Constitucionalidad de la pesificación de las obligaciones “bases objetivas del negocio” son las...

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CONSTITUCIONALIDAD DE LA PESIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

EXPRESADAS EN MONEDA EXTRANJERA NO VINCULADAS AL SISTEMA

FINANCIERO

Por Julio César Rivera (h)

La Decimocuarta Enmienda no estatutye la Estática Social de Herbet Spencer (Disidencia

del Justice Oliver Wendell Holmes en Lochner v. New York).

1.- Los motivos de este trabajo

La disidencia de Holmes en Lochner v. New York1 es una de las páginas más celebres de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Holmes representó el rechazo a la

filosofía jurídico-política de la época que postulaba la inconstitucionalidad de la intervención del

Estado en las relaciones contractuales privadas con el propósito de proteger a los grupos sociales

más débiles. En Lochner, la Corte Suprema de Estados Unidos declaró inconstitucional una ley del

Estado de Nueva York que limitaba la jornada laboral en las panaderías a un máximo de 10 horas

diarias o 60 horas semanales con el argumento que dicha regulación constituía una interferencia con

el derecho de las personas a contratar libremente y a regular sus relaciones laborales como

estimaran más conveniente2. Al sostener que “la Decimocuarta Enmienda no estatutye la Estática

Social de Herbet Spencer”3, Holmes estaba acusando a la mayoría de la Corte Suprema de

interpretar la Constitución conforme a sus propios valores y a una determinada teoría económica.4

Holmes advertía que en realidad la Constitución no consagraba una particular doctrina económica,

ya sea el paternalismo o el “laissez faire”, sino que había sido hecha para personas de puntos de

vista fundamentalmente diferentes5. La jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Estados

Unidos evidencia el triunfo de la postura de Holmes. La sacralización de la libertad contractual

terminó en la década del ’30; la crisis económica y social hizo añicos sus postulados, no pudiéndose

1 198 U.S. 45 (1905) 2 Un síntesis de la filosofía jurídico-política de la época y de los fallos más relevantes puede verse en Rivera (h), Julio César, ¿Cómo debe ejercerse el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-económica? Análisis crítico de la actuación del Poder Judicial en el marco de las acciones de amparo interpuestas contra las normas que restringen la libre disponibilidad de los depósitos bancarios?, LL 19 y 20 de junio de 2002. 3 198 U.S. 45, 75 4 Herbert Spencer era un filósofo que propiciaba el “darwinismo social”, que importaba una aplicación de la teoría de la evolución de Darwin en la vida social. Según Spencer, si el hombre era dejado en la lucha diaria, solamente sobrevivirán y prosperarán los mejores y los más aptos. En cambio, si el Estado intervenía en las relaciones entre los particulares, los débiles también sobrevivirían y eso impediría el progreso social. 5 198 U.S. 45, 75-76


argüir con convicción que la mano invisible de la economía estaba funcionando simultáneamente

para proteger los derechos individuales y el bien común6. Es por ello que casi sesenta años después

de Lochner, la Corte Suprema de Estados Unidos expresó en uno de sus fallos -en clara alusión a la

célebre disidencia de Holmes- que “se rehúsa a ser una superlegislatura que evalúa la conveniencia

de una legislación” y que “no le concierne si la Legislatura tomó como libro de texto a Adam

Smith, Herbet Spencer, Lord Keynes o algún otro”7.

Ahora bien, resulta paradójico que, así como en Estados Unidos la crisis económica llevó a

la Corte Suprema a reconocer la constitucionalidad de la intervención del Estado en los contratos

privados con fines redistributivos8, en la Argentina se observa actualmente el fenómeno inverso: la

emergencia económica ha provocado un retorno a la filosofía del “laissez faire” y un rechazo a la

interferencia del Estado en las relaciones contractuales9.

El propósito de este trabajo es defender la constitucionalidad de la “pesificación” de las

obligaciones expresadas en moneda extranjera y no vinculadas al sistema financiero (como medida

de fondo)10 y demostrar que en el derecho constitucional argentino es legítima la intervención del

Estado en las relaciones contractuales privadas y la revisión de lo acordado por las partes en

determinadas situaciones.

6 Entre el fin de la Guerra Civil y el comienzo de la Primera Guerra Mundial se producen importantes cambios económicos y sociales en Estados Unidos que hacen totalmente inaplicables las premisas del “laissez faire” y del liberalismo económico. En efecto, comienzan a surgir las primeras grandes empresas y se produce una masiva inmigración en el territorio norteamericano. Estos cambios sociales debilitan seriamente los fundamentos del liberalismo económico decimonónico, tales como la “neutralidad del Estado”, y la concepción del “mercado” como una entidad natural que distribuía los premios y castigos, de forma justa y neutral. (Horwitz, Morton J., The transformation of American Law, 1992, New York, ps. 194-195). El golpe final es dado por la depresión económica de los años 30, pues como afirma Tribe, ya no se podía argüir con convicción que la mano invisible de la economía estaba funcionando simultáneamente para proteger los derechos individuales y el bien común (Tribe, American Constitutional Law, Volume I, 3º ed., New York, 2000, p. 1358). 7 Fergurson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963). 8 La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU durante la crisis del 30 puede verse en Rivera (h), Julio César, op. cit. 9 Ver, por ejemplo, Paolantonio, Martín E., La contratación privada y la emergencia económica: una perspectiva jurídica y económica, en Emergencia pública y reforma del derecho monetario, Buenos Aires, 2002, ps 213; Bidart Campos Germán J. y Gil Domínguez Andrés, Constitución y pesificación de las obligaciones contraídas en monea extranjera fuera del sistema financiero, LL 18 de octubre de 2002; Liendo (h), Horacio Tomás, Los pesificadores reniegan de su tempestad. Genus nunquam perit, LL 30 y 31 de octubre de 2002. 10 El Decreto 214/2002 tiene defectos formales pero su análisis no es el propósito de este artículo. Una crítica del Decreto 214/2002 como reglamento de necesidad y urgencia puede verse en Rivera (h), Julio César, La emergencia económica y el sistema financiero. Análisis constitucional de las medidas adoptadas, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2002-1, p. 49 y ss.


En primer lugar, voy a analizar la filosofía del Código Civil en materia de libertad

contractual y a describir los supuestos que posibilitan la revisión del contrato, con el propósito de

demostrar que en el derecho privado argentino no existe un derecho absoluto al cumplimiento del

contrato en los términos en que fue originalmente acordado. En segundo lugar, voy a examinar la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que desde 1933 en adelante ha aceptado

la revisión de los términos contractuales en situaciones de emergencia económica. En tercer lugar,

voy a explicar el fallo Norman v. Baltimore & Ohio Railroad Co dictado por la Corte Suprema de

Estados Unidos en 1935, que aceptó la revisión de los contratos con “cláusulas oro”. En cuarto

lugar, analizaré el fallo Ellacher y otros c/ Austria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que

reconoció la posibilidad de modificar los términos contractuales originalmente convenidos en

determinadas situaciones. Por último, teniendo en cuenta el marco constitucional delineado

previamente, voy a defender la razonabilidad y constitucionalidad de la pesificación de las

obligaciones expresadas en moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero.

