Contratacion Administrativa y Sus Principios C CAMPOS M (BETA)(1)

239MAYO 2007 ACTA ACADÉMICA

* Investigador y Candidato a Doctor de la UNED. Magíster en Derecho Constitucional yTécnico en Comercio Internacional. Abogado y Notario por la Universidad de CostaRica. Ejerce la docencia en el ICAP. Ensayista; dicta cursos sobre hacienda pública,corrupción, probidad, contratación administrativa y afines. E-mail. [email protected]

Contratación administrativay sus principios

Primera parteChristian E. Campos-Monge*

Palabras clave. Contratación administrativa. Principios constitucio-nales. Eficiencia. Probidad. Corrupción.

Resumen. El proceso de contratación administrativa es esencial enel quehacer de las administraciones públicas; no puede darse unaeficaz y eficiente prestación de servicios públicos o un fiel cumpli-miento de los objetivos del Estado, si no se acude a la realización decontrataciones públicas. Los procedimientos, entonces, se requierenpara cumplir oportunamente con la satisfacción de intereses públicoso institucionales. Ahora, los procesos, a su vez, significan la obser-vancia vinculante de una serie de enunciados operativos y deprobidad; sobre lo segundo, es básico considerar que para paliarcon efectividad la corrupción, se necesita de servidores públicos conética. Por ende, la contratación administrativa es, en todos los casos,una actividad estatal apegada a enunciados operativos de rangoconstitucional, incluso, y otros de tinte ético.

Sumario. Introducción. I. Contratación administrativa: acercamientoconceptual. II. Los enunciados de la actividad contractual: especialmención a la eficiencia, eficacia y la probidad.

240ACTA ACADÉMICA MAYO 2007

Introducción

El Estado se conforma de una serie de administraciones públi-cas que requieren para cumplir cabalmente con sus funciones dela tramitología de los procedimientos de contratación administra-tiva. Estos, que para el caso costarricense poseen rango constitu-cional (vid. art. 182 de la Constitución Política), contienen una leyespecial (Ley de contratación administrativa), que los regula concierto grado de detalle. Asimismo, de un Reglamento generaldonde que sobreabunda en disposiciones.

Pero, más allá de las normas positivas, la Sala Constitucionalcon su jurisprudencia vinculante ha desarrollado una serie deenunciados propios de la actividad en comentario. Asimismo, deldeber de probidad, en un primer momento atinente al fuero internode las personas, pero ahora ordenado en el artículo 3º de la Leyanticorrupción costarricense, el que establece una especie dedecálogo de principios por observar en el ejercicio de la funciónpública y privada en la medida en que esta segunda tengarelaciones con las administraciones públicas.

En lo que viene, entonces, de seguido nos proponemos analizarconceptualmente lo que es la contratación administrativa; luegoestableceremos con la claridad del caso los enunciados rectores yconstitucionales de la materia, dando un especial énfasis a laeficiencia y la eficacia y, finalmente, se hará la explicación de laserie de principios con contenido de probidad, los que debenorientar toda conducta pública dentro del proceso que se analiza;de ahí que se explique grosso modo lo que es la función pública.

I. Contratación administrativa: acercamiento conceptual

Las administraciones públicas adquieren sus bienes y serviciosa través de la contratación pública. Toda compra debe desarrollarsea partir de lo que establece la normativa y la misma jurisprudenciaadministrativa y constitucional (así es en el caso costarricense, no tantoasí en otros países donde puede imperar solo la ley o normas de rangoinferior). Existe desde el procedimiento, regla y curso idóneo de laConstitución política como lo es la licitación pública, hasta lascontrataciones mediante otros procedimientos ordinarios menosgravosos como las licitaciones por registro, restringida y la mismacontratación directa (se advierte que los concursos por registro yrestringido han desaparecido del ordenamiento fruto de la reformalegislativa hecha a la Ley de la materia, según proyecto de ley votado en


segundo debate el miércoles 26 de abril del 2006; tales reformas hanentrado a regir el 1º de enero del 2007). Es el monto por erogar encada compra, y la naturaleza del objeto, lo que determina el tipode procedimiento por realizar.

La naturaleza de la contratación administrativa, indica Rojas(2006), responde a la concepción de ser un acto de colaboraciónvoluntaria con la administración, el cual está destinado a satisfacerfines públicos seleccionando la oferta que más convenga en elcumplimiento de tales intereses, así como los fines y cometidosde la administración pública. Se puede afirmar que los procesosde contratación pública o administrativa sirven para la adquisiciónde bienes y servicios no personales por parte de todo sujeto quemaneje fondos o recursos de carácter público o pertenecientes a lahacienda pública, y que buscan, por ese medio, satisfacer interesesde orden público o institucional.

Por su lado, Meza (2001) se refiere a este proceso como el quepermite satisfacer intereses colectivos y, expone, que

Existe… la técnica de la contratación, para lo cual la Administracióncontratante es mero agente de un interés superior y el contratista unsujeto colaborador para ese fin, que es aquel asignado por el Orde-namiento jurídico. Las administraciones públicas, entonces, en elejercicio de su doble capacidad, pueden ser copartícipes de la bifurca-da esfera pública o privada, con dos tipos de contratacionesigualmente calificadas, sin que por ello toda contratación administra-tiva, por serlo, sea imperativamente pública, aun cuando siempresea de la Administración. Bien se ha insistido a nivel doctrinal quelas administraciones se sirven tanto de sujetos o personas, como deobjetos o cosas, ya sea a través de actos compulsivos, como la cargapública, o por actos procedimentales de colaboración voluntaria, anivel bilateral o plurilateral.

Prosigue este mismo jurista señalando:

Así, pues, tenemos presente en la contratación administrativa el actode voluntad, libre y soberano del contratista, como elemento vitalde la figura del contrato en su amplia configuración jurídica y prácti-ca. La carga obligacional de este, y su escudo de protección, quedafiltrado por el conjunto normativo, con incorporación del cartel opliego de condiciones, que es la reglamentación entre las partescontratantes.


Desde una perspectiva comparada centroamericana, se puedeseñalar con Sáenz (2006) que

Los procesos aplicados en las adquisiciones del Sector Público hancrecido en importancia en nuestro medio con el correr del tiempo.En inicios del siglo pasado, hacia los años 1900, el volumen deadquisiciones en nuestros países, tanto local como externo, erabastante bajo, por lo que su práctica no requería ser legislada nireglamentada en forma muy detallada. Pero, a medida que lapoblación… se ha incrementado y el modernismo y la tecnología sehan impuesto, el volumen de las adquisiciones se ha visto crecerconsiderablemente, alcanzando actualmente proporciones muyimportantes dentro de los presupuestos nacionales…

Agrega este mismo autor que

Las adquisiciones de bienes y servicios, son parte fundamental dela culminación de la ejecución de los proyectos. Del éxito o el fracasodel proceso de adquisiciones depende en buena proporción elcumplimiento de los objetivos de cualquier proyecto…

Este vital proceso de los estados, en donde hay compromisode fondos o recursos públicos, comporta una labor en donde laspotestades de imperio deben prevalecer, necesariamente, porencima de cualesquiera otros intereses. Es decir, el estado al salira adquirir bienes o servicios, cuyo fin básico es satisfacer interesesdel país o de orden institucional, puede, y lo hace, imponer aque-llos elementos proclives a garantizar su deseo, y los potencialescontratistas, en estadio de presentación de ofertas, asumen esocomo una imposición de imposible modificación. En parte en elloradica el principio de que el cartel (documento que establece las basesde los concursos públicos) es ley de partes.

Así, este documento se debe aceptar y la oferta que se presentese subsume en el principio de que respeta todas y cada una de lascláusulas de aquel. La única salvedad es que ese cartel contenga,eventualmente, normas que restringen o limitan la concurrencia oque en general irrespete más allá de lo razonable el marcoconstitucional de la materia (normas y principios); ante ese cuadrofáctico, las partes interesadas pueden ejercer el recurso de objecióndel cartel con el solo objeto de que se revise y readecue, de sernecesario, a la letra expresa de las bases enunciadas. Como seobserva, en esta materia negocial privan las potestades de imperio


en beneficio de las administraciones públicas, en claro contra-sentido a lo que es la autonomía de la voluntad de las partes enderecho privado.

Ahora bien, no siempre las diversas instituciones o tópicos deorden jurídico pueden ser ubicados en el texto de una Constitución,sea para el caso patrio, como el de otros órdenes normativos.Actualmente, a raíz de múltiples interpretaciones que hacen lostribunales constitucionales, las figuras -o los institutos- se lograndesprender de no decirse literalmente los valores y principios delos que se nutre no tanto la Constitución como la letra escrita, sinoel Derecho de la Constitución, que deriva de aquella, que es unespectro mucho más amplio que el mero conjunto de normas detinte supremo en una escala positiva en donde yacen valores,enunciados o principios; o, por otro lado, una ideología específicabajo la cual se estatuye una norma suprema de Estado.

La contratación administrativa, que no sería el caso de ausenciade normativa constitucional, se encuentra planteada en la norma182 de la Constitución Política. Sin embargo, no es sino hasta quesea crea la Sala Constitucional que se empieza a hallar y desarrollarcon mayor profundidad tal área del derecho. Por ello, la contra-tación administrativa es tema de la Constitución, en un primermomento y, luego, tema de las normas inferiores que le detallan.

Bajo esta inteligencia la Sala Constitucional indicó que elartículo 182 de la Constitución Política:

…desarrolla el principio general que enuncia la primera obligaciónconstitucional en la materia de la contratación administrativa, envirtud del cual, “toda contratación que celebre el Estado, debetramitarse por medio del procedimiento de licitación”… Elpropósito de esta disposición obedeció al interés de los constituyentesde darle solución a los graves problemas económicos de la décadade los años cuarenta, motivada en el desequilibrio presupuestariode los Gobiernos de la República, el aumento desmedido en el gastopúblico, la sensible reducción de ingresos como impacto directo dela Segunda Guerra Mundial y, en especial, para ponerle fin a lapráctica generalizada de “los contratos sin licitación”, que se dabanen el régimen anterior y que tanto criticara la Oposición (Acta 164de la Asamblea Nacional Constituyente), de donde nació la necesidadde consignar el principio en la propia Constitución, como expresa-


mente lo indicó el constituyente Castro Sibaja. Por ello, como lo afirmaen su informe la Contraloría General de la República y se verificacon el estudio de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente,la discusión de la contratación del Estado y la creación y atribuciónde funciones de la Contraloría General de la República, generaronpoca discusión en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente,dado el consenso nacional de la necesidad de una normativa firmeque coadyuvara a solucionar tales problemas. Y es en este sentidoque debe entenderse el procedimiento de contratación; es decir, comoel mecanismo más apto para el control de la Hacienda Pública y delos recursos financieros del Estado, con el fin primordial de que sepromueva una sana administración de los fondos públicos,constituyéndose, entonces, en principio de orden público derivadode la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el “medioidóneo para la selección del cocontratante de la Administración”.(Vid. Sala Constitucional, voto 998-98)

Y agrega el mismo Alto tribunal una memoria más:

…Es importante recalcar que la discusión que se dio en el seno de laAsamblea Nacional Constituyente en relación con esta norma cons-titucional se centró en la determinación del procedimiento más aptopara que se realizara la contratación administrativa: en tanto algunosconstituyentes eran partidarios en eliminar toda restricción, paraque la misma se verificara mediante licitación privada, por cuantolas licitaciones públicas no siempre producen los mejores beneficios,por el contrario, otros abogaban por la necesidad de instaurar elprocedimiento de la licitación como principio constitucional de lacontratación administrativa, discusión que concluyó en que elsistema de la licitación privada se reservaría únicamente para lascontrataciones cualitativa y cuantitativamente menores, como lo sonlas reparaciones, y que el resto de las negociaciones administrativasse realizaría mediante la licitación pública (ver acta número 164 dela Asamblea Nacional Constituyente de 1949)” (Vid. SalaConstitucional, voto 998-98).

