Modelo de Cláusulas para Contratos de Unión Temporal o Consorcio
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Contratos de comercialización:
agencia, concesión, distribución y
franquicia
M. & M. Bomchil
17 de junio 2015
Consideraciones generales
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Normas generales aplicables
• Libertad de contratación (“dentro de los limites
impuestos por la ley”) (artículo 958). Libertad de
contratar y libertad contractual
• Principio de supletoriedad de las normas en materia
de contratos (“a menos que de su modo de expresión,
contenido, o de su contexto, resulte su carácter
indisponible”) (artículo 962)
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• Principio de libertad de formas (artículo 1015)
• Contratos por adhesión a cláusulas predispuestas
(artículo 984 y siguientes) (cláusulas abusivas;
reenvío; claridad)
• Contratos de duración (“que se produzcan los efectos
queridos”, deber de colaboración y “oportunidad
razonable de renegociar de buena fe” por quien decide
la rescisión) (artículo 1011)
Normas generales aplicables
Contrato de agencia
Antecedentes
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• Contrato atípico
• Fuentes nacionales. Proyecto de 1998. Doctrina.
Tipicidad social
• Fuentes internacionales. Directiva 85/653/CEE. Ley
de Agencia Española. Código de Comercio
Colombiano y Ley 4886/1965 de Brasil
Contrato de agencia
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Contrato de agencia
• Este contrato se encuentra regulado en los artículos
1479 a 1501
• Objeto: promoción de negocios
• Agente: auxiliar autónomo e independiente; sin
relación laboral; no asume riesgo de las operaciones;
no representa al empresario
• Función económica del contrato: crear clientela. El
agente “conoce el mercado”
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• Partes del contrato: empresario (dueño o titular de los
negocios) y el agente (promotor de negocios)
• Actuación del agente: por cuenta ajena; ¿puede
celebrar contratos en nombre del empresario?
• Instrumentación escrita: ¿Obligación solemne o a los
fines probatorios?
Contrato de agencia
Caracteres
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• Bilateral
• Formal
• Típico
• Mercantil
• De ejecución continuada
• Oneroso
• Intuitu personae
• Estable
Contrato de agencia
Exclusividad
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• Artículo 1480. Puede pactarse en el contrato (bilateral o
unilateral): ramo de negocios, zona geográfica o grupo de
personas
• Artículo 1481. El agente puede contratar con varios
empresarios. Condiciones: distinto ramo de negocios y que
no compitan entre sí, salvo autorización expresa
Contrato de agencia
Obligaciones del agente (artículo 1483)
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• Fidelidad: velar por los intereses del empresario y actuar
de buena fe. Labor de convencimiento para la conclusión
de los contratos (la esencia del desempeño del agente)
• Diligencia: la del standard de un buen hombre de
negocios
• Instrucciones: cumplir con las instrucciones y transmitir
la información al empresario (deber de colaboración aún
siendo autónomo)
Contrato de agencia
Obligaciones del agente (continuación)
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• Información: informar sobre estado de situación de
los negocios y solvencia de terceros
• Reclamos de terceros: recibir las reclamaciones de
terceros y transmitirlas de inmediato. No implica
responsabilidad ni obligación de responder
• Llevar una contabilidad independiente
Contrato de agencia
Obligaciones del empresario (artículo 1484)
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• Actuación de buena fe
• Puesta a disposición de la información (muestras,
catálogos, tarifas, etc.). [Deber de colaboración recíproco]
• Pago de la remuneración
• Deber de comunicar las aceptaciones o rechazos de
las propuestas (15 días hábiles)
• Comunicar al agente la ejecución parcial o falta de
ejecución del negocio propuesto (15 días hábiles)
Contrato de agencia
Representación
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• Artículo 1485. El agente no representa al empresario.
