CONVENIO_ARBITRAL...terminado

8/6/2019 CONVENIO_ARBITRAL...terminado

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I. INTRODUCCIN

La sociedad actual, viene sufriendo diversos cambios, de acuerdo a lasnecesidades que se van presentando con el pasar de los aos el

derecho no puede estar ajeno a ello, por lo tanto tiene que innovarse denuevas formas legislativas que puedan dirimir los conflictos que seoriginen entre los miembros de la sociedad.

La comercializacin ya sea de bienes o servicios, es el factor predominante en la actividad econmica que desarrolla la sociedadactual. Los contratos que regulan el perfeccio namiento de esta actividadcomercial, son lo que muchas veces en el futuro devienen en conflicto.Es por ello que los legisladores al darse cuenta que nadie quieresometer la solucin de sus conflictos a la jurisdiccin estatal, es decir Poder Judicial; debido a la deficiente actuacin que ste tiene para lasolucin de conflictos, la evidente corrupcin que sufre el rgano estatal,lo que se ve reflejado en la perdida de tiempo y dinero que ocasiona elsometerse a esta jurisdiccin; y en vista de la necesidad de poder suplir estas deficiencias se crean medios alternativos de solucin de conflictostales como el Arbitraje.

El arbitraje, como se sabe, es una forma alternativa de solucin deconflictos. Su particularidad, frente al Poder Judicial, es que los quedeciden las controversias no son jueces, sino particulares. Particularesque son designados la mayor parte de las veces por las partes enconflicto; y particulares que deciden en funcin a reglas establecidastambin por las partes en conflicto. Estas posibilidades, de fijar el propiojuez, y las propias reglas del proceso, hacen del arbitraje unmecanismo muy particular, y muy beneficioso en ciertas circunstancias. 1

Para que un Arbitraje tenga sentido como tal, es imprescindible elconvenio arbitral, en el cual, las partes se comprometen a someter la

1 Anlisis del Decreto Legislativo N 1071- Nueva Normatividad sobre Arbitraje [en lnea].19/ 09/09, formato Word, disponible en:www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/analisis_decretos/dl1071.doc.


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solucin de su conflicto a arbitraje, siempre y cuando se suscite en elfuturo una controversia del negocio jurdico que hubieran podido crear;as mismo en este convenio arbitral las partes determinan el sistema jurdico al que se sometern, el nmero de rbitros y otros elementos

ms que en el trayecto del trabajo de investigacin se determinarn.

Como bien sostiene Bernardo M. Cremades: el convenio arbitral es lapiedra angular del Arbitraje, el cua l nace como consecuencia de laautonoma de la voluntad de las partes dentro de los limites establecidospor el ordenamiento jurdico. 2

Hoy en da, es ms utilizado el convenio arbitral dentro de los contratoscelebrados por partes que son diligentes, la s cuales incorporar dentro de

todas las clusulas de un contrato, una clusula especifica referente alconvenio arbitral. Esto facilita encontrar solucin al futuro conflicto quese pueda originar de la relacin jurdica contractual.

Despus de aproximadamente 12 aos que entro en vigencia la LeyGeneral de Arbitraje se expidi en el 2008 el decreto Legislativo N 1071que deroga la LGA. ste DL a introducido algunas modificaciones sobrela normatividad del arbitraje, proporcionado a las partes facultades y

amplia libertad para poder determinar ciertos elementos del convenioarbitral; teniendo este DL bastante influencia de La Ley ModeloUNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en 1985,cuya primera reforma se elaboro en el ao 2006 .

2 CREMADES, Bernardo M. Regulacin Nacional del Arbitraje y la Convencin deNueva York. p. 185.


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II. MARCO TEORICO

1. Antecedentes histricos y legislativos

Actualmente en el Per, el convenio arbitral, resume lo quetradicionalmente se denominaba clausula compromisoria ycompromiso arbitral.

La clusula compromisoria es una estipulacin contractual en virtudde la cual las partes se comprometan a celebrar un compromisoarbitral en el futuro, en el caso que surja un conflicto entre ellos enel futuro.

El compromiso arbitral, es una declarac in de voluntad entre lasmismas partes que celebraron la clusula compromisoria de someter una controversia determinada a un arbitraje.

La diferencia sustancial entre La clusula compromisoria y elcompromiso arbitral, es que en la primera todava no exi ste conflictoy en la segunda el conflicto ya surgi

Loa antecedentes de la existencia del arbitraje y por ende delconvenio arbitral, se remotan hasta Derecho Romano, en el que por el compromissium los litigantes escogan al arbiter que a dirimir suconflicto y se comprometan a acatar su decisin.

La legislacin Peruana, expresamente adopto tanto la clusulacompromisoria como el compromiso arbitral. En el cdigo deprocedimientos civiles de 1911, mantiene la distincin entre clusulacompromisoria y compromiso arbitral, considerando que ambas sonesenciales para que se realice el arbitraje.

En el Cdigo Civil de 1984, vigente en la actualidad, mantuvo ladistincin entre la clusula compromisoria y compromiso arbitral.Considerando a la clusula compromisoria como un contratopreliminar, como una promesa de celebrar un contrato de arbitraje


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( Art. 1906) y por el compromiso arbitral las partes convenan enresolver su controversia mediante rbitros a cuya jurisdiccin ydecisin se sometan expresamente ( Art. 1909). Posteriormenteestos artculos fueron derogados.

La clusula compromisoria y el compromiso arbitral fueronsuprimidos en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, que los fusiony les di como nico nomen iuris el de convenio arbitral,estableciendo una relacin de sinonimia entre el compromiso arbitraly el convenio arbitral. Su articulado sobre Justicia Arbitral nosobrevivi a su vacatio legis al ser derogado, durante ese periodo,por la Ley General de Arbitraje promulgada mediante Decreto Ley N25935. 3

Las normas referentes al Arbitraje quedaron sometidasexclusivamente a las normas del Decreto Ley N 25935, quederogaron a las del Cdigo Civil e impidieron el vigor de las delproyecto de Cdigo Procesal Civil, ley promulgada en el ao 1992.En este DL se fusiono la clusula compromisoria y el compromisoarbitral, determinando como nico nomen iuris el de convenioarbitral.

Posteriormente se promulgo la Ley General de Arbitraje N 26572que vino a derogar el DL N 25935, debido a que la normativa de talDL no estaba acorde con los cambios en la economa que venansucedindose; entro en vigencia a partir de enero de 1996. Esta LGAse inspira en la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional - CNEDMI, aprobada en1985, constituyndose en el nico instrumento normativo del

arbitraje pues, con tal finalidad, introdujo modificaciones en elCdigo Civil y tambin en el Cdigo Procesal Civil en relacin a la

3 VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica. p. 51.


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ejecucin de los laudos dictados en procesos arbitrales tramitadosen el pas y en el extranjero. 4

La LGA introdujo una serie de modificaciones que realmentecatapultaron el arbitraje como una forma eficaz de solucin deconflictos. A partir de ah se comenz a dar un impulso al arbitrajenunca antes visto.