2.- La revisión del contrato en el Código Civil

En un breve trabajo publicado hace algunos años, Guillermo Borda sostiene que a partir de

1968 la Argentina tuvo un nuevo Código Civil, dada la profunda reforma de nuestro derecho civil

que importó la sanción de la ley 17.71111. Con su claridad habitual, Borda explica que el Código de

Vélez Sarfield era “individualista, positivista y liberal” y por ende “postulaba el respeto de la letra

de la ley y de las convenciones particulares a rajatabla cualquiera fueran sus consecuencias en un

caso dado”12. Borda argumenta que a mediados del siglo XX, “la realidad social mostró claramente

los errores y la injusticia de tales ideas” y es por ello que “la ley 17.711 cambió esa filosofía por

otra de contenido más social, más solidario, más humano, preocupada por de una justicia más

auténtica”13. Ello se logró a través del reconocimiento de la teoría del abuso del derecho (art. 1071),

de la lesión (art. 954) y de la teoría de la imprevisión (art. 1198).

A los fines de este trabajo, voy a concentrarme exclusivamente en uno solo de esos institutos

que cambiaron la filosofía del Código Civil: la teoría de la imprevisión como mecanismo de

revisión de los términos contractuales. La teoría de la imprevisión apunta a resolver el siguiente

11 Borda, Guillermo A., Significado e importancia de la reforma de 1968 al Código Civil, en Revista Campus, Año II, Nº VII, Agosto 1995, ps. 4-5. 12 Ibidem. 13 Ibidem.


problema: si con posterioridad a la celebración de un contrato sobreviene un hecho imprevisible e

inevitable que no impide de forma absoluta el cumplimiento de la obligación pero lo torna

excesivamente oneroso, ¿puede el acreedor exigir el cumplimiento del contrato en los términos

originarios? ¿puede el deudor eximirse del cumplimiento sin incurrir en responsabilidad? ¿pueden

revisarse los términos del contrato? La teoría de la imprevisión tiene por finalidad la protección del

deudor perjudicado por ese acontecimiento imprevisible e inevitable y postula en dicho caso la

resolución del contrato o el reajuste de sus cláusulas.

La recepción de la teoría de la imprevisión en el derecho civil argentino encontró sus

opositores. Borda sintetiza en su tratado de derecho civil las objeciones de los “juristas de cuño

liberal” de la siguiente manera: “a) el contrato es ... un acto de previsión; quien celebra un contrato

de tracto sucesivo o de ejecución diferida se propone precisamente asegurarse contra todo cambio; y

resulta que esta previsión que ha estado en el alma del contrato, y en la intención de las partes,

quedaría luego frustrada por la aplicación de esta teoría; b) Los pactos se hacen para ser cumplidos,

toda teoría que conduzca a apartarse de esta regla introduce un factor de inseguridad e inestabilidad

en las relaciones jurídicas; c) en el cumplimiento estricto de los contratos no hay solamente una

cuestión jurídica, sino también moral; el respecto de la palabra empeñada es una cuestión de honor;

d) La teoría de la imprevisión otorga al juez facultades excesivas y peligrosas y abre las puertas a un

intervensionismo estatal que debilita progresivamente el principio de la autonomía de la

voluntad”14.

A pesar de estas objeciones, la incorporación de la teoría de la imprevisión fue bienvenida

por la mayor parte de la doctrina civilista. Como sostiene Borda “[u]na cosa es el respeto de los

pactos, principio cuya bondad nadie podría discutir, y otra hacer de los pactos un instrumento de

opresión y de injusticia”15.

La teoría de la imprevisión se fundamenta en la teoría de las “bases objetivas del negocio

jurídico”16. Las “bases objetivas del negocio” son las circunstancias y estado general de cosas, cuya

existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato subsista, según el

14 Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, Buenos Aires, 1998, 8º ed., p. 115. 15 Ibidem. 16 Cfr. Pizarro, Ramón Daniel, Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones. Tomo III, Buenos Aires, 1999, p. 328.


significado de las intenciones de ambos contratantes, como regulación dotada de sentido17. La

alteración imprevisible de dichas circunstancias externas al contrato es lo que provoca la ruptura de

la equivalencia entre las prestaciones y justifica la revisión de su contenido18. En este sentido.

Pizarro y Cáceres explican que el contrato nace y se desarrolla “dentro de un contexto socio-

económico del cual no puede desentenderse... Aferrarse a la letra, a aquello que las partes

‘pusieron’ en el contrato (pacta sunt servanda) y dejar de lado la base económica dentro de la cual

se privó (sic) que el mismo se desarrollaría implica desnaturalizar el querer contractual...”19

En el derecho argentino, la teoría de la imprevisión opera en los contratos onerosos

(unilaterales o bilaterales), conmutativos y que se proyectan en el tiempo20. Esta última nota es de

fundamental importancia, afirman Pizarro y Vallespinos, “pues es necesario que medie una

proyección temporal hacia el futuro del contrato y de sus efectos, período en el cual sobreviene el

acontecimiento extraordinario e imprevisible que degrada la ecuación negocial, tornando

excesivamente onerosa una prestación respecto de la otra”21.

Para que la teoría de la imprevisión sea aplicable resulta necesario además que: a) exista un

acontecimiento extraordinario, imprevisible, inevitable, actual y sobreviniente a la celebración del

contrato; b) que dicho acontecimiento haga excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de

las partes y c) que el deudor no estuviese en mora y que la excesiva onerosidad no le sea imputable.

Cuando se encuentran presentes todos los requisitos mencionados, la parte afectada por el

acontecimiento extraordinario e imprevisible puede demandar la rescisión del contrato, y el

demandado puede impedir la rescisión del contrato ofreciendo mejorar equitativamente los efectos

del contrato. Se discute en la doctrina civilista si la parte perjudicada puede demandar directamente

el reajuste del contrato22 .

Como puede observarse, el derecho civil argentino rechaza la existencia de un derecho

absoluto al cumplimiento del contrato en los términos convenidos. La teoría de la imprevisión 17 Larenz, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Madrid, 1956, ps. 95/96. 18 Rivera, Julio César, La doctrina de las bases en el proyecto de unificación legislativa, Revista del Derecho Comercial, 1987, p. 690. 19 Cáceres, Horacio S. y Pizarro, Ramón Daniel, Cláusula de pago en ‘valor dólar’ e imprevisión contractual, LL 1982-A-914) 20 Mosset Iturraspe, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires, 1977, p. 198. 21 Pizarro, Ramón Dnaiel y Vallespinos, Carlos Gustavo , p.. 333 22 La mayor parte de la doctrina civilista (Pizarro, Morello, Alterini, Ámeal, Mosset Iturraspe, López Cabana) considera que la parte perjudicada puede solicitar el reajuste pero hay un antecedente de la Corte Suprema que niega dicha posibilidad (CSJN, 21/4/92, ED 152-132).


permite la revisión del contrato, cuando un acontecimiento extraordinario e imprevisible provoca un

desequilibro entre las prestaciones. La aplicación de la teoría de la imprevisión por los tribunales

civiles desde 1968 en adelante constituye una presunción muy fuerte a favor de su

constitucionalidad. Por lo tanto, parece lógico concluir que en el derecho argentino es

constitucionalmente válido revisar los términos contractuales en supuestos excepcionales.

3.- La constitucionalidad de las leyes que modifican los términos contractuales en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

A semejanza del derecho constitucional estadounidense, se constatan en el derecho

constitucional argentino dos etapas claramente diferenciadas: a.-) un período que va desde 1888

hasta 1934 aproximadamente, que se caracterizó por una intensa protección del derecho de

propiedad, como consecuencia del predominio del liberalismo económico y del principio de “laissez

faire” (o no intervencionismo del Estado en la economía) y b) un segundo período, en donde se deja

de lado la jurisprudencia de la etapa anterior, admitiéndose una mayor intervención del Estado en la

economía y relativizándose los alcances del derecho de propiedad23.

