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CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD

DE LOS CONTRATOS INCENTIVADOS

DE PEMEX

FERNANDO ZEPEDA ESTRADA

SUMARIO: I. La reforma energética y los contratos incentivados de

Pemex. II. Breve estudio sobre historia de la regulación jurídica del

petróleo en México y los contratos riesgo. III. Consideraciones sobre

la constitucionalidad y legalidad de lo contratos incentivados de

Pemex. IV. Propuestas. V. Conclusiones.

Resumen: En la reciente reforma energética, se reformó el Reglamento de la Ley

de Petróleos Mexicanos estableciendo la posibilidad de celebrar contratos de obra

o servicios con personas morales o físicas, en los que las contraprestaciones o

remuneraciones se pactaran en función del grado de cumplimiento de las metas o

en función de indicadores explícitos y cuantificables. Esto ha generado un gran

debate político y académico, pues hay quienes consideran que esta modificación no

es más que una privatización de la industria petrolera disfrazada, lo cual implicaría

la inconstitucionalidad e ilegalidad del reglamento. En este


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trabajo, realizamos un estudio jurídico de los llamados contratos incentivados de

Pemex, para determinar la constitucionalidad y legalidad de los mismos.

Palabras Clave: Contratos, Incentivados, Pemex.

Abstract: In the recent energy reform, was reformed the regulation of the Law of

Petróleos Mexicanos establishing the possibility to conclude construction

contracts or service contracts with companies or individuals, in which the

remuneration will be agreed by the degree of fulfillment of goals or based on

explicit and measurable indicators. This has generated considerable political and

academic debate, as some feel that this amendment is nothing more than

privatization of the oil industry in disguise, which would imply the

unconstitutionality and illegality of the regulation. In this study, we conducted a

legal study of so-called incentive contracts Pemex, to determine the

constitutionality and legality of them.

Key Words: Contracts, Incentived, Pemex


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CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS INSENTIVADOS DE PEMEX

I. LA REFORMA ENERGÉTICA Y LOS CONTRATOS

INCENTIVADOS DE PEMEX

Recientemente, dentro de la llamada reforma energética, se modificaron diversos

ordenamientos legales y reglamentarios (Ley de Petróleos Mexicanos, Ley

Reglamentaria del artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, sus

respectivos reglamentos y las Disposiciones Administrativas de Contratación de

Petróleos Mexicanos) estableciendo, entre otras cosas, la posibilidad de que

Petróleos Mexicanos y sus Organismos Subsidiarios celebren contratos y

convenios en los que las remuneraciones se establezcan en función del grado de

cumplimiento de las metas y de indicadores explícitos y cuantificables, de ahí el

nombre que se le ha dado de Contratos Incentivados de Pemex.

Estos contratos incentivados, se prevén en el artículo 62 del Reglamento de la

Ley de Petróleos Mexicanos, el cual dispone:

Artículo 62.- Petróleos Mexicanos y sus Organismos Subsidiarios

pactarán en los contratos y convenios que celebren, las re-

muneraciones con estricta sujeción a los artículos 6o. de la Ley

Reglamentaria y 60 y 61 de la Ley, y podrán basarse en fórmulas o

esquemas que permitan obtener un precio cierto y en dinero de

conformidad con la legislación civil.

Dichas remuneraciones deberán fijarse en términos claros a la firma

del contrato y podrán establecerse en función del grado de

cumplimiento de las metas o en función de indicadores explícitos y

cuantificables, expresados en unidades de medida de uso común en la

industria de hidrocarburos, los cuales podrán referirse a productividad,

capacidad, reserva incorporada, recuperación de reservas, tiempos de

ejecución, costos en los que se incurra o ahorro en éstos, obtención de

economías y otros que redunden en una mayor utilidad para Petróleos

Mexicanos o sus Organismos Subsidiarios o que contribuyan a

mejorar los resultados del proyecto.


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Las remuneraciones podrán condicionarse a la generación de flujo de

efectivo del proyecto.

Las compensaciones y penalizaciones que se pacten en términos de las

fracciones V y VI del artículo 61 de la Ley siempre formarán parte de

la remuneración.

Asimismo, con apego a las Disposiciones Administrativas de

Contratación que emita el Consejo de Administración en términos de

los artículos 51 y 53 de la Ley, en los contratos y convenios se

establecerán los procedimientos para efectuar las revisiones y ajustes a

las remuneraciones que sean necesarias.