En el ao 2008 entra en vigencia el decreto Legislativo N 1071 - LeyGeneral de Arbitraje que deroga la LGA. ste DL conserva el esprituy muchas de las normas de la LGA, pero tambin se han introducidoalgunas modificaciones.

sta nueva Ley General de Arbitraje tiene bastante influencia de laLey Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional,aprobada en 1985, cuya primera reforma se elaboro en el ao 2006.Este Modelo Internacional colabora, en gran medida para qu e elarbitraje nacional se vaya desarrollando conforme a las necesidadesque se originen con la evolucin de la sociedad. Deviniendo esto, enque el arbitraje sea ms eficaz siendo la voluntad de las partes elpilar de tal convenio arbitral.

2 . Autonoma del Convenio Arbitral

Por lo general, el convenio arbitral se pacta como una clusula msdentro de un contrato, y la disyuntiva esta en considerarle o no alconvenio arbitral un contrato independiente o autnomo.

El desarrollo del arbitraje como institucin, logr gran importancia,

que tanto la doctrina, jurisprudencia y el derecho positivo de lasconvenciones, han aceptado la autonoma del convenio arbitral,

4 Antecedentes Histricos del Arbitraje- CAPTULO I [en lnea]. 20/09/09 formato pdf,disponible en:http://www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/MANUAL%20DE%20DERECHO%20ARBITRAL.pdf


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respecto a la ineficacia o nulidad del contrato, del cual el convenioarbitral forma.

La doctrina clsica se refiere a la denominada clusulacompromisoria como un pacto accesorio que segua la suerte delcontrato o convencin principal. En contraposicin, la doctrinaactualmente distingue entre la validez del contrato y la validez delconvenio arbitral en l incluida.

El Art. 21, prrafo 2 del Reglamento de arbitraje de la CNUDMIestablece la independencia de la clusula compromisoria respectodel contrato de la que dicha clusula forma parte. Determinado que,una clusula compromisoria que forme parte de un contrato y que

disponga la celebracin del arbitraje con arreglo a dicho reglamentose considera como un acuerdo independiente de las demsestipulaciones del contrato. 5

En el Art. 16 inc. 1. De la Ley Modelo de la CNUDMI, establece: ElTribunal estar facultado para decidir acerca de su propiacompetencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existenciao a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una clusula

compromisoria que forme parte de un contrato se considerar comoun acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato.La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo noentraar ipso jure la nulidad de la clusula compromisoria. 6

La Ley General de Arbitraje N 26572, en el Art. 14, hace referenciaa la separabilidad del convenio arbitral, determinando: Lainexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o

parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenioarbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o

5 Artculo presentado por el Dr. Ulises Montoya A. Resumen de las exposiciones del 2 y4 de abril de 1998, en el Centro Internacional de Administracin y Comercio.

6 Ley Modelo Uncitral , [en lnea], 19 /09/ 2009, formato .pdf. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf


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invalidez de ste. En consecuencia, los rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, laque podr versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia oinvalidez del contrato o acto jurdico que contenga el convenio

arbitral.7

En la Nueva Ley General De Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071,en el Art. 41, Inc. 2, estipula: El convenio arbitral que forme parte deun contrato se considerar como un acuerdo independiente de lasdems estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad,anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga unconvenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad,

anulabilidad, invalidez o ineficacia de ste. En consecuencia, eltribunal arbitral podr decidir sobre la controversia sometida a suconocimiento, la que podr versar, incluso, sobre la inexistencia,nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que co ntieneun convenio arbitral.8

Despus establecer de manera expresa lo regulado en cuanto a laautonoma del arbitraje, tanto en la Ley Modelo de la CNUDMI, la

Ley General de Arbitraje N 26572 y la Nueva Ley General De Arbitraje - DL N 1071, se concluye que todas estas leyes tienen elmismo sentido; si el contrato fuera nulo no entraar ipso jure lavalidez de la clusula compromisoria. Los rbitros debernpronunciarse sobre cualquier cuestin que les sea sometida segn elcompromiso, incluso sobre la validez del contrato principal en el cualla clusula est incluida.

7 Ley General de Arbitraje N 26572.8 Decreto Legislativo N 1071.


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3 . Definicin

El convenio arbitral es el acuerdo de voluntades en virtud del cuallas partes deciden someter a arbitraje los conflictos que hayansurgido o puedan surgir en el futuro, respecto de una relacin jurdica (contractual o no), sea o no materia de un proceso judicial.(Inc. 1, Artculo 13 y Artculo 17 DL 1071).

La convencin de Nueva York en 1958, fue el rgimen en el cual seve reflejado la validez del convenio arbitral a nivel internacional. Ensu Art II, prescribe: Cada uno de los Estados Contratantesreconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes seobliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas

diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto auna determinada relacin jurdica, contractual o no contractual,concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 9

La Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional,aprobada en 1985, cuya primera ref orma se elaboro en el ao 2006.Se modificaron, entre otros, los artculos relacionados con ladefinicin y la forma del acuerdo de arbitraje. En el texto modificado

del artculo 7 se contemplan dos opciones, la OPCIN I, en el Inc. 1,prescribe: El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que laspartes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertascontroversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respectode una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. Elacuerdo de arbitraje podr adoptar la forma de una clusulacompromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdoindependiente. La OPCIN II, prescribe: El acuerdo de arbitraje

es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitrajetodas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o

9 Convencin de Nueva York, [en lnea], 19 /09/ 2009, formato .pdf. Disponibleen: http://www.uam.es/centros/derecho/publico/tributo/Documentos/Docs.curso.felix/laura/convenioNY.pdf


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puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no.10

Ambas opciones podran ser adoptadas o no por los diferentes

estados, segn convenga a sus necesidades concretas.

Claramente se puede precisar que La legislacin peruana, medianteel Decreto Legislativo N 1071, ha adoptado por la OPCIN I. Ladiferencia sustancial entre la Ley Modelo y en DL, es que en elprimero el trmino utilizado es acuerdo de arbitraje, y en la segundaes la de convenio arbitral.

Alejandro M. Garro. Era comn en la doctrina francesa de principiodel siglo distinguir los efectos de un convenio arbitral, conforme almomento en que se celebra con relaciona la controversia que sesomete arbitraje. De esta forma la doctrina clsica en la materia quea sido receptada por la mayora de las legislacioneslatinoamericanas distingue entre un contrato preliminar de arbitraje,denominada clusula compromisoria, contrato de arbitra je en simismo, denominado compromiso. Conforme a esta doctrina, en la

clusula compromisoria las partes se comprometen a someter lascontroversias que puedan surgir entre ellas respecto de unadeterminada relacin jurdica, mientras que mediante el com promisolas partes se deciden finalmente someter arbitraje las controversiasq hayan surgido en el pasado. 11

Fernando Cantuarias Salaverry, seala que: el convenio arbitralelimina la dualidad de clusula compromisoria -convenio arbitral,reconociendo as que la existencia de un acuerdo arbitral pactadoantes de que nazca la controversia es suficiente para que las partes

10 Ley Modelo Uncitral , [en lnea], 19 /09/ 2009, formato .pdf. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf

11 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Seminario de Arbitraje ComercialInternacional de la PUCP, Facultad de Derecho. 1993. p 160-161.