El voto constitucional reseñado, sin embargo, debe leerse a laluz de otra sentencia de la misma Sala Constitucional; así el votoNo. 13910-2005, de las 15:04 horas del 11 de octubre del 2005; enél se rescata el pensamiento de la Constituyente de que el procedi-miento rector en contratación administrativa es la licitación, siendode especial interés el desarrollo de la licitación pública, pero queello no excluye como procedimientos ordinarios e igualmentevalidados por la norma suprema los de licitación por registro,


restringida y la misma contratación directa (o el caso de la licitaciónabreviada y contratación directa que es lo que opera a partir deenero del 2007, según reforma hecha a la legislación en abril del2006).

En tal sentido, la Sala ha descrito:

…de manera sistemática las condiciones y principios de rangoconstitucional que deben orientar el ejercicio de las competenciaspúblicas en materia de contratación administrativa. De esa forma,se ha señalado que el artículo 182 de la Constitución Política es lanorma jurídica de derecho positivo de mayor rango en la que debeapoyarse cualquier decisión que se tome en esta materia. En dichanorma la Sala distingue un “sistema ordinario” de contrataciónadministrativa que antes de la promulgación de la Ley deContratación Administrativa vigente estaba conformado tanto porla licitación pública pero también por lo que se llamó en su momentolicitación privada. Se afirma igualmente que luego de la reformalegal citada, ese sistema ordinario de contratación quedó conformadoen forma similar, es decir, por la licitación pública por una parte,junto a la cual subsisten mecanismos que la Sala entiende comoequivalentes a la licitación privada, y que identifica –atendiendo enesto a su diseño legal- como licitación por registro y la licitaciónrestringida. (Vid. Sala Constitucional, voto 13910-2005, de las 15:04horas del 11 de octubre del 2005).

A mayor abundamiento, resulta que el artículo 182 de laConstitución Política afirma que los contratos para la ejecución deobras públicas que celebren los Poderes del Estado, las munici-palidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagancon fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos debienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación,de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo. Así, siendola licitación el medio o instrumento ordenado para poder compraro vender bienes o servicios, de esto deriva la aplicación de unaserie de factores atinentes al tema que se ha venido citando.

En ese mismo sentido, y aquí es donde se encuentra buenaparte del mérito en la labor constitucional, el que debe reconocerse,el alto tribunal sintetiza una serie de principios constitucionalesaplicables a la contratación administrativa (Vid. particularmentelos votos 998-98, 14421-2004 y 13910-05).


II. Los enunciados de la actividad contractual: especial mencióna la eficiencia, eficacia y la probidad.

El proceso de contratación administrativa tiene por base unaserie de enunciados de arraigo constitucional, principios que seconvierten en los límites para justificar toda actuación pública enesta materia y que, de especial manera, tienen por rectoría losllamados parámetros de la eficiencia y la eficacia. Todos losenunciados derivan de la palabra licitación que se encuentra en elartículo 182 de la Constitución Política.

Ahora, los postulados que se indicarán incluso deben serrespetados por los procedimientos de contratación administrativacuyo financiamiento proviene de contratos empréstitos, seaaquellos proyectos cuyo apoyo financiero es con recursos queprestan organismos internacionales, pese a que esos contratostienen, en su aprobación, un rango superior a la legislación patriade contratación pública, se ha indicado, para resguardar los prin-cipios, lo siguiente:

Ya esta Contraloría General ha destacado, con base en la juris-prudencia constitucional, que en las contrataciones que celebre laAdministración Pública con fondos provenientes de empréstitosaprobados por la Asamblea Legislativa, son de aplicación las reglasespeciales de contratación que se estipulen, pero sin que puedaadmitirse quebranto de los principios, de orden constitucional, quepermean la contratación administrativa, tales como la publicidad yla igualdad de trato entre oferentes. Bajo esta perspectiva, el ejerciciode las facultades de control y fiscalización de la Contraloría Generalpermanecen incólumes aun tratándose de concursos regidos pornormas especiales provenientes de un empréstito, en razón delorigen, igualmente constitucional, de sus competencias. Claro estáque el marco o parámetro de su fiscalización serán los principiosaplicables, no ya el texto de la Ley de Contratación Administrativay su Reglamento”. (Vid. RC-583-2002 de las 14:00 horas del 6 desetiembre de 2002).

Lo mismo se afirma para aquellos sujetos privados que, conrecursos o fondos públicos, ejerzan actividad de contratación debienes y servicios; en ese sentido, puede consultarse el oficio 12789del 18 de octubre de 2002 (DAGJ-1711-2002), de la ContraloríaGeneral.


Los principios son los siguientes:

1. Eficiencia y eficacia

Se puede afirmar que no es sino hasta el 17 de diciembre del2004 que la Sala Constitucional patria definió, con mayor tino, almenos uno de los dos principios rectores de la contratación pública.

Se parte de que el principio de legalidad cierra el círculo paraque los poderes públicos no dejen de satisfacer el interés generalque es el ámbito determinante para su actuación u omisión, inclusoen el ejercicio de la discrecionalidad administrativa donde seincorporan elementos subjetivos para tal satisfacción, sin quenunca puedan ser ilegítimos, injustos, ilógicos, desproporcionadoso contrarios a los criterios unívocos de la ciencia y la técnica paracada circunstancia objetiva.

En el voto 14421-2004 -tan lúcido y oportuno- de la Sala Consti-tucional, por medio del cual se resolvió el recurso de amparo rela-cionado con el proceso de arrendamiento de las 600 mil líneasGSM del Instituto Costarricense de Electricidad, se obliga a losoperadores jurídicos a leer con mayor tino los enunciados públicos,en beneficio de un interés supremo e invita a dejar el legalismoformalista que, en lugar de facilitar las cosas, puede comprometergravemente el desarrollo de una nación a contrapelo de lo que laeficiencia y la eficacia exigirían.

El voto dicho comienza con una ejemplar lección al invocarlos dos principios rectores antes señalados, extrañados en demasíaen los procedimientos de contratación: la eficiencia y la eficacia. Esdifícil asimilar y tener que soportar lo que a veces, lamen-tablemente, parece ser una idea ampliamente enraizada en la mentede cientos de servidores públicos al citar la legalidad, y lo que es-ta significa. La errada apreciación de la legalidad hace decidir cosasque afectan lo que persiguen los procedimientos de compra: lasatisfacción plena y oportuna del interés general.

Ante las equívocas interpretaciones la Sala dicta cátedra:

…los procedimientos administrativos de contratación son la sombra(forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) queson los fines y propósitos del contrato administrativo de satisfacerel interés general… (Vid. Sala Constitucional, voto 14421-02),


de ahí que los aspectos de forma no puedan transformarse, endefinitiva, en instrumentos para retardar la prestación eficiente yeficaz de los servicios públicos, y más cuando detrás de ello estála adaptación -ineludible- a las nuevas realidades socio-económicasy tecnológicas del país.

Los principios de eficiencia y eficacia obligan a sobreponermandatos supremos dado que la legalidad constitucional, más quela letra de la ley, muchas veces ajena a la realidad social, ordenatutelar el interés general; sea, proteger un bien mayor como lo esla plena satisfacción de los ciudadanos que son, al final, los quedirectamente se favorecerán de la actuación eficiente de cada sujetopúblico.

De manera puntual la Sala Constitucional ha señalado:

…La contratación administrativa es un mecanismo con el quecuentan las administraciones públicas para adquirir de formavoluntaria y concertada una serie de bienes, obras y servicios que serequieren para la prestación de los servicios públicos y el ejerciciode sus competencias. Por su parte, las administraciones públicas sonorganizaciones colectivas de carácter y vocación servicial que debenatender de modo eficiente y eficaz las necesidades y requerimientosde la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar general…

…es menester recordar que dentro de los principios rectores de losservicios públicos…, se encuentran, entre otros, la eficiencia, laeficacia, la continuidad, la regularidad y la adaptación a lasnecesidades socio-económicas y tecnológicas, con el propósito deerradicar y superar las desigualdades reales del conglomerado social.Los mecanismos de control y fiscalización diseñados por el legisladorpara garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia eigualdad y la gestión racional de los recursos o dineros públicos…en materia de contratación administrativa, deben tener por nortefundamental procurar que la misma se ciña a la ley de modo queresulte regular o sustancialmente conforme con el ordenamientojurídico, para evitar cualquier acto de corrupción o de desviación enel manejo de los fondos públicos. Bajo esta inteligencia, todos losrequisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurídico paraasegurar la regularidad o validez en los procedimientos decontratación, el acto de adjudicación y el contrato administrativomismo, deben, también, procurar la pronta satisfacción del interésgeneral a través de la efectiva construcción de las obras públicas yla prestación de los servicios públicos, consecuentemente no puedentransformarse en instrumentos para retardar la prestación eficiente


y eficaz de los servicios públicos y, sobre todo, su adaptación, a lasnuevas necesidades socio-económicas y tecnológicas de lacolectividad…

Síguese de lo anterior que las formas propias de los procedimientosde la contratación administrativa así como los recaudos de carácteradjetivo que establece el ordenamiento jurídico para la validez yeficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de formaflexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin descuidar,claro está, la sanidad y corrección en la forma en que son invertidoslos fondos públicos. Desde esta perspectiva, los procedimientosadministrativos de contratación son la sombra (forma) que debeseguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines ypropósitos del contrato administrativo de satisfacer el interés generaly, desde luego, procurar el uso racional, debido y correcto de losfondos públicos... (Vid. Sala constitucional, voto 14421-2004, de las11:00 del 17 de diciembre del 2004).

Se ha de mencionar, así, que el principio de eficiencia es aquelque lejos de desconocer el ordenamiento jurídico como un todo,permite amparar actuaciones públicas dirigidas a tutelar ysatisfacer la pronta satisfacción del interés general; su aplicaciónsupone asegurar la armonía de las actuaciones públicas con todoel bloque de legalidad, el que coloca a la Constitución Política ysus principios por encima de las leyes, los reglamentos y losmismos carteles de licitación (Vid. en este mismo sentido la R-DCA-071-2006, de las 10:00 horas del 9 de marzo del 2006, de laContraloría General de la República).

