En lo principal, Contesta requerimiento: en el otros.. da cumplimiento a lo establecido enel Autoacordado N 7/2006.

HONORABLE TRIBUNAL DE DEFENSADE LA LIBRE COMPETENCIA

L

Paulo Larrain Maturana, Ramn Domnguez Hidalgo y Nicols Lewin Muoz,abogados, en representacin de HOYTS GENERAL CINEMA SOUTH AMERICA, INC., enlos autos caratulados "REQUERIMIENTO DE LA FNE CONTRA HOYTS CINEMAS CHILEY OTROS", Rol e- 240 - 2012, al Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(en adelante indistintamente el "H. Tribunal" o el "H, TDLC") respetuosamente decimos:

Que, de conformidad a lo establecido en el inciso 2 del articulo 20 del Texto Refundido delDecreto Ley 211 ("DL 211"), encontrndonos dentro de plazo venimos en contestar, en larepresentacin que investimos, el Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica("FNE") presentado en contra de Hoyts Cinemas Chile Holdings Limited ("HCCh"), HoytsGeneral Cinema 80uth America, Inc, ("HGCSA"), Chile Films SA ("Chile Films") eInversiones IVM SpA ("IVM"), con fecha 27 de junio de 2012 y que rola a fojas 52 de autos(el "Requerimiento"), solicitando que se rechace en todas sus parte por los antecedentesde hecho, derecho y econmicos que pasamos a exponer:

SNTESIS DE LAS DEFENSAS Y EXCEPCIONES

Las principales excepciones y defensas para nuestra representada HGCSA son:

a) El Requerimiento no imputa a nuestra representada una conducta especifica nideterminada,

b) El Requerimiento carece de peticiones concretas y de cosa pedida en relacin anuestra representada, razn por la cual no procede establecer responsabilidad

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alguna y menos an alguna sancin.c) La investigacin de la FNE que da origen al Requerimiento nunca fue notificada a

nuestra representada, sin que haya existido la posibilidad de participar en ella, loque es contrario a lo establecido en el articulo 39 letra a) del DL 211. En efecto, laprimera noticia que tuvo nuestra representada al respecto fue a travs de la prensaal momento de interponerse el Requerimiento.

d) No existe en nuestra legislacin un sistema obligatorio de control de operacionesde concentracin por el cual recaiga en nuestra representada alguna obligacin deconsultar previamente a la venta de cine Hoyts Chile, por lo cual no se puedeestablecer una responsabilidad por el hecho de no consultar una operacin deconcentracin.

e) La venta de cine Hoyts Chile se realiz en el legitimo ejercicio del derecho delibertad empresarial consagrado en ei N21 del articulo 19 de la Constitucin, quecontempla la libertad de emprender y, por ende, de salir de un mercado.

n Nuestra representada ha actuado en forma diligente, sin infringir la legislacinvigente, y el objeto de la operacin de venta de Hoyts Chile obedece a un objetivoclaro y legitimo, que es salir del mercado, lo que se encuentra amparado en lascircunstancias y la forma en que se llevo a cabo la venta.

g) Los potenciales riesgos para la libre competencia sealados por la FNE no son Iimputables a nuestra representada, toda vez que, de existir, se encuentranradicados en la situacin especfica de los compradores en el mercado. Tanto esasi, que en dos de los mercados en los que la FNE sostiene que existirianproblemas competitivos, las situaciones descritas por la FNE se producirian a raizde los planes de expansin de Chile Films.

h) Sin perjuicio de que lo anteriormente sealado resulta suficiente para efectos derechazar el Requerimiento respecto de nuestra representada HGCSA, se hacepresente que el anlisis realizado por la FNE del mercado relevante presentaimprecisiones y por lo tanto sus conclusiones resultan erradas.

Todo lo anterior, lleva a una conclusin clara: el Requerimiento debe ser rechazadoen todas sus partes respecto a nuestra representada HGCSA.

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1. DEL REQUERIMIENTO

1, El Requerimiento imputa a las requeridas, dentro de las cuales la FNE de formainexplicable incluye a nuestra representada HGCSA y a HCCh, haber infringido el articulo 3del DL 211, impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia, o al menos,haber tendido a producir tales efectos, en el mercado de la exhibicin de pelculas deestreno en complejos multisala, a travs de la suscripcin del contrato denominado SharePurchase Agreement (el "SPA") por el cual Chile Films e IVM (conjuntamente los"Compradores") adquirieron el 100% de las acciones de Hoyts Cinemas Chile SA lo quejunto con "otros potenciales actos, condujo a la integracin horizontal de los complejos decines reconocidos por las marcas Hoyts y Cinemundo", 1

2, La FNE distingue tres tipos de actores en la industria cinematogrfica: i) las productorasde peliculas, ii) las distribuidoras de pelculas y ii) los exhibidores cinematogrficos,identificando cada uno de los mercados y sus participantes, El mercado relevante delproducto, para el caso sub lite seria, en palabras de la FNE, el de la "exhibicin depeliculas de estreno en complejos multsala"2, el que se encontrara restringido a: i)pelculas nuevas orientadas al pblico masivo, por el perodo en que son demandadassostenidamente por el pblco; y ii) complejos que renan las caractersticas deaccesibilidad, estacionamientos, nmeros de salas, horarios de exhibicin, servicioscomplementarios, calidad de sonido, entre otras, Oe esta forma la FNE descarta otrasformas de ver pelculas, tales como OVO, pay per view o televisin por cable, ya que talesmedios no serian sustitutos cercanos a la exhibicin de pelculas en cines,

3, Respecto al mercado relevante geogrfico, la FNE lo limita a radios de 6 kilmetros entorno a cada complejo, descartando otras formas de determinacin que ella mismadescribe en su Requerimiento, tales como iscronas de 20 minutos de desplazamiento envehculo o zonas urbanas dentro de grandes ciudades.

4. Con la determinacin del mercado relevante, de conformidad a lo sealadoanteriormente, la FNE seala que la operacin descrita en el numeral 1. anterior, y en lacual se ahondar en los prrafos que siguen, debiera ser analizada en los siguientesmercados: a) Radio Santiago Centro - Estacin Central; b) Radio Santiago Oriente 1; e)

j Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 2.2 Requerimien10 de la FNE que rola a fojas 52, pp, 11.

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Radio Santiago Oriente 2; y d) Radio Valparalso. A continuacin se analiza cada uno de losmercados definidos.

5. La FNE seala que podrla enmarcarse la conducta de las requeridas en la conductageneral descrita en el inciso 10 del articulo 3 del DL 211, lo que estarla dado por losiguiente: 1) Las requeridas, incluyendo mi representada HGCSA, habrlan ejecutado uno oms actos que impedlrlan, restringiran o entorpecerlan la libre competencia, o al menos,tenderlan a producir los referidos efectos. En particular, se sealan como"actos precisos ydeterminados"3 la celebracin del SPA entre HCCh y HGCSA, como vendedoras, y ChileFilms e IVM, como compradoras, respecto de la totalidad de las acciones de la sociedadHoyts Cinemas Chile S.A., "asl como por todos los restantes actos ejecutados por ellasmismas o por personas relacionas, que condujeron a la integracin de los cines Hoyts yCinemundo"4 Los actos antes referidos tendrlan, a juicio de la FNE, el slo propsito de"producir la integracin de los complejos de cine multisala Hoyts y Cinemundo y laconsecuente puesta en riesgo o lesin de la libre competencia".5 2) La operacinantes descrita generarla, tambin a juicio de la FNE, riesgos de carcter unilateral, ya que"la empresa concentrada dispone de la aptitud y los incentivos para explotar el poder demercado alcanzado en perjuicio de los consumidores"6, mediante la afectacin dediversas variables competitivas, las que estarlan dadas por elementos estructurales de losmercados analizados por la FNE, principalmente el precio, y redundando en una prdida dela intensidad competitiva. 3) La FNE sostiene que los riesgos Identificados no podran sermitigados por potenciales entrantes al mercado, en atencin a la existencia de barreras a laentrada, por lo que no exlstlrla factibilidad para un ingreso oportuno y suficiente a losmercados analizados. 4) Segn la FNE, las conductas imputadas se encontraran dotadasde circunstancias que serian agravantes, "[eJl/o, porque indudablemente, las requeridasconocieron o debieron conocer los riesgos anticompetitivos que involucraria la Operacin"conocimiento que no slo seria potencial, sino efectivo, lo que quedarla en evidencia "delanlisis del Share Purchase Agreement celebrado entre stas, en el que se contemplanestipulaciones en las que expresamente se consideran tales riesgos y se distribuyencontractualmente los efectos de su ocurrencia".7

Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 24.4 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 24.5 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 25. El nfasis es nuestro.6 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 25. El nfasis es nuestro.7 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 33. El nfasis es nuestro.

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6, Concluye la FNE que concurren todos los elementos que contemplarla el articulo 3inciso 1 del DL 211, solicitando que el H, TDLC declare que los actos ejecutados por lasrequeridas impiden restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden a producirdichos efectos, aplicando las siguientes sanciones: a) Multas de 1.000 UTA para cada unade las requeridas Chile Films e IVM, o la suma que el H, TDLC estime ajustada a derecho;y b) Que las requeridas, Chile Films e IVM, procedan a la desinversin de dos complejosde cine que seala en su presentacin,

11. ANTECEDENTES DE HOYTS GENERAL CINEMA SOUTH AMERICA, INC. y SUCONTROLADOR, LINZOR CAPITAL PARTNERS LP

7 A la fecha en que se celebr el SPA, las sociedades requeridas HCCh y HGCSApertenecan al fondo de inversin denominado Linzor Capital Partners LP, constitudo bajolas leyes de Ontmio, Canad ("Linzor"), que desarrolla actividades de inversin encompaias privadas (prvate equty) en Latinoamrica, principalmente en Mxico, Chile,Argentina, Colombia y Per Linzor adquiri la propiedad de las referidas sociedades el ao2007 a travs de la sociedad Movie Entertainment Latin America ("MELA"). Las sociedadesHCCh, HGCSA y MELA se encuentran constituidas bajo las leyes de las Islas Caymn.

