Constitución y Modelo Económico (1) garavito

7/31/2019 Constitucin y Modelo Econmico (1) garavito

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RODRIGO UPRIMNY Y. - CSAR AUGUSTO RODRGUEZ G . 23

Rodrigo Uprimny Y.2

Csar Augusto Rodrguez G.3

Constitucin y modelo econmico en Colombia: haciauna discusin productiva entre economa y derecho1

I. INTRODUCCIN

Uno de los debates acadmicos y pblicos ms inte-resantes de la ltima dcada en Colombia ha gira-do en torno a los alcances y la aplicacin de las nor-mas constitucionales sobre la economa. Establecela Constitucin de 1991 un modelo econmico pre-ciso? El equipo econmico del gobierno est limita-do por las normas constitucionales que consagranderechos afectados por las polticas econmicas?

Qu normas constitucionales debe respetar el Con-

greso al expedir leyes en materias como la reformatributaria, el Tratado de Libre Comercio (TLC) y la re-forma laboral? En qu medida debe intervenir laCorte Constitucional en la poltica econmica paragarantizar la supremaca de la Constitucin?

Estos y otros difciles interrogantes han enfrentado aeconomistas y juristas durante los ltimos aos. Lacontroversia reaparece peridicamente a propsitode fallos importantes de la Corte Constitucional so-

bre derechos econmicos, desde el derecho a la vi-vienda, afectado por el sistema UPAC, hasta los dere-chos fundamentales de los desplazados vulneradospor las deficiencias en las polticas sociales que bus-can atender las necesidades de esta poblacin.

Tras casi diez aos de discusin, cul es el balan-ce de este interesante intercambio disciplinario? Des-de nuestro punto de vista, el debate ha tenido tres eta-pas. La primera fue una fase de observacin mutua,en la que juristas y economistas comenzaron a acer-

carse al tema y a discutirlo dentro de sus respectivoscrculos disciplinarios, pero sin establecer mayor con-tacto con sus pares en la otra disciplina. Muestra deestos esfuerzos pioneros y aislados -que tuvieronlugar desde la expedicin de la Constitucin de 1991

1 Este artculo es el resultado preliminar de un trabajo ms am-plio, an en curso, sobre la Constitucin y la poltica econmicaen Colombia. Esta versin est basada en Uprimny, Rodrigo,"Modelo Econmico y Constitucin", ponencia presentada en elseminario sobre el tema organizado por el Ministerio de Hacien-da (Bogot, septiembre de 2004), complementada por la ponen-cia de Csar A. Rodrguez en el seminario "Constitucin y Mo-delo Econmico", organizado por Fedesarrollo y el Observatoriode Justicia Constitucional de la Universidad de Los Andes (Bo-got, 22 de noviembre de 2005). Los comentarios son bienveni-dos a [email protected] y [email protected].

2 Profesor de la Universidad Nacional y Director del CentroDerecho, Justicia y Sociedad.

3 Profesor y Director del CIJUS de la Universidad de Los Andes,y miembro fundador del Centro Derecho, Justicia y Sociedad.


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24 DEBATES DE COYUNTURA ECONMICA

hasta finales de la dcada pasada- fue, de hecho, elObservatorio de Justicia Constitucional de la Univer-sidad de Los Andes (1998), que hoy es uno de los co-organizadores del dilogo contenido en esta revista.

Tras estos primeros intentos, surgi una candente dis-cusin entre acadmicos y profesionales de ambasdisciplinas, que se extendi aproximadamente des-de 1998 hasta 2004. Esta segunda fase se caracteri-z por el tono polmico y defensivo de la conversa-cin, animada por el deseo de unos y otros de rei-vindicar los supuestos metodolgicos y las tesis sus-tantivas de sus respectivas disciplinas. Aunque muyfructfera en trminos de publicaciones4 y foros, estaetapa se aproxim ms a un dilogo de sordos quea un intercambio de ideas y propuestas genuino yconstructivo.

Sin embargo, las acaloradas discusiones sobre fa-llos controvertidos que la Corte Constitucional expi-di en ese perodo, sirvieron para que economistasy juristas entraran en contacto y comenzaran, al fin,a leerse mutuamente. Aunque lejos de provocar unasntesis que reconcilie las posiciones de unos y otros,este contacto ha dado lugar a una muy saludable in-corporacin de consideraciones ticas y jurdicas enlos anlisis de los economistas abiertos a esta discu-sin, y una muy productiva inclusin de elementosde juicio econmicos en el trabajo reciente de los ju-ristas interesados en asuntos de poltica econmica yderechos sociales. Creemos, por tanto, que estamosen el inicio de una tercera fase de la discusin, mar-cada por un intercambio ms fructfero, desde elpunto de vista terico y prctico, que el que domi-n en las fases anteriores. Esta edicin de Debatesde Coyuntura Econmica es un ejemplo de ello. En

este y otros trabajos buscamos contribuir a esta nue-

va fase de la conversacin. Para ello, incorporamosde manera explcita y crtica los aportes de la eco-noma a la discusin sobre las instituciones y tende-mos puentes con aportes sobre el mismo tema queofrecen el derecho y otras ciencias sociales (vaseRodrguez y Uprimny, 2006; Uprimny, Rodrguez yGarca, 2006). El resultado es una aproximacin quehemos denominado "institucionalismo social" que-en lugar de subordinar una disciplina a la otra, co-mo se hace en la corriente de derecho y economa(law and economics), que incorpora temas jurdi-cos pero deja intacto el paradigma econmico neo-clsico- busca establecer un dilogo de iguales en-tre las diferentes disciplinas involucradas (Rodrguez

y Uprimny, 2006).

Desde esta perspectiva, en este texto nos concentra-mos en dos preguntas: consagra la Constitucin co-lombiana un modelo econmico? y cules son losefectos jurdicos y prcticos de las normas constitu-cionales sobre temas econmicos? La tesis que de-fendemos es la siguiente: la Constitucin colombia-na es vinculante como norma jurdica, en cuanto es-tablece lmites legales a la accin de los poderes pbli-cos, y es valorativa porque consagra principios y va-

lores especficos. Sin embargo, sostenemos que laConstitucin es tambin abierta, porque no constitu-cionaliza un modelo econmico preciso, sino queadmite polticas econmicas diversas, aunque den-tro de ciertos lmites normativos y valorativos.

Para sustentar esta tesis, organizamos el artculo encinco partes. En la primera parte proponemos unatipologa de las constituciones que permite identifi-car la naturaleza de la Constitucin de 1991 y suefecto jurdico sobre temas econmicos. En la segun-

da parte nos concentramos en las relaciones entrela Constitucin y los modelos econmicos. En la ter-cera seccin analizamos estos conceptos desde elpunto de vista de la Constitucin de 1991, tratandode ver los mrgenes de la poltica econmica, pero

4 Vanse, entre muchos otros, Arango (2001), Carrasquilla(2001), Clavijo (2001) y Kalmanovitz (2001).


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tambin sus lmites constitucionales. En la cuarta par-te ofrecemos una ilustracin prctica del argumen-to a propsito del debate actual sobre la constitucio-nalidad del TLC entre Colombia y Estados Unidos.Finalmente, en la quinta seccin presentamos unasbreves conclusiones.

II. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES

La tipologa que proponemos es una reformulacinde las visiones clsicas sobre las constituciones, queofrecen numerosas taxonomas (ver, entre muchosotros, Schmitt 1934). Las dos variables bsicas denuestra tipologa son i) la fuerza normativa de la

Constitucin y ii) su contenido. Con respecto a la pri-mera variable, existen dos opciones: la Constitucinpuede ser entendida como una norma vinculante yaplicable o como un documento poltico importan-te pero sin fuerza normativa. La posicin adoptadafrente a estas dos posibilidades opone a las dos tra-diciones clsicas del constitucionalismo liberal delsiglo XIX. La tradicin europea, y en especial la fran-cesa, tenda a concebir la Constitucin como undocumento poltico sin fuerza normativa. Desde es-te punto de vista, las cartas constitucionales son en-

tendidas como documentos polticos no vinculantes,en cuanto no tenan mecanismos para asegurar quela ley o las decisiones del poder ejecutivo respeta-ran la Constitucin, lo que se deba al temor que te-nan los constituyentes franceses a un eventual go-bierno de los jueces.

A esta posicin se contrapone la visin normativade la Constitucin. De acuerdo con ella, la Constitu-cin no es slo un documento poltico, sino una nor-ma que vincula especialmente al legislador y por

va indirecta al ejecutivo, y que, por consiguiente, de-be tener algn mecanismo que garantice su supre-maca y su carcter obligatorio -esto es, alguna for-ma de justicia constitucional para proteger la nor-ma fundamental contra vulneraciones por parte del

legislador o del ejecutivo. Esta concepcin norma-tiva de Constitucin fue desarrollada esencialmen-te por el constitucionalismo estadounidense, en es-

pecial a partir del fallo Marbury versus Madison de1803. En esa sentencia, la Corte Suprema de Esta-dos Unidos concluy que los jueces tenan la facul-tad de declarar la nulidad de las leyes contrarias ala Constitucin de Filadelfia de 1787, precisamentecomo consecuencia del carcter supremo y norma-tivo de esta ltima (Blanco Valds, 1994).

De otro lado, desde el punto de vista de su conteni-do, se pueden distinguir dos tipos de Constitucin:procedimental y valorativa. La visin procedimental

sostiene que la Constitucin, ms que establecerun orden de valores que tiene que aplicarse direc-tamente, consagra slo un marco de actuacin delos poderes pblicos y de los particulares. En otraspalabras, la Constitucin regula instituciones y pro-cedimientos, pero no seala imperativamente el de-rrotero que deben seguir las autoridades y los parti-culares.

Las constituciones valorativas, por el contrario, nose limitan a disear instituciones y establecer pro-

cedimientos, sino que consagran un orden de valo-res que debe ser aplicado y realizado. Por eso, al-gunos autores las llaman "constituciones progra-ma", en la medida en que la Constitucin contiene,en germen, un programa que tiene que ser ejecuta-do por las autoridades. Si se cruzan las dos varia-bles mencionadas, se obtiene una tipologa de cua-tro modelos de Constitucin, representada en el Cua-dro 1. En l, las columnas diferencian los ordena-mientos jurdicos segn la fuerza jurdica de la Cons-titucin, mientras que las filas distinguen las consti-

tuciones segn su contenido normativo5.

5 Una tipologa similar se encuentra en Prieto Sanchos (2003).


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En la casilla I se encuentran constituciones que sonpensadas ms como un documento poltico y cuyocontenido es esencialmente procedimental. Un ejem-plo es la visin francesa de la Constitucin antes de

19586

. En la casilla II encontramos constitucionesnormativas procedimentales. Hans Kelsen, uno delos grandes tericos del constitucionalismo y del de-recho en el siglo pasado, es uno de los representan-tes ms ilustres de esta concepcin. Kelsen defen-da el carcter normativo de la Constitucin, bajo lacondicin de que sta no contuviera valores y prin-cipios abstractos. El riesgo de una Constitucin nor-mativa, y a la vez valorativa y abstracta, segn Kelsen,es el gobierno de los jueces y la marginacin de ladeliberacin poltica democrtica. Kelsen defen-

da, entonces, una Constitucin vinculante, con untribunal constitucional que asegurara su fuerza nor-mativa, pero que fuera esencialmente procedimen-tal. Un ejemplo de esta clase de Constitucin es laConstitucin austriaca de 1920, o la Carta de losEstados Unidos despus del New Deal, como loexplicaremos ms adelante.

En la casilla III encontramos las constituciones valo-rativas o programa, que contienen un orden de valo-res explcito, pero que no son ms que documentos

polticos por carecer de un tribunal constitucionalpara aplicarla. El ejemplo clsico es el de los anti-guos pases comunistas antes de la cada de la Cor-tina de Hierro. Las constituciones de estos pases

proclamaban todo un orden poltico, social y eco-nmico que deba ser realizado, pero no eran norma-tivas porque no haba ninguna instancia ante la cualse pudiera exigir que las acciones de las autorida-des se ajustaran a lo preescrito en la Constitucin.

Finalmente, en la casilla IV, encontramos constitu-ciones valorativas y normativas, entre las cuales des-tacan las cartas europeas de la posguerra -en parti-cular las de Italia, Alemania, Espaa y, en menormedida, la Constitucin francesa de 1958. Estas

constituciones reconocen derechos y valores y esta-blecen un orden social a ser realizado, as como al-gn mecanismo para lograr este propsito, esto es,alguna forma de justicia constitucional.

La tipologa que ofrecemos es importante por dosrazones. De un lado, desde el punto de vista meto-dolgico, permite distinguir conceptualmente mo-delos diversos de ordenamientos constitucionales.De otro lado, desde un punto de vista histrico, latipologa permite apreciar el hecho que durante los

ltimos cincuenta aos -esto es, desde la segundaposguerra-, y en especial despus de la cada delmuro de Berln, la mayora de los regmenes consti-tucionales tienden a ubicarse en la casilla IV. Estose traduce en constituciones que, adems de esta-

Cuadro 1. UNA TIPOLOGA CLSICA DE LAS CONSTITUCIONES

Fuerza Normativa de la Constitucin

Documento poltico Normativa

Procedimental o marco I. Francia antes de 1958 II. Visin de Kelsen y Constitucin austriaca; Constitucinde EE.UU. despus del New Deal

Valorativa o programa III. Antiguos pases comunistas IV.Alemania; Italia; pases con "neo-constitucionalismo"Contenidode

laConstitucin

6 Despus de 1958, el constitucionalismo francs gir par-cialmente hacia la visin normativa, tras la creacin del ConsejoConstitucional.


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blecer reglas institucionales, reconocen una ampliagama de derechos y principios y, adems, estable-cen formas de justicia constitucional para hacerlosefectivos. Entre estos casos se encuentra todo el cons-titucionalismo de los pases de la periferia mundial,como la Constitucin de Surfrica o la de India, perotambin la de pases centrales como Espaa, Alema-nia o Italia. Esta tendencia es tan notoria que muchosautores hablan de la existencia de un "neo-constitu-cionalismo" (Prieto Sanchos, 2003), precisamentepara insistir en las particularidades que tienen aho-ra los ordenamientos constitucionales en contrastecon el constitucionalismo liberal clsico.

Esta razn histrica nos conduce a nuestra primera

conclusin: dado que en la actualidad predominanlos regmenes constitucionales valorativos y norma-tivos, en la mayora de pases la Constitucin impo-ne lmites a la poltica econmica. Esto no implicaconstitucionalizar un modelo econmico, pero s quela poltica econmica tiene restricciones normativas.

Sin embargo, es importante moderar el alcance deesta conclusin, dado que, a pesar de esta tendenciareciente a que las polticas econmicas tengan lmi-tes normativos, subsisten diferencias de grado entre

los ordenamientos constitucionales. As, se suele opo-ner el constitucionalismo contemporneo estado-unidense, considerado ms procedimental, al cons-titucionalismo alemn, que se considera ms valo-rativo. Por ejemplo, en los Estados Unidos no hayningn lmite material a la capacidad de reformarla Constitucin, mientras que en Alemania la juris-prudencia ha reconocido estos lmites.