En esto consiste una definición clara y acertada de los enun-ciados base de todo el sistema de contratación pública (eficienciay eficacia), de hecho, de la última hecha de jurisprudenciaconstitucional, queda claro cuál es la lógica o razón de ser de losprocedimientos de contratación. De seguido se presentan otrosde los principios de la contratación administrativa, sin que secomprenda que esta lista es numerus clausus por lo dinámico de lamateria, más lo que la doctrina y la jurisprudencia puedan irseñalando. Asimismo, el resto de los principios deben interpretarsea la luz de los dos anteriormente referenciados.

2. Razonabilidad

En este enunciado, hasta hace poco desarrollado con mayorclaridad por la propia Contraloría General de la República, aunque


basada ella misma en lo que de manera insistente ha venido indi-cando la Sala Constitucional, se señala una especie de filtro delogicidad que debe imperar en todas las cláusulas de un cartel. Siel cartel es crucial para alcanzar felizmente la culminación de todoproceso de contratación, entonces este debe ampararse en supropuesta en lo que es la razonabilidad.

Así, es necesario recordar que todo cartel debe estar acordecon el bloque de legalidad, sea los principios supremos y lo quedispone el marco positivo. En contratación administrativa, comose ha señalado, priva el principio de eficiencia, uno que suponenecesariamente un justo equilibrio en las disposiciones del cartel,con el fin público de satisfacer el interés general, mas siempre conresguardo razonable de los derechos de los oferentes.

El principio de razonabilidad, bajo lo señalado, parte delsupuesto de que solo al final de un equilibrio entre los diferentesbienes o derechos supremos en pugna, habrá razonabilidad, siendolo cierto que esos bienes o derechos supremos interactúanconstantemente y que todos, por igual, deben crecer y fortalecerseen el estado más armonioso posible.

La razonabilidad, asimismo, es dinámica y está condicionadaa muchas circunstancias y características propias de cada asunto.En la materia de interés, por ejemplo, la razonabilidad es casuísticaporque cada cartel es único; este refleja una necesidad puntual yel modo en que se persigue satisfacerla, hecho que posteriormentese plantea en el contrato administrativo. Es en ese escenariocasuístico que la Contraloría General, por ejemplo, analiza larazonabilidad de las normas que son impugnadas vía recurso deobjeción al cartel de cada pliego de condiciones, y resuelve de con-formidad. Al amparo de la misma jurisprudencia constitucional,la Contraloría General, entonces, estableció -como parámetrosgenerales- que en las normas de un cartel, al ser parte del bloquelegalidad, debe resguardar la razonabilidad constitucional y legal.

En esta misma línea, es importante comentar que la SalaConstitucional ha manifestado que toda norma legal, reglamentariao de otro tipo, debe cumplir con, al menos, cuatro elementos de larazonabilidad prefigurados. Así, la legitimidad, que ordena que lopretendido con el acto o disposición impugnada, no esté legal-mente prohibido; la idoneidad, que se refiere a si la medida o norma


impugnada es realmente efectiva para alcanzar el propósitopretendido; en otras palabras, si realmente sirve para los fines quese persiguen; la necesidad, que versa sobre si la medida o norma,aunque sea idónea y legítima, permite otras alternativas quelesionen menos el bien o derecho constitucional o legal en juego;así, entre varias medidas se debe escoger la menos lesiva a underecho constitucional o legal; finalmente, la proporcionalidad,según la cual ninguna medida o norma, aunque sea legítima,idónea y necesaria, es aceptable si lesiona el contenido “esencia”o el “tronco duro” de un bien constitucional, siendo esto un asuntoque se resuelve casuísticamente (bajo esta línea de pensamiento,pueden ser consultados los votos constitucionales 2005-11781, delas 17:46 horas del 30 de agosto del 2005; 2005-846, de las 11:28horas del 28 de enero del 2005; 2005-9814 de las 8:34 horas del 29de julio del 2005 y 2003-4322 de las 14:42 horas del 21 de mayo del2003). Estos mismos parámetros, entonces, han sido reconocidose impuestos en lo que se refiere a las redacción y revisión de lasnormas cartelarias; así puede verificarlo el lector en la resolucióndel órgano contralor R-DCA-578-2006, de las 8:15 horas del 1º denoviembre del 2006.

Este examen de razonabilidad, atribuido por excelencia a laSala Constitucional en su labor de revisión del ordenamiento víaacción de inconstitucionalidad (Vid, art. 10 de la ConstitucionalPolítica y especialmente la Ley de la Jurisdicción Constitucional), noescapa de esta manera a la gestión de revisión que ejecuta laContraloría General que, conforme a su competencia suprema yrectora en contratación administrativa, puede, y debe, cuidarporque los carteles, que son parte del ordenamiento jurídico, esténen armonía con el texto de la Constitución Política, particularmentecon los principios que de esta derivan en la materia, y el marcolegal y reglamentario aplicable.

El ejercicio de esta rectoría, y de la emisión de jurisprudenciay normativa vinculante, ha sido respalda por la propia SalaConstitucional en su sentencia 2217-99 de las 15:12 horas del 24de marzo de 1999.

En resumen, en contratación administrativa los carteles debenposeen normas que sean legítimas, es decir, que lo dispuesto enuna norma no vaya a estar prohibido por el ordenamiento aplicable;idóneas, que podría afirmarse que es lo mismo que estas persigan


la consecución o concreción final del principio de eficiencia, quees satisfacer con prontitud el interés público (Vid. en este caso lapreclara sentencia constitucional 14421-2004, del 17 de diciembredel 2004). Asimismo, deben darse normas necesarias, sea aquellasque consideran todas las alternativas posibles, y se escoge una queno lesione más allá de lo razonable, bienes, derechos o principiossupremos. Y que tales normas deban ser proporcionales, ergo queno lesionen el “tronco duro” de derechos y principios particular-mente de rango constitucional”.

3. Libre concurrencia

Este principio tiene por objeto afianzar la posibilidad de opo-sición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativasde la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de laConstitución Política, destinado a promover y estimular el mercadocompetitivo, con el fin de que participe el mayor número deoferentes, para que la Administración pueda contar con una ampliay variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la quemejores condiciones le ofrece.

A lo anterior se agrega que

...a partir de la referida hermenéutica restrictiva ha sido tambiénposible derivar el sentido instrumental de la igualdad respecto de laconcurrencia, puesto que, con base en ese marco interpretativo, lospliegos deben ser entendidos de modo tal que, frente a la alternativaque excluya al oferente de aquella que permita su participación enla selección, ante cualquier duda, debe prevalecer la admisión de laoferta, en tanto de esta manera se favorece la concurrencia (Comadira,2000).

El fundamento social de la libertad en la concurrencia puedelocalizarse en la obligación estatal de optar por relaciones dejusticia distributiva en todo aquello que le sea posible; siendofactible en los concursos públicos, pues debe entonces realizarse.En esto se encuentra que la regla de las contrataciones, sea lalicitación pública, mediante ella se garantiza una invitación abiertapara que todos los oferentes interesados propongan a la adminis-tración pública su plica.

A pesar de lo anterior, la libre concurrencia puede verseafectada válidamente, en el caso costarricense, cuando se presente,


por ejemplo, alguno de los supuestos del artículo 2º de la Ley decontratación administrativa; en ese sentido, en casos donde undeterminado bien o servicio solo lo pueda ofrecer un “único”proveedor, entonces, allí, puede contratarse directamente.

Lógico resulta afirmar que

Al promover la concurrencia del mayor número de ofertas laAdministración persigue la obtención de un menor precio (principiode eficiencia) o un procedimiento que asegure la realización de laobra en el tiempo que demanda la necesidad pública (principio deeficacia) lo que no impide la observancia armónica de los principiosde informalismo e igualdad... (Cassagne, 1999).

4. Igualdad de trato entre todos los posibles oferentes

Principio complementario del anterior y que dentro de la licita-ción tiene una doble finalidad: la de ser garantía para los adminis-trados en la protección de sus intereses y derechos como contra-tistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibi-ción para el Estado de imponer condiciones restrictivas para elacceso al concurso, sea mediante la promulgación de disposicioneslegales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuaciónconcreta; y la de constituir garantía para la administración, en tantoacrecienta la posibilidad de una mejor selección del contratista;todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por elartículo 33 de la carta fundamental.

Se agrega que

“...pois nao pode haver procedimento selectivo com discriminacao entreparticipantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastemevetuais proponentes quilificados ou os desnivelem no julgamento...”(Meirelles, 1999).

La igualdad, pues, es un principio que surge desde el llamadoa licitación hasta que quede firme el acto de adjudicación; durantetal lapso, la licitante no puede redactar normas en el cartel quepuedan obstruir, discriminar, beneficiar, favorecer a undeterminado oferente en detrimento, por ende, de los demásinteresados.

Tal valor o principio comprende: -consideración de cada unade las ofertas en competencia con las otras, -sumisión a los plazos


de previo establecidos para desarrollar el procedimiento; de habermodificación en ese sentido, debe ser bajo el respeto de losoferentes y sin menoscabar el derecho en estudio; -durante elestudio, la administración que licita está sujeta a la normativacartelaria y la demás aplicable; -deben ser notificadas todas lasactuaciones que aclaren, amén de los demás informes que se dendentro del procedimiento; -la consolidación del cartel, fenómenopropio del principio de seguridad jurídica, da confianza a laspartes; -las ofertas no se abren hasta llegado el acto de apertura-;acceso a las diferentes actuaciones administrativas; - posibilidadde conocer lo que otros cotizaron y, ante el fracaso de una licitación,que se invite posteriormente a participar (Dromi, 1995).

5. Publicidad

Que constituye el presupuesto y garantía de los principioscomentados, ya que busca asegurar a los administrados la másamplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absolutaigualdad en los procedimientos de la contratación administrativa,y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se hagaen forma general, abierta y lo más amplia posible a todos losoferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación,así como el más amplio acceso al expediente, informes, resolu-ciones y en general a todo el proceso de que se trate.

El principio de publicidad se ve cumplido básicamente cuandoel negocio en sí es puesto en conocimiento de la colectividad(empresarios o potenciales oferentes), cuando se publica, sea enLa Gaceta (es la regla), en diarios de circulación nacional o eninternet; lo que se pública es un resumen de lo que requiere lainstancia que licita informando, además, donde específicamentepodrían recabarse mayores datos sobre el particular.

¿Qué lógica está detrás del cumplimiento dicho?, pues, que“El cartel está hecho para ser conocido por la mayor cantidad de personasque sea posible. De este modo, la publicidad de la compra tiene una de susmayores expresiones por este medio” (Solera, 2001), en aras de que,entre más se informa sobre el concurso, mayor cantidad de ofertas(de precios) puede recibir la administración que licita y así, entremuchos, previo estudio conforme a las reglas fijadas, seleccionela que, se supone, le sabrá llenar o satisfacer el interés públicoperseguido. Entre más publicidad, mayor posible competencia,


menores precios lo que no necesariamente es ir en detrimento dela calidad de lo que se ofrece.

Este principio puede ser llamado de igual manera como el“llamado a licitación”; es decir, el anuncio o invitación pública paraque se acerquen a conocer la necesidad por satisfacer y, luego,formulen sus respectivas plicas los que realmente pueden ofrecer.Surte un efecto jurídico de seguridad una vez que se concreta elllamado: la imposibilidad de modificar las cláusulas salvo que,por acción recursiva o a gestión motivada de la Administración,se cambie el contenido adjetivo o sustancial de una determinadanorma o grupo de normas. Publicado el anuncio hay asegura-miento de que no puede modificar al libre parecer las reglas quese fijan.