8, HCCh y HGCSA controlaban las sociedades Hoyts Cinemas Chile SA ("Hoyts Chile"),GCC/Hoyts Brazil Holdings, Inc ("Hoyts Brasil"), GCCI Hoyts Uruguay Holdings, Inc.("Hovts Uruguay") y Hoyts General Cinema de Argentina SA ("Hoyts Argentina"),

9, Conforme al objeto de Linzor en su calidad de fondo de "prvate equty", con fecha 7 dejulio de 2009 HGCSA vendi el 100% de las acciones que indirectamente posea en HoytsBrasil, con fecha 29 de julio de 2009 vendi el 100% de las acciones que indirectamenteposeia en Hoyts Uruguay y con fecha 25 de agosto de 2011 vendi el 100% de lasacciones que indirectamente poseia en Hoyts Argentina, Sin perjuicio de lo anterior,conserv la titularidad de la marca Hoyts y otras marcas en algunos de estos pases.

111. ANTECEDENTES DE LA VENTA DE HOYTS CHILE

10, En el marco de la enajenacin de los negocios de exhibicin de pelculas que mantenaLinzor en Latinoamrica, con fecha 15 de noviembre de 2011, HGCSA vendi el 100% desus acciones en Hoyts Chile (en adelante indistintamente la "Venta de Hoyts Chile" o la

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"Operacin") a los Compradores. Asimismo, atendido que HCCH era titular de la marca"Hoyts" y de otras marcas relacionadas en distintos paises de Amrica Latina distintos aChile, HGSCA vendi a Vanapel SA, una sociedad controlada por Chile Films, el 100% delas acciones de HCCH.

11. Para efectos de materializar la Venta de Hoyts Chile, Linzor realiz un proceso delicitacin privada (la "Licitacin"), que fue llevado a cabo por el banco de inversin J.P.Margan Securities LLC ("JP Morgan"), en calidad de asesor financiero de Linzor. Elproceso de Licitacin se inici en el mes de septiembre de 2010 Ycontempl las etapasusuales en este tipo de operaciones, entre ellas, la suscripcin de acuerdos deconfidencialidad con los interesados en participar en la referida Licitacin (los"Interesados"), la puesta a disposicin de los mismos de informacin relevante del negociopara su anlisis (due di/igence), la presentacin de ofertas indicativas o no vinculantes porparte de los Interesados, la solicitud y puesta a disposicin de antecedentes relevantespara la formulacin de ofertas vinculantes y la redaccin de los contratos necesarios paraefectos de materializar la Venta de Hoyts Chile.

12. En el marco de la Licitacin se dio acceso a los Interesados, bajo confidencialidad, atoda la informacin legal, comercial, financiera y contable de Hoyts Chile y se les permitihacer comentarios al borrador del SPA, que establecia los trminos y condiciones en quese Ilevaria a cabo la Venta de Hoyts Chile. Una copia de la versin final del SPA seencuentra en poder del Secretario Abogado del H. Tribunal, segn consta de lacertificacin de fojas 94 de autos.

13. El objeto de la Licitacin fue la enajenacin del 100% de las acciones de Hoyts Chile, loque implicaba, en definitiva, la salida de Linzor de la industria de la exhibicincinematogrfica en Chile, tal como ya habia ocurrido en Brasil, Uruguay y Argentina. Endefinitiva, luego de haberse aceptado por parte de los vendedores la oferta presentada porChilefilms, con fecha 15 de noviembre de 2011 se procedi a la celebracin del SPA y delos dems documentos necesarios para perfeccionar la operacin, tales como loscorrespondientes traspasos de acciones, renuncia de directores y dems documentos queson estndar para efectos de materializar una operacin como esta.

14. Conforme a lo sealado anteriormente, la Venta de Hoyts Chile se realiz mediante unproceso usual en este tipo de transacciones como consecuencia de una decisin legitima

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de nuestra representada de desprenderse de ciertos activos en Latinoamrica, atendida su

calidad de administrador de fondos de terceros. No vemos cmo, por tanto, nuestrarepresentada podria haber consentido en dicha operacin con el slo propsito de infringirla libre competencia Desde ya puede observar este H. Tribunal la inconsistencia lgica delRequerimiento en tal sentido.

IV. EXCEPCIONES Y DEFENSAS

15. EL REQUERIMIENTO DEBE SER RECHAZADO ATENDIDA SU INCONSISTENCIA EIMPROCEDENCIA JURDICA, ECONMICA Y PROCESAL.

A.- El Requerimiento debe ser rechazado pues no imputa a nuestra representadaHGCSA una conducta especfica y carece de toda cosa pedida respecto de nuestrarepresentada, siendo este ltimo un elemento esencial de toda accin judicial

A.t- En primer lugar, debemos sealar que el Requerimiento no imputa a nuestrarepresentada HGCSA una conducta especfica ni determinada por la cual hayaatentado contra la libre competencia.

16. En efecto, el requerimiento se refiere de manera indeterminada a las "requeridas", paraefectos de intentar configurar un atentado a la libre competencia, sin establecer unaconducta clara y determinada para las partes involucradas en la Operacin, ni la forma enque habrian participado en un ilicito anticompetitivo. As es, la FNE simplemente sealaque el Requerimiento "tiene por objeto sancionar a las requeridas quienes al celebrar elcontrato de compraventa de acciones y tos dems actos que condujeron a laintegracin de los cines que operan bajo las marcas Hoyts y Cinemundo, ya seadirectamente o a travs de personas relacionadas, incurrieron en una conducta que haimpedido, restringido () entorpecido la libre competencia en los mercadosrelevantes, o al menos, ha tendido a producir dichos efectos" y contina "[pjor ello sesolicitar que las requeridas sean condenadas al pago de la multa y a poner trminoa los actos contrarios al DL 211 que se piden determinadamente en el cuerpo de estapresentacin"8 y que "[cjan fecha 12 de noviembre de 2011, Hoyts Cinemas Chile HoldingUd. y Hoyts General Cinemas South America, Ine, por una parte y en calidad de

8 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 1. El nfasis es nuestro.

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vendedoras y, por la otra y en calidad de adquirentes, Chile Films S.A. e Inversiones IVMSpA, suscribieron un contrato denominado Share Purchase Agreement, por medio del cuallas compradoras adquirieron el 100% de las acciones de Hoyts Cinemas Chile S.A., lo que,junto l otros potenciales actos condujo a la integracin de los complejos de cinesreconocidos por las marcas Hoyts y Cinemundo, los que quedaron bajo el control yoperacin de las adquirentes"9

Cul seria entonces la conducta concreta de nuestra representada que indica elRequerimiento?

17. La FNE slo dice, reiteramos: "... incurrieron en una conducta que ha impedido,restringido o entorpecido la libre competencia en los mercados relevantes, o almenos, ha tendido a producir dichos efectos... ". Sin embargo, cul es el contenido,cul es la explicacin de los hechos que constituyen tal hiptesis respecto de nuestrarepresentada? Al respecto el requerimiento guarda un silencio abismal.La FNE seala que se habra vulnerado el tipo general del articulo 3 del DL 211, sin darluces respecto a los hechos imputados a esta parte, si se trata de una conducta coordinadacon Chile Films o si se trata de una conducta unilateral de parte de los vendedores. En estesentido y tal como se analiza ms adelante, cabe descartar una conducta coordinada conChile Films de nuestra representada que tenga por objeto o efecto vulnerar la librecompetencia en los mercados. Por otra parte, resulta dificil imaginar una situacin en laque los vendedores, quienes salieron del mercado de la exhibicin cinematogrfica,puedan incurrir en una conducta anticompetitiva. Adicionalmente, el mismo Requerimientoseala que los potenciales riesgos detectados seran de naturaleza unilateral, lo queslo podra tener sentido si la supuesta conducta imputada se radica en Chile Films.

A,2.- Pero an ms improcedente resulta este Requerimiento, pues en realidad noestamos frente l una verdadera accin judicial, respecto de nuestra representada.

18. En efecto, el Requerimiento carece de COSA PEDIDA respecto a los vendedores, yaque las nicas sanciones solicitadas para las "requeridas" corresponden a: i) una multa de1.000 UTA para cada uno de los compradores - Chile Films e IVM y i) que se ordene ladesinversin de complejos de cine en ciertas localidades, sin que exista en el

9 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 2. El nfasis es nuestro.

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Requerimiento alguna solicitud concreta de medidas o sanciones respecto de losvendedores de conformidad al texto de los artculos 3 y 26 del DL 211.

19. En efecto, no es procedente la solictud de la FNE relativa a que se declare que "laOperacin y los dems actos que condujeron a la integracin entre los complejos de cinesHoyts y Cinemundo impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden aproducir dichos efectos", ya que en lo que respecta a nuestra representada, aqulla serauna mera declaracin que no tiene beneficio juridico y, por lo dems, es improcedente deacuerdo a nuestra legislacin. Efectivamente, el articulo 3 del DL 211 seala, sin que hayalugar a ninguna interpretacin, que: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia,o que tienda a producir dichos efectos, serl sancionado con las medidas sealadas enel artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivaso prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerseen cada caso".

20. Es decir, que el DL 211 seala a carta cabal cual es el contenido necesario que debetener la cosa pedida ante el H. TDLC, sin que se pueda admitir una mera declaracingenrica "de atentar contra la libre competencia o tender a producir dichos efectos". La leyes precisa: las conductas anticompetitivas, en el marco de la legalidad establecida pornuestro ordenamiento jurdico, deben ser objeto de las siguientes sanciones: a) lasindicadas en el artculo 26 y/o b) por las medidas preventivas, correctivas o prohibitivasque se puedan disponer en cada caso. De este modo, si como ocurre respecto de nuestrarepresentada, no se pide ninguna de las sanciones del artculo 26 de la ley, ni tampoconinguna de las "medidas preventivas, correctivas o prohibitivas" que contempla el artculo3, el requerimiento no tiene cosa pedida conforme a la ley y no puede tener destino.

21. La cosa pedida es el "beneficio jurdco que se reclama en el juicio y al cual se pretendetener derecho".1o De acuerdo con lo sealado, el DL 211 establece con claridad cul puedeser dicho beneficio juridico, el que no concurre de modo alguno respecto de nuestrarepresentada. En este contexto, acciones genricas o simplemente declarativas no tienencabida en el sistema del DL 211. Tan cierto es lo anterior, que, como bien sabe el H.TDLC,las acciones por competencia desleal pueden ser conocidas ante este H. Tribunal, sin

lD Stoehrel, Maes Carlos; De las Disposicones Comunes a Todo Procedimiento, Edit. Jurdica de Chile,Santiago, 1993, p,132.