Esta reforma ha generado controversia en distintos sectores políticos y

académicos, pues existen quienes consideran inconstitucional e ilegal esta reforma,

bajo el argumento de que no es más que una privatización disfrazada.

Tal discusión sobre la validez de la reforma energética desde el punto de vista

constitucional, llevó a que el 13 de octubre de 2009 el Pleno de la Cámara de

Diputados del Congreso de la Unión aprobara la proposición con punto de acuerdo

presentada por el diputado Cesar Augusto Santiago Ramírez, de la bancada del

Partido Revolucionario Institucional, en la que establece que el Presidente de la

Cámara de Diputados debería promover controversias constitucionales en contra de

ciertas disposiciones de la Ley de Petróleos Mexicanos y de su reglamento.

Con motivo de dicho acuerdo, se tramitó ante la Suprema Corte de Justicia de

la Nación la controversia constitucional 97/2009 promovida por la Cámara de

Diputados del Congreso de la Unión, cuya sentencia fue publicada en el Diario

Oficial de la Federación el 10 de marzo de 2011.

En la controversia constitucional se hicieron valer, entre otros, conceptos de

invalidez en contra del artículo 62 del Reglamento de la Ley de Petróleos

Mexicanos, argumentando la inconstitucionalidad de las remuneraciones en los

Contratos Incentivados de Pemex, conceptos que fueron declarados infundados

bajo la consideración que la determinación de las remuneracio


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nes de los contratistas establecida en el reglamento no rebasa ni excede el marco

regulatorio delimitado por la Ley de Petróleos Mexicanos, pues respeta los

principios fundamentales relativos al dominio directo de la Nación sobre el

petróleo y sus áreas estratégicas, así como posprincipios de reserva de ley y

subordinación jerárquica.

Al margen de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en

este trabajo analizaremos la constitucionalidad y legalidad de la llamada reforma

energética, limitando el estudio a los Contratos Incentivados de Pemex previstos

por el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos, desde una

perspectiva estrictamente jurídica.

II. BREVE ESTUDIO SOBRE HISTORIA DE LA REGULACIÓN JURÍDICA

DEL PETRÓLEO EN MÉXICO Y LOS CONTRATOS RIESGO

Para conocer y entender la regulación jurídica del petróleo y las actividades

relacionadas con el mismo, debemos remontarnos hasta la conquista de América en

1942, pues fue en las bulas papales de Alejandro VI de 1943, y posteriormente en

el Tratado de Tordesillas entre Portugal y España, en donde se estableció por

primera vez la propiedad originaria de la nación sobre los recursos del subsuelo.

En estos documentos se confirió las riquezas descubiertas al monarca, lo cual

representa los antecedentes jurídicos de la propiedad de la nación sobre el petróleo,

hidrocarburos y la petroquímica.1 Posteriormente, con la proclamación de la

Independencia de México, y la celebración de los Tratados de Córdoba firmados

por Agustín de Iturbide y Juan O’Donojú el 24 de agosto de 1821, en los que

España reconoció la independencia de México, el Estado español transmitió a la

nación mexicana el dominio sobre las riquezas del subsuelo.2

1Mendieta y Núñez, Lucio, El problema agrario de México, México, Porrúa, 1974, p.33.

2Cárdenas Gracia, Jaime, En defensa del petróleo, Universidad Nacional Autónoma de

México, México, 2009, p. 12.


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El 22 de noviembre de 1884, durante la presidencia de Manuel González, que

se expidió el Código de Minas en donde se señaló que al dueño del suelo le

correspondía, sin necesidad de denuncio o adjudicación judicial, la explotación y

aprovechamiento del petróleo y manantiales gaseosos que se encontraran en su

propiedad.3 En el mismo sentido, la nueva legislación minera establecida por

Porfirio Díaz Mori el 4 de julio de 1892, que abrogó el anterior Código de Minas,

dispuso que el dueño del subsuelo tendría el derecho de explotar libremente, y sin

necesidad de concesión alguna, los combustibles minerales.4

Ya iniciada la revolución mexicana, en el artículo 22 de las “adiciones al Plan

de Guadalupe”, del 12 de diciembre de 1914, Venustiano Carranza anunció que

con la victoria del Ejército Constitucionalista se revisarían las leyes relativas a la

explotación de minas, petróleo y demás recursos naturales, pues consideraba que la

estructura jurídica fundamental del Porfiriato, que mantenía la economía en manos

extrañas, limitaba la autonomía política y administrativa de México.5 Fue así que el

