Cores_30-09-2010

Instrumentos Financieros Híbridos30 de Setiembre de 2010

Roberto Cores

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Distinción entre deuda y capital

► Las legislaciones del mundo tratan de manera diferenciada la rentas generadas por instrumentos representativos de deuda, de aquellasgeneradas por instrumentos representativos de capital.

► Según las empresas clasificadoras de riesgo, las características de un instrumento de capital son las siguientes:

i) No tiene plazo de vencimiento, ii) No conlleva la exigencia de pagos que puedan derivar en incumplimiento (default risk); e, iii) Implica la absorción de pérdidas por parte de los tenedores en caso de quiebra o liquidación de la empresa emisora.

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► Esta distinción y el consecuente tratamiento tributario opuesto que ha sido adoptado a nivel mundial respecto de los rendimientos generados por “instrumentos de deuda” o por “instrumentos de capital”, abren la posibilidad de obtener importantes beneficios fiscales.

► Existen varios economistas que plantean la tesis de descartar ladistinción entre los conceptos de “deuda” y “capital” que ha sido adoptada por las legislaciones del Impuesto a la Renta.

► Al respecto, Jeff Strnad resalta la necesidad de promover una reforma integral a fin de eliminar aquellas diferencias en el tratamiento tributario de determinadas operaciones que son fuente de inconsistencias. Strnad, J. (1994) Taxing New Financial Products: A Conceptual Framework, 46 Stanford Law Review. Páginas 569 a 605.

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Tratamiento a nivel del sujeto pagador de la renta:

► Como regla general, aquellos rendimientos generados por “instrumentos de deuda” (interés) pueden ser deducidos por el pagador para propósitos de la determinación de su Impuesto a la Renta, salvo que exista alguna limitación o restricción al respecto.

► Por otro lado, aquellos rendimientos originados por “instrumentos de capital” (dividendos) no tienen la condición de deducibles para el Impuesto a la Renta. Ello, debido a que el pago de dividendos “es realizado después de impuestos y por consiguiente, no tiene la condición de deducible”.

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Tratamiento a nivel del sujeto receptor de la renta:

► Los “intereses” califican como ingresos gravados con el Impuesto a la Renta para el acreedor.

► A diferencia de lo que ocurre en el supuesto anterior, como regla general, los “dividendos” no se encuentran sujetos al Impuesto a la Renta.

En forma excepcional, empero, este tipo de rendimientos puede estar sujeto a imposición en el país de residencia del perceptor pero con la posibilidad de aplicar algún método para evitar la doble imposición económica.

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Limitaciones a la deducibilidad de intereses

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Limitaciones a la deducibilidad de intereses

► Existen una serie de mecanismos que limitan la deducibilidad de intereses:

► Regla de subcapitalización (thin cap rule)► Earnings stripping rule► Arm´s length principle► Notional interest deduction

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Regla de Subcapitalización

► Concepto: Excesivos créditos

► Objetivo Fiscal: Mayor gasto por intereses

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Métodos para prevenir la subcapitalización en la legislación internacional.

► Principio de Libre Concurrencia► Utilización de normas de interpretación económica

► Participación en beneficios► Retraso en pagos► Pago en acciones

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Métodos para prevenir la subcapitalización en la legislación internacional (Cont.)

► Coeficiente de endeudamiento

► Ratio: Deuda/Patrimonio► Ratios variables dependiendo de la actividad del

contribuyente

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Regla de Subcapitalización en el Perú

► Artículo 37, inciso a) del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta

Serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos de contribuyentes con sujetos o empresas vinculadas cuando dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 (tres) al patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior. Si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento con sujetos o empresas vinculadas excede el triple de dicho patrimonio neto, sólo serán deducibles los intereses que proporcionalmente correspondan a dicho monto máximo de endeudamiento.

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► Tratamiento tributario de intereses que proporcionalmente corresponden a exceso de endeudamiento:

Dichos intereses no son deducibles para la empresa deudora.

Constituyen renta gravable para la empresa acreedora.

Si empresa vinculada acreedora es no domiciliada, los referidos intereses están afectos a retención de 30 por ciento. No son recategorizados como dividendos.