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perjuicio de que existe una legislacin concreta que regula los atentados contra unacompetencia leal, esto es, la ley 20,169, Pues bien, dicha ley, en su artculo 50, tratndosede la competencia desleal, seala que se puede interponer una: "b) Accin declarativa deacto de competencia desleal, si la perturbacin creada por el mismo subsiste", Es decir,queda en claro que el legislador tuvo que sealar concretamente en esta nueva ley que,adems de sanciones, se puede pedir una accin meramente declarativa de competenciadesleal, lo que no ocurre en el marco del DL 211. Precisamente, el Sr, Presidente del H,TDLe, don Toms Menchaca Olivares, comentando la ley 20,169 expresa: "No existeninguna justificacin ni juridica ni econmica para dicha disposicin legal, que es fruto delafn de copiar normas forneas sin analizarlas en su mrito, Parece absurdo que puedaI!iciarse un juicio, con toda la demora, costos y dificultades que sabemos ello implica, paradeclarar que un acto es de competencia desleal, otro juicio distinto para pedir la cesacindel acto" ,"11 Si esa crtica directa existe respecto de una norma legal vigente, qupodemos decir respecto de la pretensin de la FNE, en orden a obtener, respecto denuestra representada, una declaracin vacua y sin cosa pedida,

A.3, Por ltimo, debe hacerse presente que el actuar de la FNE es contrario alartculo 39 letra al del DL 211,

22, Nuestra representada tom conocimiento que la Operacin estaba siendo investigada atravs de la prensa al momento de interponerse el Requerimiento,

23, iSolamente al revisar el Requerimiento nuestra representada se enter que laOperacin fue investigada por ms de 7 meses, sin que se le haya notificado el iniciode dicha investigacinl Al efecto, de conformidad a la informacin que esta parte pudoobtener de la pgina web de la FNE, con fecha 9 de diciembre de 2011 se dict laresolucin de inicio de investigacin, la que seala H[c]omunquese a los afectados en elsiguiente oficio que se les dirija," La referida comunicacin, nunca fue recibida pornuestra representada, Lo anterior no admite sino dos conclusiones i) El actuar de la FNEfue contrario a lo dispuesto en el articulo 39 letra a) del DL 211, en el cual se seala que esun deber de la FNE el comunicar a los afectados el inicio de una investigacin instruida porella, por lo que nuestra representada se vio imposibilitada de participar de la investigacin yde resguardar sus derechos; o ii) Esta parte nunca fue sujeto de la investigacin de la FNE,

11 Menchaca Olivares, Toms; Competencia Desleal, Cuadernos de Extensin Jurdica de la Universidad delos Andes, 0"14, afo 2007, p,35

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razn por la cual, carece de todo sentido que sea incluida en calidad de requerida en esteprocedimiento. Cualquiera de las interpretaciones que se siga tienen un efecto claro elRequerimiento debe ser rechazado respecto a nuestra representada.

24. En razn de lo sealado resulta sorprendente la inclusin de nuestra representadaen el Requerimiento toda vez que i) no se le imputa una conducta especfica, ii) no seindica la forma en que ha participado en una potencial conducta anticompetitiva, iii)los efectos de la Operacin y los dems "potenciales actos" que condujeron l laintegracin de los complejos de cine Hoyts y Cinemundo se encontraran radicadosen Chile Films, iv) no se solicita medida alguna en relacin a nuestra representada nia los vendedores. Es decir, se interpone una accin sin que esta tenga cosa pedida,y v) no fue sujeto de la investigacin seguida por la FNE, yen caso de haberlo sido,la FNE actu con infraccin a lo establecido en el articulo 39 letra a) del Dl 211.

S.- El TRATAMIENTO DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACiN HORIZONTALEN NUESTO ORDENAMIENTO JURDICO Y EN EL DERECHO COMPARADO AMPARAPLENAMENTE LA INEXISTENCIA DE UN ACTUAR ILCITO POR PARTE DE NUESTRAREPRESENTADA, POR LO QUE EL REQUERIMIENTO DEBE SER RECHAZADO.

8.1.- Desde ya sealamos que en nuestro ordenamiento jurdico no existe un controlprevio obligatorio de operaciones de concentracin, razn por la cual mal se puedepretender establecer una responsabilidad por el hecho de no haber consultado unaoperacin, sobre todo en el caso de nuestra representada.

25. La FNE entiende como operaciones de concentracin "actos o convenciones quetienen por objeto o efecto que dos o ms entidades econmicas independientes entre sipasen a conformar una sola entidad, o a formar parte de un mismo grupo empresariaf'.12Por su parte, este H. Tribunal sostiene en su Autoacordado N12 "[qJue, en general, seentiende por operacin de concentracin todo hecho, acto o convencin, simple ocomplejo. cualquiera sea su naturaleza juridica, por medio del cual: (a) una entidadcompetitiva independiente se fusione o adquiera de manera duradera una influenciadeCisiva en la gestin de otra entidad competitiva independiente que deja entonces deserlo; o (b) dos o mas de dichas entidades participen conjuntamente en un

12 Definicin establecida por ia FNE en la versin para consulta pblica de la Guia de Operaciones deConcentracin.

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emprendimiento O conformen una entidad comn, reduciendo asi de manera significativa yduradera la independencia competitiva de cualesquiera de ellas". En derecho comparado,la Comisin Europea seala en su Reglamento 139/2004 sobre el control de lasconcentraciones entre empresas, que "[s]e entender que se produce una concentracincuando tenga lugar un cambio duradero de/ control como consecuencia de: a) /a fusin dedos o ms empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o b) laadquisicin, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, opor unao varias empresas, mediante la toma de participaciones en e/ capital o la compra deelementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo oindirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas." La seccin 7 dele/ay/on Act seala que ninguna persona adquirir, directa o indirectamente, todo o partede la propiedad de otra o sus activos, cuando el efecto de dicha adquisicin pueda afectarsustancialmente la competencia o tienda a crear un monopolio. El principio que subyace alas definiciones anteriores es el de la adquisicin, por parte de un competidor, del controlde una entidad, que en forma previa a la operacin de concentracin, era autonma eindependiente.

26. Por lo tanto, debe precisarse en forma tajante, que la forma en que la referidaadquisicin del control se obtiene es indiferente a la normativa de libre competencia,toda vez que lo que interesa son los efectos sobre la competencia. De esta forma, enel concepto de operacin de concentracin se incluyen diversas modalidades tales comolas fusiones y adquisiciones de empresas.13

13 "Las concentraciones econnlcas son operaciones que implican que dos unidades econmicas quefuncionaban de manera independiente entre si pasan a convertirse en una nica entidad o en parte delmismo grupo empresario. Dentro de dichas operaciones pueden incluirse a as fusiones (por las cuales doso ms empresas se transforman en una sola) y a las adquisiciones que implican la toma de control de unaempresa por parte de otra. En este ltimo concepto entran tanto las adquisiciones de acciones y cuotas decapital como ciertas' adquisiciones de activos." Colama, Gennn; Defensa de la Competencia; Edit. CiudadArgentina; Buenos Aires, 2003; pp. 293. "El Reglamento J39104 se aplica a aquellas concentraciones

27, Nuestro sistema juridico no contempla un procedimiento obligatorio de consultaprevia para las operaciones de concentracin, a diferencia de otras legislaciones talescomo la de los Estados Unidos de Norteamrica o la de la Unin Europea, que mantienensistemas de notificacin previa para aquellas operaciones que revistan ciertascaractersticas definidas, El nico tipo de operaciones que tiene una norma especfica alrespecto en nuestro pals, se refiere a las operaciones de transferencia de dominio demedios de difusin social, que se encuentra establecido en la Ley N 19.733 ("Ley dePrensa"), Adicionalmente, en casos especficos que ha conocido este H, Tribunal, se haestablecido, ya sea con motivo de una consulta, o bien, por acuerdos alcanzados entre laFNE y las partes en el marco de procesos contenciosos, la obligacin de consultarpreviamente operaciones de concentracin ante el H, TDLe o la obligacin de notificar a laFNE acerca de tales operaciones, obligacin que siempre ha recaido sobre el adquirente ocomprador,14

seno de las empresas panicipantes. una prdida de la independencia decisoria de, al menos, una de lasempresas afectadas. Cuando el acuerdo no provoca una modificacin real en la organizacin de la gestino en las relaciones de propiedad, sino nicamente una coordinacin del comportamiento en el mercado deempresas que se mantienen econmicamente independientes, no nos hallaremos antes una concentracin,sino al1le una prctica colusoria." Velasco San Pedro, Luis Antonio; Derecho Europeo de la Competencia,Antitrllst e Intervenciones Pblicas; Edil. Lex Nova; Valladolid; 2005; pp, 448.14 En este sentido: Sentencia N9 del H. TDLC, "Tercero: Que dadas las imperfecciones y el grado deconcentracin que se observan en este mercado, se ordena a cada una de las cadenas de supermercadosque han sido parte en esta causa J' a las personas relacionadas con cualesquiera de ellas, en los trminosdispuesto5; en el articulo J00 de la Ley de A4ercado de Valores, hasta !legar a sus controladores jinales, queconsulten a ste Tribunal. en forma previa, cualquier negociacin, operacin, pacto, acuerdo de actuacinco/?ful1t[[. acto o contralo que implique direcw o indirectamente su integracin o fusin con empresas delmisrno rubro o la adquisicin de las mismas" (Dejada sin efecto respecto a la obligacin de consulta previa,por la Excma, Corte Suprema), El Avenimiento entre Cencosud y la FNE, Resolucin N 20 del H, TDLC,"Phmero. llprobar la operacin de concentracin consultada por GLR Chile Ltda" de fojas 25, la quedeber. en todo caso, someterse a las siguientes medidas y condiciones: 1.- La consultante y sus filiales,coligadas o relacionadas debern consultar a este Tribunal, el1los trminos de los artIculas 18 N 2 Y 31del D.L /''1'0 211, en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda adquirir lapropiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relacin contractual, que le pernta controlar, directa oindirectamente, la operacin, explotacin, o contenidos, de toda "v cualesquiera concesin de radiodifusindistinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta,' 2.- La consultante y sus filiales, coligadas orelacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusin, tengan derechos de uso, el control porcualquier -...Ja, clirecta o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre stas, debernconsultar a este Tl'ibunal. sobre la base de antecedentes suficientes, en los trminos de los articulos 18 N 2J' 31 del UL /,/211, respecto de su participacin en los concursos pblicos para la renovacin de dichasconcesiones Resolucin N l del H. TDLe que establece las siguientes condiciones para lamaterializacin de la operacin consultada: "PRllvfERA. El grupo controlador de la empresa fusionada nopodr participar, ni directa ni indirectamente, por si o por medio de personas relacionadas - en lostrminos previstos en el artculo lOO del Ley del ,Mercado de Valores, N 18.045 -, en la propiedad decompm1as operadoras de televisin satelital o va microondas en Chile, debiendo proceder a laenqjenacin de cualquier participacin que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro,dentro del olazo de seis meses contados desde la [echa de la presente res'olucin. SEGUNDA. Se prohibe ala empres; fusionada participar, directamente ~ a travs de personas relacionadas, en la propiedad deaquellas' empresas calificadas como dominantes por la Resolucin /\,.'0 686, de 20 de f11C7)/O de 2003 de fa H.Comisin Resolutiva, en el mercado de la telefona fija, Del mismo modo, deber ponerse trmino al pactovigente entre eTe y Afl dentro del plazo de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolucin.Asimismo, todo acto o convencin entre la empresafsionada o 5,'US relacionadas con aquellas compaasdominantes antes definidas, que impliquen actuaciones comerciales conjuntas o algn nivel de