III. RELACIONES ENTRE CONSTITUCIN Y MO-DELOS ECONMICOS

Cmo se refleja esta tipologa clsica de las cons-tituciones en la relacin entre Constitucin y eco-noma? Ahora que sabemos que las constitucionescontemporneas tienden a ser valorativas y norma-

tivas, pasemos a analizar qu tipo de vnculo esta-blecen estas constituciones con la poltica econ-mica. Las dos preguntas fundamentales en este de-bate son, a nuestro juicio, las siguientes: primero,qu tipo de derechos reconocen esas constitucio-nes? Y segundo, en qu medida constitucionalizanun modelo econmico para realizar esos derechos?

La distincin clsica diferencia entre los derechoseconmicos de libertad y los derechos sociales deprestacin. Los primeros son garantas, como la pro-piedad o el cumplimiento de los contratos, que bus-can proteger el funcionamiento del mercado y laautonoma privada. Son los derechos de libertad delliberalismo clsico que se reconocen como derechosde defensa porque en principio establecen esencial-mente obligaciones negativas para el Estado -porejemplo, la obligacin de no expropiar sin indem-nizacin previa. Por su parte, los derechos socialesde prestacin son derechos como la educacin, lasalud y la vivienda, que implican polticas pblicaspara el suministro de ciertos bienes o servicios7.

En este sentido, hay que diferenciar, en primer lugar,entre las constituciones que reconocen nicamen-te los derechos de libertad y aquellas que, adems,reconocen los derechos sociales. Hoy en da casitodas las constituciones del mundo reconocen losderechos econmicos liberales, como la propiedady la posibilidad de contratar, pero no todas recono-cen los derechos sociales.

7 Es importante, sin embargo, no radicalizar la distincin entrelas obligaciones del Estado frente a cada uno de esos derechos.En efecto, todos los derechos constitucionales implican un con-

junto complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo delEstado, que se traducen en obligaciones de respeto, de protec-cin y de garanta, de satisfaccin o de cumplimiento. Las dife-rencias entre ambos tipos de derechos son diferencias de grado.No obstante, son diferencias importantes porque es indudable laexistencia de derechos sociales cuyo contenido es esencialmen-te prestacional y la existencia de libertades econmicas cuyo con-tenido es esencialmente de abstencin.


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En segundo lugar, hay que establecer en qu medidalas constituciones institucionalizan un modelo eco-nmico o, por el contrario, tienden a ser abiertas. En-tendemos por una Constitucin que instituciona-liza un modelo econmico aquella que no slo es-tablece lmites a la accin del Estado y que procla-ma objetivos que seran deseables, sino que ade-ms incide en la poltica econmica en la medidaen que desde el texto constitucional estaran prefi-gurados los instrumentos para alcanzar dichos ob-

jetivos. Por el contrario, una Constitucin puedeser considerada abierta si a pesar de ser valorativa ynormativa, y de establecer lmites a las polticas eco-nmicas, e incluso objetivos deseables a los cuales

las sociedades deben llegar, no prefigura los instru-mentos para alcanzar esas metas.

Tomemos como ejemplo el derecho a la educacinuniversal. Una Constitucin cerrada es aqulla queno slo establece que todas las personas tienen de-recho a la educacin, sino que adems precisa elmedio para alcanzarla y estatuye una forma nicade educacin pblica universal. En ese caso, la Cons-titucin, adems de establecer el objetivo deseable,determina el instrumento para alcanzarlo: el suminis-tro pblico del servicio de educacin.

Lo mismo puede suceder en relacin con la salud(y otros servicios y bienes). Una Constitucin queinstaure un modelo de gestin y un modelo econ-

mico es aqulla que establece no slo que las per-sonas tienen derecho a la salud, sino que determinaque este servicio debe ser prestado directamente porel Estado. Por el contrario, una Constitucin abierta,que no constitucionaliza un modelo econmico, esaqulla que admite una pluralidad de formas parallegar a un mismo objetivo. Ese tipo de constitucio-nes establece que ese objetivo es deseable y hastacierto grado normativamente vinculante, pero ofre-ce la posibilidad de utilizar polticas, instrumentosy medios diversos para alcanzarlo.

En el Cuadro 2 resumimos los tipos de Constitucinque resultan de cruzar la clase de derechos recono-cidos por la Constitucin (en las filas) con el gradode apertura o de institucionalizacin de un modeloeconmico (en las columnas).

Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, tomemosla casilla I, que corresponde a constituciones quereconocen nicamente derechos econmicos libe-rales y que constitucionalizan un modelo econmi-co. El ejemplo clsico es la Constitucin de los Esta-dos Unidos antes del New Deal. Dicha Constitucinno slo reconoca los derechos de libertad econ-mica, como la propiedad y la libertad contractual,sino que constitucionalizaba un modelo liberal depoltica econmica, de acuerdo con la interpretacindel tribunal constitucional de ese pas hasta ese en-tonces. En efecto, es bien conocido que la Corte Su-

Cuadro 2. CONSTITUCIN Y MODELO ECONMICO

Grado de apertura

Institucionaliza un modelo econmico Reconoce cambios de modelo econmicoo Constitucin "cerrada" o Constitucin "abierta"

Reconoce slo derechos I. Estados Unidos antes del New Deal II. Estados Unidos despus del New Dealeconmicos liberales

Reconoce tambin III. Antiguos pases comunistas IV. Italiaderechos sociales deprestacinD

erechosquereconoce

laConstitu

cin


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prema declar inconstitucionales la mayora de lasleyes de intervencin econmica aprobadas por elCongreso entre 1900 y 1937. En este escenario, laCorte consideraba que, por ejemplo, unas polticasde salario mnimo o de jornadas laborales mximasanulaban la libertad contractual consagrada en laConstitucin y, por tanto, las declaraba inconstitu-cionales de manera sistemtica. En este sentido, du-rante ese perodo en los Estados Unidos no slo sereconocan unos tipos de derechos, sino que habaun constitucionalismo cerrado, que en la prcticaplanteaba un modelo de gestin de la economa yde polticas econmicas estrictamente liberales.

En lo que algunos autores denominan una verdade-ra "Revolucin Constitucional" (Sunstein, 1993), laCorte Suprema del New Dealcambi su orienta-cin jurisprudencial y comenz a admitir polticassociales. A pesar de que la Constitucin de los Es-tados Unidos segua reconociendo nicamente de-rechos liberales, la jurisprudencia abri la posibili-dad de disear polticas y dictar leyes para realizarderechos sociales. Aunque la Constitucin recono-ca nicamente un tipo de derechos, se abri a mo-delos de poltica econmica distinta y, en ese senti-

do, en nuestra tipologa, pas a ser una Constitu-cin abierta, que se ubica en la casilla II.

En la fila inferior del cuadro encontramos constitu-ciones que reconocen derechos sociales. Algunas deella cierran el modelo econmico, mientras otrasadoptan un modelo abierto. Dentro de las primerasse encuentran las de los antiguos pases comunistas.A pesar de su escasa fuerza normativa, dichas cons-tituciones establecan un modelo econmico espe-cfico de planificacin y suministro pblico y centra-

lizado de los bienes y servicios necesarios para sa-tisfacer los derechos sociales. Entre las constitucionesabiertas, encontramos la italiana que, aunque reco-noce derechos sociales, no determina los instrumen-tos para satisfacer esos derechos8.

