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POLICY PAPER CORRUPCIÓN E IMPUNIDAD EN COLOMBIA: DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA Elaborado por: Daniela Eraso Cardona Juliana Andrea Zambrano Figueroa Santiago Mesa Castaño Nicolás Higuera González Oscar Mauricio Ceballos Martínez Apoyo académico: Jorge Adriano Moreno Ponce Resumen El diagnóstico crítico y el nivel de impunidad develado en los últimos años frente a las posibles causas y la eficacia de las políticas adoptadas alrededor de la corrupción, no sólo en el sector público, sino también en el privado, constituye una de las principales preocupaciones para el Estado Colombiano. Al respecto, Colombia registra un importante y amplio inventario de políticas para luchar contra esta problemática. Incluye instrumentos internacionales, instituciones de control social, control político, control disciplinario, control electoral, control fiscal, investigación judicial, gestión pública, transparencia, integridad, acceso a la información,
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POLICY PAPER
CORRUPCIÓN E IMPUNIDAD EN COLOMBIA: DOS
CARAS DE UNA MISMA MONEDA
Elaborado por:
Daniela Eraso Cardona
Juliana Andrea Zambrano Figueroa
Santiago Mesa Castaño
Nicolás Higuera González
Oscar Mauricio Ceballos Martínez
Apoyo académico:
Jorge Adriano Moreno Ponce
Resumen
El diagnóstico crítico y el nivel de impunidad develado en los últimos años frente a
las posibles causas y la eficacia de las políticas adoptadas alrededor de la corrupción, no
sólo en el sector público, sino también en el privado, constituye una de las principales
preocupaciones para el Estado Colombiano.
Al respecto, Colombia registra un importante y amplio inventario de políticas para
luchar contra esta problemática. Incluye instrumentos internacionales, instituciones de
control social, control político, control disciplinario, control electoral, control fiscal,
investigación judicial, gestión pública, transparencia, integridad, acceso a la información,
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prevención, coordinación interinstitucional y mecanismos de participación, entre otros. Sin
embargo, no obstante la variedad de estrategias y normas con incidencia directa e indirecta
en el combate de este flagelo, la sociedad en general cuestiona su efectividad, pero sobre
todo, el creciente nivel de impunidad que rodea a los corruptos.
Desde esa perspectiva, la corrupción y la impunidad se pueden ser entender como
fenómenos multidimensional, que se autorrefuerzan mutuamente a través de sus causas y
consecuencias.
Introducción
La corrupción es el crimen de nuestros tiempos. El corrupto no solo hurta al Estado,
le hurta a la sociedad. La corrupción hace que los funcionarios no cumplan su misión, hace
que los políticos promuevan causas particulares bajo sofismas y mentiras. Incentiva que la
gestión pública esté al servicio del mejor postor y no de la sociedad. Provoca que los
organismos del Estado no combatan el delito, por el contrario, permite que sirvan al crimen
organizado. La corrupción hace que el Estado no compre lo que necesita la gente a buenos
precios, sino que se adquieran bienes inservibles o bienes a precios inflados. La corrupción
facilita que se desvíe el curso de una investigación y, por ende, la sociedad pierda su
credibilidad en la administración de justicia.
La corrupción no es solo un problema de malos funcionarios. Es un fenómeno en
donde estamos todos involucrados. Hay corrupción en el ciudadano común y corriente que
ofrece y paga un soborno al funcionario en lugar de cumplir la ley; en el empresario que
prefiere el atajo fácil para conseguir la licencia que necesita o que usa el soborno para que
le entreguen el contrato que tanto busca. Hay corrupción en el juez que no cumple la ley
con independencia y que prefiere torcerla frente al amigo o frente al poderoso. En el fiscal
o el policía que no investiga o no cumple con transparencia su trabajo. En el abogado que
no defiende y que se vende al mejor postor.
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Nuestro país, como la mayoría de naciones en el mundo, tiene en la corrupción uno
de sus mayores enemigos. Los índices de corrupción y sus modalidades se incrementan día
a día, siendo evidente la tendencia a enfatizar en la acción punitiva y en el reforzamiento de
las medidas de fuerza, antes que fortalecer una política preventiva. A esto se suma, el
reclamo social ante tanta impunidad.
Así las cosas, este Policy Paper parte de un marco conceptual básico, el cual permite
delimitar el fenómeno de la corrupción a la luz de normatividad nacional e internacional.
De igual manera y mediante el estudio de casos prácticos, contextualiza los principales
escenarios de corrupción en Colombia. Finalmente, el documento presenta a nivel
comparado algunas experiencias exitosas en la lucha contra la corrupción y concluye, a
partir de los casos prácticos, con algunas recomendaciones de Política, encaminadas a
fortalecer la lucha contra este flagelo y minimizar el grado de impunidad.
I. Corrupción e impunidad:
perspectiva de un matrimonio indisoluble en Colombia
La corrupción se puede entender como “el uso del poder para desviar la gestión de
lo público hacia el beneficio privado” (Consejo Nacional de Política Económica y Social,
2013). Al unísono con esta definición, el Documento CONPES 167 - Estrategia Nacional
de la Política Integral Anticorrupción, define la corrupción como el “abuso de posiciones
de poder o de confianza, para beneficio particular en detrimento del interés colectivo,
realizado a través de ofrecer o solicitar, entregar o recibir, bienes en dinero o en especie,
en servicios o beneficios, a cambio de acciones, decisiones u omisiones” (Transparencia
por Colombia, 2014).
Lo anterior significa que las prácticas corruptas son realizadas por actores públicos
y/o privados, con poder e incidencia en la toma de decisiones y la administración de los
bienes públicos. La corrupción, por tanto, es un fenómeno complejo y dinámico que incide
negativamente en los ámbitos económico, social, cultural, político y ético de una sociedad,
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pero que además, afecta las condiciones de vida de los ciudadanos y sus capacidades para el
desarrollo humano.
Ahora bien, la complejidad de la corrupción radica en que todas sus dimensiones son
interdependientes. En un Estado afectado por corrupción sistémica, es decir, aquella que
permea a las mismas instituciones que deberían estar encargadas de eliminarla (Persson,
Rothstein, & Teorell, 2012), este fenómeno cíclico se transforma en un círculo vicioso, en
el que el Estado pierde rápidamente su legitimidad y su capacidad para gobernar en favor
del bien común (PNUD, 2004). De ahí que el fenómeno de la corrupción sea dinámico y de
rápida adaptación, por lo que la gestión anticorrupción debe concentrarse en los factores o
eslabones que encadenan el círculo vicioso y no solo en resolver algunas causas y
consecuencias coyunturales.
Igualmente señalar que la corrupción se presenta en un escenario de instituciones
débiles, que por su diseño o evolución no tienen la capacidad de hacer cumplir las reglas,
ya sea porque son ineficientes, ineficaces, obsoletas o son percibidas como injustas e
inequitativas, y no cuentan con mecanismos para controlar el oportunismo, ni para
adaptarse a las nuevas dinámicas de la sociedad. En este sentido, el papel del Estado es
determinante, tanto para entender el fenómeno como para la implementación de medidas
concretas en su lucha.
Ciertamente, el Policy Paper plantea una visión amplia del fenómeno y guarda
distancia del campo puramente ético-individual o jurídico-penal. Es así como se propone el
estudio a partir de dos perspectivas teóricas: Una de «alcance intermedio» en los términos
de Merton (1965), y otra de carácter específico, enfocada hacía la corrupción en sí misma.
En el primer escenario la problemática de la corrupción se presenta a dos niveles: El
fáctico y el teórico. El nivel fáctico refiere una generalización y heterogeneización del
fenómeno. Precisa que las modalidades de la corrupción son diversas y se multiplican;
surgen modalidades nuevas asociadas al avance del crimen organizado, los avances
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tecnológicos y la globalización. La corrupción no se queda a nivel de los gobiernos y áreas
de poder visible, sino que está llegando a las organizaciones y colectividades sociales:
instituciones tutelares de la sociedad, entidades empresariales y financieras, asociaciones de
todo tipo, entidades educativas y clubes (deportivos entre ellos). Lo anterior hace que
finalmente alcance su internalización y naturalización.