Constituyente de Querétaro de 1917, en el párrafo cuarto del artículo 27

constitucional, estableció la separación de la propiedad del suelo del subsuelo, y

devolvió a la nación el dominio del último.6

Lo anterior, implicó que el Constituyente nulificara los derechos de propiedad

sobre hidrocarburos del subsuelo que habían sido otorgados a empresas privadas,

principalmente extranjeras, desde 1876, desatando un conflicto entre las empresas

privadas y México, en el que participó el gobierno de los Estados Unidos de

América.7

Con la finalidad de que el gobierno de los Estados Unidos de América

reconociera el gobierno de Álvaro Obregón, durante el periodo en el que gobernó

nuestro país, estableció que todos los derechos de propiedad adquiridos antes del

primero de mayo de 1917, fecha en que se promulgó la Constitución, sería

3Ibidem, p. 13.

4Idem.

5Ibidem, p. 17.

6Ibidem, p. 20.

7Cfr. Cárdenas Gracía, Jaime, op. cit.


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respetados y protegidos, y no se le daría a ésta efectos retroactivos.8

La primera Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional, fue publicada el

31 de diciembre de 1925. En esta ley se precisó que correspondía a la nación el

dominio inalienable e imprescriptible de toda mezcla natural de carburos de

hidrógeno situados en su yacimiento y que las compañías petroleras estaban

obligadas a denunciar al gobierno los terrenos con yacimientos o posibilidades de

su existencia para efectos de otorgamiento de concesiones.9 En contra dicha ley,

las industrias petroleras promovieron diversos juicios de amparo, los cuales fueron

resueltos por la Suprema Corte el 17 de noviembre de 1927, concediendo el

amparo a las mismas.10

El 15 de agosto de 1935 se creó el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la

República Mexicana (STPRM), el cual, como una de sus primeras medidas, exigió

a las compañías extranjeras un contrato colectivo con determinadas prestaciones.

Ante el fracaso de las negociaciones por el contrato colectivo, el 28 de mayo de

1937 el sindicato inició una huelga general en todas las empresas que explotaban el

petróleo. Frente al riesgo económico que traía consigo la huelga, el gobierno

mexicano solicitó al sindicato reanudar labores y que ante la Junta Federal de Con-

ciliación y Arbitraje plantearan el conflicto. Este procedimiento culminó con un

laudo favorable al sindicato, que no fue acatado por las empresas petroleras. Esto

llevó a que el 18 de marzo de 1938 el sindicato ordenara una suspensión de labores

en todas las empresas.11

Esta suspensión de labores, llevó a que el mismo 18 de marzo de 1938, el

presidente Lázaro Cárdenas decretara la expropiación de la industria petrolera.12

El

decreto expropiatorio en su artículo 3 señaló lo siguiente:

8Ibidem, p.23.

9Ibidem, p. 26.

10Ibidem, p. 28.

11Silva Herzog, Jesús, Historia de la expropiación de las empresas petroleras, 4° Edición,

Instituto Mexicano de Investigaciones, México, 1973, pp. 102 y ss. 12

Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 29.


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Artículo 3. La Secretaría de Hacienda pagará la indemnización

correspondiente a las compañías expropiadas de conformidad con lo

que disponen los artículos 27 de la Constitución y 10 y 20 de la Ley

de Expropiación, en efectivo y en un plazo que no excederá de 10

años. Los fondos para hacer el pago los tomará la Secretaría de

Hacienda del tanto por ciento que se determinará posteriormente de la

producción del petróleo y sus derivados, que provengan de los bienes

expropiados cuyo producto será depositado mientras se siguen los

trámites legales, en la Tesorería de la Federación.13

La relevancia de este artículo deriva del hecho que el Estado mexicano debía

pagar las indemnizaciones a las empresas cuyos bienes fueron expropiados. Los

recursos para sufragar las indemnizaciones, necesariamente derivarían de la

producción del petróleo y sus derivados, por lo que esto justificó en su momento la

exclusividad de la producción y aprovechamiento del petróleo y sus derivados por

parte del Estado mexicano.

