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C O N S I D E R A C I O N E S E N T O R N O

A LA PE N A D E MU E R T E

Prof. Carlos Enrique Munoz Pope Universidad de Panama

A fase Maria Rodriguez Devesa, Profesor ejemplar.

I En muy corto tiempo vuelvo a ocuparme de Ia pena capital, tema

siempre de actualidad, toda vez que esta admitida en numerosos paises civi­lizados y en muchos otros que se precian de tales, aunque lo sean solo de nombre.

Cuando meses atras me ocupaba de este ltigubre tema en Ia Universidad Complutense de Madrid, lo hacia por exigencias academicas para mi obligate-

P R E S E N T A C I ON

Dr. Fernando Velasquez V.

La discusion en tomo a Ia pena de muerte, pese a ser de muy vieja data, no ha perdido vigencia y antes por el contrario parece recobrarla, maximesi se tiene en cuenta que las barbaries tradicionales han sido en parte supe­radas, y� nos encontramos frente a refinados mecanismos de ejecuci6n.

Nuestro pafs no ha sido ajeno a Ia controversia, mas ardua en Ia actua­lidad, cuando atravesamos una de las ya ciclicas oleadas antiaholicionistas,

* Comunicaci6n presentada a1 Tercer Seminario Nacional de Criminologia, organiza .. do por el lnslilulo de Criminologia de Ia Universidad de Panama, del 15 al 17 de noviembre de 1978.

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rias. Hoy, con todo deseo, nuevamente, Je dedico atenci6n, convencido aun mas que es una supervivencia anacr6nica de epocas antiguas en vlsperas del siglo veintiuno.

La presente Comunicaci6n tiene por objeto exponer nuestra particular opini6n respecto de Ia pena capital y presentar algunos aspectos de Ia misma, pues somos fervientes convencidos que para luchar contra ella hay que conocer sus multiples facetas y complejidades.

II EI Derecho,. de modo general, y el Derecho Penal, de forma particular,

se ocupan primordialmente de hacer factible el normal desarrollo de las acti­vidades por parte de los miembros de Ia colectividad.

La norma penal tiene por objeto proleger los mas importantes intereses de Ia sociedad. Dichos bienes objeto de proteccion, por ende, se convierten en juridicos y son de observancia obligatoria para todas las personas.

No se crea, sin embargo, que solo existe este medio -Ia norma pe­nal- para hacer posible Ia paz social. Muy por el contrario, existen otras innumerables formas de lograr esta convivencia, sin tener que recurrir a los medios de que dispone el Derecho Penal para cumplir con esta funcion basica.

Pena y medida de seguridad, y en consecuencia, el Derecho Penal, no son los unicos medios existentes para lograr el desarrollo normal de las rela­ciones dentro de Ia sociedad. EI Derecho Penal debe intervenir cuando ya no hay otra forma de lograr Ia coexistencia pacifica entre los asociados.

como que los prevalidos de las prerrogativas de poder, claman a gritos por su imposici6n, sobre todo cuando se tiene noticia de un crimen atroz; o porque se ve en Ia pena capital un supuesto correctivo para poner freno a Ia creciente criminalidad.

Historicamente, en Colombia Ia ejecuci6n de Ia pena capital, se remonta al derecho indigena y a Ia colonizacion espafiola, como bien lo anota el pro-. fesor CARLOS ENRIQUE MUNOZ POPE. Sin embargo, debe sefialarse como primigenio antecedente abolicionista a nivel constitucional, que tambien lo fue de Panama, Ia llamada Constitucion de Rionegro, de 8 de mayo de 1863, que reconocio Ia inviolabilidad de Ia vida humana como nuevo principio, en virtud del cual el gobierno general y los Estados federados se comprometian a no decretar en sus leyes Ia pena de muerte '· Pero en 1886 los anti.abolicionistas vieron triunfar sus pretensiones, pues en el articulo 29 de Ia Constituci6n expedida a expensas del movimiento regenerador de RAFAEL NUNEZ, se· con­sagro en los siguientes terminos:

"Solo impondra et legislador la pena capital para castigar, en los casös en que se definan coino graves, Jos .sig_uientes de�itos,

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, Hoy, cuando se . llega a Ia Iuna y se hacen a diario trasplantes de organos hu?'anos, neces!lamos y exigimos un Derecho Pena] a tono con las transformacwnes actuales del mundo.