Frente al problema teórico, se considera que el fenómeno de la corrupción es muy
complejo para ser analizado solamente en términos de ausencia o presencia de
normatividad social, jurídica o administrativa, pues existen aspectos sociológicos y
axiológicos que conllevan a la observancia o inobservancia de normas existentes; por lo
que deben ser considerados otros elementos propios de la problemática de la corrupción y
su relación con la impunidad.
Bajo la segunda perspectiva, numerosos estudios han puesto de manifiesto la
complejidad para definir la corrupción, dada la confluencia de múltiples causas que
explican su origen o favorecen su crecimiento. Las distintas acepciones están ligadas a
diversos criterios y por supuesto a una amplia gama de prácticas, que van del nivel local al
nacional y al global, y cuya naturaleza específica varía de un país a otro, de un sector a otro
y de un contexto a otro. Tanto a pequeña como a gran escala, a nivel local o global, la
variedad de formas que adopta la corrupción están con frecuencia entrelazadas y se
refuerzan y perpetúan mutuamente. Esto indica que la misma debe verse desde una
perspectiva interdisciplinaria.
II. Dinámica de la corrupción en el sector público colombiano
La mayoría de naciones en el mundo tiene en la corrupción a uno de sus peores
enemigos. A continuación, a través de ejemplos prácticos enmarcados dentro del contexto
electoral, la contratación pública, el ejercicio de la oposición y la administración de justicia,
se pone en evidencia, como Colombia y su dinámica de corrupción en el sector público, no
está lejos de la grave crisis que afrontan otros países frente a dicho fenómeno.
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2.1. Estatuto de la oposición: diagnóstico frente a problemas prácticos
La oposición política forma parte integral de un sistema democrático, pues un
gobierno elegido democráticamente cuenta con alternativas para que los ciudadanos no sólo
elijan, sino también, puedan ejercer un control político sobre los elegidos. La existencia de
alternativas políticas tiene diversas funciones, como “(1) la canalización de desacuerdos
por vía institucional; (2) sirve para estrechar los vínculos entre electores y elegidos; (3)
aumenta la fiscalización, lo cual puede redundar en una reducción de la corrupción y de la
ineficacia de la gestión pública; (4) es un instrumento de para fortalecer los partidos y a la
oposición; (5) el gobierno se ve obligado a centrar su gestión en su programa y no en el
resultado de simples pactos burocráticos.” (Pizarro Leongómez, Pág. 35, 1996).
En Colombia la consolidación de una oposición política institucionalizada ha sido un
proceso difícil, en la medida que los episodios de violencia han estado presentes en la
historia política del país. Actualmente se ha vuelto a retomar la necesidad de implementar
legalmente un Estatuto de la Oposición con el fin de garantizar los derechos y deberes de
las alternativas políticas, además de dar especificidad a las mismas.
Mediante una ley estatutaria se busca la regulación y protección de derechos
fundamentales, particularmente en la Constitución Política de 1991 ya se promulgan los
derechos de la oposición en el artículo 112 como acceso a información, derecho a
participación en directivas de cuerpos colegiados, uso de medios de comunicación social de
Estado. Ahora, en el contexto político del proceso de paz y la futura vinculación de las
FARC como movimiento político, el debate de los derechos, deberes y garantías con las
cuales debe contar la oposición en Colombia, un Estatuto propone dejar claras las reglas de
juego para el ejercicio político de la oposición y con esto, lograr establecer una democracia
con claridad en las alternativas.
Actualmente el “proyecto de ley estatutaria por medio de la cual se adopta el Estatuto
de la Oposición Política y algunos derechos a las agrupaciones políticas independientes”
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establece los derechos1 de la oposición política. El Estatuto por sí mismo es una extensión
de lo ya considerado en la Constitución, ahora con mayor especificidad en los derechos,
deberes y obligaciones con las que se cuentan. Si bien el fin del Estatuto es la garantía de
derechos mientras se resguarda un sistema político democrático, es necesario tener en
cuenta los puntos los cuales son sujeto a críticas.
Como bien se ha mencionado, los partidos políticos son actores fundamentales dentro
del sistema político, por consiguiente, los de mayor atención dentro del establecimiento del
Estatuto. Teniendo en cuenta esto, vale la pena analizar los inconvenientes prácticos a la
hora de aplicar una ley de éste tipo, más aún, cuando pueden surgir aversiones políticas,
haciendo especial énfasis en los delitos de corrupción.
a) Cohesión de partidos
Siguiendo la idea de los partidos como actores principales en el establecimiento del
Estatuto, esta ley estatutaria podría llegar a afectar la organización y cohesión dentro de los
partidos. La Misión de Observación Electoral (MOE) considera necesario algún mecanismo
democrático dentro del partido al momento de querer ser opositor “con el objetivo de que la
decisión no sea tomada por una sola persona a conveniencia de intereses políticos
personales, sino sea fruto del consenso de las colectividades.” (Misión de Observación
Electoral, 2017).
La principal preocupación sobre este tema se vincula con la desconfianza hacía el
nuevo surgimiento de empresas o microempresas electorales o bien, de partidos que
busquen mutar de espectro político. Esto con el fin de obtener los derechos contemplados
para la oposición. Si bien evitar que las microempresas electorales o partidos personalistas
1 a) Financiación adicional para el ejercicio de la oposición; b) Acceso a los medios de comunicación social
del Estado o que hacen uso del espectro electromagnético; c) Acceso a la información y a la documentación
oficial; d) Derecho de réplica; e) Participación en mesas directivas de plenarias de las corporaciones públicas
de elección popular; f) Día de la oposición; g) Participación en la Comisión de Relaciones Exteriores; h)
Derecho a participar en las herramientas de comunicación de las corporaciones públicas de elección popular;
i) Derecho a la sesión exclusiva sobre el Plan de Desarrollo y presupuesto. (Congreso de Colombia, 2017)
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lleguen a tener representación y personería jurídica, es necesario contemplar la
consolidación de partidos cohesionados con el fin de evitar vicios en la representación de su
electorado.
En este sentido, una institución como el Consejo Nacional Electoral (CNE) está
presente para la regulación y control de prácticas de los partidos políticos, especialmente en
las campañas electorales, no obstante, en los siguientes párrafos se discutirá si ésta
institución tiene la efectividad necesaria y si su futuro está en su eliminación o reforma y
fortalecimiento.
b) Medidas frente al financiamiento
El financiamiento es crucial para una campaña política y por esto es necesario ser
vigilado, en tanto que los candidatos con mayor financiación logran ocupar un asiento en el
Congreso. El dinero resulta ser una parte fundamental en las campañas pues “solo el 12 por
ciento de los 2.324 candidatos que compitieron ganaron una curul. Pero esa décima parte
victoriosa tuvo el 46 por ciento de la financiación total.” (Vargas Betancourt, 2017).
El punto principal es que los recursos a los que están expuestos los partidos logra
generar conductas irresponsables, en tanto el dinero es primordial en las campañas y el
sostenimiento del partido hay viabilidad a que los políticos terminen inmiscuidos en
problemas de corrupción. No es solo por irresponsabilidad y falta de control de los partidos
políticos, la arquitectura electoral es muy débil, “la experiencia de Cuentas Claras
demuestra que el Consejo Nacional Electoral no tiene la capacidad de hacer seguimiento a
la financiación de las campañas. Aun hoy, con el aplicativo funcionando, la máxima
autoridad electoral no tiene cómo confirmar la veracidad de los reportes de los
candidatos, ni puede calcular con certeza cuánto dinero en realidad se están gastando los
políticos en campaña.” (Vargas Betancourt, 2017).