Lo primero que el presidente Lázaro Cárdenas hizo después del decreto

expropiatorio, fue crear, el 7 de junio de 1938, las empresas Petróleos Mexicanos

(Pemex), cuya finalidad sería la producción, y la Distribuidora de Petróleos

Mexicanos, que se dedicaría a la comercialización.14

Toda esta situación generó conflictos con las empresas extranjeras y los

gobiernos de otros países, y derivó en una reforma al sexto párrafo del artículo 27

constitucional, publicada el 9 de noviembre de 1940, que estableció que “Tratándo-

se del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólido, líquidos y gaseosos, no se

expedirán concesiones y la ley reglamentaria respectiva determinará la forma en

que la nación llevará a cabo la expropiación de estos productos”. Por su parte, la

nueva ley reglamentaría del artículo 27 constitucional publicada el mismo día,

determinó que el petróleo sería explotado por la

13

Decreto publicado el 19 de marzo de 1938 en el Diario Oficial de la Federación. 14

Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 32.


237


nación, a través de las instituciones creadas por la industria nacional.15

En el año de 1941, durante el sexenio del presidente Ávila Camacho, se

promulgó una Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional que dio lugar a los

llamados “contratos riesgo”, permitiendo la participación en estos de socios

extranjeros.16

Estos contratos riesgo, eran acuerdos celebrados entre Pemex y empresas

extranjeras que se comprometían a realizar la exploración y perforación de

determinadas zonas, y si eran productivas, Pemex concedía un plazo de

exploración de diez a quince años, pactaba el reembolso de las cantidades

invertidas y otorgaba a la empresa un beneficio equivalente al 15% o 18% del

valor del combustible.17

Únicamente se llevaron a cabo cinco contratos, hasta el

sexenio del presidente Díaz Ordaz en que dejaron de tener efectos jurídicos estos

contratos.18

El gobierno de López Mateos promovió una reforma que prohibió el

otorgamiento de contratos y determina la insubsistencia de los ya celebrados, en

materia de petróleo.19

Posterior al gobierno de López Mateos se realizaron diversas reformas y

creaciones de leyes, que para los propósitos de este trabajo nos permitimos

prescindir.

Actualmente, el párrafo sexto del artículo 27 constitucional, dispone:

“Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o

gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni

subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la

explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria

respectiva.”

Así, el régimen jurídico constitucional del petróleo en nuestros días, prohíbe

el otorgamiento de concesiones o contratos para la explotación de particulares,

limitando la explotación del petróleo a la nación.

15

Ibidem, p. 34. 16

Ibidem, p. 37. 17

Ibidem, p. 38. 18

Ibidem, p. 39. 19

Ibidem, p. 41.


238


Los antecedentes de la regulación constitucional del petróleo en nuestro país

nos permiten hacer una aproximación sobre los alcances de los principios relativos

al dominio directo de la Nación sobre el petróleo y concluir preliminarmente que

los contratos riesgo que fueron prohibidos en nuestro país no se asemejan a los

contratos incentivados de Pemex, pues a diferencia de estos, en los contratos riesgo

se participaba a las empresas de un porcentaje determinado del valor de los

combustibles, comprometiendo directamente en este caso las utilidades de la

Nación.

III. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD

Y LEGALIDAD DE LO CONTRATOS INCENTIVADOS DE PEMEX

Comencemos por precisar que son los llamados contratos incentivados de Pemex.

Como ya mencionamos en líneas anteriores, el sexto párrafo del artículo 27

constitucional ordena que la explotación del petróleo, los carburos de hidrógeno o

de materiales radioactivos, se lleve a cabo exclusivamente por la nación en los

términos que señale la Ley Reglamentaria.

Ahora bien, la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en el ramo del

petróleo, en su artículo 6 prevé lo siguiente:

Artículo 6º.- Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios

podrán celebrar con personas físicas o morales los contratos de obras

y de prestación de servicios que la mejor realización de sus

actividades requiere. Las remuneraciones que en dichos contratos se

establezcan serán siempre en efectivo y en ningún caso se concederán

por los servicios que se presten y las obras que se ejecuten propiedad

sobre los hidrocarburos, ni se podrán suscribir contratos de producción

compartida o contrato alguno que comprometa porcentajes de la

producción o del valor de las ventas de los hidrocarburos ni de sus

derivados, ni de las utilidades de la entidad contratante.