Urge, en consecuencia, tomar conciencia de esta realidad pues, el delin­cuente no es un ser perverse al que hay que castigar y, hasta eliminar.

Pretender negar esta realidad implica una encubierta violaci6n de los tan nombrados derechos humanos por parte de los goberrrantes .

El d�recho a Ia vida de toda persona no puede por el propio Estado, al irnponer Ia sancion capital como violacion de lo preceptu.ado en Ia norma penal.

. Si Ia pena tiene como fin Ia readaptacion social del diCha readaptacion es posible, Ia pena de muerte es Ia de dicho fin.

ser desconocido ni consecuencia de Ia

sujeto, y si es que completa negacion

_Par otra parte, no pnede negarse el hecho que es utilizada por los pequenos. grupos que detentan el poder en nnmerosos Estados para perpetuarse en �1. ffi!Smo. Estados en donde efectivamente se utilice como pena por Ia COffi!SIOll de graves de!itos, luego de un proceso penaJ mas 0 meno t en donde el . t d . d

s ex enso SUJe o pue a eJercer to os los medios necesarios para su d f

son muy pocos. e ensa,

juridicame.nte comp��b�dos, a . saber: traicion a Ia patria en gue­rra extranJera, parnctdw, asestnato, incendio, asalto en cuadrilla de malechores, pirateria y eiertos delitos militares definidos por las leyes del Ejercito. En ninglin tiempo podra aplicarse Ia pena capital fuera de los casos en este artfculo previstos" 2.

La anterior c�nsa?raci6n, solo duro hasta 1910, cuando mediante el ar­ticulo 3 del act?. legisla.tivo N9 3, fue abolida; entonces se dijo:

EI leg�slador no podra imponer la pena capital en ningun caso'�.

Corno es sabido, esta es la norma que hoy rige a nivel constitucional en nuestro pais, a pesar de que en varias oportunidades se han presentado proye.ctos de ley, encaminados a restablecer Ia consagracion de 1886· b t mencwnar el celebre intento del Congreso de 1925 . . d

' as e

r ' . ' que ampara 0 en sus amp Ias mayonas conservadoras, lo hizo mediante Proyectos de. 20 d · F 1� de agosto del citado afio '. La prohibici6n, sin embargo, no ha

e ���o J

d1que que haya logrado contro]ar verdaderas eJ'ecuc1'ones en masa que se han

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que,

I I I Quien se plantee el tema de Ia pena de muerte en Panama quiza piense

al igual que hoy, Ia misma jamas ha existido.

Sin embargo, esto no es asf. La pena capital existi6 �? nuestro antiguo Derecho indigena, Ia colonizaci6n espafiola, durante Ia umon a Colombia Y los primeras once afios de vida republicana.

De todos es conocido en Panama el hecho injusto del fusilamiento de VICTORIANO LORENZO, meses antes de nuestra separaci6n de Colombia al concluir Ia llamada "guerra de los mil dias".

Mas no se crea que el es Ia unica victima inmolada por represalias politicas durante ese perfodo de nuestra historia. Las ultimas investigaciones hist6ricas de A. MUJ\IOZ PINZON demuestran, entre otras cosas, que

. fueron

ejecutados -por ser enemigos politicos de los g?bernantes .d�

_Ia epoca­

numerosos ciudadanos en Azuero como consecuenc1a del homlcld!O del pres­bitero J ose Maria Franeo y que Ia pena de muerte dictada en esa ocasi6n fue el instrumento de represi6n utilizado con mucha eficacia '·

presentado a lo Iargo del presente siglo, tal como �curri6 en e� tragico periodo de Ja violencia en Colombia. Tampoco ha sido 6b1ce Ia menc10nada consag):"a­ci6n para que el 6rgano ejecutivo del poder publico, mediante decretos ley�s, pro�ulgue normas que solapadamente nos situan ante verdaderas consagrac!O­nes de Ia pena capital. Decimos esto, pensando en e� �· 070 de enero 28 de 1978, mediante el cual se agreg6 al art. 25 del Cod1go Penal una nueva causal de justificaci6n, asi:

"EI hecho se justifica: 1 . .. 2 . .. 3 ... 4?. Par los miembros de Ia fuerza publica cuando intervengan en operaciones planeadas para prevenir y repri�r los d�li�os de extorsi6n y secuestro y producci6n y procesam1ento y trahco de estupefacientes".