No creemos que hoy en da exista en el mundo unaConstitucin totalmente abierta o plenamente neutrafrente a la poltica econmica, porque en la medidaen que el ordenamiento superior tenga fuerza norma-tiva y reconozca derechos constitucionales, impo-ne lmites a la poltica econmica. Por ello, es induda-ble que ciertas polticas econmicas son inconstitu-cionales. Sin embargo, esto no significa que la Consti-tucin institucionalice un modelo econmico de-terminado y excluya la posibilidad de que existanmltiples alternativas de desarrollo dentro del mar-co fijado por los derechos constitucionales. La Cons-titucin de un Estado Social, fundado en los derechossociales, debe ser entonces abierta pero no neutra,

sin que eso acabe el pluralismo y socave la legitimi-dad del ordenamiento jurdico. Como lo sostiene ladoctrina espaola, "una Constitucin abierta no eslo mismo que una Constitucin vaca y desprovistade fuerza jurdica" (Asenjo, 1984; Pg. 69), pues situviera tal carcter, dejara de ser una Constitucin.

Nuestra tesis es que la Constitucin colombiana de1991 se ubica en la casilla IV de los cuadros 1 y 2:es una Constitucin normativa y valorativa de cons-titucionalismo social, en la medida en que no slo

reconoce derechos liberales, sino tambin recono-ce derechos sociales y les da fuerza normativa; y esuna Constitucin abierta porque admite polticaseconmicas muy diversas para alcanzar esos dere-chos sociales. As, desde sus primeras sentencias,la Corte Constitucional seal que si bien las mayo-ras pueden optar por muy diversas polticas econ-micas (lo que muestra que la Constitucin de 1991es abierta), no es "un texto neutro que permita la apli-cacin de cualquier modelo econmico, pues las

8 Aunque durante algn tiempo se argument que la Consti-tucin italiana adoptaba un modelo econmico cerrado, toda la

jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese pas desde losaos setenta admite polticas pblicas muy diversas para reali-zar los derechos sociales.


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instancias de decisin poltica deben de una parterespetar los lmites impuestos por el conjunto dederechos" (Sentencia C-040 de 1993).

IV.MRGENES Y LMITES CONSTITUCIONALESDE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

Dada la amplitud de posibilidades de poltica eco-nmica y el reconocimiento de dicha amplitud porparte de la Corte Constitucional, sostenemos que elcontrol constitucional de la economa es -para ex-presarlo en trminos de derecho constitucional- uncontrol de razonabilidad, es decir, un control no es-tricto sino leve (Rodrguez, 1998). Un control leve

es aquel en que el juez constitucional debe mirarnicamente si el objetivo que persigue una polticaes constitucionalmente admisible y si el medio paralograrlo es potencialmente adecuado para alcanzardicho propsito. Es, por tanto, un control relativamen-te suave, en virtud del cual nicamente las polticaseconmicas manifiestamente irrazonables son de-claradas inconstitucionales. Este es el tipo de con-trol de la poltica econmica que domina en Esta-dos Unidos desde el New Dealy que ha conducidoa que muy pocas decisiones de poltica econmica

hayan sido declaradas inconstitucionales. Por el con-trario, un control constitucional estricto, que operaen otros mbitos, implica que no basta con que lafinalidad perseguida por las autoridades sea admi-sible sino que debe ser imperiosa, y el medio usado

por la ley o el poder ejecutivo para alcanzar dichopropsito debe ser no slo potencialmente adecua-do sino estrictamente necesario (Rodrguez, 1998).

El Cuadro 3 muestra esos amplios mrgenes de lapoltica econmica en Colombia. El cuadro ilustraeste argumento a propsito de temas centrales depoltica econmica en los que la Corte Constitucio-nal ha reconocido la libertad poltica del Congresoy del Ejecutivo para disear, dentro de ciertos lmi-tes, estrategias econmicas diversas. Resaltamos dosgrandes tipos de casos. En primer lugar, la Corte Cons-titucional reconoce que la Constitucin le otorga alLegislativo y al Ejecutivo amplitud y libertad de in-

tervenir en la economa y de disear las polticaseconmicas y, por consiguiente, afirma que el juezconstitucional debe admitir un juego de polticascambiantes. Un segundo ejemplo est relacionadocon los derechos sociales. La Constitucin consa-gra derechos sociales que implican imperativos odeberes para las autoridades en el sentido de desa-rrollar polticas orientadas a satisfacer esos dere-chos. No obstante, la Constitucin y la jurispruden-cia de la Corte admiten medios diversos para reali-zar dichos derechos sociales.

Contra nuestro argumento se podra objetar que eldeber de las autoridades econmicas de realizar unosdeterminados derechos sociales constitucionalizaun modelo econmico, en la medida en que definen

Temas Ejemplos jurisprudenciales

1. Amplitud de posibilidades de polticas econmicas Sentencias C-265 de 1994, C-445 de 1995 y C-093 de 2001 que preci-san que el control judicial de las polticas econmicas debe ser "suave"

o deferente con los rganos polticos.2. Amplitud de posibilidades de realizacin de derechos Sentencias C-408 de 1994 y C-1489 de 2000 que sealan la amplia

sociales libertad del legislador para disear el sistema de seguridad social y de-claran constitucionales los mecanismos bsicos previstos en la Ley 100de 1993.

Cuadro 3. MRGENES CONSTITUCIONALES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA


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una funcin de bienestar general y unas orientacio-nes bsicas a la poltica econmica. Sin embargo,diferimos de esta tesis porque la Constitucin ofre-ce mltiples posibilidades para alcanzar esos obje-tivos. Por ejemplo, la Constitucin establece el de-recho a la salud, pero no especifica que deba ser unservicio prestado directamente por el Estado, un sub-sidio a la oferta o a la demanda, o un servicio de ges-tin privada. Todas estas posibilidades son constitu-cionalmente admisibles. Lo mismo aplica en el casode la educacin o la vivienda. Por eso, encontramosnumerosas sentencias de la Corte que han avaladoel diseo del sistema de seguridad social en salud yen pensiones de la Ley 100 de 1993, el cual podra ser

un sistema incompatible con una Constitucin queestableciera un modelo econmico ms cerrado. Enreiteradas ocasiones, la Corte ha dicho que esa leyestablece una de las posibles regulaciones en pensio-nes y salud, pero que podra haber otras, como unmodelo de oferta exclusivamente pblica en salud,un modelo de pensiones exclusivamente estatal, ouno privado. Siempre y cuando esos modelos seanrazonables para satisfacer el derecho a la salud, sonconstitucionales. Por ello, por ejemplo, la sentenciaC-1489 de 2000 declar la constitucionalidad del

sistema de las ARS previsto por la Ley 100 de 1993.Estos ejemplos son muestras de una gran amplitudde estrategias econmicas y de desarrollo dentro delos lmites valorativos que impone la Constitucin.

Pero aunque la Constitucin de 1991 es abierta, no esneutra y tiene fuerza normativa. De ah que impongalmites a la poltica econmica, que han sido reco-nocidos por la jurisprudencia constitucional. En elCuadro 4 hemos incluido nueve de esas restriccionesconstitucionales a la poltica econmica. Este nfa-

sis numrico en las restricciones busca detallar loslmites del margen de actuacin de las autoridades.

Dividimos los lmites a partir de una distincin clsi-ca en teora constitucional y teora del derecho con-

tempornea -la distincin entre reglas y principios-,que es central para comprender la lgica de la argu-mentacin constitucional contempornea (Alexy,1993). Tanto las reglas como los principios son nor-mas, pero tienen una estructura lgica distinta. Lasreglas son las normas jurdicas clsicas, en donde auna hiptesis normativa se le atribuye necesariamen-te una consecuencia jurdica. Su estructura sigue laforma: "si ocurre A entonces debe hacerse B", y poreso se considera que las reglas son mandatos jurdi-cos definitivos.