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28. Por otra parte. existe la posibilidad - voluntaria para las partes, o bien, a solicitud de laFNE - para efectos de iniciar un proceso de consulta no contencioso ante este H. TDLC. Alrespecto se ha sealado que existen incentivos suficientes en la normativa actual, los quehan sido recogidos por la jurisprudencia nacional, para efectos que las partes presentenuna consulta previa ante la materializacin de operaciones de concentracin. Lo anterior,en el entendido que ciertas operaciones podran generar problemas competitivos en losmercados en que se verifican. En este sentido, las operaciones de concentracin puedentraer aparajado un aumento en el poder de mercado, y en consecuencia, incrementar omantener una posicin de dominio en el mismo. "Nuestro sistema tutelar de la librecompetencia no contempla la obligatoriedad de consultar eventuales concentraciones ofusiones; no obstante lo anterior es preciso observar que la Fiscalia Nacional Econmicaest siempre habilitada por el Decreto Ley 211 para formular consultas y en la prcticasiempre se ha ocupado de las concentraciones relevantes, motivo por el cual estimamosinnecesario crear por ley una obligacin de consulta previa en esta materia. Atendida lamencionada falta de obligatoriedad en las consultas en que en ciertos casos se haestablecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a travs de una medidapropiamente tal dictada con motivo de una consulta, la obligatoriedad de consultar ante esamisma autoridad pblica la procedencia desde una perspectiva antimonoplica de unaconcentracin o fusin"15 Adicionalmente, la H. Comisin Resolutiva en su resolucinN125, seal en su considerando Sexto: "[q]ue en cuanto a la necesidad de consultar a laH. Comisin Preventiva Central en forma previa para proceder a la adquisicin de accionesen el caso de autos, necesario es concluir que revisadas las disposiciones establecidas enel Decreto Ley N 211, de 1973, de ninguna de ellas aparece en forma clara tal exigencia."

29. As tambin lo ha entenddo este H. Tribunal, el que ha sealado "en cuanto a lapeticin de la FNE consistente en obligar a Cencosud a consultar a este Tribunal, en lostrminos del articulo 31 del Decreto Ley N 211, las operaciones de concentracin en la

coordinacin en la operacin de ellas, en cualquier mercado de telecomunicaciones, deber ser sometido ala aprobacin previa de este Tribuna'-"15 Valds Prieto, Domingo; Libre Competencia y Monopolio; Edil. Jurdica de Chile; Santiago; 2006; pp.538. En el mismo sentido: "Otra caracterstica especial del sistema chileno de defensa de la librecompetencia es que~ a d(ferencia de EE. Uu. y la UE- las operaciones de concentradn no deben sernotificadas o consultadas antes de su consumacin La legisladn chilena deliberadarnente opt por unsistema de consulta voluntaria y, por lo mismo, las partes no tienen la obligadn de not(ficar a ningunaaUforidad o tribunal antes de efectuar una jsin. Ahora bien, dado que este rgimen voluntario es sinpeljuicio de posteriores acciones judiciales ante el TDLe y de las potenciales enajenadones que stepuede ordenar CX' post, las jsiones ms relevantes han sido consultadas en la prctica." Montt Rettig,PauIo; Operaciones de Concentracin en el Sector Retai1: La experiencia de EE.UU., la UE y Chile; enLibre Competencia y Retad; Edit. Legal Publishing Chile; 2010; pp. 238.

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industria supermercadista en las que desee participar, cabe sealar que esta obligacin deconsulta previa de la legalidad de una operacin de concentracin, desde el punto de vistade la competencia, implica imponer un requisito o carga especial para la realizacinde determinados actos o contratos."16

30, De acuerdo a lo sealado anteriormente, claramente se desprende que sobre nuestrarepresentada no recae obligacin alguna en el sentido de iniciar un procedimiento deconsulta ante el H, TDLe, razn por la cual resulta improcedente imputarleresponsabilidad alguna por no haber consultado la Operacin, por la aplicacin delprincipio nulia poena sine lege,

8.2.- Pero hay ms.31. No es posible imputar responsabilidad a nuestra representada en caso deconsiderar una operacin de concentracin como contraria a la libre competencia,toda vez que lo que resultara en una infraccin al DL 211, es el alcanzar o consolidaruna posicin de dominio que afecte la libre competencia o la ponga en peligro.Nuestra representada no detentaba una posicin de dominio en el mercado y conmotivo de su salida del mismo resulta absurdo, en la lgica ms rudimentaria,establecer que habra consolidado una posicin de ese tipo.

32 Seala Domingo Valds "[1]0 que diferencia las prcticas de fusin y concentracin delinjusto abuso monoplico radica en que aqullas, bajo el supuesto de cumplir ciertasexigencias, podran llegar a constituir injustos de fuente, mas nunca injustos de abuso. Enefecto, las fusiones y concentraciones no son esencialmente antijurdicas, comoacontece con la figura del abuso monoplico, que es siempre repudiable desde una pticadel Derecho de la libre competencia. La mejor prueba del aserto anterior radica en quemuchas fusiones y concentraciones no vulneran la libre competencia y son calficadas deinocuas a la luz de este bien juridico tutelado. Adicionalmente, ciertas fusiones yconcentraciones permiten la obtencin, preservacin o incremento de poder demercado, lo cuat es caracterstico de los injustos de fuente, y no consttuyen un maluso de poder de mercado, que es lo que define el abuso monoplico,"17 Entonces, lacuestin es clara, el potencial efecto de obtener, consolidar o incrementar unaposicin de dominio se verifica en la entidad fusionada o en el adquirente en casa de

16 Considerando Tris:simo Sexto de la Sentencia N 65 de este H. TDLe17 Valds Prieto, Do7ningo~ Libre Competencia y Monopolio; Edit. Juridica de Chile; Santiago; 2006; pp.536.

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la adquisicin de una compaa. 18 En consecuencia, el reproche por una operacin deconcentracin recae sobre las partes que se fusionan o sobre la empresa que realiza laadq uisicin.

33, Por lo tanto, la potencial conducta anticompetitiva no podria achacarse a nuestrarepresentada en su calidad de vendedora, toda vez que la consolidacin de una posicinde dominio - en caso que as fuera - se producira en el adquirente, de formaindependiente a la actuacin conforme a derecho de nuestra representada. Lo anterior seve reafirmado por el mismo Requerimiento, el cual fundamenta todo su anlisis en lasituacin particular de Chile Films y adems solicita como medida para "ponertrmino a los actos contrarios al DL 211" la desinversin por parte de Chile Films enlos sectores definidos por la FNE,Entonces a qu viene la inclusin de nuestra representada en esta causa?

34, Nuevamente debemos recalcar que la medida no recae sobre nuestrarepresentada, por lo cual se desprende claramente que los "actos contrarios al DL211" no son imputables a ella.

B.3, Prueba de lo expresado, es que los sistemas de control previo de operacionesde concentracin, en el derecho comparado y la actuacin de las autoridadesextranjeras, ratifican la imposibilidad de imputar a los vendedores responsabilidadalguna respecto a una operacin de concentracin,

35. A nivel mundial, se pueden verificar distintos sitemas de control de operaciones deconcentracin, que van desde la notificacin obligatoria a las autoridades competentes,hasta sistemas que no contemplan esta posibilidad. A modo de ejemplo, la legislacinnorteamricana estableci, a travs del Hart - Scott - Rodino Act del ao 1975, laobligacin de notificar estas operaciones, las que son analizadas dependiendo de los

18 "En ltima instancia,

mercados involucrados por la Federal Trade Comm/ssion o por el Departmenl of Jusi/ce. Asu vez, la Unin Europea estableci a travs del Reglamento 4064/1989, el sistema decontrol previo de este tipo de operaciones, el que fue reemplazado por el Reglamento13912004. 19 Gran parte de las legislaciones a nivel mundial, establecen que la obligacinde notificacin, en caso de la adquisicin total del control de un competidor, corresponde aladquirente20