Una fallo característico de la primera etapa es Horta c/ Harguindeguy24, en donde la Corte

Suprema sostuvo que era inconstitucional el art. 1 de la ley 11.157 que prohibía durante los dos

años siguientes a su promulgación por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a

habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º de

enero de 1920. Según la Corte Suprema, “las partes se hallaban vinculadas por un contrato de

término definido, celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley cuestionada”, de forma tal

que “el locador se había asegurado el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de

la locación” y ese derecho “era un bien incorporado a su patrimonio” (es decir, era propiedad en el

sentido constitucional). En ese marco, la Corte concluyó que el art. 1 de la ley 11.157 era

inconstitucional porque “ni el legislador ni el Juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su

interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación

anterior”.

23 Para un análisis de ambas etapas ver, Rivera (h), Julio César, op. cit. en n. 10. 24 Fallos 137:47 (1922)


La doctrina delineada por la Corte Suprema en Horta respecto de los derechos adquiridos es

dejada de lado en Avico c/ de la Pesa25. Avico simboliza ese fin del liberalismo económico y el

“laissez faire”. En 1929, había caído la Bolsa de Nueva York y la crisis económica se había

extendido también a la Argentina. La depresión económica resultante hizo trizas las premisas del

liberalismo económico, que postulaba la “autorregulación del mercado” y la no intervención del

Estado. En Avico, la Corte declaró constitucional la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria que

prorrogaba por el plazo de tres años las obligaciones hipotecarias vencidas y que limitaba al 6%

anual el máximo de interés que puede cobrarse durante la vigencia de la ley. En lo que concierne a

la facultad del poder legislativo de regular los efectos de un contrato celebrado con anterioridad (la

ley 11.741 había modificado las tasas de interés pactadas por las partes, estableciendo un máximo

anual del 6%), la Corte Suprema sostuvo que la ley 11.741 era de orden público y que de acuerdo al

art. 5 del Código Civil “ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra

una ley de orden público”. Según la Corte, “[e]s en nombre de la moral pública y del interés general

que se ha establecido la disposición prohibitiva. Luego, su aplicación inmediata estaría justificada...

[E]l principio de la no retroactividad debe ceder ante la necesidad de hacer cesar un mal que ataque

a la sociedad”26.

En síntesis, Avico nos enseña que el Poder Legislativo puede válidamente intervenir en las

relaciones contractuales privadas y alterar los efectos de los contratos celebrados con anterioridad.

Sin embargo, los fundamentos de la Corte no parecen ser correctos. En efecto, el mero hecho que

una ley sea de orden público no justifica que se afecten derechos adquiridos. Pero lo que sucedía en

Avico es que en realidad el acreedor no tenía todavía un derecho adquirido a la percepción de los

intereses conforme a la tasa pactada. Como afirma Mosset Iturraspe, “mientras el contrato no se

halle agotado, con el cumplimiento de todas las prestaciones emergentes del mismo, no puede

hablarse de derechos adquiridos, en la antigua terminología de derechos incorporados al

patrimonio...El negocio, en su aspecto dinámico, no está definitivamente construido hasta su

agotamiento, por cumplimiento total; mientras, en la fase de ejecución de las prestaciones, las partes

no tienen sino expectativas, de las cuales pueden ser privadas, como resultado de los hechos

sobrevinientes ...”27

25 Fallos 172:21 (1934) 26 Consid. nº 11. 27 Mosset Itturaspe, Jorge, op. cit., p. 201 (n 12).


Por otra parte, no debe confundirse “retroactividad” con “aplicación inmediata de la ley a las

consecuencias de las relaciones contractuales vigentes”. Esta distinción surge claramente del art. 3

del Código Civil que dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean

o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en

ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales...” De esta forma, no

es retroactiva una ley que modifica los términos contractuales hacia el futuro. Veamos un ejemplo:

en el caso de Avico, la ley habría sido retroactiva si hubiera ordenado la devolución de los intereses

ya percibidos. Sin embargo, al limitar la tasa de interés pactada hacia el futuro, se trataba en

realidad de la ley de aplicación inmediata a las relaciones contractuales ya vigentes.

En síntesis, en el derecho constitucional argentino son válidas las leyes que se aplican de

forma inmediata a las relaciones contractuales vigentes, aún cuando dichas leyes importen una

modificación de los términos del contrato. En la fase de ejecución de las prestaciones, las partes no

tienen sino expectativas, de las cuales pueden ser privadas, en determinadas circunstancias.

4.- El caso Norman v. Baltimore28: la revisión de los contratos con “cláusulas oro” en el

derecho constitucional estadounidense.

Un destacado civilista argentino (Cifuentes) sostuvo en un reciente trabajo que “hacer una

comparación con el desarrollo económico y sus avatares en Estados Unidos para pretender aplicar

los principios de razonabilidad de su justicia me parece equívoco e incierto... No creo que en aquel

país hayan ocurrido situaciones semejantes como las que aquí se están viviendo. Tampoco creo que

los poderes políticos de allá hayan tomado medidas semejantes ni para empezar... Me pregunto que

hubieran hecho los jueces ante las leyes, decretos y resoluciones de estos tiempos lares en contra de

la propiedad, del ahorro legítimo, de los derechos adquiridos, de la defensa en juicio, del respeto al

libre comercio”29.

Ahora bien, resulta imposible imaginarse qué hubiera realizado un Juez estadounidense

frente a las normas de emergencia dictadas en la Argentina. Lo que sí es posible es analizar el

comportamiento de los Jueces estadounidenses frente a medidas de emergencia dictadas por el 28 294 U.S. 240 (1935) 29 Cifuentes, Santos, Reacciones del Poder Judicial ante la emergencia económica y las obligaciones de dar sumas de dinero, en Contrato y Emergencia Económica (Director: Félix Trigo Represas), LL, Septiembre de 2002, p. 38.


Congreso Federal durante la crisis de los años 30. Y eso me lleva al análisis del caso Norman v.

Baltimore cuyos alcances ya han sido debatidos en la doctrina argentina.

En Norman v.Baltimore, la Corte Suprema de Estados Unidos analizó la constitucionalidad

de una Resolución Conjunta (“Joint Resolution”) del Congreso Federal (reunido en Asamblea

Legislativa) que establecía que: “Para asegurar un valor uniforme de las monedas y billetes de los

EEUU. Considerando que la tenencia o negociación en oro afecta el interés público, que por lo

tanto está sujeto a adecuada regulación y restricción. Considerando que la emergencia existente

demuestra que las cláusulas que importan una obligación que confiere al acreedor un derecho a

exigir el pago en oro o en una particular especie de moneda o billete de los EEUU o en un monto

de dinero de los EEUU, valorizado en consecuencia, obstruye el poder del Congreso para regular

el valor de la moneda de los EEUU y son inconsistentes con la declarada política del Congreso de

mantener en todo tiempo igual poder de cada Dólar, acuñado o emitido por los EEUU en el

mercado y para el pago de deudas. Ahora y en consecuencia considerase resuelto por el Senado y

la Casa de Representantes de los EEUU, en Asamblea Legislativa que (a) cada cláusula contenida

en o hecha con respecto a cualquier obligación que importe otorgar al acreedor un derecho a

exigir el pago en oro o en una especie determinada de moneda o billete, o en un monto de dinero de

los EEUU valorizado en consecuencia, se declara contra el interés público; y que ninguna de

dichas cláusulas podrán estar contenidas en o hechas con respecto a cualquier obligación

posteriormente incurrida. Cualquier obligación anterior o posteriormente incurrida, se encuentre o

no contenida o sea hecha a su respecto, podrá ser cancelada mediante el pago, dólar por dólar, en

cualquier moneda o billete que a ese momento tenga curso legal para deudas públicas y privadas.