Por el contrario, los principios establecen una orien-tacin sobre lo que es deseable o indeseable jurdi-

camente, pero no determinan cmo se debe alcan-zar ese fin ni en qu casos tiene que lograrse. Su es-tructura, por tanto, sigue la forma: "las autoridadesdeben tratar de realizar al mximo el valor A". Poreso, un principio no es mandato definitivo sino primafacie, que est sujeto a ser ponderado o balanceadocon principios concurrentes. Por ello, no siempre tie-ne que ser cumplido cabalmente. Si, en cierta cir-cunstancia, al balancear y ponderar un principio ala luz de otro, se muestra que ste tiene mayor fuer-za, el primero cede ante el segundo en el caso con-

creto. Esta decisin no constituye una violacin delprimer principio, sino su inaplicacin al caso espe-cfico en virtud de la mayor fuerza del principiocon el que choca. Este es el anlisis de ponderacino de proporcionalidad, esencial en la interpreta-cin y argumentacin constitucional contempor-neas (Alexy, 1993; Dworkin, 1977).

El Cuadro 4 est organizado de tal forma que los te-mas van de aqullos en los que se aplica la lgica delas reglas a aqullos en los que predomina la lgica

de los principios. En los primeros, los lmites a la po-ltica econmica se refieren a normas que tienen laestructura clsica de reglas que restringen las actua-ciones de las autoridades econmicas. Entre tanto, loscasos del segundo tipo involucran normas ms com-


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Temas Ejemplos jurisprudenciales

Reglas imperativas de manejo y prohibiciones ! Normas sobre transferencias y Sentencia C-151 de 1995.

constitucionales!

Impuestos no retroactivos y sentencia sobre bonos forzosos de seguridad.Sentencia C-149 de 1993.

Competencias institucionales diferenciadas ! Sentencia C-481 de 1999 que declar inexequible la expresin "que de-bern ser siempre menores a los ltimos resultados registrados" del par-grafo del artculo 2 de la Ley 31 de 1992, por desconocer la autonomadel Banco de la Repblica.

Competencias derivadas de la estructura autonmica ! Prohibicin de que la ley establezca exenciones a impuestos territoriales,y descentralizada Sentencias C-160 de 2000, C-1333 de 2000 y C-315 de 2004.

Respeto a los procedimientos de produccin normativa ! Inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo (Sentencia C-557 de 2000) ode la Ley de Regalas (Sentencia C-737 de 2001) por vicios de procedimien-to en su aprobacin.

Excepcionalidad econmica limitada ! Sentencia C-122 de 1998 que limit el alcance de la declaratoria de emer-

gencia econmica y estableci que los recursos deban ir a los sectoresrealmente afectados por la crisis financiera: banca pblica y cooperativa.

Conceptos constitucionales indeterminados ! Nocin de gasto social: Sentencia C-317 de 1998 que consider que el gas-to en deporte y recreacin no poda ser considerado gasto social y declarinexequible la expresin "y constituyen gasto pblico social" del artculo4 de la Ley 181 de 1995.

Principios constitucionales de manejo econmico y ! Principio de "adecuacin" en la financiacin de vivienda y sentenciasHacienda Pblica 383 de 1999 y C-747 de 1999 sobre el sistema UPAC.

! Principios de igualdad y equidad tributaria: sentencia C-136 de 1999 so-bre el impuesto del dos por mil y sentencia C-776 de 2003 sobre exten-sin del IVA a productos de primera necesidad.

Proteccin de derechos de propiedad y derechos ! Reactivacin econmica, acuerdos de reestructuracin y derechos deadquiridos acreedores. Sentencia C-586 de 2001.

!

Sentencia C-754 de 2004 que declar inexequible la reduccin del rgi-men de transicin en materia pensional por violar derechos adquiridos.

Proteccin de derechos sociales ! Defensiva: Sentencia C-671 de 2002 sobre seguridad social de miembrosde la Fuerza Pblica y sentencia C-038 de 2004 sobre reforma laboral.

! Progresiva: Tutelas sobre el POS y el derecho a la salud en conexidad conel derecho a la vida digna.

Cuadro 4. LMITES DE LA POLTICA ECONMICA EN COLOMBIA

plejas que tienen la estructura de principios y que ge-neran debates constitucionales ms intensos.

En la primera fila encontramos como restriccionesa la poltica econmica a las normas sobre transfe-rencias anteriores al Acto Legislativo 01 de 2001,derivadas de reglas constitucionales. Dichas reglaseran muy estrictas, de rgido cumplimiento y deja-

ban poco margen de maniobra a las autoridades eco-nmicas, de tal manera que si se incumplan, la in-constitucionalidad era casi automtica. As, la sen-

tencia C-151 de 1995 constat que el legislador ha-ba extendido el rgimen de transicin de dos a cua-tro aos y concluy que eso era inconstitucionalporque la Constitucin estableca un rgimen detransicin ms corto.


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Un segundo ejemplo es la prohibicin de los impues-tos retroactivos. Al ser una regla de cumplimientoestricto, no hay espacio, por ejemplo, para argumen-tos sobre graves crisis fiscales que pudieran justifi-car un tributo retroactivo. Esto fue lo que sucedicon el fallo sobre los bonos forzosos de seguridaddel ao 1993, en el que la Corte consider que estosno eran bonos sino impuestos y que haban sido re-troactivos. De ah que la sentencia C-149 de 1993los declar inconstitucionales y orden la devolu-cin de los dineros que haban sido pagados por loscontribuyentes.

La tercera fila se refiere a reglas que establecen las

competencias de los distintos rganos estatales. Elcaso clsico son los lmites que la autonoma delBanco de la Repblica implica sobre la capacidadregulatoria del Congreso o sobre las posibilidadesde intervencin del Gobierno. La sentencia C-481 de1999, por ejemplo, declar inconstitucional la obli-gacin que estableca la Ley del Banco de la Rep-blica de que todos los aos la inflacin proyectadatena que ser menor a la inflacin causada el aoanterior. La Corte consider que era un lmite legis-lativo que invada la discrecionalidad del Banco de

la Repblica en el manejo de la poltica monetaria,y que adems impeda una adecuada coordinacinde la poltica monetaria con el conjunto de la po-ltica econmica del pas.

Otra ilustracin prctica de reglas sobre competen-cias se encuentra en las normas sobre la relacinentre las facultades de las autoridades nacionales yaquellas atribuciones propias de las entidades terri-toriales que derivan de la estructura autonmica delEstado. En virtud de dichas reglas, se establecen com-

petencias y prohibiciones a las autoridades naciona-les que, por ejemplo, les impiden establecer exen-ciones sobre tributos territoriales o gravar la propie-dad de inmuebles, dado que estas facultades le co-rresponden a las autoridades municipales. Por ejem-

plo, la sentencia C-160 de 2000 indic que las exen-ciones previstas en el tratado de cooperacin entreItalia y Colombia no se aplicaban a los tributosterritoriales sino nicamente a los tributos naciona-les, debido a la prohibicin constitucional del art-culo 294, segn el cual la ley no puede concederexenciones ni tratamientos preferenciales respectode los tributos pertenecientes a las entidades terri-toriales9. No obstante, aunque en la Constitucin esaprohibicin tiene una estructura normativa de re-gla, algunos fallos de la Corte la han aplicado mscomo un principio, al admitir que ciertas exencio-nes a tributos territoriales podran tener justificacinen objetivos nacionales de enorme trascendencia.

Por ejemplo, la sentencia C-315 de 2004 seal quelos tratados podan imponer exenciones a los tribu-tos territoriales, por la importancia de promover lasrelaciones internacionales. En estos eventos, sin em-bargo, la Corte aclar que la Nacin debe compen-sar a la entidad territorial por las prdidas de ingre-sos que puedan derivar de dichas exenciones.