Más allá del debate en torno a la financiación estatal de la oposición política, es
necesario recalcar que un deber de la oposición es fiscalizar y exigir un control sobre el
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gobierno. Es decir, una efectiva oposición política lograría mejorar la debilidad en la
arquitectura electoral frente al manejo de dinero y recursos públicos del gobierno. Ahora
bien, es igualmente necesario considerar el reconocimiento de alguna entidad que controle
el manejo de recursos de los partidos políticos en general, el Consejo Nacional Electoral.
El CNE tiene la tarea investigar los delitos e irregularidades electorales, por ejemplo,
las relacionadas con los recursos que entraron a las campañas presidenciales en 2010 a
través de Odebrecht. Si bien el CNE no está exento de críticas frente a su efectividad dada
su composición politizada, no solo hay un control partidista dentro de esta institución, sino
que se evidencia un control de los partidos de gobierno, incluso, “las minorías han estado
mejor representadas que los partidos de oposición (los partidos de izquierda, por ejemplo,
solo han logrado representación en 1992, 1994 y 2014)” (Revelo, 2014), tal como se
evidencia en la siguiente tabla:
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Fuente: www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/7869-el-consejo-nacional-electoral-peligro-para-la-
democracia.html
El CNE como institución de control hacia los partidos políticos, por su necesidad de
independencia se cuestiona su efectividad, por esto, en el contexto de un Estatuto el
fortalecimiento de la oposición puede llegar a tener un papel relevante dentro del CNE. Sin
embargo, se retoma la crítica de la composición partidista del CNE con el fin de optar por
eliminarlo o bien transformarlo en una asociación independiente, la cual tenga un derecho
similar al de la oposición, el acceso a la información.
Es claro que los dineros por parte de agentes privados son altos y es improbable que
se eliminen, por esto, con fin de controlar el flujo de dinero y de los agentes que financian
se han generado leyes para la regulación del lobby. Una ley de estas características buscaría
tener un control sobre los actores privados que se vinculan a la financiación de campañas
políticas, una serie de listas y códigos de buenas prácticas con el fin de tener un esquema
claro sobre el ingreso de dinero a las campañas políticas. Vale la pena decir que en
Latinoamérica Chile cuenta con esta ley y en Colombia el proyecto de ley “Por el cual se
regula el ejercicio de cabildeo y se crea el Registro Único Público de Cabilderos” quedó
archivado en 2016.
El papel de fiscalizador de la oposición se vería legitimado, especialmente si hay
claridad sobre los financiamientos del gobierno conjunto al derecho al acceso a la
información que es garantizado a la oposición en el Estatuto. Sería en este caso nuevamente
reformular el papel y la composición de una institución de control electoral como el CNE,
si es mejor reformular su independencia o eliminarlo con el fin que la investigación en las
irregularidades políticas se promueva desde el debate político.
c) Esquema de gobierno y oposición
El Estatuto busca generar una diferenciación clara entre un partido político en
oposición, independiente o en agrupación de gobierno (artículo 6 del Estatuto) y esto tiene
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que ser declarado públicamente en un plazo de un mes al inicio del gobierno.
Preliminarmente, puede considerarse esto como un medio para consolidar partidos políticos
coherentes y con políticas publicas claras y reconocibles para sus electores en el transcurso
de sus periodos legislativos, teniendo en cuenta que dicha declaración puede ser
modificada.
El Estatuto con dicha consideración propone dar un orden legislativo en un esquema
de gobierno-oposición, en donde se constate públicamente el papel del partido político y
especialmente a sus acciones. Positivamente, logra identificar el rol que va a tener cada
partido además de estar sujeto a los deberes de control y fiscalización que debe llevar a
cabo si se declaran como oposición. Como consecuencia agregada, se esperaría que la
declaración de los partidos se manifieste democráticamente con el fin evitar personalismos
políticos, como se ha explicado previamente.
Por otra parte, se podría pensar que si los partidos pueden modificar sus declaraciones
sobre su rol frente al gobierno se llegue a abusar del comportamiento de oposición o de
agrupación del gobierno para intereses preferenciales. Hay que tener en cuenta que los
partidos subsisten por su maquinaria electoral además de diferentes alianzas que establecen,
si bien esto les da existencia, el deber de estar en oposición permite controlar y discutir la
ejecución de políticas del gobierno que pueden ser perjudiciales.
El esquema gobierno-oposición al que da paso el Estatuto puede dar un grado
organizacional entorno a las ventajas para controlar la corrupción, tomando como base la
figura de gabinete en la sombra (shadow gabinet). Establecido con más vigor en sistemas
parlamentarios, es una conducta más que una actividad regulada por alguna ley. La
principal tarea del gabinete en la sombra es tener un seguimiento de parlamentarios de la
oposición al gabinete de gobierno y sus portavoces. Un gabinete compuesto así por la
oposición debería fiscalizar y generar debates sobre la actuación de las oficinas
ministeriales.
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Por esto, el principal punto del Estatuto es lograr entender que la oposición, más que
una estrategia electoral, es un comportamiento importante para controlar y por esto la MOE
incluso cuestiona la idea de proponer fechas límites en las declaraciones políticas pues
“este procedimiento no debe tener delimitación temporal teniendo en cuenta que la
oposición no solo tiene una naturaleza electoral, sino también de fiscalización de la
administración, y esta puede ocurrir en cualquier momento del mandato de una
autoridad.” (Misión de Observación Electoral, 2017).
d) Comportamiento y compromiso del ejercicio de oposición
Una consideración final está frente a la composición misma de la oposición y los
problemas en su comportamiento. Es decir, el hecho de declararse en oposición no lleva
necesariamente a que las diferencias políticas converjan en una misma, por el contrario, los
espectros políticos dentro de la oposición pueden estar más polarizados que en cualquier
otro escenario. Esto propicia a que partidos como el Centro Democrático y el Polo
Democrático estén consideradas como oposición, incluso más, en escenarios posteriores
debe pensarse en la inclusión del futuro partido de las FARC en este campo.
Fundamentalmente, el ejercicio de declararse políticamente en oposición debe
garantizar efectividad en el control y fiscalización, recordando que la oposición es
principalmente un comportamiento de control al gobierno. Por esto, en escenarios de
polarización extrema dentro de la oposición el Estatuto lograría encontrar faltas para tener
efectividad, un ejemplo aterrizado sería frente al uso del medio electromagnético.
El artículo 13 del Estatuto propende la asignación en medios de comunicación de
cobertura nacional y 30 minutos de sintonía en franjas de mayor sintonía. Si bien la
actuación de la oposición debe ser coherente, en casos de polarización el acceso a dichos
medios posiblemente entorpezca y aumente la división, del mismo modo, se podría pensar
que en casos de dar alocuciones que promuevan un partido en particular, generaría más
división y en consecuencia una oposición sin la efectividad esperada por división interna
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más que por falta de normas. Positivamente el costo de estos espacios es asumido por el
Presupuesto General de la Nación, no permitiendo que el coste sea propiciado por algún
partido mayoritario o de mayor financiación dentro de la oposición y parcialice dichos
espacios de comunicación.
2.2. Contratación estatal
Siendo la contratación estatal la forma como se aterriza la inversión pública, no es
sorpresa que sea una de las áreas más afectadas por el fenómeno de la corrupción, ya que
por medio de esta actividad no sólo se ejecutan los recursos que el Estado destina al
cumplimiento de sus fines, sino que también, se permite el acceso directo a los mismos,
tanto a servidores públicos, como a particulares.
Señalar que una de las formas más comunes de actos de corrupción en la contratación
estatal está en la definición de los términos de referencia en la etapa pre contractual, ya que
se han encontrado pliegos de condiciones hechos a la medida de un determinado contratista.
Esta modalidad se presenta principalmente en las alcaldías y gobernaciones, que amañan
los pliegos o los direccionan para beneficiar a un contratista en específico. Así lo evidenció
un estudio realizado por la Cámara Colombiana de la Infraestructura, que evaluó 12
departamentos y encontró que el 65% de los contratos se adjudicaron a un único proponente
(Semana, 2016).