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Como se desprende del artículo en cita, la Ley reglamentaria faculta a Pemex

y a sus organismos subsidiarios a celebrar contratos de obras y prestación de

servicios para la realización de sus actividades, con las limitaciones de que la

contraprestación se haga siempre en efectivo, que no se ejecute propiedad sobre los

hidrocarburos, y que no se pacte una producción compartida o se comprometan

porcentajes de la producción o del valor de los hidrocarburos.20 21

Por su parte, la Ley de Petróleos Mexicanos, en sus artículos 60 y 61, prevé

las modalidades especiales en la contratación de Pemex con personas físicas o

morales, estableciendo ciertas reglas que se deben de seguir en la contratación.

Para el propósito de este trabajo, cobra relevancia lo dispuesto por el artículo

61 de ésta ley, el cual dispone:

Artículo 61.- Las remuneraciones de los contratos de obras y

prestación de servicios de Petróleos Mexicanos y sus organismos

subsidiarios deberán sujetarse a las siguientes condiciones:

I. Deberán pactarse siempre en efectivo, ser razonables en términos de

los estándares o usos de la industria y estar comprendidas en el

Presupuesto autorizado de Petróleos Mexicanos y sus organismos

subsidiarios;

II. Serán establecidas a través de esquemas fijos o fórmulas pre-

determinadas con las que se obtenga un precio cierto, de conformidad

con la legislación civil;

20Debemos precisar que si bien el artículo 27 constitucional establece que en materia de

petróleo no se otorgarán contratos, esto no significa que Pemex esté limitado

constitucionalmente a la celebración de contratos para el cumplimiento de sus fines, sino que la

prohibición constitucional, atendiendo a una interpretación histórica y teleológica, es para

celebrar contratos con particulares con el objeto de que éstos, por sí y para sí, exploten y se

aprovechen del petróleo. Los contratos prohibidos son los llamados “contratos de riesgo”. Las

controversias que, sobre los llamados contratos incentivados de Pemex, se han suscitado, no se

deben a la celebración de los contratos per se, sino a la forma de la remuneración, ya que según

algunos, la posibilidad de que la contraprestación se fije de conformidad a los logros obtenidos

implica una participación directa de particulares en la explotación y aprovechamiento de

petróleo.

21


240


III. Los contratos de obra plurianuales podrán estipular revisiones

necesarias por la incorporación de avances tecnológicos o la variación

de precios de mercado de los insumos o equipos utilizados en los

trabajos correspondientes u otros que contribuyan a mejorar la

eficiencia del proyecto, con base en los mecanismos para el ajuste de

costos y fijación de precios autorizados por el Consejo de

Administración;

IV. Deberán establecerse a la firma del contrato;

V. Se incluirán penalizaciones en función del impacto negativo de las

actividades del contratista en la sustentabilidad ambiental y por

incumplimiento de indicadores de oportunidad, tiempo y calidad, y

VI. Sólo se podrán incluir compensaciones adicionales cuando:

a) El contratante obtenga economías por el menor tiempo de

ejecución de las obras;

b) El contratante se apropie o se beneficie de nuevas

tecnologías proveídas por el contratista, o

c) Concurran otras circunstancias atribuibles al contratista

que redunden en una mayor utilidad de Petróleos Mexicanos y en un

mejor resultado de la obra o servicio, y siempre que no se

comprometan porcentajes sobre el valor de las ventas o sobre la

producción de hidrocarburos. Las posibles compensaciones deberán

establecerse expresamente a la firma del contrato.

Los contratos que no observen las disposiciones de este artículo y del

artículo anterior serán nulos de pleno derecho.

Como se puede apreciar, este artículo contempla la posibilidad de pactar en

los contratos compensaciones adicionales en determinados casos. Esta limitación

(“sólo”), es relevante para determinar la legalidad o ilegalidad de cada contrato en

espe


241


cífico que se celebre, ya que al ser numerus clausus, de pactarse compensaciones

en casos diversos a los previstos los contratos serían nulos de pleno derecho.22

Finalmente, en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Petróleos

Mexicanos es en donde se contemplan los llamados Contratos Incentivados de

Pemex, y atendiendo a dicho artículo los podemos definir como aquellos contratos

de obras y prestación de servicios, celebrados entre Pemex o sus organismos

subsidiarios con personas físicas o morales, para la realización de las actividades

de aquéllos, en los que la remuneración se pacta en función del grado de

cumplimiento de las metas o en función de indicadores explícitos y cuantificables,

expresados en unidades de medida de uso común en la industria de hidrocarburos,

los cuales podrán referirse a productividad, capacidad, reserva incorporada,

recuperación de reservas, tiempos de ejecución, costos en los que se incurra o

ahorro en éstos, obtención de economías y otros que redunden en una mayor

utilidad para Petróleos Mexicanos o sus Organismos Subsidiarios o que

contribuyan a mejorar los resultados del proyecto.