Corno se puede ver, esta norma da pie para que primero se �i�pare contra presuntos comprometidos y despues se indague so�r� �� respons�b1hdad. Con tal consagraci6n se viola, no s6lo Ia terminante prolub!C!On del

. ar�Iculo 79

C.N., sino Ja del art. 16, segun el cual "Las autoridades de Ia Repubhca estan

1 . MUNOZ PINZON Armando:. Un est�dio sobre 1���)'iaEd�for::fhÜni�::f:arf:"::�� (Las sublevacion�s campesmas de zuero en Prof. Muiioz Pinz6n por haberme namä (Eupan), en prensa. D�eo agradecer al

permitido utilizar et manuscr•to de su obra.

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Acercandonos a nuestra epoca, nos encontramos con Ia Constituci6n de 1904, emanada de Ia Asamblea Constituyente instalada a pocos meses de nuestra separaci6n de Colombia, en Ia que hallamos Ia consagraci6n constitu­cional de Ia sanci6n capital.

Si bien Ia consagra Ia Constituci6n de 1904, tampoco es menos cierto que solo Ia permite a prop6sito del delito de homicidio calificado de atroz, con lo que reduce su aplicaci6n que estaba prevista para numerosos hechos delictivos en el C6digo Penal vigente en aquella epoca, hasta que Ia legislaci6n ordinaria Ia suprime definitivamente en 1914.

La pena de muerte desaparece Iegahnente en 1914, pero constitucional­mente su abolici6n se produce en 1918, sin que haya sido reimplantada nue­vamente.

Salvo una relaci6n detallada de Ia existencia de Ia pena de muerte en Panama desde los antecedentes indfgenas hasta nuestros dias, casi nada nuevo falta por exponer en nuestro medio 2•

A partir del 7 de septiembre de 1977, sin embargo, Ia situaci6n ha variado completamente. Par obra del Tratado del Canal de Panama y los Acuer­dos y Actas convenidas para Ia ejecuci6n de aquel se puede mencionar nueva­mente el tema de Ia pena de muerte en nuestro pais.

instituidas para proleger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes", al paso que las garantlas procesales que consagra el art. 26 son tambien vulneradas.

EI Nuevo C6digo Penal Colombiano, que entrara a regir el pr6ximo 28 de enero de 1981, trae tambien en su articulo 29, dentro de las causales de justificaci6n, una que nos llama poderosamente Ia atenci6n:

"EI hecho se justifica cuando Ee comete: 1. . . 2 ... 3. En legftimo ejercicio de un derecho, de una actividad !icita o de un cargo publico . .. ".

Si bien, aparentemente esta causal de justificaci6n se nos presenta como una simple consagraci6n, cuando nos situamos en el plano de Ia realidad nues­tra, precedida del mencionado D. 070; del D. 1.923/78, mal llamado "Estatuto de Seguridad"; del estado de sitio permanente; o ante procedimientos como el puesto en practica por Ia policia del departamento de Risaralda, de marcar'

2. Vt!ase, al respecto, nuestro trabajo: La pena capital en Centroamerica Ediciones Panama Viejo . Panama, 1978, Pp. 82.

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La regulaci6n legal de Ia pena capital esta contenida en dos �i�posicio­nes distintas, aplicable Ia una al personal eivil del Canal y, a los mli!lares Ia otra.

En virtud del articulo XIX del "Acuerdo para .Ia Ejecuci6?

_del articu­

lo III del Tratado del Canal de Pa.nama", nuestro pms no podra 1mpone; Ia penal capital a ningun empleado del Canal eiudadano de los �-

stad?s Umdos ni a sus dependientes, aunque en el futuro reforme, para perm!llt d1cha pena, Ia Constituci6n Nacjonal.