Excepción: recepción de reclamos de terceros
• Poder especial para:
(i) cobrar créditos;
(ii) realizar quitas o esperas y realizar acuerdos,
desistimientos o avenimientos concursales
• Importante: el agente puede actuar con representación,
siempre y cuando cuente con facultades suficientes
Contrato de agencia
Remuneración
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• Artículo 1486. Si no establece en el contrato: comisión variable
según el volumen o valor de los actos promovidos
• Artículo 1487. Casos en los que subsiste el derecho a la
comisión:
(a) negocios iniciados durante la vigencia del contrato y concluidos
luego;
(b) negocios con clientes presentados anteriormente por el agente; y
(c) contratación con personas o zonas de exclusividad (si el agente
tiene exclusividad)
Contrato de agencia
Remuneración (continuación)
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• Artículo 1488. Derecho a la comisión: conclusión del
contrato y pago al empresario. Plazo: 20 días hábiles
• Cuando el agente se limita a la promoción: la orden
transmitida se presume aceptada (rechazo o reserva, 15
días hábiles)
• Artículo 1489. Subordinación del cobro a la ejecución del
contrato. Pacto expreso
• Artículo 1490. Gastos. A cargo del agente salvo pacto
expreso. Reflejo de la autonomía del agente
Contrato de agencia
Plazo
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• Artículo 1491. Excepto pacto en contrario, se
entiende que el contrato se celebra por tiempo
indeterminado
• Continuidad del contrato de plazo determinado: se
transforma en indeterminado
Contrato de agencia
Preaviso
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• Artículo 1492. En los contratos por tiempo indeterminado
cualquiera de las partes puede ponerle fin
• Plazo de preaviso. Un mes por año (sin límite).
Coincidencia con el final del mes
• Plazos determinados convertidos en indeterminados:
computar la duración limitada precedente. ¿No escritos?
• Posibilidad de incluir plazos superiores. ¿Prohibición de
incluir plazos menores? ¿Plazo determinado y
preaviso?
Contrato de agencia
Preaviso (continuación)
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• Artículo 1493. Omisión del preaviso. Indemnización:
ganancias dejadas de percibir
• Si la ruptura es intempestiva y arbitraria además
podrán reclamarse los daños y perjuicios
ocasionados
Contrato de agencia
Otras causales de resolución (artículo 1494)
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• Muerte o incapacidad del agente
• Disolución no derivada de fusión ni escisión. Quiebra firme
de las partes
• Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones
• Disminución significativa del volumen de negocios del
agente
Contrato de agencia
Modos en que opera la resolución (artículo 1495)
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• Resoluciones de pleno derecho: muerte o incapacidad,
disolución, quiebre firme y vencimiento del plazo.
¿Continuidad de las operaciones?
• Resolución por las partes: incumplimientos
• Disminución significativa del volumen de negocios (preaviso).
Excepción: dos ejercicios de disminución (preaviso: 2 meses)
• Artículo 1496. Fusión o escisión del empresario: aquella que
debilita la posición del agente (“detrimento sustancial”:
calidad de producto, exclusividad, etc.)
Contrato de agencia
Clientela
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• Artículo 1497. Compensación por clientela (racional): resulta de
un incremento significativo en el giro de las operaciones del
empresario
• Posibilidad de fijar la compensación contractualmente.
Compensación judicial: no puede exceder 1 año de
remuneraciones, neto de gastos (promedio últimos cinco años)
• Artículo 1498. Excepciones. Finalización por incumplimiento del
agente. Finalización por el agente (excepciones: incumplimiento
del empresario; edad; invalidez o enfermedad del agente)
Contrato de agencia
No competencia
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• Artículo 1499. No competencia. Pactada
expresamente
• Opera como un contrapeso de la exclusividad
• Límites temporales (1 año), territoriales y respecto
de personas (adoptar criterio de “razonabilidad”)
Contrato de agencia
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Subagencia
Contrato de agencia
• Artículo 1500. Prohibición salvo autorización.