Dice Cassagne (Cassagne, 1999) en punto al anuncio que

Este... consiste en una invitación a presentar que traduce la voluntadde contratar de la Administración, sin que la formalización delllamado implique una ‘promesa de contrato´... habida cuenta de queno se trata de una relación jurídica regida por el derecho privado,sino por el derecho administrativo, donde dicho anuncio constituyeuna de las etapas del proceso de formación de la voluntadadministrativa.

Asimismo, la publicidad se liga necesariamente con otro delos enunciados como el de la transparencia en, por ejemplo, elacceso a los expedientes concursales; en esta línea ha indicado elórgano contralor:

Esta Contraloría General ya se ha pronunciado sobre el acceso a losexpedientes de la contratación (ver oficio DGCA-217-96 del 14 defebrero de 1996) y ha señalado que cualquiera puede solicitar unexpediente de contratación administrativa; en ese sentido, se debetener en cuenta que el expediente es público. Esto deriva delprincipio de publicidad que viene sustentado en el hecho de que lascompras se pagan con fondos públicos que salen de los impuestosque pagan todos los ciudadanos. Cualquier actitud contraria a esteprincipio violenta el derecho fundamental a la información y accesoa los documentos públicos, objeto de amparo por parte de la SalaConstitucional. Concordante con lo anterior, se encuentra laresponsabilidad del funcionario encargado de velar por que lossolicitantes del expediente tengan acceso a la información. Si existeuna denegatoria de acceso al expediente sin justificación válida


puede constituir una falta grave en la prestación del servicio. Dichoacceso no se concreta solamente con mostrar el documento, sinoademás en otorgar las facilidades para que el mismo sea examinado,como lo sería una adecuada mesa, escritorio o pupitre, con lasuficiente iluminación, e incluso la facilidad de sacar las fotocopiasque se requiera, obviamente cubriendo el costo de estas el interesado.En síntesis el expediente debe estar adecuadamente accesible a losinteresados”. (Oficio 12852 del 7 de noviembre del 2001 -DAGJ-2006-2001- ).

6. Legalidad y transparencia de los procedimientos

Los procedimientos de selección del contratista deben estardefinidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modoque la administración no pueda obviar las reglas predefinidas enla norma jurídica que determina el marco de acción, como desa-rrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política. Esteenunciado, pese a señalarlo así la jurisprudencia constitucional,puede estudiarse separadamente; por un lado está el principio delegalidad constitucional y, por el otro, el de la debida transparencia.

El principio destacado se resume en que, previo a la invitación,la administración puede hacer, modificar, eliminar, etc., y siempreconforme a su mejor criterio, una, varias o todas las cláusulas deun cartel; sin embargo, una vez que se hace la publicación(invitación), tal documento -sea el cartel- pasa a ser regla o ley departes -sinónimo propio de la doctrina francesa del cartel- y soloes viable modificarlo según los parámetros legales.

Esto mismo se puede explicar de la siguiente manera:

Dentro del esquema normativo, señalábamos que el cartel es normade rango legal. Si a ello sumamos que la Administración puede hacersolo aquello que las leyes le permiten expresamente, es decir, lo quellamamos principio de legalidad, tenemos que dentro de un concursoespecífico, el cartel encara aquel marco jurídico que limita el accionarde la entidad contratante. Es decir, dadas unas especificaciones yrequerimientos, propuesto un sistema de evaluación y unas normasde ejecución, no pueden cambiarse aquellas posteriormente en nadaque pueda lesionar los intereses de cualquiera de los participantesen el concurso (Solera, 2001).

Siendo que el principio en estudio se convierte en unaproyección de garantía a favor de quienes podrían verse afectados,


resulta, pues, importante dejar claro que esta legalidad no lo espor la mera legalidad como pareciera ser; más bien, el objetivo deeste se encuentra en que, bajo reglas claras de previo establecidas,se asegura (o por lo menos se busca asegurar) el recto obrar de losfuncionarios públicos que al final de cuentas dirán a quien seadjudica. Lo anterior se relaciona con uno de los temas actualesmás candentes en el estado: la censura de quienes se comportanen contra de la debida ética pública.

Así, por el principio de legalidad se tutela que todos losfuncionarios públicos sean coherentes en dar testimonio de buenservidor; el principio de legalidad es el principio de la transpa-rencia administrativa aplicado en todas y cada una de las diferentesactuaciones. Amén de que este valor rector se relaciona íntima-mente al principio de seguridad jurídica.

7. Seguridad jurídica

Que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los proce-dimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidasen las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a losoferentes en su participación.

Tal y como lo reconoce la Sala Constitucional, este principioconcuerda con el norte del principio de legalidad y transparencia;ciertamente, de aceptarse la subjetividad de los funcionariosencargados de las diferentes etapas del procedimiento, se estaríaaceptando a la vez la competencia por el mero afán de ganar unconcurso haciendo uso de los recursos de la libre oferta y demandaen donde la calidad de lo que se ofrece se ve desterrada, siendo lacacería de lo más barato, que no es necesariamente lo mejor; o lomás caro, que le aplica la misma posible consecuenciacomprometiéndose la plena satisfacción del interés general ydando cabida a la posible presencia de la corrupción.

Concluyendo en este punto, citamos lo dicho por su Santi-dad Juan Pablo II; palabras que son señaladas por el autor Dromi(1995):

...la transparencia en la administración pública, la imparcialidad enel servicio de la cosa pública... el uso justo y honesto del dineropúblicos son principios que tienen su base fundamental en el valor


trascendente de la persona y en las exigencias morales objetivas delfuncionamiento de los Estados...

8. Formalismo de los procedimientos licitatorios

En cuanto se exijan formalidades, estas actúan a modo decontroles endógenos y de autofiscalización de la acción adminis-trativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la libreconcurrencia.

El formalismo no debe ser relacionado con la obstaculizaciónde la eficiencia de la administración pública cuando se le pretendeaplicar; más bien, el principio permite que cada etapa del proce-dimiento se lleve a cabo en estricto apego a lo que disponen lasreglas establecidas.

Tal principio contiene en sí tres postulados: a) la oficialidad,b) el informalismo y c) la eficacia. Sobre el primero de ellos, sedebe decir que este se impone a la autoridad administrativa, enrazón de la efectiva tutela o resguardo del interés general; es eldeber de dirigir e impulsar el procedimiento y de ordenar lapráctica de cuanto sea conveniente para el esclarecimiento yresolución de la cuestión fáctica que se plantea.

En punto al segundo, se trata del olvido ante la presencia deun norte superior a favor del interesado, de la observancia deexigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir pos-teriormente; se cita un caso: la posibilidad de que un determinadooferente presente días después a la apertura de plicas, documentosque vienen a acreditar un elemento histórico concretizado, eso sí,antes, incluso, de la fecha de apertura dicha (verbigracia: acredita-ción de experiencia).

Tal principio pide aplicarlo e interpretarlo a favor de los par-ticipantes, ya que traduce la regla jurídica del in dubio pro actione,es decir, la interpretación de la regla más favorable al ejercicio delderecho de acción para que se asegure en todo lo posible lo sus-tantivo de frente a elementos, sí a cumplir, pero que no dejan deser formales. De esta manera, excluir a un determinado oferenteinvocando faltas adjetivas por lo menos en el caso costarricenseno puede ser de recibo; más bien, ante la falta, nace una obligaciónadministrativa de aplicar el principio formulando prevención enaras de que el que incumple, se ponga a derecho.


Finalmente, en relación con la eficacia, es dable pensar que ala administración que licita se le impone la aplicación de losprincipios de celeridad, sencillez y economía procesal. El celo dela administración pública debe ubicarse exclusivamente en lacomprobación de que quienes le cotizan cumplan con los elementossustanciales del cartel, siendo superables aquellas omisionestécnicas o los elementos dignos de una mera aclaración.

Esto deriva de la propia lógica de los concursos públicos:adjudicar el negocio a quien mejor pueda responder a una necesi-dad apegada al interés público, pero lo antes posible por cuanto sihay necesidad, debe haber respuesta efectiva pero pronta; no retar-dada, ya que, a la larga, cuando llegue a presentarse lo comprado,puede ser demasiado tarde; la lesión al interés público se habríaconcretado y la oficiosidad, la sencillez, la eficiencia, la economíaprocesal, seguirían siendo principios en abstracto que no se aplican.

9. Equilibrio de intereses

Es necesario que en estos procedimientos exista una equiva-lencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para elcontratante y la administración, de manera que se tenga al contra-tista como colaborador del Estado en la realización de los finespúblicos de este.

Más que tener al frente al soberano Estado contratando, larelación que se genera entre sujetos público y sujeto privado, debepartir de una paridad de intereses; así, mientras el Estado deseasatisfacer una necesidad pública, por el otro lado, se tiene a unsujeto que si bien busca cierto lucro, también colabora en que laadministración alcance su objetivo final. No se trata de aplicarpotestades de imperio sin tomar en consideración a la contraparte;en la relación debe existir un mutuo entendimiento que permita aambos sujetos concluir su función en el trabajo pactado de la mejormanera.

10. Principio de buena fe

En los trámites de las licitaciones y en general, en todo loconcerniente a la contratación administrativa, se considera comoun principio moral básico que la administración y oferentes actúende buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén


caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interéspúblico sobre cualquier otro.

De entrada, se parte de la actuación de buena fe de las partesy, lo contrario, debe ser demostrado. Tal principio

constituye una regla de conducta a que han de ajustarse todas laspersonas en sus respectivas relaciones. Lo que significa, como diceDiez – Picazo: “que debe adoptar un comportamiento leal en toda lafase previa a la constitución de tales relaciones; y que deben tambiéncomportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relacionesjurídicas ya constituidas entre ellas. Este deber de comportarse segúnbuena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que sediversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Losderechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones debencumplirse de buena fe (González, 1999).

Desde luego que este principio se une al de la transparenciadonde se enfatiza que son los funcionarios públicos, y se añade, ylas mismas partes interesadas en adquirir el negocio, las que, desdelas primeras etapas, hasta su conclusión, deben actuar en estrictoapego a principios éticos básicos siendo claro que, detrás de cadaprocedimiento, están de por medio fondos o recursos públicos.

11. Mutabilidad del contrato

La administración cuenta con los poderes y prerrogativasnecesarias para introducir modificaciones a los contratos, con elobjeto de que cumplan con el fin público asignado que debe pro-teger y realizar.

Tal principio nace de la propia caracterización de la administra-ción en punto a lo que se denomina potestades de imperio o hechodel príncipe en el sentido, para este caso, de que siempre tendrá asu favor un sector de la normativa aplicable en aras de modificarlos términos iniciales con que pactó; empero, se debe ser enfáticoen decir que sí hay límite a ese principio de la mutabilidad, estoes, que al decidirse su aplicación, sea para disminuir o aumentarel objeto pactado, sea para variar determinadas cláusulas, en fin,en cada acto de decisión en tal norte, debe obrarse conforme a losprincipios de lógica, razonabilidad, conveniencia y justicia, o comose podría resumir: en que con su actuación, se garantiza la tutelaal interés público.