Un ltimo tipo de reglas sobre poltica econmicaest representado por normas sobre procedimien-tos para la produccin de leyes, incluidas en la cuar-

ta fila del cuadro. El incumplimiento de estas reglasha hecho que algunas leyes de importancia econ-mica hayan sido declaradas inconstitucionales, talcomo la Ley del Plan de Desarrollo (Sentencia C-557 de 2000) o la Ley de Regalas (Sentencia C-737de 2001), dado que la aprobacin de una y otra es-tuvo marcada por graves irregularidades en su proce-so de aprobacin. Siguiendo con el Cuadro 4, pa-semos ahora a examinar los lmites normativos en el

9 En el mismo sentido, ver la sentencia C-1333 de 2000, quecondicion la constitucionalidad del artculo 2, ordinal 6, dela "Convencin sobre prerrogativas e inmunidades del organis-mo para la proscripcin de las armas nucleares en Amrica Lati-na (OPANAL)", a que se entendiera que las exenciones otorgadasdeban limitarse a aqullas que traten sobre tributos nacionales.


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mbito de los principios. Si bien la Constitucin ad-mite la excepcionalidad econmica y una cierta dis-crecionalidad y margen de apreciacin del Ejecuti-vo en la declaracin de un estado de emergencia,esta facultad es limitada y slo puede usarse para su-perar las crisis que motivan dicha declaracin. Porello, en la polmica sentencia C-122 de 1998 sobreemergencia econmica, la Corte consider que sibien la declaratoria de emergencia econmica es-taba justificada porque exista una crisis financiera,esta justificacin slo aplicaba para algunas entida-des del sector financiero -esto es, la banca pblicay cooperativa-, por lo cual las medidas de emergen-cia deban estar dedicadas a enfrentar la crisis en

esos componentes especficos. En este caso, la Cor-te valid la declaracin de emergencia, pero consi-der que el Gobierno se haba excedido parcialmen-te al destinar los recursos de emergencia a la totali-dad del sector financiero, y por ello condicion elalcance de la emergencia econmica a los sectoresafectados.

Un sexto lmite est relacionado con la existenciade conceptos constitucionales abiertos que limitanel margen de actuacin de las autoridades econ-

micas. La Constitucin establece, en ciertos mbitos,conceptos constitucionales indeterminados, cuyoalcance, aunque impreciso, tiene un ncleo mnimoque debe ser respetado por las autoridades y cuyocontrol corresponde a las autoridades judiciales (verRodrguez, 1997). Un ejemplo, entre muchos otros,es la nocin de "gasto pblico social", que, en virtuddel artculo 350 de la Carta, tiene efectos normati-vos, en la medida en que ese tipo de gasto tiene prio-ridad sobre otras asignaciones presupuestales. LaCorte ha reconocido un margen amplio de libertad

para que el Legislador decida qu se entiende porgasto social, pero ha afirmado que dicha libertadtiene lmites y que, en consecuencia, no se puede con-siderar como gasto social cualquier tipo de partidapresupuestal. En esos trminos, la sentencia C-317

de 1998 consider que era desproporcionado in-cluir como gasto social partidas destinadas al depor-te o a la recreacin, porque ello exceda la nocinque derivaba de la Constitucin.

Un sptimo lmite, an ms complejo, est constitui-do por los principios constitucionales que enmar-can la actuacin de las autoridades econmicas.Por ejemplo, el artculo 51 establece que las polti-cas econmicas de financiacin de vivienda a lar-go plazo tienen que ser adecuadas, mientras que elartculo 363 seala que el sistema tributario se fun-da en los principios de equidad, eficiencia y pro-gresividad. Estos principios constitucionales de ma-

nejo econmico y de hacienda deben ser respeta-dos por las autoridades y, por ello, la Corte ha anula-do regulaciones fundamentales cuando ha conclui-do que desconocen estos estndares normativos.

As, las polmicas sentencias sobre la inconstitu-cionalidad del sistema UPAC (a saber, la sentencia C-383 de 1999 que seala que la UPAC debaestar ata-da a la inflacin y no a las tasas de inters, y la sen-tencia C-747 de 1999, que decretla inconstitucio-nalidad de la capitalizacin de intereses, en los pro-

gramas de adquisicin de vivienda), se fundaron enel principio de adecuacin de las polticas econ-micas. Por su parte, los principios de igualdady equi-dad tributaria, que son abiertos y muy complejos,han tenido una importancia central en el controlconstitucional de numerosas medidas tributarias.Ellos han dado lugar, por ejemplo, a que la senten-cia C-136 de 1999 declarara la inexequibilidad par-cial del primer gravamen a los movimientos finan-cieros (el llamado dos por mil)10, y a que la senten-

10 Esa sentencia consider que violaba el derecho a la igual-dad el hecho de que el decreto legislativo estableciera una tarifadiferencial a favor de las transacciones efectuadas entre las enti-dades financieras.


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cia C-776 de 2003 declarara la inconstitucionalidadde la extensin, sin la debida deliberacin demo-crtica, de la base gravable del IVA a los productosde primera necesidad.

Otro tipo de limitacin surge de la proteccin de losderechos liberales clsicos y, en especial, del dere-cho de propiedad y de los derechos adquiridos.Ntese aqu que, en nuestra opinin, el derecho depropiedad y los derechos adquiridos deben seraplicados como principios y no como reglas, lo quesignifica que en ciertos casos pueden desconocersesi hay argumentos de inters general suficientes pa-ra justificar esa restriccin. Esta opinin difiere de

la de otros autores que sostienen que estos derechosdeben ser aplicados estrictamente como reglas. Ejem-plo de la aplicacin de estos principios es la senten-cia C-586 de 2001, en la que la Corte consider quela ley de reactivacin econmica que estableca losacuerdos de reestructuracin empresarial no viola-ba derechos adquiridos de los acreedores (a pesarde que limitaba su posibilidad de perseguir ciertosbienes para hacer efectivas las deudas), aduciendoque haba razones de poltica econmica generalque justificaban esa restriccin. Por el contrario, en

la sentencia C-754 de 2004, declar inexequible lareduccin del rgimen de transicin pensional, porconsiderar que sta desconoca el derecho adquiri-do de los trabajadores a jubilarse, conforme a lasreglas previstas por el rgimen anterior.

Por ltimo, encontramos la proteccin de los dere-chos sociales, en donde distinguimos entre la protec-cin defensiva y la proteccin progresiva. Esta dis-tincin est fundada en la idea de que estos derechosson de realizacin progresiva, en cuanto es deber

de los Estados dedicar recursos para lograr gradual-mente la plena realizacin de stos. Cuando los de-rechos sociales ya estn garantizados, la aplicacinde la proteccin defensiva indica en qu casos ycondiciones puede haber retrocesos, que en princi-

pio se presumen inconstitucionales pero pueden lle-gar a ser admitidos si existen poderosas razones que

justifiquen la restriccin.

Un ejemplo de proteccin defensiva es la sentenciaC-671 de 2002, que condicion la constitucionali-dad del pargrafo 3 del artculo 24 del Decreto Ley1795 de 2000, y precis que los padres de ciertosmiembros de la Fuerza Pblica podan continuarsiendo beneficiarios del sistema de salud de lasFuerzas Militares y de la Polica, siempre y cuandono tuvieran la posibilidad de ser beneficiarios deotro sistema de seguridad social en salud. Esa senten-cia consider que "la exclusin del sistema de sa-

lud de un grupo poblacional que ya haba sido in-cluido en el mismo, y ya haba alcanzado unos ni-veles de proteccin determinados, implica un re-troceso en la realizacin del derecho a la salud", yque como no exista "ninguna justificacin impe-riosa" de dicha exclusin, entonces se haba dado"un retroceso, que implica una vulneracin del de-recho a la salud". Por su parte, la sentencia C-038de 2004 sobre reforma laboral admiti retrocesosen la legislacin laboral porque consider que ha-ba una argumentacin de poltica econmica en

trminos de fomento del empleo que justificaba esarestriccin.