La inconstitucionalidad e ilegalidad de los contratos incentivados se ha

planteado en relación a la forma en que se pactarán las remuneraciones que los

contratistas recibirán como contraprestación en estos servicios.

De acuerdo a la doctrina clásica sobre la contratación pública, el primer

derecho que nace para el contratista por las prestaciones que realice de hacer o de

dar, es el de cobrar a la Administración Pública, en el tiempo, oportunidad, lugar y

forma convenidos, el precio estipulado, o percibir de los administrados o de los

usuarios, las tarifas, tasas o contribuciones autorizadas por el contrato.23

Esta contraprestación, en términos generales, puede ser determinada en tres

formas: 1) bajo esquemas fijos o fórmulas

22

El legislador estableció en forma de excepción la posibilidad de acordar compensaciones

adicionales, por lo que de conformidad con el artículo 11 del Código Civil Federal, estas

excepciones únicamente admiten interpretación estricta. 23

Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2° Edición,

Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 442.


242


predeterminadas con las que se obtenga un precio determinado, 2) otorgando el

derecho a disfrutar, por un tiempo determinado, los productos que se establezcan

para el aprovechamiento de las obras, o 3) una combinación de ambos.

En el contexto de la industria petrolera, existe prohibición de que en los

contratos de obras y de prestación de servicios como remuneraciones se otorgue la

propiedad sobre hidrocarburos, se pacte remuneración compartida (contratos de

riesgo) o se comprometan los porcentajes de producción o valor de las ventas de

los hidrocarburos o derivados, es decir, se prohíbe la segunda forma de

contraprestación mencionada.24

Sin embargo, no existe prohibición para el establecimiento de remuneraciones

bajo fórmulas predeterminadas que permitan obtener un precio cierto, como sucede

en los contratos incentivados de Pemex.25

Es de importancia suma señalar que, si bien este esquema de remuneraciones

de suyo no es violatorio a la Constitución Federal y a las leyes de la materia,

dependerá de la forma en que se pacten las remuneraciones en cada contrato en

particular, la constitucionalita y legalidad del mismo.

Los principales argumentos que se han vertido sobre la inconstitucionalidad y

contradicción normativa de los contratos incentivados de Pemex son los siguientes:

24Véase artículos 2 y 6 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo

del Petróleo. 25

En el mismo sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la controversia

constitucional 97/2009 considerando que “es posible otorgar compensaciones económicas

mediante esquemas dijos o fórmulas predeterminadas, en efectivo y razonables conforme a los

estándares o usos de la industria, basadas en indicadores referidos a ese tipo de recursos

petroleros, en el supuesto de que la obra o el servicio prestado por la empresa privada

respectiva redunden en una mayor utilidad para Petroleos Mexicanos o sus organismos

subsidiarios, o que contribuyan a mejorar los resultados del proyecto, lo que ocurrirá en el caso

de que se alcancen o maximicen las metas alcanzadas en relación con las reservas de petróleo

recuperadas o incorporadas, sin que ello implique otorgar al contratistas privado remunera-

ciones consistentes en la propiedad sobre hidrocarburos, derechos sobre las reservas petroleras,

en un porcentaje de la producción o en un porcentajes del valor de las ventas de hidrocarburos,

de sus derivados o de las utilidades de la entidad contratante, Petróleos Mexicanos, máxime que

los pactos que se establecieran en cualquier de esos últimos supuestos serían nulos de pleno

derecho, pues así lo sanciona la Ley de Petróleos Mexicanos en su artículo 61, último párrafo,

…”


243


1) La Ley reglamentaría del artículo 27 constitucional en el ramo del

petróleo reserva la industria petrolera a la nación y la Ley de Petróleos

Mexicanos permite que las actividades en la industria petrolera sean

contratadas con particulares.

2) La Ley de Petróleos Mexicanos faculta celebrar contratos sin

licitación, conculcando el artículo 134 constitucional.