19 "Hasta 1976 las operaciones de fusin y adquisicin eran consideradas por el derecho anfilrus! comoconductas que podian resultar anticompetitivas por causas semejantes a las invocadas en casos de colusino de exclusin de competidores. Sin embargo, ei nico pais en el cual se aplicaba este e'?foque de manerahabitual era Estados [jnidos, en el cual existia una norma legal especifica sobre el tema (el artculo 7 de laley Clayton, tnoclijlcado en 1950 por la Ie.v Celler-Kefauver). Laforma en la cual se sancionaba este tipode fsiones J-' adquisiciones anticompetitivas era normalmente el desmembramiento de la empresa o grupoeconmico integrado como consecuencia de la operacin, el cual debia volver a partirse .v a funcionarcomo !o vena haciendo antes de la ./sin o adquisicin objetada." Coloma, Genlln; Defensa de laCompetencia; Edil. Ciudad Argentina; Buenos Aires, 2003; pp. 299. "Antes de la aparicin del reglamentosobre control de fusiones .v adquisiciones, la jurisprudencia antitrust europea registraba un nicoantecedente de sancin de l/na operacin de concentracin econmica por su carcter anticompetitivo. Larnisma corresponcHa al caso ;'Comisin Europea el Continental Can" (/973). Y en l se habia analizado laadquisicin de un competidor como un posible abuso de posicin dominante que infringia el articulo 82 delTj-atado de la Comunidad Europea, La operacin era la compra por parte del grupo Continental Can(empresa de origen estadounidense, productora de em-?ases de hojalata) de la empresa belga TDV, que eraprincipal productora de envases de hojalata en su pais. Como el grupo en cuestin posefa ya el control dela principal competidora de TDV (que era la empresa alemana SLWj, el Tribunal de Justicia de la UninEuropea entendi que la adquisicin resultaba un intento de crear una posicin dominante en el mercadoeuropeo de envases de hojalata, y que el mismo implicaba un abuso de dicha posicin dominante. Otrocaso de concentracin que je analizado como potencialmente anticompetitivo es "BAT y Reynolds elPhi/ip ,\1orris" (1988), en el cual intent aplicarse el articulo 81 del Tj-atado de la Comunidad Europea.El mismo se refera a la adquisicin, por parte de la empresa tabacalera Philip iV!orris, de unaparticipacin minoritaria en el capital de otra empresa tabacalera, denominada Rothmans. Si bien lamisma no le otorgaba el control sobre la compaia en cuestin, dos competidores de ambas empresas (BAT.v ReJ'11OIds) denunciaron a Philip Aforris por entender que la adquisicin constitua una prcticaconcertada para restringir la competencia (entre Philip Alorris y Rothrnam) y peljudicar a su.'> rivales.Este argumento finalmente no prosper, pero el Tribunal de Justicia de la Unin Europea dio a entenderen su .'l'entencia que en otras circunstancias el mismo podia resultar inadmisible, en el sentido de que elartculo 81 era aplicable no slo a acuerdos entre empresas independientes sino tambin a operaciones deconcentracin econmica." Coloma, Germn; Defensa de la Competencia; Edit. Ciudad Argentina; BuenosAires, 2003; pp. 323. "Es asi como en 1971 dicho organismo prohibi la adquisicin de un competidor porparte de una empresa dominante bajo el antiguo articulo 86 del Tratado Europeo, referido al abuso deposicin dominante. La Comisin Europea no intervino en casos posteriores a travs de decisionesformales hasta que el Reglamento 4064/89 fue dictado en 1989 y a partir de entonces el control de lasoperaciones de concentracin aument rpidamente. Habiendo sido autorizada expresamente por elReglamento 4064/'89, la CO!lsin Europea prohibi una serie de jsiones que habran significado "unobstculo 5'ignficativo para una competencia efectil-'a, al crear o reforzar una posicin dominante en elmercado comn o en l/na parte sustancial del mismo ". Es decir, el test sustanth)o que deba aplicarse alpronunciarse sobre una jusin cOI15;istia en determinar si la operacin respectiva creaba o reforzaba unaposicin dominante ("test de dominio") que obstaculizara significativamente la competencia efectiva. ElReglamemo 4064189 fue reempiazado en 2004 por el Reglamemo (CE) N13912004 dei Consejo("Reglamento Comunitario de Concentraciones "), que declara incompatibles con el mercado comneuropeo las operaciones de concentracin que "sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa lacompetencia efectiva en particular como consecuencia de la creacin o rejerzo de una posicindominante" Conforme a este nuevo tes't, lo relevante no es determinar si se crea o refuerza una posicindominante, sino si la operacin de concentracin es susceptible de obstaculizar de forma significava lacompetencia efectl\w La creacin o elfortalecimiento de una posicin dominante es uno de los elementosque puede obstaculizar significativamente la competencia efectiva, pero adems puede que una operacinde concentracin produzca tal efecto sin necesidad de crear o reforzar una posicin dominante." MonttRettig, Paulo; Operaciones de Concentracin en el Sector Retail: La experiencia de EE.UU., la DE y Chile;en Libre Competencia y Retaj]; Edil. Legal Publishing Chile; 20 J O; pp. 238.20 "La notificacin debe realizarla quien realice la operacin, bien individualmente al abordar a otraempresa, tolal o parcialmente, bien en comandita por quienes se jsionen, creen una participada o tomenel control. La CVC, adems de otras acciones (en el procedimiento sancionador al que luego nos

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36, Para el anlisis del presente caso, recalcamos que se trat de la adquisicin total deuna empresa y sus activos, por parte de un competidor, habindose retirado totalmente delmercado el vendedor, entendido como tal, quien anteriormente detentaba el control deHoyts Chile, razn por la cual, la supuesta obligacin de notificar a las autoridadescorresponderia a la empresa adquirente, tal como ocurre en la Comunidad Europea, De larevisin de casos similares, no hemos encontrado caso alguno en el cual se hayaestablecido la responsabilidad de los vendedores en una operacin de concentracin, salvoaqullos en los cuales, existiendo expresamente una obligacin de notificar a lasautoridades por parte del vendedor, dicha notificacin se omiti, o bien, la operacin sematerializ durante el periodo de suspensin que se establece para el pronunciamiento delas autoridades respectivas,21

37, Adicionalmente, se puede observar que las autoridades de competencia de los EstadosUnidos de Norteamrica - el Departmenl of Juslice y la Federal Trade Commission - hanactuado en operaciones de concentracin cuya notificacin no es obligatoria, por noexceder los umbrales establecidos para la aplicacin del la Ley Hartt - Scott - Rodino, slorespecto a los adquirentes en operaciones que implican la adquisicin de una empresa, sinque hayan incluido en la respectiva demanda o formulacin de cargos a los vendedoresque participaron en tales operaciones.22 De lo anterior, claramente se desprende que laconducta que podria atentar contra la libre competencia en el caso de una adquisicin deuna empresa se encuentra radicada en la consolidacin de la posicin en el mercadorespectivo del adquirente, sin que pueda establecerse responsabilidad alguna en relacin a

referimos) podr efect1--'aJnente imponer la obligacin de notificar caso de que las partes no /0 hubierenhecho, estableciendo plazo de 'veinte dfas desde la recepcin del requerimiento (de ah! la importancia deque conste su entrega efectiva) pudiendo en cualquier caso, transcurrido dicho trmino, proceder ainiciarlo de (?ficio, supuesto en que fcilmente se comprende que habr mltiples razones para que elestricto escrutinio a que han de ser sometidas estas operaciones sea realmente aplicado a losincwnplidores de fonna ejemplar." Soriano, Jos Eugenio; La Defensa de la Competencia en Espaa; Edit.Iustel; Madrid; 2007; pp, 109, "Adems, el arl. 4, apartado 2, del Reglamento 139/04 enumera lasempresas que estn sl~je{aS a la obligacin de notificacin. Este extrenw reviste una importancia especialpara idel1f[ficar a los sujetos sobre los que recaern las sanciones en caso de incumplimiento de laobligacin." Pace, Lorenzo Federico; Derecho Europeo de la Competencia; Edit, Marcial Pons; Madrid;2007; pp,419,

21 Tales conductas son conocidas bajo la denominacin de "gunjwnplng", las que claramente tienen unanaturaleza distinta al caso analizado en autos,22 Por ejemplo ]05 casos [Jnited States ofAmerica, el a!., v. Eleclion SY5;lems and Softlvare, lnc; UnitedStates ofAmerica ane! P/aintf(fStates v. Dean Foods Company, u.s. v. George's Foods, el al.; disponiblesen Ante la Federal Trade Commission In theA1atter al Cardinal Hea/lh, ne., In the I'v1atter al Prolvfediea Hea/th System, 1ne. Disponibles en

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los vendedores. Adicionalmente las medidas que se han solicitado en los casos citados,corresponden a desinversiones, al igual que en el caso de autos.

8.4. Como si todo lo anterior no fuese suficiente, nuestra posicin se encuentrarecogida en la jurisprudencia de este H. Tribunal.

38. El H. TDLC seal en su Resolucin N35 lo siguiente: "4.2. Sin perjuicio de lo anterior,este Tribunal hace presenle que una estrategia de crecimiento, llevada a cabo sea porCencosud o por sus competidores, cimentada sistemticamente en sucesivasadquisiciones de competidores o en la toma de control, a cualquier titulo, de activosde otras compaias actual o potencialmente rivales, tiene un efecto acumulativo enla concentracin de la industria supermercadista, afectando especialmente al mercado deaprovisionamiento mayorista para venta minorista. Dicho efecto acumulativo, en cuantoIncremente el poder de mercado del actor involucrado, serJ tenido en consideracinpor este Tribunal al momento de sopesar los riesgos para la competencia que estetipo de operaciones puedan representar en casos futuros". De la resolucin citada sedesprende claramente que los efectos anticompetitivos, consistentes en la puesta en riesgode la competencia, de una operacin de concentracin consistente en la adquisicin decompetidores, se radican en el incremento del poder de mercado del adquirente,advirtiendo que esta situacin ser tomada en consideracin para el anlisis de futurasoperaciones, sin que se aprecie un reproche a la conducta de quienes han celebrado loscontratos por los cuales las empresas indicadas en la resolucin han ido adquiriendo elpoder de mercado al que se refiere.