12. Intangibilidad patrimonial

La administración está siempre obligada a mantener el equili-brio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratantede todos los efectos negativos que se originen en sus propiasdecisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea porrazones de conveniencia o de interés público o por cualesquieraotras razones generales o especiales que lleguen a afectar el niveleconómico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridasen todos y cada uno de los costos que conforman los precios delcontrato para mantener incólume el nivel económico originalmentepactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teoríasjurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipey, sobre todo, en el llamado equilibrio de la ecuación financieradel contrato).

Cierta parte de la doctrina denomina a este principio como“reajuste de precios”; empero, al ser más que eso, pareciera que elnombre del principio constitucional de “intangibilidadpatrimonial” es más apropiado.

Cuando el contratista estima su precio y lo hace manifiesto ensu oferta, lo hace teniendo en cuenta la situación económico-financiera existente al momento de presentar la plica; sin embargo,tal cuestión se puede ver alterada por causas imputables, en supresencia, a la administración o, por otras ajenas a su voluntad, yque, tanto la una como la otra, vienen a modificar el equilibrioeconómico otrora previsto. El resguardo en el pago real delcontratista es lo que la Constitución tutela a favor de quien, por lodicho, podría ver cercenado su derecho al equilibrio.

13. Control de los procedimientos

Principio por el cual todas las tareas de la contratación admi-nistrativa son objeto de control y fiscalización en aras de laverificación, al menos, de la correcta utilización de los fondos pú-blicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento dela contratación administrativa, cuando menos, la verificación delos siguientes controles:

El jurídico, para comprobar que ninguna entidad o funcio-nario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la


ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa derecursos económicos.

El contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas delas dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo laadministración de fondos y bienes del estado, que deriva de larevisión constante y sistemática de todas las operaciones queafectan los créditos presupuestarios aprobados por la AsambleaLegislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan surespaldo financiero y se ajusten a la clasificación establecida,realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidadde cada ente o institución contratante.

El financiero, que consiste en la fiscalización de la correctapercepción de ingresos y de la legalidad del gasto público, decompetencia de las propias oficinas financieras de las instituciones,la Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la ContraloríaGeneral de la República.

El control económico o de resultados, que se realiza sobre laeficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre losresultados de dicha gestión, la determinación del cumplimientode las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de losrecursos, control que se lleva a cabo parcialmente por parte de lasinstituciones y no se ha logrado aprovechar como un efectivoinstrumento para el desarrollo gerencial e institucional.

14. Pro régimen recursivo

Todo administrado, de especial menara, todo oferente, con elamparo del artículo 41 de la Constitución Política, tiene derechosupremo de cuestionar ante la sede competente la legalidad delos actos de adjudicación que se dicten en contratación administra-tiva. Tal enunciado se une al de informalismo en el sentido de quebasta con el simple cuestionamiento, uno que denote un gradorazonable de duda de la legalidad de actuación administrativa,para que la autoridad pública, de rigor, analice el fondo de lo quese le señala. Este enunciado igualmente se explica desde el derechociudadano, amplio, y arraigo constitucional, de vigilar o fiscalizarporque los fondos y recursos de la hacienda pública se usen enestricto apego al marco normativo. Sobre ese derecho de defensade intereses superiores, la Sala Constitucional ha manifestado:


los accionantes se encuentran dentro de los supuestos establecidosen el párrafo segundo del citado artículo 75, que dispone que:

“No será necesario el caso pendiente de resolución cuando por lanaturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se tratede la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad ensu conjunto”.

Estima la Sala que en el presente asunto, efectivamente se está enpresencia de los llamados intereses difusos, según lo ha definido supropia jurisprudencia; en el caso de…, en tanto, con la impugnaciónde las distintas normas de la Ley General de la ContrataciónAdministrativa y su Reglamento, pretende la defensa de lasfunciones de fiscalización superior de los actos de disposición delos fondos públicos, puesto que en los procedimientos de lacontratación administrativa están de por medio los recursosfinancieros del Estado, en el sentido que fue considerado conanterioridad por este Tribunal, en que señaló que al comprometersefondos públicos:

“[...], el control que se ejerza sobre ellos es, sin lugar a dudas, unasunto de orden público” (sentencia número 2864-92, de las quincehoras del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y dos);

control que en ese momento se ejercía por los medios establecidosen la Ley de la Administración Financiera de la República, que ensu artículo 101 señalaba que:

“[...] desarrolla el mecanismo de licitación, como principio de ordenpúblico, complementado por el artículo 31 del Reglamento de laContratación Administrativa, al decir que:

«La licitación pública constituye un medio idóneo y el más deseableinstrumento para el trámite de los contratos administrativos. Tienepor fundamento promover la más amplia competencia, dentro delmarco del interés administrativo, con miras al logro de las mejorescondiciones posibles, a la vez que garantizar la igualdad deoportunidades para las personas que deseen contratar con laAdministración. El interés público y la equidad orientan, enconsecuencia, el procedimiento.» (Vid. Sala Constitucional, Voto998-98, de las 11:30 horas, del 16 de febrero de 1998).

En detalle, este principio es la traducción específica del dere-cho al recurso de objeción al cartel, de apelación, de revocatoria oel que se ejerce ante la sede de lo contencioso administrativo.


Los anteriores son algunos de los enunciados de orden cons-titucional más importantes por observar en los procedimientos decontratación administrativa que, asimismo, deben entenderse liga-dos a los que sean de probidad. Sea, las compras estatales, y losprincipios que las rigen, y por la presencia misma de personasque son funcionarios públicos, deben comprenderse bajo lainteligencia de una esfera ética o moral en las actuaciones públicas.

De esta manera, se dejan enlistados algunos de los enunciados“operativos” o “prácticos” de las compras estatales que, desdeluego, suponen de manera evidente la actitud, mística y responsa-bilidad con que todas las personas involucradas en las comprasdeben actuar. Sin embargo, de seguido se profundizará en lo queserían los principios de probidad aplicables a la materia que ocupaeste aparte.

127NOVIEMBRE 2007 ACTA ACADÉMICA

* Investigador y Candidato a Doctor de la UNED. Magíster en Derecho Constitucional yTécnico en Comercio Internacional. Abogado y Notario por la Universidad de CostaRica. Ejerce la docencia en el ICAP. Ensayista; dicta cursos sobre hacienda pública,corrupción, probidad, contratación administrativa y afines. E-mail. [email protected]

Contratación administrativay sus principios

Segunda parteChristian E. Campos-Monge*

Sumario. Introducción. I. Contratación administrativa: acercamiento con-ceptual. II. Los enunciados de la actividad contractual: especial mención ala eficiencia, eficacia y la probidad. III. Contratación administrativa y corrup-ción (anotación especial). Conclusión.Palabras clave. Contratación administrativa. Principios constitucionales.Eficiencia. Probidad. Corrupción.

Resumen. El proceso de contratación administrativa es esencial enel quehacer de las administraciones públicas; no puede darse unaeficaz y eficiente prestación de servicios públicos o un fiel cum-plimiento de los objetivos del Estado, si no se acude a la realizaciónde contrataciones públicas. Los procedimientos, entonces, se requie-ren para cumplir oportunamente con la satisfacción de interesespúblicos o institucionales. Ahora, los procesos, a su vez, significanla observancia vinculante de una serie de enunciados operativos yde probidad; sobre lo segundo, es básico considerar que para paliarcon efectividad la corrupción, se necesita de servidores públicos conética. Por ende, la contratación administrativa es, en todos los casos,una actividad estatal apegada a enunciados operativos de rangoconstitucional, incluso, y otros de tinte ético.

128ACTA ACADÉMICA NOVIEMBRE 2007

La probidad en la función pública

Por función pública comprendemos toda actuación formal-mente designada o no a una persona física o jurídica inclusive,que se hace en beneficio del Estado, sea esta remunerada, por cual-quier tipo de pago, o no (Vid. Diccionario de la Real Academia Espa-ñola, 1992). La función pública puede ser permanente o temporal,y siempre lo es bajo la autoridad supervisora del Estado. Por lotanto, quien ejerza estas funciones debe ser considerado funcio-nario o servidor público, por lo que debe sujetarse a los deberes yobligaciones que la Constitución y las leyes le establecen.

El vocablo “función” deriva de la voz latina “functio”, palabraperteneciente a la misma raíz del verbo “fungir”, que da a entenderel hecho de cumplir, ejecutar o desempeñar algo. Por ende, hayuna relación directa con la idea de actividad o movimiento; setrata así de un contenido dinámico del que no se puede apartar. Sedirige, pues, a ejecutarse siempre un cometido o cumplir con unatarea. Toda función no es sino la actividad cumplida por un órganopara la realización de determinado fin.

Se advierte que el concepto de función pública en comentariodifiere del tema de la división de funciones de los diferentesórganos constitucionales existentes; en esto bien se sabe de lospostulados esenciales de Montesquieu (así explicado por Jinesta,2002): “el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni deejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplica-ción; que el que juzgue no las haga ni las ejecute”. Así, función públicaparte de una comprensión genérica, sea todo lo que hagan (todasu actuación) las administraciones públicas, es decir, todo sujetoque recibe, planifica y gasta fondos y recursos de la hacienda pú-blica. Incluso podemos incluir, por el amplísimo concepto de fun-cionario público de la Ley anticorrupción, a aquellos sujetosprivados (fundaciones, gestores, concesionarios, asociaciones, etc.)que reciben prestaciones de esa misma hacienda pública.

Función administrativa o pública la explica Jinesta Lobo (2002)de la siguiente manera:

Nuestro texto constitucional, en su ordinal 49º, emplea un conceptoque constituye la clave de bóveda del derecho administrativo, cuales el de “función administrativa”. Esta noción presupone, desde unaperspectiva dialéctica, el de “disfunción administrativa”. El término


función administrativa, además de tener una connotación dinámicaengloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y nojurídicas de exteriorización de las administraciones públicas (v. gr.las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones). A nuestrojuicio, la función engloba el conjunto de potestades que tiene unente o un órgano, por lo que se relaciona con el concepto dogmáticode competencia.

En el ordenamiento jurídico-administrativo costarricense, el término“función” tiene una gran relevancia, puesto que, el constituyente loemplea, reiteradamente, para distinguir las diversas manifestacionesde la función estatal…

Como se ve, el Constituyente le encarga a cada uno de los órganosconstitucionales, la tarea de realizar, a nombre y por cuenta del entepúblico mayor -Estado- un fin determinado, mediante la utilizaciónde sus potestades y competencias (cantidad de instrumentos jurídicosy materiales) y el despliegue efectivo de la función constitucio-nalmente asignada.

Sabino Cassese, ha sostenido que la Administración Pública no tienecomo únicos elementos la organización y sus actividades articuladasen fases (procedimientos), sino que existe otro que determina a todoslos demás que son las funciones. Para esto afirma que “La Admi-nistración está en función de las funciones, en el sentido de que lasfunciones que está llamada a realizar determinan los otros elementos.En relación a la (sic) funciones que debe realizar una Administración,se articularán las unidades administrativas, se elegirá al personal…

Procede, pues, delimitar que la función pública de nuestrointerés es simplemente la que desarrolla el funcionario público,en sentido genérico. O bien se puede señalar que la idea de funciónpública se debe entender como la relacionada con un órganopúblico, compuesto por personas, para el logro de una finalidadde interés general o que le es inherente.