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Interest Stripping Rules (Estados Unidos)

► Las reglas del “earning stripping” limitan la posibilidad que subsidiarias estadounidenses deduzcan intereses de deuda propia, o garantizada por, personas vinculadas no residentes (u otras personas exoneradas de impuestos).

► En general, en la Ley, se limita la deducción de ciertos tipos de deudas si: (i) el ratio de la deuda/capital en el ejercicio fiscal es mayor de 1.5 a 1; y, (ii) el “gasto neto por intereses” (exceso de interés pagado o devengado sobre el interés incluido en la renta bruta) excede de la suma del (A) 50% de la “renta gravable ajustada”(generalmente, renta gravable computada sin las deducciones parael gasto neto por intereses, pérdidas operacionales netas, depreciación, amortización y agotamiento) más (B) el exceso de intereses deducibles en ejercicios siguientes (carry-forward).

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Interest stripping rules (Alemania)

► Restringe el pago de intereses tanto a sujetos vinculados como no vinculados.

► Según esta regla, se prohíbe la deducción de los denominados “excess net interest expense”, los cuales se definen como el exceso del gasto por intereses respecto de los ingresos por intereses siempre que, dicho exceso supere el 30% del EBITDA del contribuyente.

► El exceso que no sea deducible en un ejercicio fiscal puede ser arrastrado para los próximos cinco ejercicios.

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Arm´s length principle (Reino Unido)

► Se determina el máximo importe que puede ser deducido para propósitos fiscales según el principio de arm´s length dispuesto en las normas sobre precios de transferencia.

► El interés será deducible en la medida que no exceda la capacidad de endeudarse que tenga ese deudor de tomar deuda con terceros no vinculados.

► Se basa en la comparación entre la deuda que el contribuyente puede haber recibido de terceros independientes y la deuda que tiene de empresas vinculadas.

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Instrumentos Financieros Híbridos

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► Este tipo de instrumentos están estrechamente ligados con el concepto de innovación financiera.

► Se dejan de lado los instrumentos clásicos de deuda y capital a fin de obtener ventajas de tipo:

► Regulatorias► Clasificación de riesgo► Contables► Tributarias

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Banca de Inversión

¿Cómo atraerfinanciamiento a un costo menor que el otorgado a la deuda

ordinaria por parte de las agencias

clasificadoras de riesgo?

¿Como obtener ventajas tributarias

considerando que dos países pueden tener

criterios distintos para calificar las rentas generadas por un

instrumento financiero?

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► ¿Qué son Instrumentos Financieros Híbridos?

► Son instrumentos que presentan características que son, total o parcialmente, inconsistentes con su forma legal.

► Son instrumentos que combinan características de capital y de deuda.

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► La existencia de un tratamiento diferenciado entre “instrumentos de deuda” e “instrumentos de capital”, puede ser explotada mediante la configuración de determinado tipo de instrumentos financieros, los cuales incluyen características de “deuda” y de “capital” en forma conjunta.

► Con la estructuración de este tipo de instrumentos, “la división clásica adoptada por la legislación tributaria entre los conceptos de “deuda” y “capital” ha quedado relegada ante la enorme diversidad de instrumentos financieros disponibles en el mercado internacional”. Six, M. (2009) Hybrid Finance and Double Taxation Treaties, Bulletin for International Taxation. Pág. 22.

► Los instrumentos financieros híbridos integran características de “deuda” y “capital” en un todo, pudiendo originar problemas de clasificación entre el país de la fuente y el país de residencia del perceptor de las rentas.

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► Esta situación podría originarse, por ejemplo, si el país de la fuente aplica el criterio de realidad económica, mientras que el otro país sigue un criterio netamente legal o formalista.

► Si el rendimiento de un instrumento financiero híbrido es calificado como “interés” por el país de la fuente, mientras que el país de residencia del perceptor de la renta lo considera como “dividendo”(participation exemption), podría no producirse tributación en los dos países.

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Principales ejemplos:

► “Profit Participation Loans”: préstamos en los cuales se pacta que el monto del interés a ser pagado, o inclusive su existencia misma, se encuentra condicionada a la rentabilidad del negocio del deudor.

► “Préstamos a largo plazo o perpetuos”

► “Prestamos convertibles” o “warrant loans”

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Definición según la SBS.