Finalmente, la proteccin progresiva hace referen-cia a casos en los que el juez constitucional estudiasi el Legislador o las autoridades econmicas tie-nen o no la obligacin de avanzar en la realizacinde derechos sociales. Las sentencias de tutela sobreel derecho a la salud son ejemplos de esta protec-cin progresiva. En esos casos, la Corte ha tomadonumerosas decisiones para hacer avanzar la pro-

teccin del derecho a la salud, al considerar que,aunque no estn previstos en el Plan Obligatorio deSalud (POS), las personas tienen derecho a aquellostratamientos y medicamentos que son indispensa-bles para proteger su derecho a la vida digna.


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V. UN EJEMPLO PRCTICO: EL DEBATE SOBRELA CONSTITUCIONALIDAD DEL TLC

Como lo muestran los ejemplos anteriores, la tipo-loga que hemos ofrecido en este artculo, lejos deser un ejercicio puramente terico, tiene consecuen-cias directas sobre la evaluacin de la constitucio-nalidad de polticas econmicas fundamentales.Para explicar con mayor detalle las implicacionesde nuestra tipologa y nuestra tesis, en esta seccinlas aplicamos a la principal discusin actual en ma-teria econmica y constitucional, esto es, la que ver-sa sobre la constitucionalidad del TLC firmado por elgobierno colombiano con el gobierno de Estados

Unidos tras casi dos aos de negociaciones.

Como se sabe, tras la firma del tratado, correspondeal Congreso aprobar o improbarlo (artculo 150 dela Constitucin Poltica). Si el TLC supera esta prue-ba de control poltico, pasa a revisin automticade constitucionalidad por parte de la Corte Consti-tucional. En efecto, de acuerdo con el artculo 241de la Carta, corresponde a la Corte "decidir definiti-vamente sobre la exequibilidad de los tratados in-ternacionales y de las leyes que los aprueben [...] Si

la Corte los declara constitucionales, el Gobiernopodr efectuar el canje de notas; en caso contrariono sern ratificados. Cuando una o varias normasde un tratado multilateral sean declaradas inexe-quibles por la Corte Constitucional, el Presidentede la Repblica slo podr manifestar el consenti-miento formulando la correspondiente reserva".

Dos puntos destacan en esta disposicin constitucio-nal. En primer lugar, la norma recoge la lgica de laConstitucin valorativa y abierta que, segn hemos

mostrado en las secciones anteriores, caracteriza anuestra Carta. Ello es as porque, de un lado, reiterala potestad del Presidente de la Repblica de firmartratados internacionales (artculo 189 de la Consti-tucin Poltica), pero, de otro lado, establece lmi-

tes constitucionales a dicha potestad. En relacincon tratados como el TLC, esto significa que, aunqueel Gobierno tiene facultades amplias para pactarmecanismos de integracin econmica internacio-nal, corresponde a la Corte Constitucional evaluarsi ellos violan algn principio o regla que encaja den-tro de las tipologas precedentes. En resumen, dadala supremaca normativa de la Constitucin (artcu-lo 4 de la Constitucin Poltica), los tratados comer-ciales firmados por el Gobierno deben sujetarse alas reglas y principios constitucionales.

El segundo punto destacable del artculo 241 son lasconsecuencias de una eventual declaratoria de in-

constitucionalidad. Cuando la Corte encuentre que untratado viola la Constitucin, el Gobierno no podrratificarlo. Si se trata de un tratado multilateral (estoes, si es celebrado entre tres o ms Estados), la Cons-titucin permite que el Gobierno lo firme con reser-vas que inapliquen las normas inconstitucionales delacuerdo, porque entiende que la renegociacin deun tratado complejo de este tipo sera inviable -pin-sese, por ejemplo, en el Tratado de Roma que crela Corte Penal Internacional en 2002 y que a finalesde 2005 haba sido ratificado por 100 pases.

Dado que la excepcin se refiere slo a tratados mul-tilaterales, qu sucedera si la Corte Constitucionalconcluye que alguna de las disposiciones del TLC -quees un tratado bilateral con Estados Unidos- es contra-ria a la Constitucin colombiana? De acuerdo conel espritu de la Convencin de Viena sobre el dere-cho de los tratados y la doctrina jurdica internacio-nal, en este caso el Gobierno colombiano no podrahacer una reserva, sino que debera renegociar lasdisposiciones controvertidas para hacerlas compa-

tibles con la Constitucin. Como lo ha sostenido laComisin de Derecho Internacional de la ONU, "lasreservas a los tratados bilaterales [...] equivalen a unanueva propuesta que hace que se reanuden las ne-gociaciones entre los dos Estados [...] Si llegan a un


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acuerdo aceptando o rechazando la reserva, se ce-lebrar el tratado; de lo contrario, no se celebrar"11.

Como se ve, la pregunta sobre los lmites constitucio-nales a las polticas econmicas no se limita a la es-cala nacional, sino que se extiende a la discusinsobre las condiciones de insercin de Colombia enla economa global. Pero esta no es una particulari-dad del ordenamiento jurdico colombiano, sino unaconsecuencia directa del modelo de Constitucinvalorativa y abierta que, como explicamos, predo-mina en el constitucionalismo contemporneo. Deah que el debate sobre la constitucionalidad de lostratados comerciales se haya dado en otros pasesque han pasado por procesos similares en pocasrecientes. Por ejemplo, en Estados Unidos, la apro-bacin del NAFTA (por sus siglas en ingls) por elCongreso de ese pas en 1993, no slo fue precedi-da de un debate pblico intenso, sino que dio lugar auna de las controversias acadmicas y jurdicas msintensas de los ltimos aos. Esta ltima gir alre-dedor de la competencia del entonces PresidenteClinton para firmar el NAFTA mediante facultades es-peciales que limitaban el control poltico del Con-greso (fast track legislation). En otras palabras, lacontroversia que tuvo al NAFTA en vilo en ese pas serefera precisamente a una de las clases de reglasincluidas en nuestra tipologa esto es, las reglas so-bre las competencias que le da la Constitucin a di-ferentes rganos y agentes del Estado. El debate en-frent a algunos de los constitucionalistas estado-unidenses ms connotados, incluyendo a LaurenceTribe, de la Universidad de Harvard, del lado de losdetractores del NAFTA, y Bruce Ackerman, de Yale, dellado de los defensores de la constitucionalidad deltratado (ver Ackerman y Golove, 1995). La disputase extendi hasta 1999, cuando un juez la dirimial decidir que el tratado era constitucional.

Una ilustracin ms reciente tuvo lugar en Austra-lia a comienzos de 2004, durante la culminacinde un TLC con Estados Unidos similar al firmado porColombia. La controversia gir especficamente al-rededor de las clusulas del acuerdo que -al aumen-tar la proteccin de las patentes sobre medicamen-tos esenciales y limitar el margen de maniobra delEstado australiano para garantizar el acceso de susciudadanos a ellos- pona en riesgo la tradicin pbli-ca y universal del sistema de salud pblico de esepas. Cuando el tratado lleg al Congreso austra-liano para ser aprobado, congresistas y analistas sehicieron las siguientes preguntas: prevalecen losacuerdos de comercio sobre las reglas y principios

que encarnan el contrato social de un pas? Podael gobierno obligarse a vulnerar el derecho a la sa-lud garantizado por la Constitucin? El parlamentoaustraliano decidi que no, y condicion su apro-bacin a la renegociacin de las clusulas sobre pro-piedad intelectual. El gobierno tuvo, entonces, queconvocar a nuevas negociaciones para solucionarel incidente, tras las cuales el acuerdo finalmenteentr en vigencia el 1 de enero de 2005.