Cualquiera de dichas cláusulas contenidas en cualquier ley autorizando obligaciones a ser

emitidas por o bajo la autoridad de los EEUU, será anulada, pero esa anulación de cualquiera de

dichas cláusulas no invalidará ninguna otra cláusula o autorización contenida en dicha ley (b)

como se usa en esta resolución el término “obligación” significa una obligación (incluyendo

cualquier obligación de o hacia los EEUU., excepto moneda) pagable en moneda de los EEUU; el

término “moneda o billete”significa moneda o billete de los EEUU incluyendo cheques de la

Reserva Federal y cheques de los bancos de la Reserva Federal o de las Asociaciones Nacionales

de Bancos”.

¿Cuál era el fundamento de esta normativa? ¿Qué problema estaba atacando? Hacia esa

época, en Estados Unidos, la mayor parte de los contratos establecían el pago de la obligación en


oro amonedado de los Estados Unidos del peso y fineza que regía a la fecha de celebración del

convenio. Este tipo de cláusulas se insertaban con un propósito muy definido: para evitar los

perjuicios de una eventual depreciación de la moneda, tal como lo destaca el fallo de la Corte en

Norman v. Baltimore. Ahora bien, el Congreso Federal resolvió en 1934 una devaluación del

Dólar Oro de los EEUU mediante una reducción de su peso en oro y decretó la invalidez de las

cláusulas oro -aún en los contratos vigentes celebrados con anterioridad a la sanción de la ley-,

obligando a los acreedores a aceptar el pago en una moneda devaluada. Es dentro de este marco que

se desarrolla el caso Norman v. Baltimore en donde el acreedor pretendía el pago en “oro

amonedado de los Estados Unidos del peso y firmeza que regía a la época de celebración del

convenio y no del peso y firmeza que vigente al momento del pago”. La devaluación del Dólar

Oro había sido de aproximadamente un 40% de forma tal que 1 Dólar viejo equivalía a 1,69 Dólares

nuevos.

La Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que la invalidación de las cláusulas oro en los

contratos vigentes celebrados con anterioridad a la sanción de la ley no era inconstitucional con los

siguientes argumentos:

- La cláusula oro no exigía el pago en especie en oro (como un “commodity”) sino que eran

contratos cuyo objeto era el pago de una suma dinero. La cláusula oro estaba diseñada como

medida de valor, tendiente a contrarrestar los efectos de la depreciación de la moneda y a

evitar que el deudor pudiera liberarse de la obligación mediante el pago de un valor inferior

al convenido. Es decir, la Corte interpreta que la cláusula oro era una típica cláusula de

reajuste destinada a evitar los perjuicios de una devaluación de la moneda30.

- Cuando el contrato fue celebrado, la inserción de dicha cláusula no violaba ninguna ley del

Congreso31.

- La cláusula oro volvía inefectiva la facultad del Congreso federal de regular el valor de la

moneda y constituía una interferencia con la política monetaria del Congreso32.

- El Congreso tiene el poder de invalidar los contratos cuando entorpecen la política

monetaria. Los contratos pueden crear derechos pero si versan sobre materias controladas

por el Congreso, gozan de una debilidad congénita. Las partes no pueden excluir sus

30 294 U.S. 240, 302. 31 Ibidem 32 294 U.S. 240, 312.


transacciones del alcance de un determinado poder constitucional (en el caso, la fijación del

valor de la moneda) mediante la redacción de un contrato33.

- No hay ninguna razón constitucional para denegar al Congreso el poder expreso de prohibir

e invalidar contratos celebrados con anterioridad (y válidos al momento de la celebración)

cuando interfieren con la implementación de la política que es libre de adoptar34.

- Es de conocimiento público que los bonos emitidos por las compañías contienen en general

cláusulas oro y representan una gran parte de sus obligaciones, y que dichas compañías

deben ahora recibir el pago de sus productos en la moneda devaluada. No hace falta ningún

agudo o profundo análisis económico para comprender los problemas que traería en la

economía doméstica dicha disparidad de condiciones35.

Alberto Schoo explica en un antiguo trabajo que la declaración de constitucionalidad de la

Resolución Conjunta “en cuanto anula la cláusula oro de los contratos privados, constituye

virtualmente la legalización de la remisión de deudas en la más vasta escala conocida hasta el

presente. Si recordamos que las obligaciones con cláusula oro excedían, según cálculos, los cien

millares, un monto nominal de unos cuarenta millares de dólares han sido anulado”36. Schoo

atribuye la causa de la depreciación de la moneda y la abrogación de la cláusula oro a los “excesos

cometidos durante el período de la ‘prosperity’, el endeudamiento progresivo y velozmente

desarrollado” que “tenían que llevar fatal e inevitablemente a una depreciación y como lógica

consecuencia, a la abrogación de la cláusula oro”37.

A pesar de las diferencias que Liendo (h) trata de encontrar entre la pesificación y la

abrogación de la cláusula oro38, estoy convencido que existen notorias similitudes:

- En primer lugar, la inserción de la cláusula oro apuntaba a evitar los efectos perniciosos de

la depreciación de la moneda. Lo mismo puede decirse de la utilización del dólar en como

moneda de pago en la Argentina, que se realizaba con el único fin de eludir los efectos de

una eventual devaluación.

33 294 U.S. 240, 307-308 34 294 U.S. 240, 309. 35 294 U.S. 240, 315. 36 Schoo, Alberto, La cláusula oro, Buenos Aires, 1937, p. 275 37 Schoo, Alberto, op. cit., p. 279 (el resaltado me pertenece). 38 Liendo (h), Tomás Horacio, op. cit.


- La circunstancia de que la mayoría de los contratos contenían cláusula oro hacía inefectivo

el poder del Congreso Federal de fijar el valor de la moneda. ¿Por qué? La existencia de los

contratos con cláusulas oro no afectaba en sí el poder del Estado de fijar el valor de la

moneda y de devaluar (si así lo deseaba) pero dicho poder era inefectivo porque los

particulares habían pretendido sustraerse a dicha regulación mediante la inserción de las

cláusulas oro. El mismo fenómeno se percibe en la Argentina, en donde los particulares,

mediante la expresión en dólares de las obligaciones dinerarias, pretendieron también

excluirse de los alcances del poder del Congreso de fijar el valor de la moneda. Y este tipo

de contratos, como dijo la Corte de Estados Unidos, gozan de una debilidad congénita.

- La inserción de la cláusula oro era válida al momento de la celebración del contrato, pero

ello no generaba un derecho adquirido. Al igual que en el derecho argentino en donde el

Código civil permite todavía a los contratantes exigir el pago de la obligación en moneda

extranjera pero ello no implica la existencia de un derecho adquirido y que el Estado no

pueda revisar dicho contrato.