En otro orden de cosas, cabe definir quién es funcionariopúblico; en esta línea la Ley anticorrupción establece que es

… Toda persona que presta sus servicios en los órganos y en losentes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre ypor cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un


acto de investidura y con entera independencia del carácterimperativo, representativo, remunerado, permanente o público dela actividad respectiva….

A lo anterior le siguen otras indicaciones ubicadas en el mismoordinal 2º de la Ley en comentario; así:

* Los términos funcionario, servidor y empleado público seránequivalentes para los efectos de la Ley, con lo cual se rompe ladoctrina tradicional en la que sí se establecen distinciones enlos términos dichos.

* Igual se regula que las disposiciones de la Ley se aplican alfuncionario de hecho; entendiendo que tal tipo de funcionario,según lo define el Reglamento de la Ley: “Será… el que hacelo que el servidor público regular, pero sin investidura o conuna investidura inválida o ineficaz aun fuera de situacionesde urgencia o de cambio ilegítimo de gobierno, siempre quese den las siguientes circuns-tancias: a) Que no se hayadeclarado todavía la ausencia o la irregularidad de lainvestidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y, b) Quela conducta se desarrolle en forma pública, pacífica, continuay normalmente acomodada a derecho” (Vid. art. 1º, inciso 19,del Reglamento a la Ley anticorrupción ). Véase que en laespecie no se hace más que recoger lo señalado, grosso modo,en la Ley general de administración pública.

* Se aplica el concepto en estudio a las personas que laboranpara empresas públicas en cualquiera de sus formas (casos deCorreos de Costa Rica, S.A., RACSA, S.A., por ejemplo).

* Asimismo, a los entes públicos encargados de gestionessometidas al derecho común (podrían estar aquí los colegiosprofesionales).

* Finalmente, comprende a los apoderados, administradores,gerentes y representantes legales de las personas jurídicas quecustodien, administren o exploten fondos, bienes o serviciosde la Administración Pública, por cualquier título o modalidadde gestión. Entiéndase, pues, la posibilidad de que abogadosestén desempeñándose en tales menesteres.


El concepto de funcionario público que precede, se entiendeque aplica solo para los alcances de la legislación citada, por loque igual debemos recurrir al concepto clásico patrio estatuido enla Ley general de la administración pública. En ese sentido, elordinal 111 de tal cuerpo legal señala:

Es servidor público la persona que presta servicios a la Admi-nistración o a nombre y por cuenta de esta, como parte de su orga-nización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, conentera independencia del carácter imperativo, representativo,remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. / 2. Aeste efecto considéranse equivalentes los términos “funcionariopúblico”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado deservicio público” y demás similares, y el régimen de sus relacionesserá el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situaciónindique lo contrario. / 3. No se consideran servidores públicos losempleados de empresas o servicios económicos del Estado encarga-dos de gestiones sometidas al derecho común;

como se ha visto, con respecto a este último inciso, la Ley anti-corrupción sí genera similitud con respecto a los alcances delconcepto de funcionario público.

Tal grupo de sujetos que cumplen y realizan funciones públicosson parte de una “clase social” o una “burocracia” (según con-cepciones antiquísimas); sin embargo, pese a que originalmente“burocracia” se ligaba a la idea de un Estado ordenado a cumpliroportunamente las demandas ciudadanas, teniendo para ello unaclase de servidores idóneos, ello vino de más a menos hasta llegarsea asimilar el concepto dicho, como sinónimo de sujetos o adminis-traciones poco diligentes, desordenadas, ineficientes, entre otrosconceptos.

Se advierte que todo funcionario público se entiende com-pelido a mostrar rectitud desde el sano y necesario liderazgo, nosolo porque ello lo ordena el deber de probidad estatuido en laLey anticorrupción, sino porque ello de por sí debería ser unaacción personal permanente que no necesita de un imperativo le-gal; pero, asimismo, se exige porque el artículo 13, inciso a) de laLey general de control interno dispone como deber de los jerarcasy titulares subordinados el: “a) Mantener y demostrar integridad yvalores éticos en el ejercicio de sus deberes y obligaciones, así comocontribuir con su liderazgo y sus acciones a promoverlos en el resto de la


organización, para el cumplimiento efectivo por parte de los demás fun-cionarios”, pretensión que incluye a todo servidor público porqueen última ratio la aplicación de los preceptos atinentes de controlinterno descansa en toda institución y en todo servidor de ésta.

Ingresando con mayor profundidad al tema de la ética, en arasde dejar marcados ciertos conceptos básicos, se afirma que ésta esparte del concepto amplio de probidad, y este último se liga a loque se comprende por moral, siendo que por tal término seentiende el conjunto de normas de conducta establecido por lamutua convivencia entre los hombres o la ciencia de las costumbressociales.

Lo anterior denota que el uso léxico frecuente y común hageneralizado que este término se use como un sinónimo de ética,la cual se concibe como ciencia de las costumbres, aunque puedellegarse a dos definiciones más técnicas, a saber: la parte de lafilosofía que trata sobre moral y sobre las obligaciones del hombre,o bien el desempeño de una profesión o trabajo con altura en elejercicio específico, sin obsesión especulativa o mercantilista ydispuesto a los sacrificios que imponga el servicio de los demás.Moral y ética, para efectos prácticos, significarán lo mismo, ademásde que estos términos se deben entender inmersos dentro delamplio concepto de probidad dispuesto, de manera específica, enel ordinal 3 de la Ley anticorrupción (se refiere este título al de laLey contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la funciónpública, Ley No. 8422, publica en La Gaceta del viernes 29 deoctubre del 2004).

Por tanto, a estas alturas, surgen las preguntas: ¿Qué esprobidad? ¿Cómo se entiende su aplicación en caso de las comprasestatales?

No es tarea fácil ubicar un solo concepto, que sea integrador,de lo que es probidad. No necesariamente lo probo para unapersona lo tiene que ser para la otra. Eso sí, pareciera existir algunaaceptación generalizada de ciertos valores, cánones éticos omorales, o principios de probidad, aceptados -y pedidos- por lasociedad. Se podría hablar así de un marco generalizado deprobidad.

Ese marco de probidad lleva a pensar que una persona proba:-se reconocerá a sí mismo y al mundo que lo rodea; sabrá distinguir


el bien que debe hacerse y el mal que debe evitarse; -buscará lojusto; será reflexiva de las cosas; hará las cosas a conciencia, seaque ha sido hecho bien pensado; -buscará ecuanimidad, serenidaden el juicio, imparcialidad; será bondadosa; -mostrará rectitud-;actuará con honestidad; decencia y buen comportamiento-; serárecatada; -será decorosa y modesta-; tendrá la virtud que exigedar a cada uno lo que le pertenece.

La probidad será, pues, el grupo de valores, principios oenunciados de arraigo interno y personal, de tinte ético y moral,que guiarán las acciones de cada persona; probidad será, asimismo,el grupo de valores o mandatos generales que exige la sociedadsea mediante acuerdo implícito o disposición legal; la ética es,asimismo, parte del antídoto básico para lucha en contra de lacorrupción; así:

La ética es la guía para enjuiciar las acciones de quienes nos rodeany el desempeño de las instituciones sociales. El no observarla y prote-gerla conlleva, por ejemplo, al conocido tema de la corrupción quees “el abuso del poder público para el beneficio particular” o el in-cumplimiento del principio de la “distancia prudente”, según el cuallas relaciones privadas no deberían afectar la toma de decisioneseconómicas, políticas y sociales por parte de los funcionarios del Es-tado. En esto existe un supuesto formalmente dado: los servidorespúblicos son neutrales e impersonales en la búsqueda del bienestarsocial.

Enfermedad social. El flagelo de la corrupción impulsa a tomardecisiones obedeciendo a intereses ajenos a los legítimos, sin valorarlas consecuencias que acarrea para la sociedad. Así, los servidoresinmersos en ese mal atienden a intereses de otro orden antes que algeneral, norte y fin de la gestión pública. A causa de esta enfermedad,se da la deslegitimación del sistema político, ya que los funcionariostrabajarán para otro interés que no es el del país; hay mala asignaciónde fondos escasos pues no se tiene claridad de cómo invertir losfondos de los contribuyentes; existe distorsión en los incentivoseconómicos pues el interés de los oferentes en los concursos públicosserá el de manipular a los funcionarios que tengan a cargo el procesode selección; y se destruye el profesionalismo, por cuanto el interéspor los sobornos reemplaza los criterios de orden profesional.(Campos, 2003: artículo de opinión).

En esta materia surgen por tanto dos tipos de compromisos:el que realiza por sí sola la persona como tal, y el que se hace enrelación con la sociedad porque se es funcionario público, siendo


que en esto segundo cabe mayor exigencia porque hay deberescon respecto al entorno.

Y claro, lo anterior se señala con la verdad limitante de que

Para el Derecho el tema de la ética o probidad tiene una característicaque lo hace frustrante pues se ubica en el terreno de lo utópico, Señalael profesor Nieto García que hay fenómenos que no pueden sereliminados por completo y que sería irreal pretenderlo. Pero esteescepticismo no justifica renunciar a enfrentar la corrupción. Lahonestidad puede ser un horizonte inalcanzable, pero orienta elcamino de los individuos y de los pueblos y no debe perderse devista. Lógicamente, es imposible el logro de una comunidad ética sise plantea a partir del cumplimiento de un estándar, comoacontecimiento con una calificación, o de un determinado índice,etc. El tema de la ética debe considerarse, más bien, como unfenómeno dinámico de la vida en sociedad en el cual no hay unabase igual para todos. De la interacción entre el individuo y lasociedad se va formando una manera de entender lo que es la vidaen comunidad. No existen rasgos éticos con los que la gente nazca,salvo casos extremos de psicopatías, sino que los valores sedesarrollan como resultado de una interacción entre el individuo yla sociedad… De la misma forma, las organizaciones (como el Estado)y las sociedades han de forjarse un carácter, un modo de ser, deacuerdo a las posibilidades de las que se apropian. (Hidalgo Cuadra,2005).

De seguido se explicará en detalle, sin agotar sus posiblesalcances, el art. 3 de la Ley anticorrupción que regula el deber deprobidad, el que dicta pautas de comportamiento en todo servidorpúblico y que, para el caso, se aplican a quienes desarrollan pro-cesos de contratación administrativa. Tal numeral realmente lo queregula es una especie de parámetros por tener en cuenta en laconducta que se despliega. Véase entonces el artículo en mención:

Art. 3 — Deber de probidad. El funcionario público estará obligadoa orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deberse manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender lasnecesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular,eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantesde la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en elejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de quelas decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones seajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la instituciónen la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos


públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economíay eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

El reglamento a la Ley (Decreto Ejecutivo 32333-MP-J, publi-cado en La Gaceta No. 82, Alcance No. 11 del 29 de abril del 2005),por su parte señala:

-Deber de probidad: Es la obligación del funcionario público deorientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual seexpresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias demanera planificada, regular, eficiente, continua y en condicionesde igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestadesque le confiere la ley;

c) Asegurar de que las decisiones que adopte en cumplimiento desus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propiosde la institución en la que se desempeña.