39. Lo anterior se ve reforzado por el hecho que este H. Tribunal conden, aplic multas yoblig a la desinversin al Sr. John C. Malone, en los autos denominados "Requerimientode la Fiscala Nacional Econmica contra el Sr. John C. Malone", Rol C - 156 -2008,respecto al actuar del requerido al haber infringido la condicin Primera impuesta en laResolucin N1 de este H. Tribunal. El referido requerimiento y posterior condena tuvocomo fundamento que el Sr. Malone adquiri el control de forma indirecta sobre DirecTVChile, sin haber consultado previamente al H. TDLC respecto a dicha adquisicin, deconformidad a la condicin establecida en el proceso de consu Ita relativo a la fusin deVTR con Metropols. Tal como consta en los autos referidos y en la sentencia, noformaron parte del procedimiento las compaas involucradas en la transaccin porla cual el Sr. Malone adquiri el control de DrecTV Chile, y menos an, se solicit

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declarar que las operaciones celebradas por el Sr. Malone con terceros, vulneraronla libre competencia, sino que la conducta objetada qued radicada en el Sr.Malone,23 De esta forma, llama la atencin que en un caso en el cual legalmente se habiaestablecido una obligacin de consulta previa para una operacin de concentracin, con locual existia una clara seal de que una operacin de tal naturaleza podra poner en peligrola competencia en el mercado respectivo, no se haya incluido a quenes intervinieron en laoperacin, y que, sin embargo, en este caso nuestra representada tenga la calidad derequerida por la FNE,

40, Por su parte, la Sentencia N 65 de este H, TDLC dictada en los autos caratulados"Requerimiento de la FNE en contra de D&S SA y Cencosud SA", Rol C 101-06, seala"este Tribunal concluye que los mercados en los que participa la requerida estn altamenteconcentrados, lo que se debe en forma importante a que la participacin de esa empresase ha incrementado, principalmente, por la via de adquirir competidores" y contina "seconcluye que una politica de crecimiento de Cencosud basada en la compra decompetidores incrementa no slo la concentracin de la industria a favor de larequerida, sino tambin las dificultades que tienen los rivales con menores escalas deoperacin y nuevos entrantes para disciplinar con efectividad y en plazos razonables adicha empresa, pudiendo favorecer el ejercicio de poder de mercado por parte deCencosud" , "Que, entonces, para determinar si la poltica de crecimiento seguida por

13 La Sentencia N 117 del H. TDLC seala: "l\/onagsimo cuarto. Que al respecto cabe sealar que. enestricta lgica, incluso podra imponerse al seor \jalone la sancin de dejar sin efecto la operacin deconcentracin entre VTR y Afl aprobada por la Resolucin 1Vo 1/2004, toda vez que lo que permiti suaprobacin fue, precisamente, la imposicin de varias condiciones, entre las cuales est la CondicinPrimera, Al it?fringirse esta condicin, cae uno de los supuestos de legitimidad de la operacin deconcentracin en ese entonces analizada por el Tribunal, por lo que esta ltima podra ser dejada sinefecto, Sin embargo, este Tribunal estima suficiente, en este caso, optar por la obligacin de desinversinen DirecT/ Chile indicada precedentemente y aplicar la multa de la que se trata a continuacin;Nonagsimo quinto. Que) en segundo trmino, en lo resoluvo de esta sentencia se impondr al requeridouna multa a beneficio fiscal, para lo cual se estar a los crerios de graduacin que para esta sancincontempla el inciso final de! referido articulo 26: el beneficio econmico obtenido con motivo de laf1fraccin, la gravedad de la conducta, y la calidad de reincidente del infractor, Al respecto, se haacreditado en autos que el sePior kfalone (ZJ es el controlador de VTR J} conocfa esta calidad; (ti) sabia dela Condicin Primera; (Uf) sin dejar de ser el controlador de VTR .:V a sabiendas de la condicin que leafectaba, adquirje;.-v mantiene hasta hoy una participacin en la propiedad de DirecTV Chile, incluso apesar de haber sido advertido de la ilicitud de dicha conducta por la Fiscalfa ]Vacional Econmica aliniciar una investigacin en su contra; Ov) la conducta infractora del seor Alalone priva de juridicidad alafusin aprobada por la Resolucin /\,10 1/2004 Y gener en el mercado las consecuencias negativas que laCondicin Primera pretenda evitar, lo que infi-inge el artculo 3 del D,L. l"r 211 al permitir que uncompetidor con pos"cil1 de dominio en el mercado -VTR- pueda influir, a travs de un controlador comn,en su cOtnpetidora DirecT--~ o que a lo menos pueda conocer las decisiones competitivas de esta ltima,' (v)su conducta infractora le habra reportado a su controlada VTR -.V. por ende, a l mismo- beneficioseconmicos al reforzar la posicin de dominio de su controlada VTR; y, (VI) la conducta se ha mantenidoen el tiempo por casi tres aos. Por otra parte, no consta a este Tribunal que el seor Malone haya sidoalguna vez condenado por inj-acciones a la libre competencia, por lo que no se aplica en su respecto lacondicin de reincidente antes referida. Por todas estas razones, este Tl-ibunal impondr prudencialmenteal requerido una multa de cuatro mil Unidades Tributarias Anuales,'"

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Cencosud, basada sustancialmente en la compra de competidores, es o no contrariaa la libre competencia, sera preciso establecer los casos en los cuales sta tendraefectos actuales o potenciales negativos sobre la competencia, esto es, fassituaciones en las que constituirla una conducta que impida, restrinja o entorpezca la librecompetencia, o que tienda a producir dichos efectos en los mercados relevantespreviamente definidos, en los trminos del articulo 3, inciso primero, del Decreto Ley N211, Para ello, se analizarn los efectos esperables de dicha conducta respecto de losproveedores y de los consumidores", "Que asl, respecto de los proveedores, a juicio deeste Tribunal la poltica de crecimiento de Cencosud basada en la compra decompetidores podrla tener efectos contrarios l la competencia en el mercado deaprovisionamiento mayorista, atendida la importancia creciente de la requerida como canalde distribucin -por el aumento progresivo de su participacin de mercado en la industriasupermercadista y por la creciente integracin entre el negocio supermercadista y otrosnegocios de retall- y por la existencia de perceptibles barreras de entrada; todo lo cualproporciona poder de mercado a Cencosud respecto de sus proveedores, esto es,poder de compra",

41, Nuevamente podemos observar como los efectos anticompetitvos se radican en laempresa adquirente a travs de obtener, alcanzar o consolidar una posicin de dominio,sin que la conducta de quienes vendieron sus negocios sea cuestionada,

42, En conclusin, la actuacin de nuestra representada HGCSA se ajust a lanormativa vigente, ya que no existe un deber legalmente impuesto respecto de ella paraconsultar la Venta de Hoyts Chile y el efecto que imputa la FNE a las "requeridas" en elmercado en cuestin, no se radica en los vendedores, por lo que resulta improcedenteque este H, Tribunal declare que la Venta de Hoyts Chile vulnera las normas de librecompetencia, A mayor abundamiento, tal como se desprende del anlisis que efecta laFNE en su Requerimiento, los efectos para la libre competencia tendrian su origen en lasituacin particular del adquirente y, en tal sentido, las medidas slo podrian referirse a l,por una potencial adquisicin o consolidacin de una posicin de dominio, a travs de laintegracin de los cines de Hoyts y Chile Films, a partir de lo cual slo podria establecerseresponsabilidad e imponer sanciones o adoptar medidas preventivas o correctivasrespecto a los Compradores, En este sentido, resulta inexplicable y contradictorio que elRequerimiento solicite sanciones y medidas respecto de los Compradores, y que por otra

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parte incluya a nuestra representada HGCSA y HCCH como requeridas. En consecuencia,el Requerimiento debe ser rechazado en lo que respecta a nuestra representada.

e.o EL EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO DE LIBERTAD EMPRESARIAL Y ELDERECHO DE SALIR DE UNA INDUSTRIA JUSTIFICA AMPLIAMENTE EL ACTUAR DENUESTRA REPRESENTADA.

43. Uno de los pilares fundamentales del orden pblco econmico en nuestro pais estdado por el derecho consagrado en el N21 del articulo 19 de nuestra Constitucin Poltica.El libre emprendimiento en materia econmica no slo dice relacin con la posibilidad deiniciar cualquier actividad econmica, sino que tambin, en la libertad de poder salir deaquellas actividades en las que se ha incursionado. En este sentido Linzor, en su calidadde vendedor del negocio desarrollado en Chile a travs de Hoyts Chile, ha actuadoen el ejercicio de su derecho a salir del mercado en el cual participaba, deconformidad con las normas vigentes, incluido el DL 211.

44. En efecto, la Sentencia N45 de ese H. Tribunal seala: "[qJue en nuestro pais eiprincipio rector en materia econmica es el de /13 libertad empresarial, la que esgarantizada constitucionalmente en el articulo 19 N 21 de /13 Carta Fundamenta/. Enrazn de tal garantia, slo la ley puede establecer limitaciones a las actividadeseconmicas, y ello siempre respetando tal derecho en su esencia, segn lo dispone einmero 26 del mismo articulo. Por ello, en tanto no exista una ley que regule en formaespecifica y clara una determinada actividad econmica, sta puede ser realizadalibremente siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad

nacional".

45. Por otra parte, la posibilidad de salir de un mercado es relevante para la dinmicacompetitiva de los mismos. Al respecto seala Richard Whish: "[IJas operaciones deconcentracin presentan firmas que desean celebrarlas con la oportunidad de salirde una industria. En un mercado libre es importante Incentivar a los emprendedores aInvertir sus dineros y habilidades en establecer nuevos negocios e ingresar en nuevosmercados. As como es deseable prevenir el levantamiento de barreras a la entrada yexpansin que eviten que nuevas firmas compitan en el mercado, tambin esnecesario evitar barreras a la salida que dificulten el dejar el mercado. El incentivo deestablecer una empresa, Invertir capital de riesgo y desarrollar nuevos productos se puede

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ver disminuido si no es posible vender la empresa en cuestin en marcha... Unacercamiento muy estricto a las operaciones de concentracin pueden tener un efectoideseable si la salida se hace indebidamente dficultosa".24

46. Claramente, y de acuerdo al desarrollo de nuestro sistema de libre competencia,la libertad para salir de un mercado representa un valor esperado y necesario para elfuncionamiento de mercados competitivos. En este sentido, el hecho de pretenderimputar responsabilidad a una compaia saliente del mercado, por infraccin a las normasde libre competencia, carece de toda lgica en atencin al sistema imperante en nuestropais, ya que incluso podria operar como una barrera a la entrada a los diversos mercados,que los potenciales entrantes debern ponderar a la hora de iniciar sus proyectos.

D.- EL ACTUAR DE NUESTRA REPRESENTADA FUE DILIGENTE Y EL OBJETO DELA OPERACiN LEGTIMO.