► Instrumentos que combinan características de capital y de deuda. (Resolución de SBS No. 4727, Reglamento de deuda subordinada)

► Son instrumentos híbridos, entre otros, la deuda subordinada no redimible, la deuda subordinada convertible obligatoriamente en acciones, las acciones preferentes perpetuas con derecho a dividendo acumulativo. (Resolución de SBS No. 4727, Reglamento de deuda subordinada)

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Principales ejemplos:

► Deuda subordinada no redimible: deuda subordinada cuyo capital no se amortiza y genera una rentabilidad periódica de manera perpetua. (Resolución de SBS No. 4727, Reglamento de deuda subordinada).

► Deuda subordinada convertible obligatoriamente en acciones: deuda subordinada que con anterioridad a la fecha de su vencimiento o en esta última se convierte en acciones de la empresa emisora de los instrumentos o receptora del préstamo. (Resolución de SBS No. 4727, Reglamento de deuda subordinada).

► Acciones preferente perpetuas con derecho a dividendos acumulativos.

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Instrumentos Financieros HíbridosCriterios generales de clasificación:

► A nivel internacional, se vienen analizando diversos criterios para clasificar los rendimientos generados por un instrumento financiero híbrido. Evidentemente, este proceso de clasificación es complejo por cuanto la estructura de este tipo de instrumentos se presta a diversas interpretaciones.

► La clasificación tributaria de los rendimientos generados por un instrumento financiero híbrido debe seguir un criterio similar al que utilizan las agencias clasificadoras de riesgo en tanto: “no existen instrumentos totalmente puros de “deuda” o de “capital”. De este modo, cada atributo, sea de deuda o de capital, son agrupados acada lado de una balanza. Luego de lo cual, un auditor se encarga de determinar para que lado ésta se debe inclinar” Hariton, D. Distinguishing between equity and debt in the new financial environment. NYU Tax Law Review 49. Pág. 503.

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Instrumentos Financieros HíbridosCriterios generales de clasificación:

► El instrumento financiero híbrido debe ser analizado en forma integral. Esto implica que no es recomendable separar cada componente que forma parte de éste, por cuanto existe el riesgo de distorsionar la verdadera naturaleza del instrumento.

► El punto de partida para efectuar el análisis debe ser el que corresponde al tratamiento legal dispuesto en el ordenamiento jurídico.

► Sin embargo, en caso existan inconsistencias, el instrumento deberáser examinado bajo el principio de “realidad económica”.

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Instrumentos Financieros HíbridosPrincipales condiciones del instrumento financiero:

► Denominación:► Bono► Acciones

► Condiciones vinculadas con el factor riesgo► Condicionada a la existencia de utilidades:

a) Acumulativab) No acumulativa

► Prelación

► Condiciones vinculadas con el plazo► Perpetuas o a plazos mayores a 50 años

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Principales condiciones del instrumento financiero:

► Condiciones vinculadas con las posibilidades de control

► El proceso de clasificación de los rendimientos generados por un instrumento financiero híbrido debe además considerar, entre otros aspectos, la estructura corporativa y financiera de la empresa emisora, así como la relación existente entre ésta y sus inversionistas o acreedores.

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► Caso práctico US - México

MéxicoHolding

Préstamo bancario

US 2

US 1

Acciones preferentes

Pacto de recompra

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► Ley peruana:

► El Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta contiene una definición del concepto dividendos para propósitos fiscales en el Artículo 24-A.

► Artículo 24-A inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta:► Se entiende como dividendos y cualquier otra forma de

distribución de utilidades, las participaciones de utilidades que provengan de partes del fundador, acciones del trabajo y otros títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en la administración o en la elección de los administradores o el derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en los resultados de la entidad emisora.

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► Ley peruana:

► El Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta contiene una definición del concepto intereses para propósitos fiscales en el Artículo 26.

► En todo caso, se considerará interés, la diferencia entre la cantidad que recibe el deudor y la mayor suma que devuelva, en tanto no se acredite lo contrario.

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► El Modelo OCDE no contiene un tratamiento específico para los instrumentos financieros híbridos.

► En cada caso en concreto, deberá verificarse si resulta aplicable el Artículo 10 sobre dividendos o el Artículo 11 sobre intereses.