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios delegalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentassatisfactoriamente.

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquierotro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte depersonas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón delcumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país ofuera de él.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan lasmismas causas de impedimento y recusación que se establece en laLey Orgánica de Poder Judicial y en el Código Procesal Civil.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmenteel interés público.

Transcrita la normativa, entonces los parámetros, a modo dedecálogo, serían los siguientes (Vid. en esta misma línea: artículode opinión publicado en La Prensa Libre del miércoles 6 de juliodel 2005 o los ensayos de Campos (2006) intitulados: “Ética,Probidad y Funcionario Público”, en Memoria del XV Congreso


Jurídico Nacional; “Funcionario Público, Corrupción y Deber deProbidad”, en Revista Foro; y “Deber de probidad y el Ejercicio dela Abogacía en la Función Pública”, en Revista de Ciencias Jurídicas,No. 109, enero-abril 2006; revista conmemorativa de los 125 añosde fundación del Colegio de Abogados de Costa Rica):

1. Pro interés público

Aunque la administración pública se conforma de personasque en su esfera individual poseen sus propios intereses, sucedeque en el ejercicio de lo público, sea por elección popular,investidura, nombramiento o por acontecer el servidor de hecho,todos, sin reservas, deben, sobre cualquier otro tipo de interés,favorecer el de la colectividad o el del país. No hay otra razón deser: el Estado (cada funcionario público) debe buscar satisfacer elinterés público.

2. Pro planificación

La administración, y por ende, todo funcionario público, debehacer suyos los imperativos que en materia de planificacióninstruye, primordialmente, la Ley de administración financiera dela República y presupuestos públicos. Saber planificar a partir deobjetivos e indicadores alcanzables, más que una posibilidad, esuna obligación. La planificación involucra un proceso internoinstitucional y de amplia participación; esto debe ir de la mano,en lo posible, con el plan nacional de desarrollo y lo que por laparticipación ciudadana se pueda alcanzar en pro de municipios,entidades descentralizadas, entre otros. Las compras estatales son,privilegiadamente, de los procesos de gestión pública más urgidosde una correcta planificación.

3. Pro rectitud

Tal enunciado se nutre de una esfera plena de comportamientoético: Honradez, transparencia, respeto, responsabilidad, entreotros, son, todos ellos, parte del espejo que debe mirar y proyectarcon el ejemplo cada servidor público. La excusa tan inútil ydenigrante o absurda e insultante de que la “corrupción” -enten-dida aquí como la comisión de actos contrarios a la ética y a la ley-es tan normal y que, por ello, debe ser aceptada, no tiene cabi-da.


4. Pro buena fe

Todo comportamiento, toda relación entre los funcionariospúblicos y entre estos y los ciudadanos, debe partir de la buena fe.Ello significa que siempre se llegará al funcionario público paraque este realice un acto acorde con la ley, cumpliendo fielmentecon los requisitos que previamente hayan sido establecidos.Particularmente la buena fe es importante en las relaciones de laadministración con los oferentes y proveedores.

5. Pro objetividad

Siendo que el servidor público solo puede actuar en pro delinterés público, no puede, jamás, tener cabida otra razón, completao parcial, para decidir cuestiones públicas; es decir, no es válidoinvocar un interés diferente al de la nación; con especial relevancia,el dictado de una adjudicación debe hallar respaldo en estudiosobjetivos que muestran al más idóneos de los proponentes.

6. Pro legalidad constitucional

La letra y principios de orden constitucional son el límite deactuación de todo servidor del Estado. Una actuación fuera deesto estará sin sustento y podría conllevar a la sanción pública porla comisión de un “fraude de ley”.

7. Pro eficiencia y eficacia

La gestión pública debe maximizar los resultados ante laescasez de fondos y recursos; los objetivos de trabajo debencumplirse al menor costo posible. Además, la eficacia es el mandatoque busca adecuar y concretizar las políticas públicas, así como elcumplimiento de los objetivos y metas.

8. Pro rendición de cuentas

Ya lo señala claramente la Constitución,

La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a unprocedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas,con la consecuente responsabilidad personal para los funcionariosen el cumplimiento de sus deberes;


tal examen se debe hacer de cara al pueblo, a la propia instituciónen la que se presta el servicio y a los órganos de control.

9. Pro rechazo de actos de corrupción

Todo servidor estatal debe rechazar dádivas, obsequios,premios, recompensas o cualquier otro emolumento, honorario,estipendio, salario o beneficio por parte de cualquier otro sujetodiferente a su patrono, en razón del cumplimiento de sus laboreso con ocasión de éstas.

10. Pro liderazgo

Las demás personas, sean familiares, amigos, conocidos,compañeros de trabajo, etc., deben observar en cada funcionariopúblico un modelo de vida que vale la pena imitar. Debe mostrarsesiempre honestidad y probidad; sea una conducta enteramenteintachable.

Corolarios de probidad

Ya fuera de los alcances del deber de probidad de la Ley antico-rrupción, igual pueden hallar sustento en él los siguientes impera-tivos:

a) Pro igualdad

El funcionario público debe hacer suyo el principio de losderechos humanos que exige tratar a todas las personas sin ningúntipo de discriminación. No es posible una conducta pública quehaga distinciones.

b) Pro regularidad

El servidor estatal ha de cerciorarse, cuando le competa, deque las operaciones y actos administrativos queden asentados, demanera correcta, en registros confiables financieros, presupues-tarios, entre otras clases de archivos.

c) Pro austeridad

La asignación, adquisición, conservación e inversión de losrecursos y fondos públicos, deben orientarse a la satisfacción plena


del interés público, según el mandato del Estado Social de Derecho,y el uso racional de éstos.

d) Pro transparencia

La rendición de cuentas obliga a que el ejercicio del poder -yel cumplimiento de las funciones públicas asignadas- se haga decara a los administrados; el funcionario público debe promoverincluso el examen de rendición de cuentas, como instrumentoidóneo para la transparencia.

e) Pro lealtad

Todo acto o conducta pública debe alcanzarse en función delpaís, la democracia, el bien común, la libertad, la justicia, laresponsabilidad y la probidad.

f) Pro responsabilidad

Todo funcionario público debe responder, de frente al país y alos órganos de control, investigación y sanción, por sus faltas desdelos ámbitos ético, disciplinario, civil, político y penal. Tambiénexige que el funcionario mantenga sus promesas, cumpla susobligaciones y no justifique un incumplimiento o rehúya unaresponsabilidad.

g) Pro integridad

Los actos del funcionario público deben estar alejados debuscar beneficios en lo personal, familiar o para sus amigos.Asimismo se puede comprender como el reto constante en elservidor público de defender sus creencias y valores, rechazandola hipocresía y falta de escrúpulos; y no adoptar ni defender elcriterio de que el fin justifica los medios.

h) Pro honestidad

Todo interés diferente del público, que pudiese ocasionar unconflicto de intereses, debe ser declarado por el funcionariopúblico. De inmediato debe detenerse aquel actuar que potencial-mente pueda comprometer la rectitud en el actuar. Igual puedeentenderse como ese deseo de aprender a conocer sus debilidades


y limitaciones y dedicar tiempo para tratar de superarlas, solici-tando consejo de compañeros de mayor experiencia.

i) Pro ecuanimidad

Actuar con serenidad, ser imparcial, justo y ofrecer trato iguala los demás; tener mente abierta, aceptar los cambios y admitircon madurez los errores cuando se ha incurrido en equivocación.

j) Pro dedicación

Estar dispuesto a entregarse sin condición al cumplimientodel deber, siempre con atención, amabilidad, cortesía y espíritude servicio.

k) Pro solidaridad

En las interacciones sociales, es debido el auxilio y colaboraciónentre los mismos compañeros o resto de funcionarios públicosayudando a los demás a sobrellevar sus dificultades.

Todos estos preceptos, que no buscan establecer un sololistado, deben ser observados por los funcionarios públicos,salvaguardando así el sano ejercicio de la función estatal. Nóteseen ellos un claro sentido de amplitud al incorporar dentro deltérmino probidad una serie de parámetros de correcta gestiónpública. Esto parece justificable desde la óptica de la gerenciaefectiva, donde todo servidor es parte de un engranaje, ordenadoa ser eficiente y eficaz en lo que hace, a mostrar mística, a ser agenteprovocador de cambios y mostrar rectitud, integridad, en suma,probidad.

De lo hasta aquí señalado cabe resumir, entonces, los principiosque se aplican en contratación administrativa, como procesoinherente de todo el Estado, y que deben observar todos losfuncionarios públicos que directa o indirectamente se relacionancon el proceso en estudio, y por todo empleado o sujeto del sectorprivado que tiene vinculación con el estado en esta materia; así:

De carácter operativo o práctico: 1. eficiencia, 2. eficacia, 3. razona-bilidad, 4. libre concurrencia, 5. igualdad de trato, 6. publicidad,7. legalidad constitucional, 8. transparencia, 9. seguridad jurídica,


10. formalismo de los procedimientos, 11. oficialidad, 12. infor-malismo, 13. equilibrio de intereses, 14. buena fe, 15. mutabilidaddel contrato, 16. intangibilidad patrimonial, 17. control de losprocedimientos; y, 18. pro régimen recursivo.

Con carácter de probidad: 19. pro interés público, 20. pro plani-ficación, 21. pro rectitud, 22. pro objetividad, 23. pro rendición decuentas, 24. pro rechazo de actos de corrupción, 25. pro liderazgo,26. pro regularidad, 27. pro austeridad, 28. pro lealtad, 29, proresponsabilidad, 30. pro integridad, 31. pro honestidad, 32. proecuanimidad, 33. pro dedicación, y, 34. pro solidaridad.

Finalmente, debe recordarse que el artículo 13, inciso a) de laLey general de control Interno dispone como deber de los jerarcasy titulares subordinados:

a) Mantener y demostrar integridad y valores éticos en el ejerciciode sus deberes y obligaciones, así como contribuir con su liderazgoy sus acciones a promoverlos en el resto de la organización, para elcumplimiento efectivo por parte de los demás funcionarios,

lo que significa que la exigencia de integridad de conductainvolucra a todo servidor público.

En términos de la Sala Constitucional, conforme a su sentencia2120-2003,

Los funcionarios públicos están llamados a ser verdaderas casas decristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz deldía, todos los administrados. Los servidores deben crear y propiciarcanales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambiode información con los administrados, con el objeto de incentivaruna mayor confianza en el uso de la hacienda pública y en el ejerciciode la función estatal (Vid. Sala Constitucional, Voto 2120-2003, delas 13:30 horas del 14 de marzo del 2003).

III. Contratación administrativa y corrupción (anotaciónespecial)

Contratación administrativa y corrupción siempre sontérminos que se ligan. El uno es escenario ideal para que se dé elcultivo de lo segundo. De ahí que en relación con el proceso decompra pública quepa esa afirmación de José María Espinás Masip


(2000), de que “Siempre ha sido (…), la denuncia del mal, un trámiteindispensable para que se logre el bien”.