47, El proceso para la Venta de Hoyts Chile, realizado a travs de la Licitacin, contemplvarias etapas destinadas a la salida definitiva de nuestra representada del mercado, lasque fueron descritas con anterioridad, Uno de los trminos y condiciones esenciales dela Licitacin era que los Interesados efectivamente pudieran adquirir las acciones deHoyls Chile, sin infringir normativa o disposicin legal alguna y que la firma del SPAy, por tanto, la adquisicin de las acciones de Hoyls Chile por parte de losInteresados, no requiriese ninguna autorizacin previa de alguna autoridad. Ello fueen definitiva regulado en las clusulas 5,04 y 6,03 del SPA.

48. En este sentido, y como es usual en este tipo de operaciones, es de cargo delcomprador analizar en forma previa, si la adquisicin de una determinada empresa,atendida sus caractersticas partculares como comprador, puede infringir algunanormativa o disposicin legal, ya que es precisamente el comprador quien tiene lainformacin, en el caso del cumplimiento de la normativa de libre competencia, de su

24 La traduccin es nuestra. R. \Vhish seala: "A1ergers present firms rha! wish fo do so with an opportunityof exiting an industry, /11 a free market ir is important fo encourage entrepreneurs to invest their money andskills in setting up I1C1V husinesses and in entering l1eH' markets. Just as it is desirable to prevent theereetiol1 of barriers fo entry and expansion {hat preven! new firms fi'orn compeng 011 the market, so {':JO itis necessary lo (n'oid harrias fo exi! lhat make ir difficult fa leave the marice/. The incentive lo se! up afirm, inv'cst risk capital and delNlop nc\,v products may he dimnt~s'hed ~f ir is no! possible fo seU {heenterprise in questiol1 as a va/uable going cancern, A strict approach to merge"s cauld have anundesirable effec! JI l-yere fo make exit unduly difJicult. l ' Whish, Richard; Competition Law; Edit. OxfordUniversit~y Press; Oxford; 2009.

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participacin en el respectivo mercado relevante y de los proyectos en que puedapretender participar en el mismo mercado que puedan variar tal participacin en el corto omediano plazo,

En este mismo orden de ideas, resulta confirmatorio de lo expresado la circunstancia deque en aqullos ordenamientos juridicos en que se exige una notificacin previa a laautoridad en el caso de operaciones de concentracin, como es el caso de la ComunidadEuropea, esa obligacin recaiga exclusivamente sobre el comprador cuando se trata deuna adquisicin de control.

49, En razn de lo anterior, es que resulta insostenible la afirmacin de la FNE en elsentido que "indudablemente las requeridas conocieron o debieron conocerlos riesgosanticompetitivos que involucrara la Operacin", Nuestra representada, tomando enconsideracin que estaba saliendo del mercado, no puede acceder a informacinestratgica de los negocios del adquirente. Esa informacin es desconocida para losvendedores, por lo que no es razonable sostener que puedan tener algunaresponsabilidad respecto de hechos que dependen absolutamente de losCompradores y que slo son conocidos por stos, Lo anterior es confirmado por lodispuesto en la clusula 6,03 del SPA, la cual contempla que, en caso de requerirlo as laley sobre libre competencia, ser de responsabilidad de Chile Films notificar a lascorrespondientes autoridades de libre competencia de la Operacin, acordando losCompradores asumir todo y cualquier riesgo que pudiere generarse en el caso que talesautoridades estimaran que la Operacin pudiera afectar las normas de proteccin de lalibre competencia,

50, La referida clusula en caso alguno puede estimarse, tal como pretende la FNE, en elsentido que tanto Compradores como vendedores conocieron y anticiparon los efectosanticompetitivos de la Operacin sino que, por el contrario, refleja el entendimiento de laspartes de que (i) no hay obligacin de hacer una consulta previa a autoridad algunarespecto de la Operacin; y, (ii) en todo caso, si con posterioridad al cierre de la Operacin,es necesario hacer alguna notificacin a las autoridades de libre competencia, esobligacin de los Compradores hacerlo, asumiendo ellos cualquier riesgo que pueda surgiren caso que stas estimen que los efectos que se generen como consecuencia de laOperacin pueden afectar la libre competencia, toda vez que tales efectos dependen de lasituacin particular de los Compradores,

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51. Lo anterior refleja que la intencin de nuestra representada en la Venta de Hoyts Chiledista de lo que seala la FNE como objeto de la Operacin. Al respecto seala la FNE"[tJodos ellos constituyen actos destinados a obtener un objetivo preciso: producir laintegracin de los complejos de cine multisala Hoyts y Cinemundo y la consecuente puestaen riesgo o lesin de la libre competencia."25 Tal argumentacin carece de toda lgica y escompletamente ajena a la realidad, en atencin a las circunstancias en que se materializla Operacin, a saber, que se realiz: (i) en el marco del desprendimiento del negocio decines por parte de Linzor a nivel regional; (ii) a travs de un proceso de licitacin y; (iii)sujeta a las condiciones establecidas en el SPA Lo anterior deja en claro que nuestrarepresentada ha actuado de manera diligente, sin que sea posible imputarleresponsabilidad alguna.

E.- UN POTENCIAL RIESGO PARA LA LIBRE COMPETENCIA NO ES IMPUTABLE ANUESTRA REPRESENTADA.

52. Tal como se desprende de ciertos pasajes del Requerimiento, el nico acto que podriaponer en riesgo la libre competencia en el mercado, seria, a juicio de la FNE, la adquisicinpor parte de Chile Films de Hoyts Chile, ya que de esta forma Chile Films pasaria aconsolidar una posicin de dominio en el mercado a travs de la integracin con loscomplejos de cine que ya operaba o planeaba operar al momento de materializarse laventa de Hoyts Chile, por lo que la celebracin del SPA mal puede tener consecuencias oresultar en responsabilidad para nuestra representada. La celebracin del SPA por si solaes una acto del todo legitimo. Los efectos contrarios a la libre competencia que puedanproducirse - en caso de existir - slo podrian emanar de las circunstancias particulares delComprador. La misma FNE reconoce en su Requerimiento que no basta con la meracelebracin del SPA, sino "deriva ia responsabilidad que se pretende imponer" del SPA"asi como por todos ios restantes actos ejecutados ... que condujeron a la integracin delos cines Hoyts y Cinemundo"26, imputando como conducta atentatoria la realizacin deuna serie de "actos precisos y determinados". Tales actos - que no se describen enninguna parte del Requerimiento ms all del SPA - se refieren precisamente acircunstancias particulares de Chile Films, agotando sus efectos en ella y no en nuestrarepresentada, en lo que a la libre competencia se refiere.

25 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 25.26 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 24.

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53. En este sentido, la potencial puesta en peligro de la libre competencia seria, a juicio dela propia FN E, consecuencia de la adquisicin o consolidacin de una posicin de dominiopor parte de Chile Films, la que resulta imposible para nuestra representada explotar oaprovecharse de ella. Adicionalmente, resulta imposible para nuestra representada saber sila adquisicin por parte de Chile Films tena como objeto consolidar una posicin dedominio que ponga en peligro la libre competencia, o bien, alcanzar eficiencias que de otramanera no podria alcanzar u otra razn legtima. Para efectos de ejemplificar lo anterior, endos de los tres mercados relevantes identificados por la FNE en los cuales se pondra enriesgo la competencia, la integracin de Hoyts con Chile Films se produce comoconsecuencia de los planes de expansin de esta ltima, por lo dems, desconocidos pornuestra representada al momento de la Operacin. La misma FNE seala en suRequerimiento "los mercados relevantes donde la Operacin debe ser analizada, estndados por aquellos radios en los que las salas de Hoyts se superponen con lasoperaciones actuales opotenciales de Clnemundo".27

54. De esta forma, resulta del todo contradictorio que nuestra representada haya sidorequerida por la FNE, toda vez que se estaria imputando en autos una conducta decarcter unilateral, que se verificaria por la consolidacin de una posicin de dominio queno recae en nuestra representada, y cuya imputacin a diversas entidades, resulta del todoinjustificable. Tanto es asi que el mismo Requerimiento carece de peticiones concretasrespecto a nuestra representada, por lo que resulta un contrasentido que la FNE hayaincluido a mi representada HGCSA en el Requerimiento como requerida.

55. Cabe hacer presente que en la Comunidad Europea se intent enmarcar lasoperaciones de concentracin en los tipos descritos en los antiguos articulos 85 y 86 deltratado, que se refieren a prcticas concertadas y al abuso de posicin dominante,respectivamente. En relacin a lo anterior, seala un autor: "[e]/ tratado CE no contieneninguna disposicin en relacin con el control de operaciones de concentracin. En losprimeros aos de funcionamiento de la CE, la Comisin intent dar una solucin alproblema, declarando en el Memorndum 1966703 que las fusiones y adquisicionesreferidas a concentraciones caian bajo la prohibicin de abuso de posicin dominante delarticulo 86 TCE, pues el articulo 85 TCE no era el mtodo ms adecuado, en lasconcentraciones, para asegurar que la competencia no sea falseada en el mercadocomn (art. 3, Odel Tratado CEJ. La Comisin desarroll la teoria segn la cual la]7 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 16.