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puedan acudir directamente al arbitraje, sin que tengan que otorgar,integrar o completar un nuevo contrato. Asimismo precisa que elmarco normativo la LGA determina que el acceso al arbitraje privadoen asuntos privados depender de la libre descisin de las partes,

lograndose esto, mediante celebracin del contrato denominadoconvenio arbitral el cual podr otorgarse antes o despus de quesurja una controversia ( Art. 9 y 98 LGA) e inclusive. Durante latramitacin de un proceso judicial ( Art. 14 y 33 LGA).12

Fernando Vidal Ramrez precisa que: el convenio arbitral, ademsde configurar un genuino acto jurdico bilateral e intervivos , puedegenerarse de un acto unilateral y mortis causa que lo incorpora al

testamento y hace obligatorio al arbitraje entre los causahabientesde testador o puede generarse de un acto multilateral que loincorpora a los estatutos de una persona jurdica y lo haceobligatoria para ella y sus miembros.13

Carlos Alberto Matheus Lpez, precisa que: Si bien existen -endoctrina- diversas definiciones sobre el convenio arbitral, podemos

conceptuarlo como un negocio jurdico bilateral que alejado delcontractualismo permite la resolucin procesal de la "controversia"Siendo por ello un negocio jurdico impropio que no origina lasconsecuencias propias del contrato sino ms bien aquellasimpropias de la resolucin procesal de la "controversia" queconstituye su objeto. En nuestra Ley General de Arbitraje -comosucede en otras regulaciones latinoamericanas - es posible hallar una definicin de convenio arbitra l, la cual nos evidencia la indudable

vocacin negocial -no contractualista - de este. De otra parte, caberesaltar que resulta loable su propuesta de asumir al convenioarbitral como categora conceptual autosuficiente tcnicamente, para

12 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones.Editorial UPC. Lima-2007. p. 113-114.

13 VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica. p 50.


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que la "controversia" pueda ser sometida a la resolucin procesal delarbitraje.14

De todo lo referido en los prrafos precedentes se colige que elarbitraje como mecanismo de resolucin de controversiaseminentemente privado, encuentra su origen y razn de ser en lavoluntad de las partes, las que libremente renuncian a la jurisdiccindel Estado (Poder Judicial) y le confieren autoridad a un tercerodesignado denominado rbitro, para que sea este ltimo quienresuelva el conflicto o controversia.

Esa voluntad de las partes, expresada, es lo que se conoce como

convenio arbitral, no puede tener eficacia ni producir efectosrespecto de quienes no han prestado su consentimiento, pues comose sabe, por ser un principio universalmente conocido, los c ontratosslo producen efectos entre las partes que las otorgan y susherederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos yobligaciones no transmisibles. 15

Por lo que se concluye que el convenio arbitral constituye la piedraangular de todo arbitraje.

4 . Capacidad para celebrarlo

Cabe indicar que la antigua Ley de Arbitraje 26572, no sepronunciaba expresamente sobre las facultades de representacinnecesaria para someter a arbitraje o para participar en el procesoarbitral, lo que generado conflic tos de interpretacin sobre el tipo depoderes necesarios para tal efecto 16.

14 Carlos Alberto Matheus Lpez. SOBRE LA CAPACIDAD PARA EL CONVENIO ARBITRAL. Del Ilustre Colegio de Abogados, [en lnea] 23/09/09, disponible en:http://www.cal.org.pe/convenio_arbitral.html#07

15 Artculo 1363 del Cdigo Civil peruano de 1984.16 MARIO CASTILLO FREYRE. Arbitraje y Debido Proceso. Volumen II. Editorial Palestra.

2007. p 199


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Pero considerando que el Convenio Arbitral, siendo acto jurdico, leson exigibles los requisitos de validez que establece el Art. 140 delCdigo Civil17, donde la manifestacin de voluntad es imprescindiblepara celebrarlo, y a su vez sta debe emanar de sujetos capaces,

refirindonos a la capacidad de goce y de ejercicio, tambinindicados en el Cdigo Civil.

Tratndose de personas fsicas, el convenio arbitral puede ser celebrado directamente por el interesado o por su representante. Elinteresado debe ser sujeto capaz, con capacidad de ejercicio, estoes, no estar incurso en ninguna causal que le impida el ejercicio desus derechos por s mismo. Si lo celebra por medio de repres entado,el representante debe estar premunido de la facultad especial decelebrar el convenio arbitral. Si el representado es persona incapaz,el representante legal requiere de autorizacin judicial paracelebrarlo, conforme al art. 167 inc. 3, del Cdigo Civil18.

Tratndose de personas jurdicas, el representante requiere tambinde facultad especial, sea que lo celebre con anterioridad a la litis oya entablado el litigio en el mbito judicial, conforme lo precisa el art.75 del Cdigo Procesal Civil.19

En el caso de personas jurdicas como indica el Artculo 10 del NLAen su Inc. 1, nos indica que:

S alvo pacto o estipulacin en contrario, el gerente general o el

administrador equivalente de una persona jurdica est

facultado por su solo nombramiento para celebrar convenios

arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer todos los

derechos y facultades previstos en este Decreto Legislativo, sin

17 Artculo 144 del Cdigo Civil.- El Acto Jurdico es la manifestacin de voluntaddestinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validezrequiere: 1. Agente Capaz; 2. Objeto fsica y jurdicamente posible; 3. Fin lcito; 4.Observancia de forma prescrita bajo sancin de nulidad.

18 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones.Editorial UPC. Lima-2007. p. 53

19 Fernando Vidal Ramrez. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica. pag 53.


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restriccin alguna, incluso para actos de disposicin de derechos

sustantivos que se discuten en las actuaciones arbitrales

El tema incluido en esta modificacin es importante ya que se regulael tema de las facultades de representacin necesaria para someter a arbitraje o para participar en el proceso arbitral.

De otro lado, respecto a la posibilidad de que el representante puedacelebrar un convenio arbitral, debe distinguirse entre larepresentacin legal y voluntaria, pues en la primera se requerir dela autorizacin judicial correspondiente, en tanto en la segunda, senecesitar de un poder expreso, o bien de una posterior ratificacinpor parte del representado 20.

5 . Formalizacin

Se tiene que tener en cuenta que esta la Nueva Ley de Arbitrajeacoge se podra decir como un antecedente a lo mencionado en el Artculo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL, de la primera reforma delao 2006, permitiendo:

La aplicacin ms eficiente del acuerdo arbitral.

Garantizando el respeto a la voluntad de las partes desometerse a arbitraje.

Tienen un esquema ms flexible en relacin con elrequisito que el Convenio Arbitral conste por escrito.