Se suma a lo anterior, la tendencia a no contar con estudios previos en los contratos
estatales. A pesar de que las entidades públicas están obligadas a respetar siempre en sus
actuaciones el Principio de Planeación (que les exige elaborar previamente estudios y
análisis antes de iniciar un procedimiento de selección del contratista), en el 2014 se
evidenció que solo el 5% de los procesos de contratación fueron para realizar estudios
previos y que otro 1% contrataba los estudios de forma simultánea con la realización de las
obras (Razón Pública, 2017). La ausencia de estos estudios explica las múltiples adiciones
y modificaciones que se hacen en los procesos de contratación y posteriormente, en la etapa
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de ejecución de los contratos, ya que los mencionados estudios permiten determinar la
necesidad a contratar, la capacidad financiera de la entidad, la disponibilidad en el mercado
nacional de las obras o productos, las calidades, cantidades y características de los bienes,
obras o servicios, así como los diseños, planos, análisis técnicos, costos y valores del
contrato, que al no existir permiten la aparición de actos de corrupción (Procuraduría
General de la Nación, 2010).
Es posible señalar que otra falencia en el sistema general de contratación son los
bajos niveles competencia dentro de los procesos licitatorios, ya que generalmente a los
mismos se presentan solo un contratista. Según estudios, solamente el 20,4% de los
procesos de contratación tiene más de un oferente al momento de empezar y solo en el
11,1% de los procesos de contratación hay más de un contratista habilitado para competir
(Razón Pública, 2017). En consecuencia, es muy común que los contratos se adjudiquen
por el valor inicialmente presupuestado, contrariando los propósitos de la contratación
pública que son encontrar los mejores precios dentro del mercado y fomentar la
competencia.
Igualmente, es muy común que se utilicen excepciones a los procesos licitatorios para
elegir de forma directa (o a dedo) a los contratistas, con el fin de beneficiar intereses
particulares. La contratación directa y la urgencia manifiesta son modalidades
excepcionales de contratación que permiten obviar los procedimientos de selección del
contratista. Sin embargo, a pesar de ser “excepcionales” se han vuelto la regla general para
contratar en varios departamentos, afectando así los intereses del Estado y violando el
régimen de la contratación estatal (Semana, 2016).
Adicionalmente, otro hallazgo muestra que muchos contratistas tienden a realizar
cambios a los términos contractuales sin suficiente justificación, con el fin de incrementar
el valor de los contratos. Lo anterior ocurre de la siguiente manera: se presenta una oferta
muy barata para obtener la adjudicación del contrato y luego por medio de modificaciones,
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otro sí, etcétera, se logra el aumento de los precios y las prórrogas de los contratos (Tal
como ocurrió con Opain en el Aeropuerto El Dorado).
Otra forma que utilizan las entidades estatales para apartarse del régimen de
contratación estatal es la adjudicación de contratos a particulares bajo la forma de
asociaciones, corporaciones, fundaciones, cámaras de comercio, cajas de compensación,
universidades y cooperativas, porque sobre ellas los controles son escasos. Casi un tercio
del dinero que se destina anualmente para la contratación estatal son ejecutados y
manejados por particulares (Portafolio, 2011), aumentándose el riesgo de corrupción ya que
están sometidos al régimen de derecho privado, escapando al ámbito de la Ley 80 y
beneficiando a personas particulares (Semana, 2016).
También se ha encontrado que existen monopolios de contratistas, de tal manera que
en las licitaciones solo un contratista o grupo de contratistas presenta su propuesta y son
ellos quienes, sin competir, ganan la adjudicación del contrato. En el año 2014, el 50% de
los contratos estaba en manos de contratistas que ya tenían otro contrato para ese mismo
año (Razón Pública, 2017). De esta forma se han creado “redes de contratistas” o “mallas
empresariales” que según la Auditoría General de la República son “la unión de varias
empresas y/o personas naturales que se pueden ‘camuflar’ a través de uniones temporales y
consorcios con el fin de ganar los procesos de selección de las diferentes contrataciones que
se realizan en el país y lo que puede generar una monopolización de los negocios del
Estado”. De acuerdo a esta misma entidad, 78 mallas empresariales se quedaron con 8,1
billones de pesos provenientes de contrataciones con alcaldías y gobernaciones. (Semana,
2016).
Cabe destacar que existen prácticas aún más reprochables como los sobornos a
funcionarios públicos para que adjudiquen o intervengan a favor de contratistas
determinados, los acuerdos previos sobre el techo de la subasta, las balotas cargadas para
ganar los desempates, la invención de sobrecostos, la selección del contratista equivocado
(cuando se elige a quien no ha obtenido el mejor puntaje), las entregas de bienes muy por
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debajo de la calidad contratada (como ocurrió con los contratos de alimentación escolar) y
la deficiencia de los interventores (quienes deberían defender el interés general y velar por
la correcta ejecución de los contratos). Y esta situación se agrava teniendo en cuenta que no
solo las compañías colombianas se ven involucradas en casos de corrupción, sino que es
frecuente que este tipo de actos sean cometidos por empresas extranjeras (Caso Odebrecht).
Finalmente se tiene la financiación de campañas políticas por parte de contratistas
(conocida como “yo te financio, tú me contratas”), que sigue ocurriendo a pesar de las
inhabilidades previstas por el Estatuto Anticorrupción (El Espectador, 2015).
Como se puede evidenciar, son muchas las posibilidades que tienen los corruptos
para amañar la contratación estatal y dirigirla a satisfacer sus intereses personales, lo que se
evidencia especialmente en la apropiación particular de los recursos y en la pobre ejecución
de los contratos. Así lo confirma la Sociedad Colombiana de Ingenieros que señaló en 2015
que de 1.122 municipios, sólo 5 de ellos presenta un índice que se considera sano para la
Contratación Estatal (que en promedio reciban más de diez oferentes cuando abren un
proceso de licitación). En este mismo sentido, el Índice de Transparencia que mide
Transparencia por Colombia (a partir de la relación entre los valores totales de la
contratación y los de la contratación directa) concluyó que a nivel departamental el 52,9%
de la contratación se realiza mediante contratación directa y este mismo índice en la Rama
Ejecutiva se acerca al 64,2% (El Espectador, 2015).
Lo anterior se corresponde con los múltiples casos de irregularidades en la
contratación y ejecución de los contratos como ocurrió con los del Transmilenio por la
Calle 26, la vía Bogotá – Girardot, el Servicio de Recolección de Basuras en Bogotá, la
celebración indebida de contratos que ocasionó la destitución de la Gobernadora de la
Guajira y el caso que suena en la actualidad y que se encuentra bajo investigación, los
contratos adjudicados a Odebrecht luego del pago de millonarios sobornos a funcionarios
públicos. Por ello, no es sorpresa que por tercer año Colombia reciba una baja calificación
en el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional, que fue
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publicado en enero del presente año y califica al país con 37 puntos de 100, indicando su
alta propensión a prácticas corruptas.
De todo lo anterior se deduce que en la Contratación Estatal se amparan muchos para
cometer actos de corrupción, en vista del fácil acceso que esta representa a los recursos
estatales y con la certeza de que su castigo no llegará o si lo hace, no será lo
suficientemente grave como para desestimular que sigan implantándose estas prácticas a
nivel nacional.
2.3. Sistema judicial
Como se evidencia a través de los primeros ejemplos prácticos, El fenómeno de la
corrupción en Colombia ha permeado todas las instancias y todas las ramas del poder
público y el sistema judicial no es la excepción. Aunque en temas de percepción se
considera que el Congreso y el Ejecutivo son más corruptos, la corrupción en el sistema
judicial no es un asunto menor y también requiere un análisis detenido.
La Corporación Excelencia en la Justicia, Transparencia por Colombia y USAID, se
unieron con el objetivo de estudiar la corrupción judicial en el país, partiendo de los
resultados arrojados por el Informe Global de la Corrupción de 2007 de Transparencia
Internacional.