Responsabilidad solidaria entre agente y subagente
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Contrato de agencia
Casos excluidos
• Artículo 1501. Agentes de bolsa o mercados de
valores, de futuros y opciones derivados, productores
de seguros, agentes financieros, cambiarios,
marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos
regidos por leyes especiales en cuanto a las
operaciones que efectúen (por ejemplo, agentes de
viajes)
Contrato de concesión
Definición (art. 1502)
“Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que
actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios según haya sido convenido”
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Exclusividad (art. 1503)
“Excepto pacto en contrario: a) la concesión es exclusiva
para ambas partes en el territorio o zona de influencia
determinados. El concedente no puede autorizar otra
concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario
no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos
propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en
actividades competitivas.- b) la concesión comprende
todas las mercaderías fabricadas o provistas por el
concedente, incluso los nuevos modelos”
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Exclusividad (art. 1503) (cont.)
• Exclusividad mutua
• Norma supletoria
• Alcances
Territorialidad
Bilateralidad
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Obligaciones del concedente (art. 1504)
• Provisión de mercaderías y repuestos
• Provisión de elementos materiales e inmateriales
complementarios
• Respeto de la exclusividad y la zona
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Obligaciones del concesionario (art. 1505)
• Compra en exclusividad y mantenimiento de stock
• Respeto de la zona
• Afectación de infraestructura a la concesión
• Capacitación del personal
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Plazos (art. 1506)
32
• Plazo mínimo: cuatro años (¿orden público?)
Ausencia de plazo o plazo menor
Fundamento
• Excepción
• Situaciones posibles al vencimiento del plazo
Retribución y gastos (art. 1507)
33
• Retribución
Derecho del concesionario
Modalidades
33
• Gastos
Rescisión de contratos por tiempo
indeterminado (art. 1508)
34
• Efectos
• Obligatoriedad de preaviso o indemnización sustitutiva
• Obligación del concedente de readquirir stock de productos y
repuestos
34
• Preaviso y omisión – remisión a arts. 1492 y 1493
Rescisión (art. 1509)
35
• Causas - remisión a los arts. 1494 y 1495
• Muerte del concesionario
• Disolución de la persona jurídica concedente o concesionario
• Quiebra de cualquiera de las partes
• Vencimiento del plazo
• Incumplimiento grave o reiterado que ponga en duda la posibilidad o
intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones
sucesivas
• Disminución significativa del volumen de negocios del concedente
35
Rescisión (art. 1509)
36
• Otras causales
Imposibilidad de cumplimiento
Distracto
Frustración del contrato por alteración de sus bases
Fusión o escisión del concedente que genere un
detrimento sustancial del concesionario
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37
37
Sub-concesión y cesión del contrato
(art. 1510)
• Principio general
Prohibición al concesionario de designar sub-
concesionarios, agentes o intermediarios de venta
Prohibición a ambas partes de ceder el contrato
• Norma supletoria
• Calidad personalísima del concesionario y del
concedente
38
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Aplicación a otros contratos (art. 1510) • Contratos de comercialización de software o productos similares
Protección de los derechos de explotación y uso de software
de propiedad del concedente
Idoneidad técnica del concesionario
• Contratos de distribución
Regla de pertinencia
Contrato de distribución
Regulación en el Código Civil y Comercial
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• Artículo 1511 inciso (b)
• “Las normas de esta Capítulo se aplican a: … b) los
contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes”
Contrato de distribución
Concepto
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• Contrato consensual, de duración y en una zona determinada,
mediante el cual el distribuidor adquiere productos del productor
y los vende a comerciantes, obteniendo como contraprestación
del empresario/ fabricante un descuento en los bienes y como
ganancia el margen de reventa
• Notas particulares: exclusividad; duración; exigencia de venta
mínima, descuentos en la venta de mercadería al distribuidor;
estipulaciones sobre publicidad; intuitu personae.
Contrato de distribución
Normas aplicables
42
• ¿Es pertinente aplicar la norma del plazo mínimo?