- La invalidación de la cláusula oro obligó al acreedor a aceptar el pago en moneda

devaluada e importó una pérdida de un 40% del valor original del crédito. La pesificación

importa para el acreedor una pérdida mucho mayor pero al mismo tiempo la normativa de

emergencia le concede una acción de revisión para mitigar dicha pérdida.

- La Corte Suprema de Estados Unidos tuvo en cuenta los problemas que el mantenimiento de

la cláusula oro generaría en la economía doméstica en cuanto las empresas tenían sus

ingresos en moneda devaluada y sus obligaciones en moneda no devaluada. Este es el

mismo problema que afrontan hoy tanto las empresas argentinas como el deudor individual.

Como puede observarse, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el marco de una gravísima

crisis económica, aceptó la constitucionalidad de la abrogación de la cláusula oro permitiendo a los

deudores liberarse mediante el pago en moneda devaluada. Norman v. Baltimore constituye otro

ejemplo más del fin de la sacralización de la libertad contractual en la jurisprudencia

estadounidense durante la década del ’30 y debe ser interpretado conjuntamente con Home Building

& Loan Association v. Blaisdell39, West Coast v. Parrish40 y United States v. Carolene Products41.

La crisis de los años 30 aniquiló los prepuestos del “laissez faire” y de la no intervención del Estado

en los contratos. 39 290 U.S. 398 (1934) 40 300 U.S. 379 (1937) 41 304 U.S. 144 (1938)


Sirva, pues, Norman v. Baltimore como ilustración de cómo reaccionó el Poder Judicial

estadounidense durante la crisis económica de la década del ’30. Un Poder Judicial expresamente

consciente de las consecuencias sociales de sus decisiones y del bien común.

5.- La modificación de los derechos y obligaciones emergente de los contratos en la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La posibilidad de alterar los derechos y obligaciones que emergen contratos celebrados con

anterioridad mediante la sanción de una ley posterior también fue reconocida por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos. En el caso Mellacher y otros c/ Austria42, del 19 de diciembre de

1989, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que no afectaba el derecho de propiedad

(consagrado en el art. 1 del Protocolo Adicional n° 1) una ley de Austria de 1981 que regulaba los

precios de las locaciones urbanas y que se aplicaba aún a aquellos contratos de locación en cursos

de ejecución. A pesar que, en algunos casos, la aplicación de la ley llevaba a una reducción del

150% del precio originalmente pactado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que

la ley de Austria no violaba el derecho de propiedad reconocido en el art. 1del Protocolo Adicional

n° 1. El Tribunal afirmó que: a) la ley de Austria de 1981 no constituía una expropiación de hecho

ni una expropiación formal puesto que no hay una transferencia del derecho de dominio sobre el

inmueble ni se priva del derecho a usar, alquilar o vender el inmueble43; b) los Estados tienen el

derecho a adoptar las medidas necesarias para controlar el uso de la propiedad de acuerdo al interés

general44; c) a los fines de implementar esas medidas, la Legislatura debe tener un amplio margen

de apreciación, tanto con relación a la existencia de un problema de interés público que justifica

medidas de control de la propiedad como respecto de la elección de las reglas necesarias para

implementar dichas medidas45; d) debe respetarse el juicio de la Legislatura respecto de lo que

constituye interés general, salvo cuando dicho juicio carezca de forma manifiesta de fundamento

razonable alguno46; e) la ley de Austria de 1981 tiene la finalidad de permitir a las personas de

menores recursos encontrar una vivienda a un precio razonable47. Y las explicaciones dadas por la

Legislatura no pueden ser consideradas como manifiestamente irrazonables, de forma tal que se

42 El fallo completo puede ser consultado en http://www.echr.coe.int/. 43 § 44 44 § 45 45 Ibidem 46 Ibidem 47 § 47


acepta que la ley de 1981 tiene una finalidad de interés general48; f) en materia de legislación social

(y en especial en el ámbito de control de las locaciones urbanas), debe quedar abierta a la legislatura

la posibilidad de adoptar medidas que afecten la ejecución de contratos celebrados con anterioridad,

a fin de poder alcanzar las finalidades perseguidas49 .

Como puede observarse, en el derecho europeo también se admiten la alteración de los

derechos y obligaciones emergente de los contratos mediante la sanción de una ley posterior, sin

que eso implique una afectación del derecho de propiedad. Como correctamente señala el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en materia de legislación social debe quedar abierta a la legislatura

la posibilidad de adoptar medidas que afecten la ejecución de contratos celebrados con anterioridad,

a fin de poder alcanzar los fines de interés general perseguidos.

6.- Razonabilidad de la “pesificación”

He tratado de demostrar hasta aquí que es legítimo en determinadas circunstancias revisar el

contenido de los contratos y que las leyes que se aplican de forma inmediata a los efectos de los

contratos celebrados con anterioridad a su sanción no afectan derechos adquiridos. Pero ello no

alcanza para defender la constitucionalidad de la pesificación de las obligaciones no afectadas al

sistema financiero. Es necesario acreditar que dicha regulación es “razonable”. Como señalé en un

trabajo anterior, el control de razonabilidad de las regulaciones socio-económicas debería ser

extremadamente limitado50. Pero como ello no es aceptado por la doctrina constitucionalista y

administrativista argentina, he de esforzarme en justificar la razonabilidad de la medida adoptada.

Desde mi punto de vista, la razonabilidad de la pesificación depende de: a) si la devaluación y la

salida de la convertibilidad constituyó un acontecimiento extraordinario e imprevisible que hizo

excesivamente onerosa la prestación a cargo del deudor y b) si existían razones para dictar una

norma de carácter general en vez de dejar la aplicación de la teoría de la imprevisión al Poder

Judicial. Paso a analizar cada una de estas cuestiones.

6.1.- La devaluación como acontecimiento extraordinario e imprevisible que hizo

excesivamente onerosa la prestación a cargo del deudor

48 Ibidem 49 § 51 50 Rivera (h), Julio César, op. cit. nº2.


Las normas de emergencia han consagrado una especie de “declaración legislativa genérica

de imprevisión sobre las relaciones de derecho privado”51. Por lo tanto resulta necesario estudiar si

efectivamente la devaluación constituyó un hecho extraordinario e imprevisible que tornó

excesivamente onerosa la prestación a cargo del deudor

En mi opinión, resulta más que evidente que la devaluación ha tornado excesivamente

onerosa las obligaciones expresadas en moneda extranjera. Los ingresos en pesos no sólo no han

aumentado sino que en términos reales los ingresos son menores porque el precio de los productos y

servicios han aumentado (seguros, alimentos, combustible, etc). De forma tal que quien ganaba $

600 en diciembre de 2001 hoy con ese mismo sueldo puede adquirir menos productos y servicios

que antes. De más está decir que exigirle a esta persona que encima devuelva dólares

estadounidenses es condenarla a la quiebra. Me limito en este aspecto a repetir lo que expresa

Cachanosky en un esclarecedor artículo en La Nación: “La pérdida de ingresos del sector privado se

ejecutó vía el impuesto inflacionario. Con salarios nominales estancados y suba de precios, los

ingresos reales caen (salvo para los que tienen entradas dolarizadas, que son los menos en la