La investigación tomó como concepto base la definición de Transparencia
Internacional sobre corrupción judicial y la adaptó a las particularidades que ofrece el
escenario nacional:
Se considera corrupción judicial a toda aquella conducta del abogado, funcionario o
empleado judicial, actor del sistema judicial que usa el poder encomendado para obtener un
beneficio ilegitimo para una parte y/o para sí mismo y que incluye toda influencia
inapropiada sobre la independencia e imparcialidad del proceso judicial o el apego a su
misión y los oficios que le son encomendados. (Badel Rueda, Martha, 2008)
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A partir de ello, el estudio identificó no sólo los factores constitutivos de riesgo de
corrupción en la administración de justicia, sino también la existencia de prácticas
corruptas en ciertas etapas y actuaciones procesales, así como los actores más proclives del
sistema a la corrupción. Sobre los factores de riesgo de corrupción judicial, el informe
profundiza en los siguientes:
a) Mecanismos disciplinarios poco rigurosos
La experiencia internacional sugiere la necesidad de que se aplique un régimen
disciplinario y una evaluación del sistema judicial por instancias ajenas al poder, que sean
independientes de los jueces y que contribuyan a la efectividad de los mecanismos
disciplinarios de sanción.
En el caso colombiano dichas funciones le corresponden al Consejo Superior de la
judicatura y a la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, su control no ha sido lo
suficientemente riguroso. La Corporación Excelencia en la justicia ha señalado que el
sistema judicial colombiano no ha sido capaz de autorregularse y que las decisiones del
Consejo Superior de la Judicatura y de la Procuraduría General de la Nación son inferiores
al número de denuncias que reciben.
b) Sueldos bajos para jueces y personal de la Corte
Los sueldos de los funcionarios de la Rama Judicial no son lo suficientemente
atractivos para retener al personal jurídico calificado y dicha situación puede empujar a
estos funcionarios a intentar complementar sus ingresos con la aceptación de sobornos. Por
otra parte, existe una brecha salarial muy alta entre magistrados de altas cortes y otros
funcionarios de la rama. Esta brecha salarial genera una sensación de inequidad en estos
últimos, quienes al estar expuestos directamente a los abogados y a las partes implicadas en
los procesos judiciales, pueden ser fácilmente corruptibles.
c) Capacitación precaria (ética y conocimiento)
19
Otro hallazgo interesante del informe está relacionado con la falta de capacitación
académica y en valores de los funcionarios de la Rama Judicial. En el documento se
cuestiona la preparación impartida por las facultades de derecho a sus estudiantes, toda vez
que la formación en valores pasa a un segundo plano haciéndose más proclives a la
corrupción. Asimismo, la falta de competencias académicas de los operadores judiciales
puede derivar en decisiones arbitrarias que no necesariamente se ajusten a las normas
legales vigentes o a los precedentes jurisprudenciales. Los profesionales pueden ser buenos
abogados pero no necesariamente ser buenos jueces, exponiendo a la ciudadanía a una
situación de incertidumbre jurídica y en muchos casos, de impunidad.
d) Temor a represalias
Este factor de riesgo de corrupción judicial es especialmente relevante en un país
como Colombia, con una extensa tradición de violencia. Los operadores de justicia, en
especial en las regiones, se ven enfrentados a presiones violentas para decidir de una u otra
forma y para favorecer intereses particulares. Herramientas ilegales como las amenazas, los
atentados, las desapariciones forzadas, las extorsiones, sólo por citar algunas de ellas,
dificultan la imparcialidad y autonomía con la que deben actuar los actos la rama judicial.
Además, la “cooptación de la justicia” entendida como la capacidad de ciertos grupos
de interés de hacerse con los cargos de las altas cortes también constituye un factor de
riesgo para la administración de justicia en tanto se logra ejercer un control sobre los
funcionarios de menor rango que se ven compelidos para actuar según les ordenen, así
como para la selección de ciertos casos que resultan relevantes para sus intereses.
e) Monitoreo inadecuado de los procedimientos administrativos de las Cortes
20
La falta de capacitación de los funcionarios de la Rama Judicial sumada con los bajos
salarios que reciben, los puede motivar a verse tentados a usar su poder discrecional para
cometer actos de corrupción y esto se ve profundizado por la precariedad de los
mecanismos utilizados para la rendición de cuentas de la rama judicial, las dificultades
gerenciales del sector y la indebida administración de los expedientes y procesos a su
cargo.
f) Falta de transparencia
Aunque Colombia cuenta con la posibilidad de información pública sobre la
administración de justicia, aún hay opacidad en temas importantes tales como la selección o
designación de jueces y magistrados de las cortes, la contratación, las nóminas, las
designaciones y promociones, el presupuesto y su ejecución o los informes de gestión.
Hay deficiencias en la información de los procesos que dificulta hacer seguimiento y
control a la productividad de los jueces; tampoco es fácil acceder a los fallos de primera
instancia e incluso se presentan datos desactualizados en las páginas web de las entidades
correspondientes al sector justicia.
g) Tolerancia social a la corrupción
Como se indicó anteriormente, el tema de la percepción de los ciudadanos sobre la
corrupción es un factor determinante a la hora de comportarse en sociedad. Si no existe un
respeto por la ley y si se ha interiorizado culturalmente que la ley no funciona, se pierde la
confianza en la justicia. Esta apatía frente a las instituciones judiciales lleva a los
administrados a justificar sobornos y a que los funcionarios judiciales los acepten.
La confianza en el sistema judicial colombiano está tan deteriorada que parece que no
importara en qué sentido se resuelve un proceso o si se falló en derecho porque siempre se
tendrá la percepción de que el sistema no ofrece suficientes garantías y que puede ser
fácilmente corruptible.
21
Esa desconfianza en el sistema judicial impulsa un círculo vicioso que promueve una cultura
de la ilegalidad, incluso la aplicación de otros mecanismos de resolución de conflictos como
la llamada justicia por propia mano. (Badel Rueda, Martha, 2008).
h) Acceso a la justicia
El acceso a la justicia debe observarse desde un punto de vista material y uno formal.
En cuanto al acceso a la justicia material, es el derecho que les asiste a los ciudadanos a
contar con una decisión respecto de las situaciones que generaron un litigio, que la decisión
no se prolongue indefinidamente en el tiempo, sino que se resuelva su caso en un lapso
razonable y que se protejan de manera efectiva los derechos reclamados.
El acceso a la justicia formal está relacionado con la superación de obstáculos
técnicos para que una persona acceda a su derecho fundamental a la justicia. Herramientas
como la asignación de un abogado de oficio, o la presentación informal de una acción de
tutela son ejemplos de este tipo de acceso a la justicia; sin embargo, las dificultades que se
presenten para que una persona pueda acceder a la justicia se pueden constituir en factores
de corrupción como en el caso de un operador judicial que exija dinero para tramitar en los
términos de ley lo que le correspondería en el ejercicio ordinario de sus funciones.
i) Congestión judicial
La congestión judicial es también llamada como la corrupción pasiva y es un tema
crónico que afecta la eficiencia de la justicia y su productividad. La congestión judicial
favorece situaciones como el vencimiento de términos y éste a su vez deriva en una
sensación de impunidad en la sociedad.
El desbordamiento progresivo en la cantidad de los procesos judiciales pendientes
lleva a que la justicia opere únicamente en caso de recibir incentivos adicionales para
hacerlo en un caso o proceso determinado.
j) Inflación legislativa
22
Por último, la dispersión y proliferación normativa que debe aplicarse genera
situaciones de inseguridad jurídica. En efecto, la cantidad y variedad de leyes expedidas por
el Congreso y de decretos del ejecutivo que deben ser observados por los operadores
judiciales a la hora de tomar sus decisiones puede dificultar el proceso de administración de
justicia y desencadenar un sinnúmero de decisiones tan disímiles como las normas que las
sustentan.