Contrato de distribución
Contrato de franquicia
Concepto (art. 1512)
“Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra,
llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la
marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la
prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o
indirecta del franquiciado”
“El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales,
marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en
el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al
franquiciado en los términos del contrato”
“El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en
el negocio del franquiciado”
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Definiciones (art. 1513)
• Franquicia mayorista
• Franquicia de desarrollo
• Sistema de negocios (“know how”)
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Obligaciones del franquiciante (art. 1514)
• Enumeración descriptiva
• Información económica y financiera sobre el negocio
• Comunicación de conocimientos técnicos
• Entrega del manual de operaciones
• Asistencia técnica
• Provisión de bienes y servicios en cantidades y precios
razonables
• Defensa y protección del uso, por el franquiciado, de los derechos
transferidos
46
Obligaciones del franquiciado (art. 1515)
• Obligaciones “mínimas”
• Desarrollo de la franquicia y cumplimiento de las especificaciones
del franquiciante
• Información al franquiciante
• Salvaguarda de la franquicia
• Confidencialidad
• Cumplimiento de las contraprestaciones comprometidas
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Plazo (art. 1516)
• Plazo mínimo: cuatro años
• Excepción
• Prórrogas tácitas anuales
• Otros plazos
Franquicia de desarrollo: 5 años
Franquicias en situaciones especiales: menos de 3 años e
imposibilidad de tácita reconducción
48
Exclusividad (art. 1517)
• Principio general: obligación recíproca
• Salvo acuerdo de partes para excluirla o limitarla
49
Otras cláusulas (art. 1518)
• Salvo pacto en contrario
Prohibición de cesión contractual y de derechos del
franquiciado excepto:
Derechos de contenido dinerario
Franquicia mayorista
Prohibición de competencia del franquiciante en la zona del
franquiciado
Pertenencia de la clientela al franquiciante
Prohibición de mudanza del franquiciado
50
Cláusulas nulas (art. 1519)
No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado
• Cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante
• Adquirir mercaderías de otros franquiciados del país que
respondan a las calidades y características contractuales
• Reunirse o establecer vínculos no económicos con otros
franquiciados
51
Responsabilidad (arts. 1520 y 1521)
• Independencia de las partes e inexistencia de relación laboral
En consecuencia:
Inexistencia de responsabilidad del franquiciante por las
obligaciones contractuales o extracontractuales del franquiciado,
salvo disposición legal en contrario
• Quid de la responsabilidad frente al consumidor
Inexistencia de relación laboral de los dependientes del
franquiciado con el franquiciante, salvo fraude laboral
• Quid de la responsabilidad laboral solidaria
52
Responsabilidad (arts. 1520 y 1521)
(cont.)
• Inexistencia de responsabilidad del franquiciante ante el
franquiciado por la rentabilidad de la franquicia.
• Obligación del franquiciado de indicar su independencia jurídica
en facturas y documentos comerciales
• Responsabilidad del franquiciante por defectos de diseño del
sistema que causen daños al franquiciado, salvo negligencia
grave o dolo del franquiciado
53
Extinción del contrato (art. 1522)
• Por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes
• Prohibición de extinción sin justa causa dentro del plazo de vigencia original
pactado por las partes
• Extinción de pleno derecho del contrato celebrado en situaciones especiales por
menos de tres años
• Preaviso
Un mes por cada año de duración, con un tope de seis meses, cualquiera sea
la vigencia del contrato
Contratos pactados por tiempo indeterminado: la rescisión debe producirse al
menos cuando se cumpla el tercer año de su concertación.
Omisión de preaviso: indemnización por las ganancias dejadas de percibir en
el período
• Prohibición de competencia: vigencia anual dentro de un territorio razonable según
las circunstancias
54
Derecho de la competencia (art. 1523)
“El contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la
competencia”
55
Casos comprendidos (art. 1524)
“Las disposiciones de este capítulo se aplican, en cuanto
sean compatibles, a las franquicias industriales y a las
relaciones entre franquiciante y franquiciado principal y
entre éste y cada uno de sus subfranquiciados”
56
Muchas gracias