Argentina) y el Estado aumenta sus recursos nominales vía inflación ... A esa persona no sólo le

confiscaron sus ingresos vía el impuesto inflacionario, sino que además le destrozaron el valor de su

activo. Supongamos que esa persona tomó una deuda por U$S 50.000 que fue pesificada. Si

volviera a dolarizarse uno a uno esa persona no sólo no podría pagar la cuota porque su ingreso

cayó un 75 % en dólares, sino que, además, perdería todo su patrimonio para pagar una deuda que

originalmente representaba el 50% del valor de su propiedad. Redolarizar las deudas implicaría

hacer recaer todo el costo del desajuste fiscal sobre los deudores de la economía. El Estado confiscó

su ingresos y sus patrimonios y luego lo estaría obligando a terminan de liquidar o a pagar varias

veces la deuda contraída originalmente. No sólo ocurre con la familias sino que también pasa lo

mismo con muchas empresas endeudadas originalmente en dólares. Si hoy se redolarizaran las

deudas bancarias del sector privado las familias pasaría a deber U$S 12.000 millones a $3, 60 el

dólar a valor de hoy (con un precio futuro incierto) en vez de $12.000 millones. La deuda de las

familias se multiplicaría por cuatro. Y las empresas cuyos créditos fueron pesficados, que también

suman otros U$S 12.000 millones, pasarían a deber U$S 12.000 millones a $3,60 hoy. ¿Qué

51 Palacio, Lino Alberto, Sobre la inaplicabilidad de la denominada pesificación a las obligaciones en mora al 6/1/02, LL, 22 de agosto de 2002.


ocurriría? Casi todo el sector privado entraría en quiebra. Habría una ruptura generalizada en la

cadena de pagos con una caída aún mayor del PBI.”52

Ahora bien, aún aceptando que la prestación a cargo del deudor se ha tornado excesivamente

onerosa, podría argumentarse que la devaluación no era un hecho imprevisible y que era un

escenario posible desde hace varios años, dado el tipo de cambio vigente en la Argentina. Esa

parece ser la posición de Liendo (h) quien sostiene que “[s]i soy mayor de edad y no estoy incurso

en ninguna causal por la que los efectos de mis actos libres no me resulten imputables y

jurídicamente exigibles, fue mi propia decisión la que me sometió a una obligación de pagar una

suma de dinero extranjero... El descalce entre mis ingresos y mis gastos y el riesgo de cambio

implícito en esa decisión puede beneficiarme o perjudicarme, pero fue en definitiva la autonomía de

mi voluntad la que se torna sobre mi patrimonio a la hora de cumplir la obligación”53. Según

Liendo (h), el riesgo de cambio estaba implícito al contraer la obligación en moneda extranjera.

Desde ya que no comparto la opinión de Liendo (h). Las personas y empresas que

contrataron sus obligaciones en dólares tenían en cuenta la vigencia de la ley de convertibilidad y la

no devaluación de la moneda. Existía un compromiso del Estado –expresado en una ley- de

garantizar un determinado tipo de cambio y no puede “castigarse” a las personas y a las empresas

que se endeudaron confiando en ese compromiso.

Resulta aplicable en este ámbito toda la doctrina y jurisprudencia desarrollada con motivo

del abandono de la famosa “tablita cambiaria” en 1981. La “tablita cambiaria” instaurada en 1978

importaba una devaluación pautada anunciada oficialmente por las autoridades nacionales que

permitía conocer con anticipación de varios meses cuál iba a ser la cotización del dólar

estadounidense en el futuro. El conocimiento del valor del dólar futuro posibilitó el endeudamiento

en dólares, confiando en el compromiso que asumía el Estado respecto de las devaluaciones

pautadas. Y la jurisprudencia de los tribunales civiles y comerciales fue conteste en que el abandono

sorpresivo de la “tablita cambiaria” constituyó en acontecimiento extraordinario, imprevisible e

inevitable que justificaba la aplicación de la teoría de la imprevisión.

En este sentido, los tribunales sostuvieron que:

52 Cachanosky, Roberto H., La despesificación es inviable, La Nación, 20 de septiembre de 2002. 53 Liendo (h), Horacio Tomás, op. cit.


- La autonomía privada debe someterse a un control de la conciencia social y por tanto de los

jueces, referente al punto de si persigue intereses conforme a ciertos principios elementales

de sociabilidad y merecedora por ello de la tutela jurídica ... No cabe así concebir que la

compradora en el concreto caso de autos tuviera que cumplir con todas las pautas

contractuales, con total prescindencia de sus consecuencias, así la de pagar triplicado al

valor real del objeto del contrato ... Al concretarse los convenios la actora podía sentirse

segura respecto de la vigencia de las normas fijadas por el Estado sobre la devaluación de

nuestra moneda desde que la credibilidad en la gestión del gobernante debe ser la norma y

no la excepción ....” (CNCiv , sala A, 22/5/1984, Obertello Irene c/ Edificio Pico S.R.L., ED

111-515).

- Las devaluaciones del año 1981 conformaron un acontecimiento extraordinario e

imprevisible en los términos del artículo 1198 2º parte del Código Civil ... Si en el año 1980

en un contrato de compraventa inmobiliaria se acudió al dólar como cláusula estabilizadora

era porque se sobreentendía, básicamente, la continuidad de la política que imperaba por ese

entonces en materia cambiaria. La vendedora no puede sostener que ella especulaba con un

súbito y pronunciado cambio de la relación peso-dólar porque ello equivaldría a reconocer

que su intención era hacer uso de un mecanismo de reajuste repugnante a las buenas

costumbres por encubrir una usura (CNCiv., Sala C, 31/5/1983, Yacub, Enrique c/ Mar

Caribe S.R.L., LL 1983-D-514).

- La sola circunstancia de haber elegido una determinada forma para el reajuste del precio –

dólares estadounidenses- no excluye la posibilidad de alegar la imprevisión, cuando a su

través se alcanzan extremos de relevantes mutaciones con la situación preexistente, idóneas

para alterar la ecuación del contrato ... En el contexto general de la situación existente en

octubre del año 1979, lo ocurrido desde febrero, y especialmente desde abril de 1981, fue

una situación inequívocamente imprevisible puesta en relación con las circunstancias en que

las partes celebraron el contrato. Ello aún dando por válido el atraso cambiario existente en

el año 1979, pues si bien las partes en un contrato deben soportar los riesgos inherentes a las

contingencias de los negocios, cuyas previsiones deben representarse conforme a las

concretas posibilidades abiertas por las tendencias imperantes en la época de la contratación,

la imprevisión debe tenerse por configurada cuando acceden eventos que importan una

notable anomalía o fractura respecto de la situación preexistente” (CNCom., Sala C,

16/8/83, Dubiansky, Raúl N. C/ Cheiler S.A., LL 1984-A-323).


- Es evidente que las devaluaciones citadas tuvieron una importancia de tal entidad que se

apartaron de la evolución normal de la cotización de la moneda estadounidense y, en

consecuencia, ese hecho también debe considerarse extraordinario. Asimismo, resulta

notorio que la alteración de la relación peso-dólar indicada tornó excesivamente onerosa la

prestación del apelante. Ello se infiere de efectuar una simple operación aritmética y calcular

el valor previsible que tendría el dólar a la fecha en que debían pagarse las cuotas

adeudadas, de conformidad con las pautas existentes al momento del contrato, y el valor que

efectivamente tuvo dicha moneda al momento en que debió efectuarse el pago (CNCIv., sala

E, 23/11/83, P. de G.V., M. D., c. G.V., C.B., LL 1984-C-441).