En lo que respecta a la existencia de prácticas corruptas en ciertas etapas y
actuaciones judiciales, el estudio encontró que los actores del sistema son más proclives a
la corrupción durante:
Presentación de la demanda. El riesgo está en el reparto de la demanda, buscando
que la misma llegue a conocimiento del juez amigo, o que se puede comprar.
También al dilatar los términos para lograr el rechazo por caducidad de la acción o
prescripción del derecho.
Notificación de actos de decisión o comunicación. En actos como la admisión de la
demanda o de medidas cautelares buscando la insolvencia, evitando la insolvencia
de la contraparte o nombrando el secuestre para custodiar bienes que pueden
representar lucros adicionales a los propios de sus funciones; en autos de prueba,
mandamientos de pago, alegatos y sentencia. Se manipulan términos para dilatar o
acelerar dependiendo del interés en el proceso.
Pruebas. Se presenta fraude procesal, falso testimonio o trascripción imprecisa de
testimonio, falsedad documental, peritazgo amañado o nombramiento de perito para
tal fin; omisión de pruebas por ocultamiento o extravío de las mismas. En el proceso
penal se da la contaminación o manipulación pruebas.
Nombramiento de Defensor Público. Cuando se omite el nombramiento del mismo
se afecta el derecho de defensa buscando la nulidad del proceso.
23
Fallos o sentencias. Sentencias manifiestamente contrarias a la ley y la
jurisprudencia dictadas por un ente de menor jerarquía con respecto a las altas
cortes, prescripciones o restitución de bienes. Cuando la sentencia conlleva el
remate de bienes y esta figura es inexistente porque quienes se postulan para para el
mismo se ponen de acuerdo para que uno de ellos sea el beneficiado.
Segunda instancia. La vulnerabilidad se concentra en la sentencia del juez, quien
interpreta las pruebas o el derecho para beneficio de alguna de las partes.
Tutela. Cuando esta busca amparar el “derecho de defensa” o “debido proceso”. Se
ha cuestionado que los fallos de tutela podrían estar generando inseguridad jurídica
en la medida en que fallos de jueces de menor jerarquía pueden revocar un fallo de
una instancia superior. Al parecer se está abusando de la tutela para temas
relacionados con la salud y las regalías, entre otros.
En la revisión eventual que hace la Corte Constitucional se está dando, según los
operadores, una discrecionalidad para seleccionar las sentencias objeto de revisión y por
ende, se generan riesgos de corrupción.
En enero de este año se publicó el Índice de Percepción de la Corrupción 2016 –otra
de las herramientas de medición de la organización Transparencia Internacional–. En el se
reiteraron las alarmas sobre el aumento de la corrupción en el sector público de los 176
países incluidos en la medición, y se resaltó el ascenso de políticos populistas en muchos de
ellos como otro factor que puede afectar la lucha anticorrupción.
Como se mencionó anteriormente, el sector público de Colombia, por tercer año
consecutivo, obtuvo una calificación de 37 puntos sobre 100, lo que evidencia la gran
incidencia que continúa teniendo la corrupción en los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial, a pesar de las medidas adoptadas a lo largo de los años para neutralizar su
ocurrencia.
24
2.4. Sistema electoral
Dentro los sistemas democráticos, lo procesos electorales son mecanismos
primordiales, en tanto permiten a los ciudadanos manifestar sus preferencias políticas,
buscando que candidatos y partidos políticos representen sus intereses. Por tanto, las
normas electorales y las instituciones del Estado, juegan un papel esencial en la efectividad
de las elecciones, salvaguardando la voluntad del elector y la transparencia en las
votaciones.
El sistema electoral colombiano sienta sus bases en el Código Electoral. Éste, ha
presentado cambios por medio de leyes, sentencias y reformas constitucionales, a fin de
construir un esquema normativo que refleje transparencia e imparcialidad. Sin embargo,
contrario a lo que se espera, el sistema electoral ha sido un elemento clave para promover,
facilitar y propiciar actos de corrupción en el país.
Abarcar en su totalidad el problema de la corrupción en cuanto al sistema electoral,
parece ser una tarea casi imposible. Sin embargo, se busca analizar los principales factores
que permiten que hoy en día sigan existiendo altos índices de corrupción electoral.
a) Marco normativo para el financiamiento a las campañas políticas
Con la aparición en 1986 del Código Electoral Colombiano, se crea un sistema
electoral en el cual “las votaciones traducen la expresión libre, espontánea y auténtica de
los ciudadanos” (Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, 1986).
La Constitución Política de 1991, en el capítulo sobre los partidos y los movimientos
políticos, Artículo 109, consigna que el financiamiento de las campañas políticas será
provisto de recursos públicos y privados, en donde es preponderante el porcentaje por parte
del Estado. Estos se entregan por medio de anticipos y reposición de votos depositados
(Consejo Superior de la Judicatura, 2015).
25
Según la Ley 130 de 1994, Artículo 14, los candidatos y partidos políticos pueden
recibir aportes económicos de personas naturales y jurídicas. Será el Consejo Nacional
Electoral quien defina los topes permitidos para recibir dichos dineros privados (Secretaría
General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, 1994).
En el Acto Legislativo 02 del año 2004, conocido como Ley de Garantías Electorales
y en la Ley 996 de 2005, se reforman artículos de la Constitución y se dispone que el
máximo de contribuciones o donaciones por parte del sector privado será el 20% del tope
de los gastos, el otro 80% provendrá de dineros del Estado. Además, se dictó que está
permitido recibir el 2% de donaciones de personal naturales. En cuanto a los aportes
propios de los candidatos y los familiares de hasta cuarto grado de consanguinidad, no
podrán ser mayor al 4% del tope previsto.
El Artículo 2 de la Ley 1474 de 2011, dicta la inhabilidad de contratación con
entidades públicas, a personas que hayan aportado el 2.5% de la suma máxima en las
campañas, también para familiares de hasta segundo grado de consanguinidad. Esta
inhabilidad opera durante todo el periodo de gobierno. Para el año 2016, la Ley 1778
modifica dicha Ley pasando de un 2.5% a un 2% de la suma máxima. Esta inhabilidad
también aplicará para personas jurídicas en donde socios, representante legal o miembros
de la junta directiva, hayan realizado aportes directos a alguna campaña presidencial
(Congreso de Colombia, 2016).
b) Costos de campañas y la realidad de los topes de financiación
Según la Constitución, el Consejo Nacional Electoral (CNE) es quien decide la suma
máxima destinada a las campañas políticas. El monto, se establece mínimo 6 meses antes al
día de las elecciones teniendo en cuenta el costo de las campañas y el censo electoral.
(Misión de Observación Electoral, 2010)
De modo que, uno de los objetivos de los topes y la reglamentación en cuanto a la
financiación privada, está relacionada con la igualdad de participación de los candidatos y
26
la limitación de intereses particulares en las contiendas electorales. No obstante, lo que la
realidad muestra no parece responder a lo normativo.
Para iniciar, existe una relación entre la cantidad de dinero en la campaña y la opción
de ser elegido o pasar a segunda vuelta. Por ejemplo, según datos de Cuentas Claras, la
aplicación desarrollada por Transparencia por Colombia y donada al CNE, para las
elecciones presidenciales de 2014, Juan Manuel Santos y Oscar Iván Zuluaga, quienes
alcanzaron un 99% de tope máximo, fueron quienes lograron pasar a la segunda vuelta. Del
mismo modo, en elecciones de alcaldes y gobernadores de 2015, en la mayoría de ciudades
y municipios, quienes registraron porcentajes más altos, ganaron la candidatura. Entre
estos, el alcalde de Bogotá, Enrique Peñalosa, con casi un 100%, y el alcalde de Cali,
Maurice Armitage, con el 92% de gatos máximos (Transparencia por Colombia, 2016).