3) La reforma no obliga a Pemex a realizar por sí mismo un mínimo

de trabajos en la industria petrolera.

4) Los contratos que puede celebrar Pemex permiten a los inver-

sionistas participar en el diseño de proyectos, comprometiendo así el

carácter estratégico y exclusivo del Estado en la industria petrolera.

5) Pemex entregará parte de la renta, que es de la nación a los

contratistas.

6) Se puede dar pie a los contratos de riesgo, que son los prohibidos

por el sexto párrafo del artículo 27 constitucional.26

Estos argumentos, de ninguna forma conducen a considerar inconstitucional o

ilegal los contratos incentivados de Pemex, en razón de lo siguiente:

1. El hecho de que la Ley de Petróleos Mexicanos permita la contratación con

particulares para la industria petrolera de ninguna forma contraviene el que la

industria petrolera se encuentre reservada a la nación, ya que no se participa a los

contratistas sobre la producción, los porcentajes de la producción o el valor de las

rentas de los hidrocarburos.

Además, con independencia de lo anterior, si bien el artículo 4 de la Ley

reglamentaria del artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo, dispone que la

nación llevará a cabo la exploración y explotación del petróleo, por conducto de

Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, el artículo 60 de la Ley de

Petróleos Mexicanos es una norma de igual jerarquía pero posterior, por lo que

debe prevalecer esta última, suponiendo que existiera contradicción de normas.

26Cfr. Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., pp. 168 y ss.


244


2. Ahora bien, el hecho de que la Ley de Petróleos Mexicanos permita la

celebración de contratos sin llevar a cabo licitación pública, no torna

inconstitucional los contratos incentivados de Pemex.

La posibilidad de contratar con la Administración Pública mediante

adjudicación directa o procedimientos de invitación, no es exclusivo de la Ley de

Petróleos Mexicanos, pues la misma posibilidad existe en cualquier contratación

con el Estado, de conformidad con el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Es excepción a la contratación mediante adjudicación directa o

procedimientos de invitación, tiene también una justificación constitucional, que es

no poner en riesgo al Estado mexicano.

El artículo 57, inciso A), de la Ley de Petróleos Mexicanos, establece tres

casos únicamente en los que se puede contratar mediante adjudicación directa. Si

se observa cada uno de estos, se entiende sin mayor explicación, la necesidad de

que la contratación se realice mediante adjudicación directa.

Por ejemplo, la fracción I establece la posibilidad de celebrar un contrato

mediante adjudicación directa en caso de que el contrato este vinculado

directamente con la remediación de derrames. De no ser mediante adjudicación

directa, sino por licitación, el Estado mexicano, se vería en serios problemas en su

economía, en su ambiente e incluso frente a la comunidad internacional.

En este orden de ideas, no se puede considerar, bajo este argumento, la

inconstitucionalidad de los Contratos Incentivados de Pemex. Además, en caso de

considerarse válido este argumento, no traería consigo la inconstitucionalidad de

estos contratos per se, sino sólo de aquellos que fueran celebrados mediante

adjudicación directa o procedimientos de invitación.

3. El hecho de que la reforma no obligue a Pemex a realizar por sí mismo

trabajos en la industria petrolera, no torna inconstitucional o ilegal la misma, pues

tampoco existe precepto en la constitución o en la ley que le obligue a tal cosa.

4. La posibilidad de que los contratistas intervengan en los proyectos de

exploración y extracción no pone en riesgo el ca


245


rácter estratégico y exclusivo de la industria petrolera, pues el Estado jamás dejará

de ser propietario de los hidrocarburos y los productos de su comercialización.

5. Es falso que Pemex entregará parte de la renta, que es de la nación, a los

contratistas. Desde luego, esto sí sería ilegal.

El artículo 6º de la Ley reglamentaría del artículo 27 constitucional en el ramo

del petróleo, prohíbe participar a los contratistas del valor de los hidrocarburos.

Pactar la contraprestación en un contrato, tomando en cuenta los resultados

obtenidos, no significa participar al contratante sobre las utilidades obtenidas, sino

únicamente establecer un esquema de fórmulas para la determinación de la re-

muneración.