Con respecto a los militares, personal civil de las Fuerzas A�adas o sus dependientes, no se impondra Ia pena de muerte por parte de los tr�bun�l�s panameiios, segun ]o dispone el art!culo VI del ::�cuerdo para Ia EJecucmn del articulo IV del Tratado del Canal de Panama ·

Respecto a dichas disposiciones, surgen numerosos interrogantes que po­neu en tela de duda Ia legitimidad de eiertos preceptos penales contenidos en el Tratado.

Si bien es eierte que se prohibe a Panmna imponer Ia pena capital sobre empleados del Canal ciudadanos norteamerica

_nos, miembros ?e las fuer­

zas armadas y su componente eivil y a los depend1entes de los m1smos, nada

con tinta indeleble a presuntos delincuentes, tememos seriamente que Ia pro­hibiei6n de Ia pena de muerte a nivel constitucional, se vera una vez mas comprometida.

Sirvan las anteriores anotaciones, para presentar el articulo qne aqui insertamos, intitulado "CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PE­NA DE MUERTE", del profesor CARLOS ENRIQUE MUJ\rOZ POPE, sabe­dores de que no es un vasto estudio sobre el tema 4, pues se trata de una comunicaci6n por el presentada al Tercer Seminario Nacional de Criminologia organizado por el Institute de Criminologia de Ia Universidad de Panama, de!-15 al 17 de noviembre de 1978. Creemos que pese a su generalidad, el Ieetor encontrara en el trabajo, sufieienies elementos que permitiran adelantar una fructifera polemica sobre Ia pena de muerte en nuestro pais.

1 . Petez, Jacobo_. Derecho Co-ns�!iiucional COiombiano� Ho1rizontes� Bogotlä, 1977, Päg . 125 y ss.

2. ldem Päg. 200. . " d" · La 3. Tales Proyectos pueden consultarse ,en " EI Cadalso en Colombia • e ICiones Enciclopedia, Bucaramanga, 1949, Pag. 5 Y ss.

4. _ Oe manera mäs extensa el ailtor �e ha referido al tema en "La Pena Capital en Centro: Amärica", ediciones Panamä Viejo, ,Panama, _19.78.

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se dice respecto de las autoridades de los Estados Unidos, salvo que este pafs se compromete a no ejecutar Ia pena de muerte en nuestro territorio.

A CONTRARIO SENSU todas las condenas a muerte emanadas de las autoridades de los Estados Unidos deberan ejecutarse fuera del territorio na­cional, lo que equivale a decir que los Estados Unidas pueden penalizar hechos delictivos con pena de muerte dentro del territorio de nuestro pais cuando tales conductas sean realizadas por personas sometidas a Ia jurisdicci6n norteamericana.

Corno quiera que Panama ha abolido constitucionalmente Ia pena de muerte �c6mo es posible que se permita a los Estados Unidas imponerla por hechos cometidos en cualquier rinc6n del territorio nacional a los subditos de dicho pafs? Dado el hecho que la llamada Zona del Canal es territorio panameiio, no puede mas que censurarse que un tratado bilateral tenga mayor efectividad juridica que Ia Constituci6n panameiia e, incluso, estar en abierta contradic­ci6n con esta. �Puede va!idamente el Tratado desconocer el principio Constitucional de

que en Panmna no habra pena de muerte? En caso de que la Republica de Panama modifique su ordenamiento

juridico e imponga Ia pena de muerte para determinados delitos, el Tratado estableceria un privilegio para los ciudadanos norteamericanos empleados del Canal, los miembros de las fuerzas, su componente civil y dependientes, por cuanto que a los mismos no se !es podria aplicar Ia pena capital. Es sin duda, un privilegio por raz6n de poseer Ia nacionalidad nortemnericana.

Para concluir esta breve referencia al Tratado del Canal de Panama nos faltaria seiialar que hechos delictivos son sancionados con pena de muerte por parte de las autoridades de los Estados Unidos . Toda vez que se refiere esta materia a un ordenamiento juridico extraiio al nuestro omitimos este aspecto por cuanto que el mismo es Iotalmente desconocido en nuestro medio.

I V Pro y contra Ia pena de muerte se han esbozado numerosos argumentos. Vemnos algunos, aunque en forma esquematica:

1 . 2 . 3 . 4 . 5 .