- Habiéndose seguido una política cambiaria de devaluación gradual y anticipada durante dos

años, las devaluaciones ocurridas a partir del 2 de febrero del año 1981 eran imprevisibles

en enero de ese año (del fallo de 1º Instancia de la Juez Delfina M. Borda de 2/11/81

confirmado por CNEspecial Civil y Com., sala IV, 25/2/82, LL 1982-C-287)

La postura de los tribunales fue compartida por la mayoría de la doctrina civilista argentina,

que justificó la necesidad de revisar los contratos en dólares (o con cláusulas de ajuste en dólares)

con fundamento en la teoría de la imprevisión. En este sentido, Pizarro y Cáceres sostuvieron que

“[t]ratándose de contratos concertados con anterioridad a la devaluación acaecida en el mes de

febrero de 1981 ... la imprevisión contractual debe ser declarada procedente. No es posible olvidar

que el poder público había proclamado y asegurado la vigencia de “tablas” oficiales, en las cuales

se predeterminaba la cotización del dólar hasta el 31 de agosto de 1981, descartando así la idea de

una modificación sustancial... Al acudir a la cláusula “valor dólar” o “pago un dólar” las partes

tuvieron en cuenta toda una planificación monetaria oficial, cuya continuidad fue reiteradamente

enfatizada por la conducción nacional”54. Esta posición fue compartida por autores de la talla de

Bustamante Alsina55, Bueres, Gastaldi y Fonseca56, Mosset Iturraspe57, Vítolo58.

En este marco, resulta incontestable la razonabilidad de la declaración genérica de

imprevisión que consagra la normativa de emergencia puesto que se ajusta perfectamente a los

54 Cáceres, Horacio S. y Pizarro, Ramón Daniel, op. cit., p. 918. 55 Bustamante Alsina, Jorge, La imprevisión frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas dinerarias, LL 1981-D-858. 56 Ponencia presentada por Bueres, Gastaldi y Fonseca a las primeras jornadas provinciales de derecho civil (Mercedes, 1981). 57 Mosset Iturraspe, Jorge, Dólar e imprevisión, LL 1981-D-865 58 Vítolo, Roque Daniel, El valor de la moneda y la imprevisión, LL 1981-D-868.


antecedentes jurisprudenciales que hemos analizado. La salida abrupta de la convertibilidad

constituye una causal de imprevisión que justifica la revisión de las obligaciones expresadas en

moneda extranjera.

6.2.- La aplicación genérica de la teoría de la imprevisión mediante la sanción de una ley

El mero hecho de que la devaluación y la salida de la convertibilidad justifique la revisión

de los contratos por constituir un acontecimiento extraordinario e imprevisible no exime del análisis

de otra cuestión: ¿por qué no dejar a los Jueces la aplicación del art. 1198 del Código Civil? ¿Para

qué hacía falta la sanción de una ley y de un Decreto si ya existía el art. 1198 del Código Civil?

Aquí debe comprenderse que lo que buscó el legislador fue colocar al deudor (parte débil de

la relación contractual) en la posición más fuerte (con la deuda “pesificada” a la relación de $ 1 =

US$ 1) y al acreedor (la parte fuerte de la relación contractual) en la posición más débil

(obligándolo a solicitar el reajuste de las prestaciones). Es decir, las normas de emergencia

realizaron un cambio de roles con el propósito de proteger a la parte más vulnerable pero sin

desproteger al acreedor a quien se le otorga el derecho de solicitar un reajuste.

En efecto, el art. 11 de la ley 25.561 dispone que “Las prestaciones dinerarias exigibles

desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre

particulares, sometidos a normas de Derecho Privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera

o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan

sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de

cambio Un Peso ($ 1) = UN Dólar Estadounidense (US$ 1), en concepto de pago a cuenta de la

suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes

negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo

equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo

dispuesto en el art. 2º de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta días.

Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre

los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las

partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las

respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En

este caso, la parte deudora no puede suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a


recibirlos. El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y

reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código

Civil y el principio del esfuerzo compartido”

A su vez, el artículo 8º del Decreto 214/2002 establece que: “Las obligaciones exigibles de

dar sumas de dinero expresadas en Dólares Estadounidenses u otra moneda extranjera, no

vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de Un

Dólar Estadounidense (US$ 1) = Un Peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el artículo 4º del

presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien, o

prestación, fuere superior o inferior al momento del pago, cualquiera de las partes podrá

solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de

cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del

contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada.

De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no

podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces

llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos deberán arbitrar

medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las

partes”.

De esta forma, la normativa de emergencia no deja al acreedor inerme pero lo coloca en una

posición más débil. El legislador consideró que era necesario cambiar los roles y obligar al acreedor

a solicitar el reajuste en vez de dejar al acreedor reclamar el pago en la moneda pactada y obligar al

deudor a oponer la teoría de la imprevisión en el caso concreto.

Este juicio de conveniencia que realiza el Legislador no es revisable judicialmente. Los

jueces no pueden juzgar el acierto o eficacia de las medidas adoptadas por el Congreso. Nuestro

máximo Tribunal siempre ha rechazado la posibilidad de dar preferencia a su criterio de

conveniencia o eficacia económica o social por encima del criterio del Congreso de la Nación59.

59 En Inchauspe (Fallos 199:483), la Corte Suprema sostuvo que “ el análisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos ... son ajenos a la jurisdicción y competencia de esta Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acera de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso...El Tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes...” (Considerando nº 7). Este criterio es reiterado en Cine Callao (Fallos 247:121), en donde la Corte Suprema afirma que el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la


7.- Inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte Suprema en el fallo San Luis c/ Estado

Nacional

La sentencia de la Corte Suprema en la causa San Luis c/ Estado Nacional ha llevado a

algunos autores a sostener que lo decidido se aplica a todas las obligaciones de dar suma de dinero

pesificadas por el Decreto 214/2002 y la ley 25.561. En este orden de ideas, Liendo (h) y Sexe

afirman que si el cambio de prestación es inconstitucional en aquellas obligaciones que tienen por

causa un contrato de depósito, “... es inexorable que también lo sea el mismo e idéntico cambio

respecto de aquéllas obligaciones que tengan por causa otro tipo de fuente, contractual o no (mutuo,

locación, fianza, título de crédito privado, título de la deuda pública, etc); ya que la estructura de la

relación obligatoria (sujetos, causa y prestación) es una y única en todos los casos”60.

En mi opinión, existen argumentos sólidos que justifican la inaplicabilidad de la doctrina

delineada por la Corte en el caso San Luis a las obligaciones no vinculadas al sistema financiero.

En primer lugar, quiero destacar que tres de los cinco Jueces de la Corte Suprema que

integran la mayoría en el caso San Luis, afirman que “todo lo que aquí se considere y decida queda

circunscripto exclusivamente a la situación planteada en este pleito, en el que se encuentra en juego

la validez del art. 2 del Decreto 214/02, sin que sus efectos puedan proyectarse, sin más, a los otros

supuestos, cuyas particularidades serán examinadas por este tribunal en la medida en que arriben a

sus estrados....”61. Estos tres Jueces advierten justamente de la necesidad de evitar una aplicación

mecánica del holding del caso San Luis a otros supuestos no analizados en el fallo.

En segundo lugar, creo que hay una diferencia esencial entre las obligaciones no vinculadas

al sistema financiero y el contrato de depósito bancario. Como ya he señalado, el fundamento de la

pesificación de las obligaciones expresadas en moneda extranjera es la doctrina de la imprevisión.