En cuanto al Estado, este debe financiar la mayor parte de las campañas por medio de
anticipos y reposición de votos. Sin embargo, el giro de estos se convierte en un proceso
poco eficiente, que exige presentar requisitos como pólizas y prendas, que luego deben ser
verificadas y aprobadas. Durante este proceso, los anticipos terminan por llegar pocos antes
del día de elecciones. Por tanto, los candidatos optan por iniciar su campaña con dineros
particulares o propios. Esto evidenciado en las elecciones de 2015, en donde el 89% de los
ingresos fueron recursos propios o privados, y “el total de anticipos recibos fue inferior al
1% de los ingresos” (Transparencia por Colombia, 2016).
El problema relevante frente a dichos topes tiene que ver con lo entregado por los
candidatos en su rendición de cuentas y los costos reales de las campañas. Aquí, es preciso
mencionar uno de los escándalos más importantes que ocurren hoy en día. El
financiamiento electoral con dinero de la empresa extranjera Odebrecht a las campañas de
los candidatos a la presidencia, Oscar Iván Zuluaga y Juan Manuel Santos.
En este caso se incurre en dos situaciones de corrupción. Por un lado, a que de
manera explícita, la Constitución Política prohíbe que los partidos y candidatos reciban
27
financiación por personas naturales o jurídicas extranjeras. Teniendo en cuenta las
acusaciones, tanto el candidato Oscar Iván Zuluaga, como el Presidente Juan Manuel
Santos, recibieron dinero por parte de dicha empresa extranjera, Según la Constitución se
deberían presentar sanciones como la pérdida de investidura y del cargo, adicional a las
sanciones de índole electoral y administrativo para el partido.
Por otro lado, en relación al candidato Oscar Iván Zuluaga, dentro de las
investigaciones se afirma que hubo acuerdos de pagos de 1.2 millones de dólares entre la
empresa Odebrecht y Duda Mendoça en beneficio de Zuluaga (Revista Semana, 2017).
Acá, no se puede olvidar el escándalo con el hacker Sepúlveda, en el cual hubo
consignaciones de 230 millones de pesos, que no es claro si salieron de la campaña del
candidato, pero que no se registraron a Cuentas Claras. De modo que, hubo financiación y
gastos que no fueron presentados en la rendición de cuentas, según Cuentas Claras, Zuluaga
alcanzó el 99.50% del tope máximo, sin registrar ni el aporte de la empresa Odebrecht, ni
los gastos para los servicios del señor Mendoça, ni las consignaciones al hacker Andrés
Sepúlveda.
Adicionalmente, en relación a los topes de financiación y los costos reales de las
campañas, una situación recurrente tiene que ver con los incentivos negativos para la
compra de votos. En un análisis racional costo-beneficio, las personas consideran que
recibirán un beneficio inmediato a un costo bajo al entregar el voto. Esto es un punto
crucial de corrupción en las contiendas electorales.
Con los casos presentados anteriormente, se evidencia lo problemático que resultan
los topes en los costos de campañas. Por un lado, se presenta una relación directa entre el
costo de la campaña y la opción de ser elegido. Por otro lado, el cumplimiento con el
máximo de financiación y las cuentas reales, no parecen coincidir, pues, los candidatos
recuren a fuentes no permitidas como dineros extranjeros o la compra de votos. En este
punto, vale la pena resaltar que por parte del Consejo Nacional Electoral no existe un
control real sobre la rendición de cuentas y el seguimiento a los candidatos.
28
c) Consejo Nacional Electoral ¿autoridad electoral?
Dentro de la Constitución Política se dicta que todos los candidatos están obligados a
rendir cuentas sobre las fuentes de ingreso y costos de las campañas. Desde el 2011,
Cuentas Claras ha sido el medio por el cual se presenta dicha información. Sin embargo, en
la práctica el Consejo Nacional Electoral como institución encargada de regular y controlar
los costos de las campañas, no tiene una vocación investigativa real que le permita llevar a
cabo dicho seguimiento.
Para iniciar, se evidencia que no existe una fortaleza institucional, ni por parte de
partidos políticos, en el control de quienes pueden postularse como candidatos electorales.
Según la Misión de Observación Electoral, “apenas un año después de comenzar su
periodo, 20 alcaldes ya habían sido capturados por delitos electorales, corrupción e incluso
lavado de activos. Cinco de ellos lo fueron antes de las elecciones de 2015” (Vargas, 2017).
Asimismo, en cuanto al control de las donaciones de personas naturales, si bien se
identifica quien donó y el monto, no existe una regulación de sí dichas personas realmente
tienen la capacidad económica para hacerlo. De hecho, es obligación de cada campaña
estudiar el origen de todos los recursos. Sin embargo, tampoco es posible analizar hasta qué
punto las campañas revisan esto.
Ahora bien, es importante mencionar la conformación del Consejo Nacional
Electoral. Según el Acto Legislativo 01 de 2003, el CNE se compone de 9 miembros que
serán elegidos por el Congreso de la República, por un periodo de 4 años, a través la cifra
repartidora con postulación previa de los partidos políticos (Registraduría Nacional del
Estado Civil, 2014).
Lo anterior implica que la elección de los magistrados a través del Congreso se
traduce en la decisión de los partidos políticos, quienes guían su elección en torno a
ideologías e intereses particulares, los cuales se convierten en obstáculos para llevar a cabo
29
investigaciones y controles reales en contra de quienes los eligieron magistrados. Por lo que
no deja de preocupar la independencia y transparencia en el cumplimento de su labor.
Dicho esto, es posible afirmar que dentro del sistema no existe un fortalecimiento
institucional electoral que evite, controle y sancione actos de corrupción que se puedan
presentar durante el ejercicio electoral. Por el contrario, se puede llegar pensar que desde la
manera cómo funciona la institucionalidad, se da paso a que la corrupción sea un hecho
recurrente, normal y hasta aceptado por quienes en su esencia deberían velar por la
transparencia electoral. De modo que, sea hace necesario pensar en una pronta
transformación estructural de dicha institución.
Ahora bien, vale la pena resaltar que el sistema electoral colombiano permite que el
sector privado aporte recursos financieros a las campañas electorales. Sin bien, existen
leyes que tienen como fin regular dichas aportes privados, en la práctica, este parece ser
uno de los problemas más álgidos para abarcar la corrupción en el país. Pues, nuevamente
haciendo un análisis racional costo-beneficio, ninguna persona, ni empresa pensarán en
aportar recursos, sean monetarios o no, sin recibir algún beneficio a cambio. De modo que,
mientras las empresas sigan siendo parte esencial del financiamiento electoral, seguirán
siendo estos pequeños grupos económicos lo que en realidad tomen decisiones dentro de
poder político colombiano.
De manera que, llevar a cabo un análisis del Sistema Electoral en Colombia, sobre
todo en relación a la financiación, implica necesariamente tratar el tema de la corrupción.
Esta situación, inicia desde lo que se considera como la autoridad electoral, hoy en día el
Consejo Nacional Electoral, quien en realidad no evidencia una fortaleza institucional para
llevar a cabo seguimiento y control frente actos de corrupción, por el contrario, se puede
llegar afirmar que se ha convertido en una institución politizada que toma decisiones en
torno a intereses particulares.
30
De modo que, a partir de dicha debilidad institucional, se da paso a que candidatos
lleven a cabo la financiación de sus campañas en torno a escenarios de corrupción, en
donde se desdibuja el objetivo de permitir una competencia sana y considerar las
necesidades y representación de los ciudadanos, para construir un gobierno que beneficie a
quienes durante las campañas, permitieron de manera honesta o no, la elección de ciertos
candidatos.
III. Lucha contra la corrupción: experiencias exitosas
El fenómeno de la corrupción se hace presente alrededor del mundo, tanto en los
sectores público y privado como las interacciones que estos llevan a cabo, es una
problemática que se da de forma generalizada en los diferentes estados, con diferentes
grados de intensidad en cada uno. La corrupción se constituye en una gran problemática
para las sociedades actuales, en tanto se considera que tiene consecuencias graves, ya que
“distorsiona los incentivos, socavan la confianza en las instituciones y en la libre
competencia en los mercados, erosiona los servicios públicos y debilita la de democracia y
la confianza social” (OCDE, 2016, p. 2).