Dados los propsitos especficos de este artculo y

el hecho de que, al momento de escribirlo, an nose conoce el texto del TLC entre Colombia y EstadosUnidos, no corresponde aqu adelantar un juiciosobre la constitucionalidad del TLC. En lugar de ello,buscamos dejar planteada la pregunta -que ha sidopoco examinada en el debate sobre el tratado- eilustrar nuestra tesis mediante la mencin de algu-nos de los principios y reglas constitucionales queprobablemente estarn en el centro del examen deconstitucionalidad de la Corte y del debate pblicosobre el tema.

Nos limitamos, entonces, a mencionar tres de ellos.En primer lugar, el TLC incorpora una proteccin msalta de los derechos de propiedad intelectual de lascompaas farmacuticas estadounidenses que la11 Vase http://www.un.org/law/ilc/


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actualmente existente. Segn han mostrado diver-sos estudios de la Organizacin Panamericana dela Salud, este tipo de clusulas tienden a extenderla proteccin de las patentes sobre medicamentosms all de lo que exigen las normas internaciona-les de la Organizacin Mundial del Comercio, ypueden impedir el acceso de la mayor parte de lapoblacin a medicamentos y tratamientos mdicosvitales12. Estas disposiciones del TLC, por tanto, pue-den entrar en colisin con la proteccin del derechoa la salud consagrada en el artculo 49 de la Consti-tucin, en los siguientes trminos: "la atencin dela salud y el saneamiento ambiental son serviciospblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las

personas el acceso a los servicios de promocin, pro-teccin y recuperacin de la salud." Ms all delresultado del juicio de constitucionalidad, lo que nosinteresa resaltar aqu es la ubicacin de este poten-cial conflicto dentro de la tipologa presentada enla seccin anterior. Como se puede ver con facili-dad en el Cuadro 4, las reglas del TLC sobre propie-dad intelectual podran entrar en colisin con nor-mas que protegen derechos sociales y que tienen laestructura de principios. Por ejemplo, dada la posi-bilidad de prdida de acceso ciudadano a medica-

mentos genricos baratos por efecto del TLC, se po-dra estar vulnerando uno de los tipos de principiosmencionados previamente, esto es, el de proteccindefensiva de los derechos sociales. Correspondera la Corte, entonces, evaluar si en este tema el Go-bierno sobrepas las limitaciones a su margen demaniobra constitucional.

Un segundo tema polmico sern las clusulas deestabilidad y seguridad para los inversionistas esta-dounidenses, inspiradas en el controvertido Cap-

tulo 11 del NAFTA. En virtud de este captulo, compa-as canadienses, mexicanas y estadounidenses handemandado con xito a los gobiernos de los tres pa-ses, alegando que cambios en normas como las deproteccin al medio ambiente les generan costosque implican "expropiaciones" (takings) indemni-zables. Dependiendo de los detalles del texto delTLC entre Colombia y Estados Unidos, surgir la pre-gunta sobre la compatibilidad de este tipo de clu-sula con las reglas constitucionales sobre compe-tencias del Congreso y el gobierno para establecery modificar regulaciones en todo tipo de materias(artculos 150 y 189 de la Constitucin Poltica). Fi-nalmente, un tercer tema disputado ser el del im-

pacto delTLC

sobre la agricultura nacional, y su po-sible incompatibilidad con el principio constitucio-nal que establece que "la produccin de alimentosgozar de la especial proteccin del Estado" (art-culo 65 de la Constitucin Poltica).

Este rpido sondeo de la cuestin de la constitucio-nalidad del TLC incluye slo algunos de los tpicosde la discusin constitucional que se avecina y, porlas razones anotadas, no implica juicios de fondosobre ellos. Sin embargo, creemos que es suficiente

para que sea posible apreciar la medida en que eldebate ms general sobre la Constitucin y el mode-lo econmico tiene repercusiones actuales y hon-das sobre el curso de la economa y la poltica co-lombianas.

VI. CONCLUSIONES

A lo largo de este artculo hemos sostenido que laConstitucin colombiana no es neutra en el manejoeconmico, porque establece lmites a las polticas

en esta materia. Se trata, por tanto, de una Consti-tucin valorativa y normativa que reconoce princi-pios y derechos, as como formas judiciales para suproteccin, todo lo cual implica restricciones jurdi-cas a las actuaciones de las autoridades econmi-

12 Ver OMS, "Aspectos de los derechos de propiedad intelectualrelacionados con el comercio y acceso a medicamentos", enhttp://www.ops.org.gt/ast/medicamentos/Informe-2-2705.pdf


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cas. Sin embargo, es tambin una Constitucin abier-ta, porque no institucionaliza un modelo econmi-co rgido y otorga, dentro de los lmites estudiados,una amplia libertad de decisin al Legislador y unmargen apreciable de actuacin al Ejecutivo y a lasotras autoridades econmicas, como lo ha reconoci-do la Corte Constitucional en numerosas sentencias.

En ese sentido, la Constitucin colombiana logra unequilibrio institucional y axiolgico adecuado en-tre los dos principios bsicos que sustentan la legi-timidad de los ordenamientos polticos contempo-rneos: el principio de soberana popular, que abo-ga por un gobierno fundado en las decisiones de las

mayoras, y el principio de la inviolabilidad de losderechos, que implica restricciones y obligacionesal poder pblico y a las propias mayoras, con el finde amparar los derechos de la persona. En este sen-tido, la relacin entre Constitucin y modelo eco-nmico en Colombia busca satisfacer al mximo am-bos principios: las decisiones econmicas bsicas co-rresponden a los rganos polticos, que tienen ori-gen en la votacin mayoritaria, pero dentro de loslmites impuestos por la proteccin judicial de losderechos constitucionales. Mientras que en virtud

del primero la Carta protege el principio de repre-sentacin democrtica, mediante el segundo reco-noce que los derechos de las personas, para ser ver-daderos derechos, no pueden estar abandonados al

regateo poltico y al principio mayoritario. As, laConstitucin recoge las lecciones del constituciona-lismo contemporneo, segn el cual los derechosconstitucionales son cartas de triunfo contra las ma-yoras. Desde esta perspectiva, slo se puede decirque una persona A tiene derecho a hacer una con-ducta X si la mayora no puede evitar que A realiceX an cuando la mayora considere que la realiza-cin de X disminuye su bienestar. Es, por tanto, lgi-co que tales derechos sean asegurados por una ins-titucin que no pertenezca a las mayoras, comopuede ser el tribunal constitucional (Dworkin, 1977).

La Constitucin colombiana establece, en fin, el

marco para un dilogo entre las mayoras democr-ticas, que encarnan la soberana popular, y los jue-ces constitucionales, que tienen a su cargo esencial-mente la proteccin de los derechos. Como lo men-cionamos en la seccin introductoria, en la prcti-ca no siempre se ha logrado ese equilibrio postula-do por la Constitucin, y en muchas ocasiones eldilogo entre los jueces, autoridades econmicas,

juristas y economistas no ha sido fecundo y construc-tivo. De all la importancia de dilogos como elplanteado en esta publicacin, que son sntomas

del surgimiento de una etapa ms productiva dediscusin interdisciplinaria sobre la relacin entreConstitucin y modelo econmico en una democra-cia como la colombiana.


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Constitución y Modelo Económico (1) garavito

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