ABOLICIONISTAS Implica el reconocimiento de Ia ley del tali6n . Es inmoral tanto su aplicaci6n como su ejecuei6n. EI derecho a Ia vida es inalienable en el ser humano. Contraria al fin de Ia pena. Es irreparable cuando ocurren errores judiciales.

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6 . 7 . 8 . 9.

10 . 1 1 . 12 . 1 3 . 1 4 .

! . 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . 7 . 8 . 9 .

1 0 .

No es ejemplar ni intimidante. Constituye Ia peor forma de pretender hacer justicia. No repara el dafio causado, miis por el contrario, destruye. EI criterio econ6mico del bajo costo no puede primar sobre Ia vida del ser humano. Ataca a la persona, no a las causas. Es inhumana y cruel. No es util. Hace necesaria Ia creaci6n del cargo de verdugo. Es indivisible y anacr6nica.

ANTIABOLIC!ONISTAS Es justa y proporcional a Ia lesi6n causada. Necesaria para Ia preservaci6n de Ia sociedad. Mantiene el orden publico quebrantado por el delito. Intimidante y ejemplar. !mplica Ia eliminaci6n del miembro podrido. Es econ6mica. Imprescindible e insustituible. Es retribuci6n. Adecuad.a forma de prevenci6n. Erradica a los sujetos peligrosos.

V De hecho o de derecho Ja pena de muerte ha sido abolida en numerosos

Estados contemporiineos, aunque la proporci6n de paises que Ia conservan su­pera varias veces a los que Ia harr erradicado.

En Ia comunidad iberoamericana es casi doble Ia cantidad de paises que Ja mantienen respecto de aquellos que Ia han abolido, aunque s61o sea en Ia legislaci6n comun.

Esta abolida en los siguientes Estados iberoamericanos: Colombia, Costa Rica, Espafia, Panama, Portugal, Puerto Rico, Republica Dominicana y Vene­zuela; por el contrario, estii vigente en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Ecua­dor, EI Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, Mexico (solo en algunos Estados), Nicaragua, Paraguay, Peru, Trinidad-Tobago y Uruguay.

No pretendemos efectuar un aniilisis en torno a Ia regulaci6n de Ia misma en los ordenamientos que Ja mantcenen. Respecto de los paises que integran el istmo centroamericano nos hemos ocupado en un trabajo anterior 3 • En terminos generales, aunque versa sobre algunas legislaciones deragadas hace

3. La pena capital en Centroamerica

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afios, vease el estudio de BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE sobre Ia pena de muerte en iberoamerica 4•

Queremos, no obstante, dediearle parte de nuestra atenei6n en esta oportunidad .a Ia situaci6n actual en Ia Argentina y a Ia futura Constituci6n espafiola de 1978.

Pese a ser una naci6n de tradici6n abolicionista, en Ia Argentina en­contramos hoy Ia pena capital.

La misma fue introducida en virtud de Ia llamada "Ley 21 .338" de 25 de junio de 1976 publicada en el B.O. del 1 � de julio siguiente, que modifica el art. 5 del C.P., introduce el 5 bis y modifica numerosos tipos de Ia parte especial.

"La pena capital puesta en vigencia no constituye un hecho aislado; por el contrario, integra un contexto politico absolutista en el que Ia represi6n es Ia unica respuesta del gobierno al descontento social" afirma H. SOLAR! YRIGOYEN 5•

Aunque en Ia Argentina no se vislumbra, a corto plazo, Ia abolici6n de Ia pena de muerte, es de desear que esperanzadores cambios politicos retor­nen a Ia situaci6n anterior.

En lo que respecta a Ia nueva Constituci6n espafiola, dispone el art. 15 en su parte final que "Queda abolida Ia pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra".

Constituye un gran regocijo para todos esta declaraci6n, aunque Ia mis­ma este limitada en lo referente a las leyes penales militares.

En efecto, es notable e] avance de Ia democracia espafiola, digna de destacar. En gra!l parte esta f6rmula de transaci6n fruto del "consenso" de los partidos politicos mayoritarios se debi6 a que Ia inmensa mayoria de Ia opini6n publica espafiola estaba en contra de Ia pena capital .