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fusin de una empresa en posicin dominante con otra empresa que eliminara lacompetencia que subsista todavia en el mercado considerado, creando una situacin demonopolio podria constituir un abuso en el sentido del articulo 86. Asi en el casoContinental Can, la Comisin declar que dicha empresa, el mayor productor alemn deembalajes y cierres metlicos, habia violado el articulo 86 del Tratado al adquirir unaparticipacin mayoritaria en el primer fabricante de material de embalajes del Benelux,tomando el control de uno de sus principales competidores potenciales. La Comisindeclar lo siguiente: Considerando que la compra de una participacin mayoritaria enuna empresa competidora por una empresa o un grupo de empresas que ostentan unaposicin dominante, puede constituir, en ciertas circunstancias, una explotacin abusiva deesa posicin; Considerando que constituye un comportamiento incompatible con el articulo86 del Tratado, el hecho de que una empresa en posicin dominante refuerce esa posicinprevia la concentracin con otra empresa con la consecuencia de que la competenca quehabria subsistido efectiva o potencialmente a pesar de la existencia de la posicindominante inicial queda prcticamente eliminada para los productos en cuestin en unaparte sustancial del mercado comn.28 29

56. Tal como ha quedado establecido, es imposible imputarle responsabilidad a nuestrarepresentada, ya que no ha sido parte en una conducta coordinada y, menos an, haprotagonizado una conducta unilateral reprochable, toda vez que el nico potencial actoatentario a la libre competencia seria el alcanzar, consolidar o mantener una posicin de

28 Fernndez-Lerga, Carlos; Derecho de la Competencia, Comunidad Europea y Espa.a; Edit. Aranzadi;Pamplona; 1994; pp. 387.29 "El A1emorndum de 1966 estableca los principios por los cuales era rechazado el artculo 85 TCEcomo medio de control de los supuestos de concentraciones. Entre otros, la Comisin sealaba que elarticulo 85 TCE al basarse su aplicacin en acuerdos no podrfa aplicarse a determinados casos como lasoperaciones de compra de acciones en Bolsa o que en otro tipo de operaciones sera imposible suaplicacin, por ejemplo la sancin prevista en el prrafo 2 de dicho articulo, ya que la concentraCn ya sehabra realZado .v la empresa o ernpresas hahrian estado operando en el mercado. Sin embargo, estosplanteamientos .fiteron cuestionados por la SentenCa Phdip Alorrs707, en la que el Tribunal abre laposihihdad de aplicar el articulo 85 a ciertos aspectos de las operaCones de concentraCn como son losacuerdos concertados pata la adquisiCn del capital de una sociedad competidora. Si bien, estos actos no

constitL~veJ1 en s mismos cornportanentos que restrinjan la competencia, si que pueden constituir unmedio apto para influir en el comportamiento comercial de las empresas de manera que restrinjan ofalseen la competencia el mercado donde las dos empresas vienen desarrollando sus actividades.Posteriormente, la Comisin ha intervenido en otros asuntos como en el caso Carnaund/Sofreb en el queun fabricante de canillas de metal, quiso adquirir dos tercios de las acciones de Sofred, en la que el restodel capital estaban en manos de unfabricante alemn de los mismos productos, La comisin estim que lapresencia de dos competidores directos en la direccin de Soji'ed podra dar lugar a una cooperacinincompatible con las reglas de competencia. En el caso lrLvh Distillers710, la Comisin considercontrario al artculo 85 un acuerdo de una oferta conjunta concluido entre varias empresas competidorascontra otra competidora, prosiguiendo. tambin de comn acuerdo las actividades de Irish Distillers pormedio de una filial comn, aplicando acuerdos que reflejaban una divisin del mercado y causa."Femndez-Lerga, Carlos; Derecho de la Competencia, Comunidad Europea y Espaa; Edit. Aranzadi;Pamplona; 1994; pp. 388.

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dominio de manera ilgitima a travs de una operacin de concentracin, lo que endefinitiva no se verifica respecto a la Operacin ni respecto a nuestra representada,

F.o DEFINICiN DEL MERCADO RELEVANTE Y SUS CARACTERSTICAS.

57, Con lo que se ha referido con anterioridad, estimamos que es evidente que elRequerimiento de la FNE debe ser rechazado en lo que respecta a nuestra representadaHGCSA, No hay razones juridicas, econmicas ni lgicas, ni an respecto de los requisitosminimos de toda accin judicial, para considerar que nuestra representada siquiera debiser parte de este proceso. Sin embargo, creemos que no se puede dejar de lado, laconsideracin de ciertas inconsistencias esenciales del Requerimiento en relacin a unrequisito esencial del anlisis del ilcito anticompetitivo,

58. Asi, el Requerimiento adolece de graves imprecisiones en la determinacin delmercado relevante, Al efecto define al mercado relevante del producto como el de"exhibicin de pelculas de estreno, que se exhiben en complejos de cine multisalas conaltos estndares de caldad de servicio", Lo anterior no se condice con lo resuelto por eseH, Tribunal en el considerando Cuarto de la sentencia N16 donde seal que el mercadorelevante del producto en la causa relativa a la distribucin de pelculas, corresponde"almercado final de exhibicin en salas de cine para pelculas de estreno simultneo",atendido a que la demanda en el mercado de distribucin de pelculas es una demandaderivada del mercado final de exhibicin. De esta forma, no existe otro sustento paramantener la posicin de la FNE, en el sentido que se tratara del mercado de la exhibicinen complejos de cine multisala, que el intento de reducir artificialmente el mercadorelevante del producto.

59, Por su parte a nivel del mercado geogrfico la FNE estima que el mercado est limitadoa radios de 6 kilmetros3o , para efectos de esta causa. Al respecto, en las ciudades deSantiago y Valparaso pareciera ms adecuada la utilizacin de iscronas de, a lo menos,20 minutos para definir el mercado. En efecto, el H, Tribunal hizo referencia a los costos dedesplazamiento en el anlisis del mercado geogrfico en su sentencia N16, sealando"este sentenciador considera que cada una de las tres ciudades mencionadas por SoundColor en sus denuncias constituye un mercado geogrfico diferente, En los casos de

30 Cabe hacer presente que el rado de 6 Kilmetros en esta industria ha sido utilizado para el anlisis en lasciudades ms congestionadas del mundo, lo que no resulta comparable con las ciudades de Santiago yValparaso.

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Osomo y Puerto Montt, la distancia entre ambas ciudades es cerca de 100 kilmetros.Distancias de viaje de esta magnitud implican costos de traslado de un nivel tal que, entrminos prcticos y salvo casos verdaderamente de excepcin, las decisiones dedemanda por asistir a peliculas de estreno en una y otra ciudad son fundamentalmenteindependientes."31 En este sentido, resulta claro que los costos de desplazamiento sonconsiderables entre las ciudades analizadas en la Sentencia N 16, pero no resultaaplicable a las zonas examinadas por la FNE, ya que los costos de desplazamiento en lasciudades de Santiago y Valparaiso son relativamente bajos, por lo que la aproximacincorrecta al mercado geogrfico es la utilizacin de iscronas. La misma FNE seala en surequerimiento que stas han sido utilizadas en otras jurisdicciones para la revisin delmismo mercado, sin hacerse cargo de establecer las razones por las cuales resultaadecuada la determinacin del mercado geogrfico en la forma que lo hacen en elRequerimiento.

60. A pesar de establecer los mercados geogrficos limitados a un radio de 6 Kilmetros, laFNE inexplicablemente, en el anlisis especifico de cada una de las reas definidas porella como mercados en los que se generaria concentracin, modifica su propio criterio conel slo propsito de excluir competidores actuales. En efecto, en el radio definido comoSantiago Centro - Estacin Central, la FNE excluye como competidor al complejo de cinesBF de calle Hurfanos, el que se encuentra a una distancia menor a 3,5 kilmetros. Cabehacer presente, que an en el caso de considerar que se debe el complejo de cines de 8F,hay que considerar la existencia de capacidad instalada que permitirla disciplinar lospotenciales riesgos a la competencia. Por otra parte, llama la atencin la definicin delmercado geogrfico de 6 Kilmetros, el que justamente permite excluir los complejos decines Pavillion de Gran Avenida y Cinemark de Plaza Oeste. Lo anterior, tambin esaplicable al mercado definido como Radio Valparaso. En definitiva, la definicin delmercado relevante realizada por la FN E no es correcta, lo que lleva a conclusioneserrneas.

61. Por otra parte, en la revisin de las condiciones de entrada al mercado, la FNE sealaque existirian importantes barreras a la entrada, las que estarlan dadas principalmente porla necesidad de contar con espacios en malls, por lo que la entrada al mercado estarlacondicionada al desarrollo de nuevos centros comerciales de ese tipo, lo que ademslimitaria la posibilidad que potenciales entrantes puedan servir para disciplinar al mercado.

31 Considerando Quinto, Sentencia N D 16 del H. Tribunal.

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Fue la misma FNE la que seal en su Resolucin de Archivo de fecha 16 denoviembre de 2009, que "el mercado de la exhibicin cinematogrfica esnaturalmente concentrado, dado que requiere cierta densidad poblacional pararen/abilizar las inversiones, lo que no necesariamente se traduce en poder demercado,,," Al respecto, no cabe nada ms que agregar,

62, El anlisis de la Operacin debe ser dinmico e incluir los proyectos en desarrollo queexistan, Lo anterior es simplemente recogido por la FNE para efectos de intentar que laOperacin sea declarada contraria a la libre competencia, sin que se refiera a otrosproyectos que puedan disminuir los riesgos - que a juicio de la FNE - acarreara laOperacin.

63. Por otra parte, la FNE simplemente pasa por alto el anlisis de la demanda en elmercado relevante, El comportamiento de la demanda y su elasticidad resultan muyrelevantes al momento de analizar los potenciales efectos de una operacin deconcentracin, sobre todo en este caso en que la FNE considera que los riesgos denaturaleza unilateral son altos y permitiran aumentar los precios. Es la misma FNEque en la resolucn de archivo antes citada seala: "que la demanda por pelculases altamente elstica, lo cual lmita la posibilidad de abusar por precio". Llama laatencin que ninguna de estas consideraciones sea recogida en el Requerimiento y quenada se diga al respecto. Nuevamente lo anterior, no requiere mayor anlisis.

En razn de las consideraciones anteriores, resulta evidente que nuestra representada haactuado de conformidad a la legislacin aplicable, que no ha incurrido en ninguna conductareprochable desde el punto de vista de la libre competencia y que, por lo tanto, no procededeclarar que la Venta de Hoyts Chile impide, restringe o entorpece la libre competencia otiende a producir dichos efectos,

POR TANTO,

Al H, Tribunal respetuosamente pedimos: tener por contestado el Requerimientointerpuesto en contra de Hoyts General Cinema South America, Inc. y, en definitiva,rechazarlo en todas sus partes respecto de nuestra representada HGCSA, con costas.

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OTRos: En cumplimiento de lo establecido en el Autoacordado N 7/2006 de este H,Tribunal, hacemos presente que con esta misma fecha esta parte envi por correoelectrnico dirigido al Secretario Abogado del H, TDLe, copia del presente escrito enformato PDF,

Sirvase el H, Tribunal: tenerlo presente,

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