En materia de definiciones se puede asumir a la corrupcióncomo el uso abusivo del poder por parte del funcionario públicopara su beneficio personal; empero ello deja de lado el enormeuniverso de los sujetos privados que, en mayor o menor medida,cometen actos de corrupción que inciden directa o indirectamenteen lo público. Por otro lado, corrupción podría ser la inobservanciade la legislación que, lejos de aplicar el Derecho, convierte a losfuncionarios en infractores del sistema. Es decir, podría resultarque la misma letra de la ley favorece la comisión de actos decorrupción.

Una acepción un tanto más llana y si se quiere completa, ladio Naciones Unidas en 1997, así:

La corrupción significa el abuso de la confianza pública con finesprivados. Es un fenómeno moral, aunque haya dinero involucradoen la gran mayoría de los casos. Se utiliza un cargo público parabeneficio de uno o más individuos en vez de un interés nacional. Lacorrupción puede existir independientemente del beneficiofinanciero; es universal y multiforme.

La corrupción se da en un funcionario público en un cargo depoder con responsabilidades, cuando es remunerado con dinerou otros recursos no obtenidos legalmente; es decir, inducido atomar decisiones que benefician a quien administra la remunera-ción, siendo que con esto se afectan negativamente los interesespúblicos, la ética y la transparencia.

Un concepto más actual, amplio e inclusivo, está en la RevistaForo del Colegio de Abogados de Costa Rica de diciembre 2006:

Un posible intento de definición de corrupción.

Sin pretender dar por acabado el tema de la posible definición de lacorrupción -si es que hay o debería existir solo una-, aun así nosatrevemos a conceptualizarla optando más por una propuesta ampliaque permita, ante cada caso concreto, determinar si existe o no unacto de corrupción -sea subsumir el hecho en el concepto-. Comosugerencia, está expuesta a la perfección. Esta sería de la siguientemanera:


La corrupción es la conducta activa o pasiva (Ca/p) que un sujeto ovarios, persona física o jurídica, empleado público o privado (o per-sona), realiza en sentido opuesto a lo que una norma positiva —ovarias—, lo mismo que una de orden ético —o varias— (N), esta-blecen; es la conducta activa o pasiva que menoscaba, consumandoo no un daño (D) a la hacienda o a la función pública, tanto en sucomponente material como en el abstracto; es dejar de lado el interéspúblico (I) o institucional, por privilegiar un interés diferente a estos(Id).

La fórmula del concepto será, entonces:

C=Ca/p-N+D-I+Id

C= Corrupción es igual a…

Ca/p= Conducta activa o pasiva de un sujeto, o varios, persona físicao jurídica, empleado público o privado, que deja de observar y aplicaruna...

N=Norma positiva o de orden ético y que con ello provoca un…

D=Daño a la hacienda o la función pública en su componente materialy/o abstracto. En detrimento del…

I=Interés público, y privilegiando…

Id=Un interés diferente a aquel.

Se explica la definición de la siguiente manera:

La corrupción siempre se materializa en la conducta activa (elautor intelectual de una estafa, por ejemplo) de un sujeto, sea esteempleado de la administración pública (concepto que debe enten-der como el más inclusivo de todos), o de un empleado de personasjurídicas de hecho o de derecho. O lo mismo se dice del sujeto quetiene un comportamiento pasivo (el que no denuncia a su compa-ñero de oficina cuando da una dádiva porque le conviene, dadoque es su jefe o porque medió alguna promesa o porque recibecierto dinero, etc.).

La conducta activa o pasiva siempre es en detrimento de unanorma escrita -de cualquier rango: Constitución, tratado, ley,reglamento, etc.,- o de una de orden ético, conforme al marco so-cialmente aceptado de valores. Lo que zanja la verdad de podercometerse corrupción sin que necesariamente se haya descuidadola aplicación de una norma positiva.


Además, puede darse un daño concreto a la hacienda públicao al ejercicio mismo de la función pública -concepto que se refierea todos los recursos y fondos públicos, o al despliegue de las tareasenco-mendadas a un determinado servidor del Estado-, o soloquedarse en una mera cuestión ideal externada pero que,igualmente, infringió parámetros morales exigibles, inclinándonospor esto a un pensa-miento más bien de orden iusnaturalista y sudebido reproche. Pero igual este concepto se entiende cuando lacorrupción se origina y concluye solo a lo interno de una empresao varias -sea no llega en lo absoluto a relacionarse con la esferapública-, sin que deban ser parte de la Administración Pública.Aquí nacería un fenómeno de corrupción diverso, pero grave: lacorrupción exclusivamente en sujetos privados.

No hay otra explicación válida: la corrupción en todo momentoserá la preferencia de un interés diferente al de la colectividad o alinstitucional. El interés del país o el público quedan de lado porotros objetivos.

Y darse cuenta de esto, lleva a tener que aceptar igualmentelos costos de la comisión de los deplorables actos de corrup-ción.

A modo de reflexión, se puede compartir junto con don PeterEigen, entonces presidente de Transparencia Internacional por másde cuarenta años, y basados en lo que se indica en el Informe Globalde la Corrupción 2005, que la corrupción no solo llena los bolsillosde las élites políticas y empresariales. Esta deja al ciudadano sinservicios esenciales de salud, vivienda, educación, entre otros. Lacorrupción cobra vidas humanas lo que, asimismo, significa quela dignidad humana está siendo irrespetada por este flagelo. Mu-cha atención a esto: la corrupción es un problema tan amplio quela dignidad misma de las personas se está viendo gravemente com-prometida”. (Vid. Campos Monge, Christian Enrique. Ensayo:“Funcionario público, corrupción y deber de probidad -propuestade un decálogo de ética para la lucha anticorrupción”, Revista Forodel Colegio de Abogados, 2006, p. 38 y siguientes).

La preocupación por consolidar sistemas de contrataciónpública que sean transparentes, eficientes y eficaces, amén deconsagrar la igualdad, parece que ha sido compartida por paísesy gobiernos en general; lo que resta credibilidad a esa idea es que,en la praxis, rara vez se comulga con las palabras.


En el caso de Costa Rica se pueden señalar algunos aspectosde sumo interés: a) existe un marco legal que regula, en loprimordial, la materia; sea la existencia de la Ley de contrataciónadministrativa. Empero, en la realidad pública se han dado seriasevidencias de que la legislación es insuficiente, esto porque no seliga con otros ordenamientos de control, se dejan lagunas,sobretodo en lo referido a los controles posteriores, por lo que nose previene la comisión de actos de corrupción y se deja, entreotros aspectos, muchas conductas sin sanción clara y contundenteen contra del funcionario público -o el sujeto privado- que falta ala ética o la ley; aspecto este que bien podría enmendarse, hastacierto grado, con la promulgación de un código de conductaaplicable a todo servidor público y que, para evitar el arbitrio,estipule, ante cada falta, el tipo de sanción que corresponde.

Por otro lado, las administraciones públicas deberían abarcardentro de sus funciones y alcances, la lucha anticorrupción queincluye, eso debería de ser así, el control de la gestión de los recur-sos públicos. Dentro de ello está la aplicación de la eficiencia yeficacia del gasto público proyectado, que en todo sea de calidadante la verdad de unas finanzas públicas escasas.

Asimismo, el tema de la participación ciudadana en el controlde los recursos públicos, sea el uso de la hacienda pública, esimportante para consolidar la transparencia total a la que invita lamisma letra de la Constitución de modo directo en la necesariarendición de cuentas de todo servidor público. La participaciónciudadana exhorta a la transparencia en los procedimientos decontratación administrativa.

Igualmente, y no siendo menos importante, el Estado comotal, debe procurar la abundancia de políticas y programas públicosque busquen entender la corrupción, prevenirla, analizarla yenfrentarla; esto último con la presencia de personal idóneo, seade recursos humanos bien calificados, capaces de conducirprocesos de contratación de modo transparente y equitativo.

Se concluye esta exposición sobre contratación administrativay corrupción señalando lo que en 2001 Transparencia Internacionalde Costa Rica indicó sobre el tema de interés:

El problema de la corrupción es hoy un asunto de primordial interésno solamente en Costa Rica, sino también en todos los países. La


corrupción debilita la democracia, socava la legitimidad de losgobiernos e instituciones, y afecta directamente las actitudes socialesy la credibilidad en la democracia. Uno de los impactos más seriosque se ha venido detectando es una afectación directa en los valoreshumanos. Al afirmar esto estamos pensando en que al evidenciarseun acto de corrupción en que son afectados los bienes públicos, sedesarrolla como consecuencia inmediata una actitud de desconfianzacontra los políticos, contra el sistema administrativo, contra el Estado,contra la democracia. Pero tal vez más grave aun, esa debilidad hacreado la costumbre entre los administrados de creer necesariointegrarse a las acciones corruptas, lo que, al pasar los años y nocondenarse a los culpables, al prevalecer la impunidad, generaantivalores.

Desde un punto de vista económico, se afirma que la corrup-ción afecta el desarrollo económico, reduciendo los incentivos parainvertir (tanto para el sector privado nacional como extranjero), lacalidad de la infraestructura y los servicios, disminuye el ingresopor tributos, y se facilita que gente preparada se dedique aactividades que no son productivas. Se calcula que un país quemejore los estándares de control de la corrupción, digamos de un6 a un 8 (siendo 0 el más corrupto y 10 el menos), experimentaráun incremento porcentual de un 4% en inversión, y un 0.5% deincremento anual per capita en el desarrollo del PIB.

Conclusión

Ha sido un objetivo del presente estudio hacer que cale en laconsciencia del lector, preferiblemente del que es responsable di-recto o indirecto de actividades relacionadas con los procedi-mientos de contratación administrativa, la idea de que la probidad,en todos sus alcances, debe ser parte inherente de la conductapública. No puede perderse de vista que la función estatal,conforme a lo que espera el colectivo, significa en buena medidael respeto y resguardo de cánones éticos de comportamiento.

En el caso de las compras estatales se ha dejado claro que seaplican una serie de enunciados de rango constitucional. De laserie de principios, resulta que los dos más importantes son los deeficiencia y eficacia. En este punto, la Sala Constitucional facilitócon su voto 14421-2004, especialmente, una mejor comprensiónde la lógica de los procedimientos de compra pública. No puede,en ese sentido, perderse de vista que el interés público o


institucional siempre debe verse satisfecho; de lo contrario seafectará el país y su desarrollo. Asimismo, se ha realizado unligamen imprescindible entre procedimientos de contrataciónpública y corrupción, con el fin de sensibilizar al personal delaparato estatal y privado de no ser parte del problema, sino de lasolución.

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13910-2005 de 11 de octubre del 2005; Sentencia 2120-2003, delas 13:30 horas del 14 de marzo del 2003). Otra jurisprudencia(de la Contraloría General): Oficio 12789 del 18 de octubre de2002 (DAGJ-1711-2002); Oficio 12852 del 7 de noviembre del2001 -DAGJ-2006-2001-; R-DCA-071-2006, de las 10:00 horasdel 9 de marzo del 2006; RC-583-2002 de las 14:00 horas del 6de setiembre de 2002; R-DCA-578-2006, de las 8:15 horas del1º de noviembre del 2006.

Ordenamiento

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