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► La definición de “dividendos” del Artículo 10 del Modelo OCDE contiene una remisión a la legislación interna del Estado de la fuente para “aquellas rentas de otras participaciones sociales”.

► Sin embargo, no queda clara la definición de que se entiende por “aquellas rentas de otras participaciones sociales”.

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► Definición de Dividendos en los CDI celebrados por el Perú:► Canadá: El término “dividendos” en el sentido de este Artículo

significa los rendimientos de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otros derechos sujetos al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las rentas de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente.

► Chile: El termino “dividendos” en el sentido de este Artículo significa las rentas de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de otros derechos sujetos al mismo régimen tributario que las rentas de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente.

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► Definición de Dividendos en los CDI celebrados por el Perú:► Brasil: El termino “dividendos”, en el sentido de este Artículo,

significa las rentas de las acciones, acciones de goce u usufructo sobre acciones, de las partes de minas, de las partes de fundador y otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetos al mismo régimen tributario que las rentas de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente.

► Comunidad Andina (Colombia, Ecuador y Bolivia): no se define el término dividendos.

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► Definición de Intereses en los tratados celebrados por el Perú:► Canadá: Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin

garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y obligaciones, incluidas las primas y lotesunidos a esos valores, bonos y obligaciones, así como cualquier otra renta que la legislación del Estado de donde procedan los intereses asimile a las renta de las cantidades dadas en préstamo. No incluye a las rentas de transporte marítimo y aéreo y de dividendos.

► Chile: Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y obligaciones, así como cualquiera otra renta que la legislación del Estado de donde procedan los intereses asimile a las rentas de las cantidades dadas a préstamo. No incluye a los dividendos

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► Definición de Intereses en los tratados celebrados por el Perú:► Brasil: Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin

garantía hipotecaria, y en particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y obligaciones, así como cualquier otra renta que la legislación tributaria del Estado de donde procedan los intereses asimile a las rentas de las cantidades dadas a préstamo.

► Comunidad Andina (Colombia, Ecuador y Bolivia): El término “intereses” significa los rendimientos de cualquier naturaleza, incluidos los rendimientos financieros de créditos, depósitos y captaciones realizados por entidades financieras privadas, con o sin garantía hipotecaria, o cláusula de participación en los beneficios del deudor, y especialmente, las rentas provenientes de fondos públicos (títulos emitidos por entidades del Estado) y bonos y títulos. Las penalizaciones por mora en el pago atrasado no se consideran intereses a efecto del presente articulado.

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► German – Austria Treaty:

Income from shares, “jouissance shares” or “jouissance rights”, mining shares, founders´ shares or other income which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of theState of which the company making the distribution is a resident.

► The Netherlands – US Treaty:

The term “dividends” as used in this Convention means income from shares or other rights participating in profits, as well as income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the companymaking the distribution is a resident. For the purposes of this paragraph, the term “dividends” also includes, in the case of the Netherlands, income from debt claims that is subjected to the same taxation treatment as income from shares and, in the case of theUnited States, income from debt obligations carrying the right to participate in profits.

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► United States Model Income Tax Convention

Income from shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income that is subjected to the same taxation treatment as income from shares under the laws of the State of which the payer is a resident”.

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► Una Holding mexicana invierte en un Instrumento Financiero Híbrido (IFH) de una empresa vinculada residente en US (US 2).

► El IFH (acciones preferentes) están sujetas a un pacto de recompra entre la Holding mexicana y la US 1 (quien control a US2 de manera directa).

► Para México el IFH es considerado como un instrumento de capital (Prevalece forma sobre sustancia).

► Para US el IFH es considerado como un instrumento de deuda (Prevalece sustancia sobre forma).

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► Implicancias tributarias en US:► Los pagos del instrumento se consideran como intereses que

son deducibles para US 1 si el arm´s lenght principle y las reglas de subcapitalización se cumplen.

► Retención reducida por aplicación del convenio.

► Implicancias tributarias en México:► Las rentas de la Holding mexicana provenientes del IFH serán

tratadas como dividendo. A su vez, la Holding mexicana podrádeducir los intereses provenientes del préstamo bancario con un tercero, de acuerdo con la legislación mexicana.

► Posibilidad de utilizar el crédito indirecto.

¡Gracias!

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