Para analizar el tema tomaremos en cuenta al Artculo 13 21 del

Decreto Legislativo 1071:

Tomaremos cada inciso del presente artculo para explicar ms afondo en nuevo tratamiento al Convenio Arbitral.

Sobre la Capacidad para el Convenio Arbitral. 24/09/09. Disponible en la pgina:http://www.cal.org.pe/convenio_arbitral.html#07

21 Decreto Legislativo N 1071(En Lnea), 23-09-09, Disponible en la pgina:http://www.minjus.gob.pe/ley%20de%20conci-2008%20-%20LEY%201071.pdf


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Con lo que respecta al Inc. 2 del presente artculo, se hace mencinde que DEBE CONSTAR POR ESCRITO, adems de la forma quepuede optar como es la de una clusula incluida en un contrato o unacuerdo independiente. Habitualmente en la prctica el convenio

arbitral acoge la forma de una clusula incluida en un contrato, por lo que la forma requerida por la Ley de Arbitraje dejo de ser unrequisito ad solemnitatem para convertirse en un requisitos adprobationem.

En relacin con el requisito deber constar por escrito la nuevaLey General de Arbitraje, dada por el Decreto Legislativo 1071, seentender que se cumple con dicho requisito cuando:

Quede constancia de su contenido en cualquier forma (inc 3 art. 13 DL 1071)

Se cursa una comunicacin electrnica y la informacin enella consignada es accesible para su ulterior consulta(Inc. 4 Art. 13 DL 1071)

Est consignado en un intercambio de escritos dedemanda y contestacin en los que la existencia de un

acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por laotra (Inc. 5 art. 13 DL 1071)

La referencia hecha en un contrato a un documento quecontenga una clusula de arbitraje constituye un convenioarbitral por escrito, siempre que dicha referencia impliqueque dicha clusula forme parte del contrato. (Inc. 6 art. 13DL 1071)

Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitralser vlido y la controversia ser susceptible de arbitraje, sicumplen los requisitos establecidos por las normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenioarbitral, o por las normas jurdicas aplicables al fondo de la


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controversia, o por el derecho peruano. (Inc. 7 art. 13 DL1071).

Para poder llegar a hablar de la Forma del Convenio Arbitraldebemos analizar donde el Convenio Arbitral alcanza su valides, ydonde ya se puede hablar de una forma de este.

El Convenio de Nueva York Convenio Sobre el Reconocimiento yla Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, que fueaprobada por una conferencia Diplomtica el 10 de junio de 1958,del que analizaremos dos de sus artculos.

Artculo II 22

2. La expresin acuerdo por escrito denotar una clusula

compromisoria incluida en un contrato o compromiso, firmados

por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

En este segundo considerando se dice que se tiene que tener encuenta la manera de interpretacin de esta, puesto que este fueadoptado por la Comisin de Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional(UNCITRAL), en el sentido de que se aplique

reconocimiento que las circunstancias que describe no sonexhaustivas 23.

Pero sobre todo se tiene que tener en cuenta que para la aplicacindel Convenio de Nueva York bastara con que este acuerdo seaescrito, sin ms, ya que al no ser as no podr ser reconocido por elConvenio de Nueva York.

La antigua Ley General de Arbitra je 26572, en su Capitulo Segundo,Titulo nico, Convenio Arbitral, en su Artculo 10:

22 Convenio de Nueva York, (En Lnea) 23-09-09, Formato PDF, Disponible en la

pgina: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_s.pdf 23 Recomendacin relativa a la interpretacin del prrafo 2) del artculo II y del prrafo 1)

del artculo VII de la Convencin de Nueva York, de 10 de junio de 1958, adoptada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006 en su 39 perodo de sesiones, Formato PDF, Disponible en la pgina:http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY -conv/A2S.pdf


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Artculo 10.- Forma del convenio arbitral. - El convenio arbitral

se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad. Podr adoptar la

forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un

acuerdo independiente. S e entiende que el convenio arbitral se haformalizado por escrito no solamente cuando est contenido en

documento nico suscrito por las partes, sino tambin cuando

resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de

comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje

constancia documental de la voluntad de las partes de someterse

a arbitraje. S e entiende adems que el convenio arbitral se ha

formalizado por escrito cuando a pesar de no exist ir acuerdo

previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se someteuna controversia a la decisin de uno o ms rbitros que aceptan

resolver el conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra u

otras partes a dicho sometimiento. S e entender que hay

asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa

de quien promovi la intervencin de l o los rbitros, se apersona

al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervencin 24 .

Se ve que en el mencionado artculo se consider aba que el convenioarbitral est sometido a la formalidad de estar escrito, bajo sancinde nulidad, punto que es eliminado en su modificacin por el DecretoLegislativo 1071, puesto que si bien es cierto de acuerdo al CdigoCivil en su Artculo 144, cuando una ley impone una forma y nosanciona con nulidad su inobservancia, constituira solo un medio deprueba de la existencia del acto. Pero se tiene que entender que alno sancionar con NULIDAD su inobservancia, no significa que elconvenio arbitral ser nulo en caso de que no cumplan con la formaescrita, pues de igual manera el convenio arbitral ser vlido, perose tendr que probar de otra forma, teniendo como punto en contra

24 Ley 26572, Ley General de Arbitraje(En Lnea), 23-09-09, Disponible en la Pgina:

http://www.justiciaviva.org.pe/normas/nac01.pdf


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el hecho de que restara seguridad jurdica a los acuerdos que se denpor medio del convenio arbitral.

Consideramos de esta manera que sera lo ms resaltante en este

artculo respecto a lo ahora indicado en el Decreto Legislativo 1071.

Al Respecto la Comisin de Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional(CNUDMI), el 7 de julio de 2006, la CNUDMIaprob enmiendas del prrafo 2 del artculo 1, del artculo 7 y delprrafo 2 del artculo 35, el nuevo captulo IV A que sustituye alartculo 17 y un nuevo artculo 2A. La versin revisada del artculo 7tiene por objeto modernizar el requisito de la forma para los

acuerdos arbitrales a fin de observar ms estrictamente las prcticascontractuales internacionales. El nuevo captulo IV A establece unrgimen jurdico ms amplio relativo a las medidas provisionales enapoyo del arbitraje. Desde 2006, la versin estndar de la LeyModelo es la versin enmendada 25, siendo as la primera reformaque se realiza a esta Ley Modelo desde el ao 1985. Este modelo esseguido por la mayora de la legislacin comparada.

Para este tema nos basaremos en la revisin al Artculo 726 , dondeen su numeral 2 indica:

2) El acuerdo de arbitraje deber constar por escrito.

