegan más a dogmas moralistas y místicos, que impiden a todas luces la evolución de los grupos sociales. Debemos comprender que cada época tiene su tiempo y que no podemos estancarnos en una concepción medieval de los valores que integran las comunidades actuales.

Como sostiene una de las autoras reseñadas, en nuestro tiempo “la eutanasia constituye una demanda social” y por ello, precisamente se propone su reco-nocimiento como “derecho humano fundamental”, dada su estrecha relación con la dignidad humana y la libre autodeterminación del individuo.

Por ello, en esta investigación se plantea lo indispensable y urgente que resulta la regulación de la práctica eutanásica y la asistencia al suicidio sobre personas que no desean seguir llevando una existencia indigna, injusta e inhumana. Sin embargo, tal regulación debe ser ajena al derecho penal, es decir, no debe ser represora ni inquisitoria, por el contrario, debe promover la libertad del individuo, su dignidad y obviamente su vida, entendida no como una función simplemente biológica, sino como un conjunto de valores y prerrogativas con-catenadas, es decir, debe entenderse como una vida digna.

Es necesario avanzar hacia ese estadio, promoviendo todas las garantías y derechos de los enfermos y de quienes, por una u otra razón, se hallan en con-diciones de postración e inactividad física y racional. No obstante, el desarrollo legal de la eutanasia no debe reducirse sólo a aquellos sujetos pasivos que estén en capacidad de expresar su consentimiento, debe incluirse también a las personas que no pueden hacerlo –Vgr., por encontrarse en estado vegetativo–,

Conozca el , es o y de la e e internacional Ortega Eutanasia

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