La . opini6n publica espafiola de hoy no es Ia misma de hace unos afios. Afortunadamente ha perdido validez Ia penosa confesi6n que nos hiciera G IM-

4 . BERDUGO GO MEZ DE LA TOR RE, lgnacio: "La pena de muerte en el aclual de­recho iberoamericano" en La pena de muerte . 6 respuestas de- BARSERO SAN­TOS, BERDUGO BERISTAIN IPI:NA, COBO DEL ROSAL, GARCIA VALDES, GIM­BERNAT ORDEIG. 5. SOLARI YR.IGOYEN Hip61ilo: "La pena de muerte en Ia actual Jegislaci6n argen• tina" en Cuadernos de Politica Criminal, Madrid, 1978, No. 4, Pp. 144 . Olros comentarios a esta Ley 21 .338 en CAPOLUPO, Enrique R. : "La pena de muerte" en Revista Argentina de Ciencias Penates. Mayo-Septiembre, 1977. Pp.

46 y sgts . ; BAIGUN, Dav,id: "EI ordenamiento penal del nuevo gobierno" en Nuevo Pensamiento Pena/ . Afio 1976. Pp. 393 y sgts . (concretamente Pp. 41D-411); y, TOZZINI, Carlos: "Nuevos tipos en Ia reforma penal" en Nuevo Pensamiento Penal. Afio 1976, PP- 421 y ss. (concretamente pp. 423-425).

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BERNAT ORDEIG, cuando refiriendose a ella en Espafia decia hace unos afios "cierto que en este pais esa opini6n publica bien poca cosa puede ha­cer . . . " 6.

En gran medida esta mentalidad de Ia sociedad espafiola es, e),' producto

de un Iargo proceso de informaci6n desde diversos iingulos, entre los que debemos resaltar Ia muy valiosa posici6n de los docentes espafioles que en diversas Jornadas de Profesares de Derecho Penal han propugnado Ia abolici6n de Ia pena capital.

6. GIMB ERNAT ORDEIG, Enrique: '�Pr61ogo" a su obra Estudios de Derecho Penal.

Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1976, P. 7 .

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D O S PAL A S RAS S O B R E

H PR O T E S T O

Dr. Jorge Enrique Valencia *

La incorporaci6n concluyente y casi que dogmatica de algunos criterios que presiden el Jus privatum, acomodados naturalisticamente a traves de un analisis de muy dudosa validez al magisterio penal -particularmente alrededor del complejo estructural que informa el Decreto · 1 .135 de 1970- que hemos tenido oportunidad de examinar a espacio y que se personifican en un nutrido, pero anarquizante repertorio de fallos, autos y sentencias, pronunciados por admirados colegas de judicatura, toleran las apretadas glosas que a reng16n seguido se exteriorizan ante el disentirniento radical de tales proposiciones con las ratio iuris que preconizamos en el diario discurrir judicial.

EI protesto, en su mas simple y desc.arnada concepci6n, no es otra cosa que el acto explicito y solemne practicado por un notario publico y excepcio-: nalmente por el banco, .a iniciativa del creador o tenedor del titulo, destinado a dejar constancia expresa de Ia raz6n del impago de documento. Apuntamos que es un acto solemne, porque comprensivamente debe extenderse por escrito, amen de que tiene que satisfacer en forma integral las exigencias que reclama Ia legislaci6n mercantil, en su articulo 706. Esto -tratandose de Ia letra de, cambio-. En relaci6n con el protesto del cheque, el C6digo de Comercio no pide mayores solemnidades ni subidos formulismos y al parecer basta una sim­ple atestaci6n de cualquier funcionario del banco para que se conso!ide su ya!idez, que para efectos represivos serii siempre intolerable, desasida de toda tecnica procedimental o inadecuada para arribar, sin desvios ni perturbaciones, a lo que el ingenio italiano denomin6 esbeltamente "verdad verdader.a".

• Juez Superior en Ia ciudad de Call. EI presenle arliculo ha sido publicado lam­bien en Ia Revista de Clenclas Sociales de Ja Universidad da Chile, sede de Val­paraiso, en el nllmero 13, 1978.

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