Por ejemplo, una sociedad mercantil puede establecer en sus estatutos

sociales, que la remuneración que le corresponde al administrador será variable y

se determinará de acuerdo a las utilidades obtenidas por la sociedad en un ejercicio

social. Esto de ninguna forma significa que el administrador participará de las

utilidades obtenidas por la sociedad, pues al no ser accionista no tiene derecho

sobre tales, sino que las utilidades son únicamente un factor para determinar una

contraprestación.27

6. Finalmente, esta reforma de ninguna manera da lugar a los llamados

“contratos riesgo”, que son los que se encuentran prohibidos por el artículo 27

constitucional.

Como ya mencionamos supra, los contratos riesgo eran acuerdos celebrados

entre Pemex y sociedades extranjeras que se comprometían a realizar la

exploración y perforación de determinadas zonas, y si eran productivas, Pemex

concedía un plazo de exploración de diez a quince años, pactaba el reembolso de

las cantidades invertidas y otorgaba a la empresa un beneficio equivalente al 15% o

18% del valor del combustible. Estos contratos fueron prohibidos y se dejaron

insubsistentes los ya celebrados, con una reforma constitucional realizada durante

el sexenio de López Mateos, que hasta la fecha subsiste.

27

Cfr. García Rendón, Manuel, Sociedades mercantiles, 2° Edición, Oxford University

Press, México, 2009, pp. 405 y ss.


246


La diferencia concreta entre los contratos riesgo y los contratos incentivados

de Pemex, es que aquéllos las empresas privadas participaban en un porcentaje del

valor del combustible. En los últimos, los contratistas tienen prohibido participar

en el valor del petróleo, y su contraprestación se pacta bajo un esquema de-

terminado en función del grado de cumplimiento de las metas o en función de

indicadores explícitos y cuantificables, que si bien puede utilizar como parámetro

los resultados obtenidos no se participa del valor de los hidrocarburos.

Es por todo lo anterior que nos resulta clara la constitucionalidad y legalidad

de lo Contratos Incentivados de Pemex, siempre y cuando la remuneración se pacte

en efectivo y no se otorguen porcentajes sobre los productos o resultados

obtenidos.

Como bien afirma David Shields, “los incentivos deben ser cantidades fijas

por resultados específicos y no depender del riesgo de las explotaciones”.28

Es importante precisar que si bien las disposiciones normativas que prevén los

Contratos Incentivados de Pemex no son inconstitucionales o ilegales, la legalidad

de cada contrato dependerá de que se ajusten a lo dispuesto por las normas que los

regulan.

IV. PROPUESTAS

Con independencia de la constitucionalidad y legalidad de los Contratos

Incentivados de Pemex, por medio de las disposiciones que emita el Consejo de

Administración de Petróleos Mexicanos, se debe dar a conocer los modelos de

contratos, las remuneraciones y las penalizaciones por incumplimiento a las obras

y servicios contratados.

Lo anterior a fin de dar transparencia a este tipo de contrataciones, que

pueden dar lugar a abusos por parte Pemex o sus organismos subsidiarios.

28

Shields, David, “Contratos incentivados”, Energía a debate, Septiembre-Octubre 2008.

En http://www.energiaadebate.com/Articulos/Septiembre2008/DavidShieldsSeptiembre-

2008.htm. Consultada el 12 de enero de 2011.


247


V. CONCLUSIONES

Derivado de todo el estudio realizado sobre los llamados contratos incentivados de

Pemex, podemos concluir que la forma de remuneración establecida bajo esquemas

fijos y fórmulas predeterminas con las que se obtiene un precio determinado en

función del grado de productividad, capacidad, reserva incorporada, recuperación

de reservas, tiempos de ejecución, costos en los que incurra o ahorro de éstos,

etcétera, de suyo no conculca los principios relativos al dominio directo de la

Nación sobre el petróleo, ni contraviene lo dispuesto en los artículos 2 y 6 de la

Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo y 60 y

61 de la Ley de Petróleos Mexicanos, pues por sí misma, esta forma de

remuneración, no concede a los contratistas la propiedad sobre los hidrocarburos,

ni genera producción compartida, ni compromete los porcentajes de la producción

o valor de venta.

Sin embargo, se deberá de analizar cada contrato en particular, a fin de

determinar si en el mismo se observan o no las disposiciones relativas a la

remuneración en los contratos de obras y prestación de servicios que celebre

Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios, y en caso de que se incumpla

con dichas disposiciones el contrato será nulo de pleno derecho, tal y como lo

dispone el artículo 61 de la Ley de Petróleos Mexicanos.

Recibido: 13-01-2011

Aprobado: 22-06-2011

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