Ahora bien, resulta extremadamente difícil (si no imposible) admitir que una entidad financiera se

razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y, en consecuencia, decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados. Pues ... el tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes, sea de las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las que establecen impuestos o tasas” (Considerando nº 13). 60 Liendo (h), Horacio Tomás, Sexe, Pedro Marcelo, Del caso “San Luis” a la ilegitimidad de la compensación a las entidades financieras, LL 25 de abril de 2003. 61 Consid. 21 del voto de Moliné O’Connor y López; Consid. n° 18 del voto de Nazareno,.


ampare en la teoría de la imprevisión para no devolver la totalidad del monto depositado por los

ahorristas. La entidad financiera es justamente experta en el negocio bancario y no puede alegar la

imprevisibilidad de una devaluación frente al consumidor o ahorrista62. Esta idea aparece en cierta

forma en el voto de Moliné O’Connor y López cuando sostienen que “... [e]n el caso, aún

admitiéndose que la adopción de medidas indispensables para evitar males mayores podían acarrear

ciertos perjuicios, lo irrazonable ha sido que tales perjuicios se hicieron recaer mayormente sobre

una de las partes. Dicho de otra manera, no ha existido distribución equitativa del perjuicio. En lo

que al caso atañe, el medio empleado ha provocado un menoscabo mucho más significativo para el

depositante que para la entidad bancaria...”63 La irrazonabilidad de la pesificación de los depósitos

bancarios depende en gran medida en hacer recaer casi todo el sacrificio sobre la parte débil de la

relación contactual (el consumidor) cuando es en realidad la entidad financiera (experta en el

negocio bancario) quien debe en principio asumir los riesgos de la devaluación. Distinto es el caso

de la pesificación de las obligaciones no vinculadas al sistema financiero en donde no existe razón

alguna para no aplicar la doctrina de la imprevisión en beneficio del deudor (tal como los tribunales

civiles y comerciales lo hicieron con posterioridad a la salida de la “tablita” a principios de la

década del ’80).

Es cierto que la pesificación de las obligaciones no vinculadas al sistema financiero –como

toda norma de carácter general- puede llevar a resultados injustos en algunos casos. Pero para evitar

esos resultados disvaliosos es que existe el art. 8 del Decreto 214/2002 que otorga al acreedor el

derecho de solicitar un reajuste. Esta es otra diferencia esencial entre la pesificación de los

depósitos bancarios (que es definitiva) y la pesificación de las obligaciones no vinculadas al sistema

financiero (que es provisional). A diferencia del ahorrista, el acreedor en las obligaciones no

vinculadas al sistema financiero tiene una herramienta (la acción de reajuste), cuyo utilización le

permitirá al Juez remediar las consecuencias disvaliosas de la pesificación ( a la razón de $1 = US$

1) si existen razones para justificar un mayor sacrificio por parte del deudor que del acreedor.

Por último, no debe soslayarse que el fallo de la Corte Suprema en San Luis se sustenta en

gran medida en la ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos bancarios64. De más está decir que

62 Distinto es el caso de la necesidad de una devolución reprogramada de los depósitos bancarios en un plazo razonable, como mecanismo para evitar la liquidación o quiebra de las entidades financieras. Acerca de la constitucionalidad de la reprogramación de depósitos, ver Rivera (h), Julio César, op. cit., en n° 2. . 63 Consid. n° 45. 64 Consid. n° 37del voto de Moliné O’Connor y López, Consid. n° 34-36 del voto de Nazareno, Consid. n° 18-20 del voto de Fayt, Consid. n° 16-18 del voto de Vázquez


este argumento resulta inaplicable a la pesificación de las obligaciones no vinculadas al sistema

financiero.

En síntesis, estoy convencido que existen diferencias substanciales entre la pesificación de

los depósitos bancarios y la pesificación de las obligaciones no vinculadas al sistema financiero,

que justifican un distinto tratamiento. El fallo dictado por la Corte Suprema en San Luis no significa

una declaración de la Corte Suprema acerca de la inconstitucionalidad de todas las normas

pesificadoras.

8.- Síntesis

En este trabajo, he pretendido defender la constitucionalidad de la “pesificación” de las

deudas no vinculadas al sistema financiero como medida de fondo dejando de lado los defectos

formales que pueda tener el Decreto 214/2002 como reglamento de necesidad y urgencia.

Los argumentos que justifican la constitucionalidad de la “pesificación” de las deudas no

vinculadas al sistema financiero (como medida de fondo) pueden ser resumidos de la siguiente

forma:

- No existe en el derecho civil argentino un derecho absoluto al cumplimiento del contrato en

los términos originales. Por el contrario, el derecho civil expresamente consagra la teoría de

la imprevisión que permite revisar los contratos cuando un acontecimiento extraordinario e

imprevisible torna excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de las partes.

- Son válidas las leyes que se aplican de forma inmediata a las relaciones contractuales

vigentes, aún cuando dichas leyes importen una modificación de los términos del contrato.

En la fase de ejecución de las prestaciones, las partes no tienen sino expectativas, de las

cuales pueden ser privadas, en determinadas circunstancias.

- No debe confundirse “retroactividad” con “aplicación inmediata de la ley a las

consecuencias de las relaciones contractuales vigentes”. Esta distinción surge claramente del

art. 3 del Código Civil que dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se

aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

- La declaración genérica de imprevisión subyacente en la normativa de emergencia es

razonable. La devaluación constituyó un acontecimiento extraordinario e imprevisible que


hizo excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de las partes. En este sentido,

existe una situación análoga a la que se dio con el abandono de la “tablita cambiaria” en

1981 y la jurisprudencia de esa época es enteramente aplicable.

- La pesificación de las deudas no vinculadas al sistema financiero a la relación de $ 1 = US$

1 no es irrazonable porque deja en manos del acreedor un mecanismo que le posibilita

solicitar el reajuste del contrato. En realidad, el Decreto 214/2002 realiza un cambio de

roles: pone al deudor (parte débil) en la posición más fuerte y coloca al acreedor (parte

fuerte) en la posición más débil obligándolo a solicitar el reajuste. O sea, en vez de dejar al

deudor la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, prefiere obligar al acreedor a

requerir el reajuste del contrato.

- La experiencia del derecho constitucional estadounidense nos muestra que en épocas de

crisis no es posible predicar un cumplimiento a rajatabla de los contratos. Resulta necesario

estudiar en profundidad qué han hecho otros países durante las crisis económicas y tratar de

aprender de la experiencia de ellos.

- La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos evidencia la necesidad de

admitir –en materia de legislación social- el dictado de medidas que importen una

modificación de los derechos y obligaciones emergentes de contratos celebrados con

anterioridad.

9.- Reflexiones finales

En enero de 2002 se tomó una decisión política (la devaluación) cuya necesidad o

conveniencia no puede ser discutidas judicialmente. Si fue necesaria o no, si fue consecuencia de la

presión de ciertos grupos industriales o no, si era inevitable o no, es y será largamente debatido por

los economistas. Pero una vez implementada la devaluación, en un país donde durante más de diez

años había estado vigente la ley de convertibilidad y las empresas y los consumidores se

encontraban endeudados en dólares, resultaba necesario dictar algún tipo de medida tendiente a

evitar la quiebra del sector privado. La ley 25.561 y el Decreto 214/2002 –con sustento en la teoría

de la imprevisión- han creado un escudo de protección al deudor, pero sin desproteger totalmente al

acreedor que tiene la posibilidad de solicitar el reajuste. Y ello se ajusta a la Constitución Nacional.

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