Adems se sostiene que:S e entender que el acuerdo es escrito cuando quede constancia

de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de

arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la

ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro medio, y que;

25 Ley Modelo UNCITRAL, [En Lnea] 23-09-09, Disponible en la Pgina:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html26 Ley Modelo UNCITRAL [En Lnea], 23-09-09, Formato PDF, Disponible en la Pgina:

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf


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El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se

cumple con la comunicacin electrnica si la informacin en ella

consignada es accesible para su ulterior consulta. Por comunicacin

electrnica se entender toda comunicacin que las partes hagan

por medio de mensajes de datos. Por mensaje de datos seentender la informacin generada, enviada, recibida o archivada

por medios electrnicos, magnticos, pticos o similares, como

pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos , el

correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax. (Numeral 4 y6).

De esta manera se puede apreciar que el avance de la tecnologa

respecto a las comunicacin ha generado un notable cambio, puestoque adems de tal ves traer facilidades y un relajamiento en lasformas de los acuerdos arbitrales, tambin podra traer desventajaso dar un pie para las falsificaciones de firmas, el fraude, adems dehacer mencin a que estos acuerdos arbitrales se rigen tambin por las disposiciones generales de los contratos y actos jurdicos, por loque al realizar una falta contra estos sern sancionados por lalegislacin civil que los rige.

6 . Contenido

Se podra decir que el contenido del Convenio Arbitral cuanta conmuchos factores, adems de que las modernas leyes de arbitraje nose muestran demasiado precisas a la hora de determinar elcontenido mismo del convenio arbitral; incluida nuestra nueva LeyGeneral de Arbitraje, mencionaremos los elementos esenciales queconsideramos debe contener el convenio arbitral, ya que no contener estos elementos no se podra acudir al arbitraje como medio desolucin de conflictos.

Compromiso inequvoco y claro de que las partesdesean arbitrar sus controversias.


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Fijacin de la extensin de la materia a la que habr dereferirse el arbitraje.

Con lo que se entiende que este el convenio arbitral no nacenecesariamente cuando el conflicto se da, sino con la manifestacinque las partes deseen arbitrar sus controversias. Es evidente que sino media esa voluntad expresa e inequvoca el convenio arbitralser nulo. Con lo que se entiende que no hay lugar a arbitraje si laspartes no han manifestado su voluntad de dirimir su conflicto por medio de un conflicto arbitral. Se entiende que por lo general sesuele estimar como vlida y eficaz cualquier manifestacin desometimiento a arbitraje27.

La fijacin de extensin de la es un punto muy importante porque deno especificarse se estara obviando la especificacin del tema atratar en el convenio arbitral. Las partes deben indicar la relacin jurdica cuyas controversias sern sometidas a arbitraje. En talsentido no es posible celebrar un convenio arbitral para res olver lascontroversias que puedan surgir entre las partes respecto acualquier relacin jurdica que pudiera constituir en el futuro entreellas, por lo que es un punto importante el especificar la materia y la

extensin de esta en el arbitraje.

Adems cabe mencionar que de acuerdo al rgimen de la NuevaLey de Arbitraje se desarrolla un Arbitraje de derecho en el caso deque si no se especifica el tipo de arbitraje al que se quieren regir, seentiende que es arbitraje de derecho.

Ahora hablaremos de aquellos elementos accesorios que contiene elConvenio Arbitral, que si bien es cierto no son tan fundamentalescomo los dos ya mencionados, adems de que puede ser pactadoen cualquier momento, pero adems de dichas cualidades no dejade ser importante para el desarrollo del arbitraje, tenemos lossiguientes elementos:

27 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Seminario de Arbitraje Comercial

Internacional. PUCP. Facultad de Derecho, 1993. p 168


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a. Nombre y domicilio de los otorgantes y de los rbitros. Si elrbitro designado fuese una persona jurdica se indicar sudenominacin o razn social y domicilio.

b. La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresinde sus circunstancias.

c. El plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo.

d. El lugar en que debe desarrollarse el arbitraje.

e. Nmero de rbitros.

f. Forma de designacin de los rbitros.

g. Idioma del arbitraje.

h. Ley aplicable.

i. Lugar del arbitraje.

j. Tipo de arbitraje.

k. Procedimiento arbitral.

l. Costos del procedimiento.

7. Extensin del convenio arbitral

Como ya hemos establecido que el arbitraje es aquel mecanismopara la solucin de conflictos, en donde las partes por su p ropiavoluntad se someten, otorgando a un rbitro facultades de jurisdiccin similares a de los jueces del Estado, para que resuelvael conflicto o desacuerdo originado. 28

De aqu que la voluntad de las partes forma el convenio arbitral, quegenerar repercusin slo sobre estos, no pudiendo tener eficacia ni

28 Roque J. Caivano, con la colaboracin de Roberto E. Padilla y Marce Gobbi.Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Pag. 248


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producir efectos a quienes no expresaron su consentimiento. Reglaconocida dentro de los efectos de un contrato, Los contratos soloproducen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no

trasmisibles29

.

An as en la doctrina y en la jurisprudencia, se admite que sujetosque no forman parte del stricto sensu del acuerdo arbitral seanobligados a participar en el proceso arbitral. 30

Por lo que establecemos que la opcin tomada por el legislador peruano resulta novedosa, al contemplar la posibilidad, de maneraexpresa, que el convenio se extienda a quienes no lo han suscrito, sies que de su conducta se puede derivar, de buena fe, su intencinde someterse al arbitraje.

Es as que en el artculo 14 del DL N1071 la Nueva Ley peruanade Arbitraje reconoce la existencia de una manifestacin de vo luntadtcita de someterse al arbitraje, segn el principio de buena fe, ascomo lo prescribe el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano de1984, que dispone que Los contratos deben negociarse, celebrarsey ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin delas partes.

Entonces, podramos decir que de la conducta de una de las partesse puede inferir una declaracin tcita de voluntad, no estaraconforme al principio de buena fe subordinar los efectos de lareferida manifestacin de voluntad tcita, al exigir una formalidad

escrita. Puesto que nuestro Cdigo Civil prescribe en su artculo 141:

29 Artculo 1363 del Cdigo Civil Peruano. 30 CAIVANO, Roque J.; Arbitraje y grupos de sociedades. Extensin de los efectos de un

acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario; ob. cit.; pgina 123. [en lnea], 19 /09/2009, formato .pdf. Disponible en:http://www.cedep.org.py/arbitraje/descargas/amprimo/LA%20EXTENSIN%20DEL%20CONVENIO%20ARBITRAL%20-%20Mayo%202009.pdf


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La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Esexpresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs decualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otroanlogo. Es tcita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente

de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelansu existencia.

No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando laLey exige declaracin expresa o cuando el agente formula reservao declaracin en contrario.

Por lo tanto podremos sealar que el art. 14 de ley de arbitraje no

contraviene con el principio que seala al arbitraje como privado, nosiendo contradictorio decir, que terceros hayan expresado demanera tcita su voluntad para someterse a arbitraje, an enausencia de una expresa y formal aceptacin.

Concluyendo podemos establecer que aquellas partes que no hallanfirmado directamente en el convenio arbitral no se les impidenecesariamente el derecho de haber tenido en el contrato o su

pretensin de invocar derechos o beneficios derivados del mismo,pueda verse obligado por sus efectos. As mismo de la meracircunstancia de no haber sido, en sentido formal, parte en elacuerdo arbitral no significa establecer un impedimento para invocar el convenio arbitral o para que ste sea oponible. Dejando claro lamisma norma que requera de ciertos presupuestos de hecho questa misma seala.

En consecuencia, extender el convenio arbitral a no signatariosrelacionados al grupo econmico celebrante del contrato, queparticiparon activa y de manera preponderante, en la negociacin,celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende elconvenio arbitral o al que el convenio est relacionado, o a quienespretendan derivar derechos o beneficios de aquel, se ajusta a la


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verdadera intencin de las partes, por lo que mal se podra,respetando el principio de buena fe, asumir un criterio restrictivo queincluso, en algunos casos, podra implicar adems la consumacinde un abuso de derecho. 31

8 . Relaciones jurdicas estndares

Las relaciones jurdicas estndares versan principalmente sobre lasclusulas generales de contratacin, conocidos como aquelloscontratos predispuestos o por adhesin en los que su redaccin delas clusulas preestablecidas le corresponde a una de las partes, yla otra solo se somete a aceptarlas o rechazarlas, impidindola que

pueda discutir o modificar dichas clusulas.

El surgimiento de estos contratos por adhesin son a consecuenciade la masificacin contractual que impide a las empresas negociar individualmente el contenido de los contratos con cada uno de susclientes respondiendo a una realidad del desarrollo econmico ytecnolgico del mercado en donde cuyo propsito es de reducir almnimo el esfuerzo por una de las partes y la prdida de tiempo.

De aqu partimos con el tema para establecer si dentro del contenidode estos contratos predispuestos o por adhesin encontramosclusulas que nos remitan a la va arbitral en caso de un conflicto.

Empezaremos a responder el prrafo anterior trasladndonos alCdigo Civil de 1984 en donde estableca la prohibicin de arbitrajeen los contratos de adhesin y en las clusulas generales decontratacin no aprobadas administrativamente. Siendo modificadopor D.L. N 768 esta norma suprimi la ltima parte de ese artculo,

31 La extensin de los efectos del convenio arbitral a no signatarios. Reflexiones con motivodel tratamiento que la nueva ley peruana de arbitraje efecta a dicha figura. Por Natale Amprimo Pl. [en lnea], formato pdf. Disponible en:http://www.cedep.org.py/arbitraje/descargas/amprimo/LA%20EXTENSIN%20DEL%20CONVENIO%20ARBITRAL%20-%20Mayo%202009.pdf


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eliminndose la prohibicin de pactar el arbitraje en contratos deadhesin. Agregado al artculo 1399 un nuevo prra fo Lo dispuestoen el prrafo anterior no es de aplicacin cuando las partes sehubieran sometido a un reglamento arbitral.

Actualmente el D.L. 1071 regula en su artculo 15 lo referente a estetema:

En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos arelaciones jurdicas contenidas en clusulas generales decontratacin o contratos por adhesin sern exigibles slosi dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact, usando una diligencia

ordinaria.

Se presume, sin admitir prueba en contrario, que elconvenio arbitral ha sido conocido en los siguientessupuestos:

Si est incluido en las condiciones generales que seencuentran en el cuerpo del contrato principal y ste

ltimo es por escrito y est firmado por las partes.

Si est incluido en las condiciones generales que seencuentran reproducidas en el reverso deldocumento principal, y se hace referencia al arbitrajeen el cuerpo del contrato principal y ste ltimo espor escrito y est firmado por las partes.

Si se encuentra incluido en condiciones estndaresseparadas del documento principal, y se hacereferencia al arbitraje en el cuerpo del contratoprincipal y ste ltimo es por escrito y est firmadopor las partes.


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Con relacin a los arbitrajes internacionales el Cdigo Civil en su art.2064 estable, que si las partes hubiesen sometido a arbitraje unasunto de jurisdiccin peruana facultativa, el tribunal estataldeclinar la jurisdiccin, a menos que el acuerdo tenga por objeto

privar de manera abusiva a la parte ms dbil de la jurisdiccinpblica.

Con respecto al prrafo anterior se seala que toda interpretacindebe hacerse a la luz de la Convencin de Nueva York de 1958sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitralesinternacionales, conforme la cual debe solamente verificarse que elcontratante haya tenido forma de enterarse de la existencia delacuerdo arbitral. 32

En el texto original, se consideraba como una clusula vejatoria oabusiva el sometimiento a arbitraje en las clusulas generales y enlos contratos por adhesin. Dicha situacin fue cambiada por la Ley26572, la que la admiti, al igual que el D. Legislativo 1071, siempreque el convenio arbitral hubiera sido conocido o hubiera podido ser conocido por quien no lo redact usando la diligencia ordinaria.

9. Gua para la redaccin de un convenio arbitral

Como se ha venido sealando durante todo el trabajo el convenioarbitral esta inmerso en unas de las clusulas que constituyen elcontrato general, asumiendo que an las partes no han entrado enconflicto al momento de celebrar el contrato. Es as que para unconvenio arbitral exitoso es conveniente que el arbitraje sea pactado

en el contrato, para la eventualidad de que ocurra ms adelante unconflicto, puesto que son en estos momentos en que las partes seencuentran en lo mejor de su relacin, y que ante eventualesincumplimientos de una las partes el arbitraje les resultar muy

32 Roque J. Caivano, con la colaboracin de Roberto E. Padilla y Marce Gobbi. Negociacin,Conciliacin y Arbitraje. Pag. 252


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beneficioso, es as que se toma como un razonamiento msfrecuente : el arbitraje me conviene, ya que si la otra parte nocumple con sus obligaciones, tendr un medio idneo para formular mis reclamos. 33

En el Per la ley de arbitraje acoge el moderno concepto deconvenio arbitral autosuficiente, eliminando los muy conocidosclusula compromisoria y compromiso arbitral, por la primera laspartes pactaban acudir al arbitraje si se originase un conflicto dentrode las relaciones y luego ya en la prctica, la exigencia delcompromiso arbitral posterior desembocaba en un litigio judicialtendiente a obligar a la otra parte a la celebracin de ese

compromiso, considerado un acto sin el cual el arbitraje no podallevarse a cabo. A partir de ello puede decirse que la clusula quecontiene el convenio arbitral en un contrato, por la cual las parteshayan acordado someterse a arbitraje, es suficiente para que puedaacudir al arbitraje sin necesidad de celebrar un nuevo acuerdo devoluntades. El cul la redaccin de esta clusula debe ser demanera clara y la sencillez posible para no ocasio nar complicacionesen su aplicacin. Es as que para establecer todos los supuestos que

pueden llevar al arbitraje se recomienda colocar: todas lasdesavenencias que deriven del contrato. 34

As los requerimientos que deber tener como mnimo el convenioarbitral son los siguientes:

1) Nombre y domicilio de los otorgantes y de los rbitros.Si elrbitro designado fuese una persona jurdica se indicar sudenominacin o razn social y domicilio.

33 Roque J. Caivano, con la colaboracin de Roberto E. Padilla y Marce Gobbi. Negociacin,

Conciliacin y Arbitraje. Pag. 255

34 Esta redaccin, utilizada en la clusula modelo de la cmara de Comercio Internacional,

ha sido interpretada por diferentes tribunales como amplia y fcilmente separable delcontrato principal, en caso de alegarse algn vicio del consentimiento. / Roque J.Caivano, con la colaboracin de Roberto E. Padilla y Marce Gobbi. Negociacin,Conciliacin y Arbitraje. Pag. 256


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2) La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresinde sus circunstancias.

3) El plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo.

4) El lugar en que debe desarrollarse el arbitraje.

10. Excepcin de convenio arbitral

a. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materiasometida a arbitraje, esta circunstancia podr ser invocada comoexcepcin de convenio arbitral aun cuando no se hubierainiciado el arbitraje.

b. La excepcin se plantea dentro del caso previsto en cada vaprocesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, deser el caso, el inicio del arbitraje.

c. La excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes odespus de iniciado el arbitraje, ser amparada por el slomrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.

d. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje,la autoridad judicial slo denegar la excepcin cuandocompruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo deacuerdo con las normas jurdicas elegidas por las partes pararegir el convenio arbitral o las normas jurdicas aplicables alfondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitralcumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no

podr denegarse la excepcin. Si estuviera iniciado el arbitraje,la autoridad judicial slo denegar la excepcin cuandocompruebe que la materia viola el orden pblico internacional.

e. Las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o proseguir, pudiendoincluso, a discrecin del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun


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cuando se encuentre en trmite la excepcin de convenioarbitral35.

11. Derivacin de controversia judicial a arbitraje

En el art 17 de la LGA 26572 contempla la celebracin de convenio Arbitral durante un proceso judicial donde establece que, Si duranteun proceso judicial, las partes formalizan voluntariamente unconvenio arbitral sobre todas o parte de las pretensionescontrovertidas en aqul, deben presentar al Juez un escrito conjuntocon firmas legalizadas por el Auxiliar Jurisdiccional, adjuntando copi a

del convenio arbitral. A la vista de tal documentacin, el Juezdispondr el archivamiento del proceso, o la continuacin del mismorespecto de las materias que las partes declaren no haber sometidoa arbitraje. El Juez no puede objetar el convenio arbit ral, salvo que lamateria sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Artculo 1o. Puede tambin requerir a las partes para que precisensu contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros.Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten

eficacia en el arbitral con el valor que los rbitros les asignen, salvopacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral.

En el art. 8 de la ley UNCITRAL tambin los contempla comoAcuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal

1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que esobjeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje silo solicita cualquiera de ellas, a ms tardar, en el momento depresentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se

3 5 Art. 1 6 del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje N 10 7 1.


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compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucinimposible.

2) Si se ha entablado la accin a que se refiere el prrafo 1) del

presente artculo, se podr, no obstante, iniciar o proseguir l asactuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin estpendiente ante el tribunal.Por ultimo en el DL 1071 establece que Las partes por iniciativapropia o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso,pueden acordar derivar a arbitraje una controversia de naturalezadisponible conforme a derecho o cuando la ley o los tratados oacuerdos internacionales lo autoricen, para lo cual debern

formalizar un convenio arbitral.36

Se puede apreciar que el DL 1071 ha optado por darle ms libertada las partes a decidir en que momento ellos podrn derivar lacontroversia que se estaba tramitando ante un proceso judicial, aarbitraje, siempre y cuando este sea de libre disposicin conf orme aderecho. Tambin se puede apreciar que a diferencia de la LGA26572 no contempla las formalidades que se debern seguir para

llevarlo a cabo, disponiendo simplemente que se deber formalizar un convenio arbitral.

12 . Materia arbitrable

En el Artculo 1 de la LGA 26572 en su Disposicin general,establece que Pueden someterse a arbitraje las controversiasdeterminadas o determinables sobre las cuales las partes tienenfacultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materiaambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicialexistente o evitando el que podra promoverse; excepto:

36 Art. 1 7 del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje N 10 7 1.


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1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de laspersonas, ni las relativas a bienes o derechos de incapacessin la previa autorizacin judicial.

2. Aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme,salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de suejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partesdel proceso.

3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitoso faltas. Sin embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta dela responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada

por resolucin judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funcionesde imperio del Estado, o de personas o entidades de derechopblico.

En el Art. 1 de la ley UNCITRAL establece que esta ley seraplicable a arbitraje comercial internacional.

En el Artculo 2 de el DL 1071 establece que pueden ser materiassusceptibles de arbitraje:

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobrematerias de libre disposicin conforme a derecho, as comoaquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionalesautoricen.

2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes seaun Estado o una sociedad, organizacin o empresa controladapor un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas desu propio derecho para sustraerse a las obligacionesderivadas del convenio arbitral.


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Lo importante de estas leyes, es que la LGA 26572 determina lasmaterias arbitrables, es decir sobre derechos disponibles, y laUNCITRAL regula el arbitraje a nivel internacional. Eso en cuanto ala materia, pero si tomamos el conjunto de las normas, encontramos

que la ley modelo UNCITRAL influye ms en el DL 1071, puesto quela estructura e incluso muchos de los artculos son copiadosliteralmente, asimismo porque es una ley moderna y se adecua masa la realidad. Sin embargo la LGA 26572 regula toda un a costumbresobre la materia arbitral, puesto que una ley nacional de arbitraje nose puede circunscribir solo al mbito de aplicacin del comerciocomo lo hace la UNCITRAL, sino su mbito sern todos losconflictos que versen sobre derechos de libre disponibilidad siendo

esta a su vez una manera de limitar la materia,

De esta manera por ejemplo, un conflicto en el mbito del derechode familia, no va a ser nunca de carcter comercial internacional,pero determinado conflictos dentro de esta materia, s van a poder ser discutidos en arbitraje nacional, entonces la distincin entrearbitrable o no lo har el hecho del reconocimiento si son derechosdisponibles o no. Sin embargo, si solo se hubiera dejado la definicin

descrita en la ley de UNCITRAL, los conflictos que no tenga unacausa comercial internacional, no podran llevarse a arbitraje, es por eso lo importante de la prevencin del legislador de esta nueva leycomo de la anterior de prever la materia arbitrable

13 . Ejecucin del convenio arbitral

Para saber cmo se ejecutar un convenio arbitral una vez que surjauna controversia, habr que considerar de manera conjunta:

1) Si el convenio arbitral se ha celebrado antes o despus deque nazca la controversia; y


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2) Si el arbitraje es institucional (es decir, sometido a laadministracin de algn centro de arbitraje), ad hoc pero conentidad nominadora de rbitros o simplemente ad hoc 37.

En lo que respecta al arbitraje institucional, cuando las partes hanoptado por esta, ya sea anterior o posteriormente al nacimiento delconflicto, este es realizado por una persona jurdica que regula elprocedimiento mediante un mecanismo predeterminado, nosreferimos al reglamento arbitral correspondiente. En este reglamentose regula la designacin de los rbitros , la determinacin de lamateria controvertida y dems reglas aplicables al arbitraje. Con loque se evitara acudir al Poder Judicial.

Respecto al arbitraje ad hoc es mucho ms personalizado, de formaque las partes eligen directamente la o las personas a cuya decisinse someten. Lo hacen pensando en sus concretas y determinadascircunstancias y en la confianza que les merece 38

Cuando las partes pactan un arbitraje ad hoc despus que se hapresentado la controversia, se recomienda que se nombre al tribunalarbitral y determinen la materia controvertida, adems como desean

acudir al arbitraje, colaborarn en la designacin de los rbitros. Lamateria controvertida ser determinada por los rbitros, si es que nofue previamente acordad por las partes en su convenio arbitral, estoes una vez instalada el tribunal arbitral.

Ahora cuando las partes pactan un arbitraje ad hoc antes de quesurja la controversia, caben la opcin de que:

1) Los rbitros sern nombrados por las partes, por una institucin

arbitral o por cualquier otro tercero a quien las partes hayanconferido el encargo () (artculos 22 de la NLA).

37 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones.

Editorial UPC. Lima-2007. p. 117 38

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Seminario de Arbitraje ComercialInternacional. PUCP. Facultad de Derecho, 1993. p 167


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Una vez completado el tribunal arbitral, sea directamente por laspartes, por una institucin arbitral o por cualquier otro tercero a quienlas partes hayan conferido, el proceso arbitral se regir por lasnormas acordadas por las partes o, en su defecto, por lo que

dispongan los rbitros, teniendo en cuenta lo que la Ley disp onga.

Ser dentro de este proceso arbitral que se proceder a determinar la controversia, si es que no fue previamente definida por las partesen su convenio arbitral39.

14 . Renuncia del arbitraje

Artculo 15 de la LGA 26572 contempla la Renuncia al arbitraj edonde expresa que Las partes pueden renunciar al arbitrajemediante convenio expreso. Se entiende que existe renuncia tcitacuando se hubiera interpuesto demanda por una de las partes y eldemandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazosprevistos para cada proceso.

El DL 1071 prescribe que La renuncia al arbitraje ser vlida slo si

se manifiesta en forma expresa o tcita. Es expresa cuando constaen un documento suscrito por las partes, en documentos separados,mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otromedio de comunicacin que deje constancia inequvoca de esteacuerdo. Es tcita cuando no se invoca la excepcin de convenioarbitral en el plazo correspondiente, slo respecto de las materiasdemandadas judicialmente. 40

Como se puede apreciar el DL 1071 contempla con mayor detalle, larenuncia en forma expresa dejando tambin a libre disposicin de lapartes escoger cualquier medio siempre y cuando sea pruebafehaciente de este acuerdo. En cuanto a la forma tacita no se ha

39 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones.

Editorial UPC. Lima-2007. p. 119 40 Art. 1 8 del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje N 10 7 1.


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modificado el fondo regulndose as, que se entender por esta si nose ha interpuesto una excepcin de convenio arbitral en el plazocorrespondiente.

15 . Terminacin del Convenio Arbitral

La terminacin del convenio arbitral puede darse por:

a. Voluntad de las partes que lo otorgaron.

b. El vencimiento del plazo sealado por las partes.

c. Fallecimiento de uno de los rbitros, sin haberse nombradosuplentes.

d. Prdida del bien materia de controversia.

e. Ejecutoria del laudo que es la forma natural de extincin delarbitraje

Asimismo, sera una forma tctica de extincin del compromisopresentarse una de las partes ante el Poder Judicial, y la otra al

contestar no articula la debida declinatoria; otra forma es latransaccin a que lleguen las partes durante las actuacionesarbitrales, pone punto final a la controversia.

Finalmente, teniendo en cuenta la naturaleza contractual delconvenio, este se encuentra sujeto a las disposiciones generalesque se refieren a las causas de cesacin o extincin de lasobligaciones. 41

41 Artculo presentado por el Dr. Ulises Montoya A. Resumen de las exposiciones del 2 y4 de abril de 1998, en el Centro Internacional de Administracin y Comercio.


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III. BIBLIOGRAFA

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Artculo presentado por el Dr. Ulises Montoya A. Resumen de lasexposiciones del 2 y 4 de abril de 1998, en el Centro Internacional de Administracin y Comercio.

Fecha: 19/09/09

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Seminario de ArbitrajeComercial Internacional de la PUCP, Facultad de Derecho. 1993 .

Fecha: 23/09/09

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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de lasInversiones. Editorial UPC. Lima-2007.

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IV. LINKS

Anlisis del Decreto Legislativo N 1071- Nueva Normatividad sobre Arbitraje [en lnea]. 19/ 09/09, formato Word, disponible en:www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/analisis_decretos/dl1071.doc.

Antecedentes Histricos del Arbitraje- CAPTULO I [en lnea].20/09/09 formato pdf, disponible en:http://www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/MANUAL%20DE%20DERECHO%20ARBITRAL.pdf

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Fernando Vidal Ramrez. Manual de Derecho Arbitral. GacetaJurdica. pag 53. Sobre la Capacidad para el Convenio Arbitral. [enlnea], 24/09/09. Disponible en la pgina:http://www.cal.org.pe/convenio_arbitral.html#07

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La extensin de los efectos del convenio arbitral a no signatarios.Reflexiones con motivo del tratamiento que la nueva ley peruana dearbitraje efecta a dicha figura. Por Natale Amprimo Pl. [ en lnea],formato pdf. Disponible en:http://www.cedep.org.py/arbitraje/descargas/amprimo/LA%20EXTENSIN%20DEL%20CONVENIO%20ARBITRAL%20-%20Mayo%202009.pdf

Carlos Alberto Matheus Lpez. SOBRE LA CAPACIDAD PARA ELCONVENIO ARBITRAL. Del Ilustre Colegio de Abogados, [ en lnea]23/09/09, disponible en: http://www.cal.org.pe/convenio_arbitral.html#07


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CONVENIO ARBITRAL

I. INTRODUCCIN 1

II. MARCO TEORICO 3

1. Antecedentes histricos y legislativos 3

2 . Autonoma del Convenio Arbitral 5

3 . Definicin 8

4 . Capacidad para celebrarlo 11

5 . Formalizacin 1 3

6 . Contenido 1 8

7. Extensin del convenio arbitral 20

8 . Relaciones jurdicas estndares 23

9. Gua para la redaccin de un convenio arbi tral 25

10. Excepcin de convenio arbitral 27

11. Derivacin de controversia judicial a arbitraje 2 8

12 . Materia arbitrable 29

13 . Ejecucin del convenio arbitral 31

14 . Renuncia del arbitraje 33

15 . Terminacin del Convenio Arbitral 34

III. BIBLIOGRAFA 35

IV. LINKS 36

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