Los diferentes estados han propendido por generar estrategias que permitan hacer
frente a esta problemática y minimizar los efectos nocivos de la misma en la sociedad,
algunas con más éxito que otras. Dentro de estas experiencias es posible encontrar
herramientas que caben destacar por sus resultados en la reducción de la corrupción,
aplicables en el contexto colombiano.
En particular los casos de Nueva Zelanda, Austria y los Estados Unidos de América
son relevantes, en tanto pueden constituirse como ejemplos fundamentales en la lucha
mundial contra la corrupción. El caso de Nueva Zelanda es relevante en tanto es uno de los
dos países con los niveles más bajos de corrupción, de acuerdo con Transparencia
Internacional (2017), y es de los pocos Estados que ha logrado obtener durante los últimos
cinco años las mejores calificaciones en términos de bajo riesgo de corrupción. Por su
31
parte, los casos de Austria y de los Estados Unidos, a pesar de no ser los países mejor
calificados en términos de bajo riesgo de corrupción, constituyen ejemplos de constante
mejora en la lucha contra la corrupción al evidenciar un crecimiento lineal en sus
calificaciones. De igual forma, es pertinente mencionar una serie de acciones particulares
en algunos Estados, que han sido reconocidas y destacadas por su efectividad en la lucha
contra la Corrupción
3.1. Nueva Zelanda
Como se mencionó anteriormente, Nueva Zelanda se ha caracterizado por ser uno
de los países con índices más bajos de corrupción históricamente, siendo reconocido por
diferentes índices e instituciones como un país con bajo riesgo de corrupción. De acuerdo
con Transparencia Internacional (2017), “los países con mejores calificaciones no pueden
permitirse ser complacientes” frente a la corrupción, deben continuar luchando contra esta
problemática. Enmarcado en este espíritu, Nueva Zelanda ha continuado haciendo amplios
esfuerzos en pro de hacer frente a los actos de corrupción.
La lucha contra la corrupción en Nueva Zelanda tiene antecedentes antiguos, a través
de la Secret Comissions Act de 1910, diseñada para procesar delitos asociados al sector
privado, el lavado de activos y el fraude, así como el Crime Act de 1961, diseñada para
procesar delitos asociados al sector público. Este marco jurídico ha sido refinado y
complementado a través del tiempo con diversas medidas, adaptándose además a nuevas
estructuras asociadas al fenómeno de la corrupción.
En este marco, cabe destacar la perspectiva interagencial para la investigación de
actos de corrupción, en la que las diferentes entidades del estado comparten información
sobre los diferentes hallazgos. Existen en total cinco agencias del estado encargadas de
investigar actos de corrupción, que son la Policía de Nueva Zelanda, la Oficina de Fraudes
Serios, la Contraloría, el Auditor General y el Ombudsman. Desde esta perspectiva
interagencial, el gobierno de Nueva Zelanda ha creado la posibilidad de tener un alcance
32
más amplio para hacer frente al fenómeno de la corrupción, en el que múltiples
investigadores y diferentes perspectivas permiten investigar un mayor número de casos y
con mayor profundidad.
De igual forma, cabe destacar la relevancia que otorga la legislación neozelandesa a
las denuncias, las cuales considera vitales para combatir la corrupción. En este marco, el
Ombudsman es la agencia encargada de recibir las diferentes denuncias, a partir de las
cuales da inicio a investigaciones para procesar actos de corrupción. Adicionalmente, con el
fin de incentivar las denuncias y proteger a los individuos que las realizan, el gobierno
neozelandés diseño la Ley de Divulgación Protegida, con la cual establecen una serie de
mecanismos con los cuales garantizan la seguridad a los denunciantes. Adicionalmente, las
campañas pedagógicas y de concienciación se establecen como primordiales en Nueva
Zelanda, teniendo como finalidad mantener actualizada a la población sobre los nuevos
avances y reformas legales con respecto al fenómeno de la corrupción, así como
promoviendo la conciencia de la importancia de realizar denuncias por parte de los
individuos. De esta forma la denuncia se constituye como una de las principales estrategias
de lucha contra la corrupción en Nueva Zelanda.
Con respecto a la responsabilidad corporativa en los fenómenos de corrupción, a
través del Crime Act de 1961, el gobierno neozelandés determinó que solo puede
establecerse responsabilidad de una empresa en actos de corrupción cuando el individuo
que cometa un acto de corrupción sea “la mente y voluntad directiva de la empresa
involucrada” (Simpson Grierson, 2017). Sin embargo, esto constituyó una dificultad para
establecer la responsabilidad de las empresas, excepto cuando los directivos de más alto
nivel directamente habían participado en un acto de corrupción.
Debido a esto, se han generado reformas recientes que propenden por mejorar esta
situación, al permitir establecer vínculos entre empleados y directivos de alto nivel. Si un
empleado realiza un acto de corrupción, su jefe puede ser vinculado si el acto estaba
asociado al campo de acción del empleado, el empleador se benefició y el empleador no
33
tomo acciones para prevenirlo. En este contexto, las diferentes empresas del sector privado
en Nueva Zelanda realizan grandes esfuerzos por evitar actos de corrupción por parte de sus
empleados, realizando monitoreos constantes a las actividades y campañas preventivas, con
el fin de evitar que estas se vean afectadas por las diferentes sanciones establecidas en el
marco legal.
Finalmente, cabe destacar la perspectiva de la extraterritorialidad de la corrupción
dentro de la legislación neozelandesa, el gobierno estableció que un acto de corrupción
cometido fuera del territorio puede ser juzgado por las instancias nacionales. Cualquier
persona que se encuentre dentro de territorio neozelandés puede ser investigado por actos
de corrupción cometidos en el exterior, esto incluye ciudadanos, residentes, empresas
neozelandesas e incluso individuos que se encuentren en Nueva Zelanda y no sean
extraditados.
Las estrategias del gobierno neozelandés, constituyen un ejemplo en prevención y
lucha contra la corrupción, sin embargo, continúan generando, actualizando y
profundizando estrategias al reconocer que es un fenómeno de gran complejidad. De esta
forma, Nueva Zelanda ha logrado mantener resultados positivos de forma ininterrumpida en
las diferentes mediciones, y se ha convertido en líder dentro de organizaciones
internacionales que propenden por el combate de la corrupción.
3.2. Austria
La República de Austria se ha caracterizado en los últimos años por ser un país líder
en la lucha contra la corrupción, reflejando sus esfuerzos en una clara reducción constante
en los niveles de esta. La lucha contra la corrupción en Austria tuvo un impulso a partir del
año 2012, cuando se hicieron públicos una serie de casos que implicaban a varios políticos
de la coalición de gobierno en acciones corruptas, miembros del Partido del Pueblo y el
Partido de la Libertad, vinculándolos en investigaciones por lavado de activos, sobornos,
abuso de autoridad y nepotismo. El gran impacto del escándalo de corrupción dentro de la
34
sociedad austriaca, implicó una nueva perspectiva que pretendía hacer frente como más
fuerza ante esta problemática.
Cabe destacar la creación de la Agencia Federal Anticorrupción (BAK por sus siglas
en alemán) en el año 2010, la cual fue fortalecida a partir de los sucesos del 2012. Las
funciones de esta Agencia están mediadas por cuatro principios que son la prevención, la
educación, la aplicación de la ley y la cooperación. Tomando como punto de partida estos
elementos, la Agencia lleva a cabo diferentes análisis del fenómeno de la corrupción,
desarrolla medidas preventivas, realiza transferencias de información, diseña y emprende
campañas para aumentar la conciencia, apoya las investigaciones de la fiscalía y otras
instituciones del estado y se encarga de la cooperación internacional en términos de
prevención y combate de la corrupción (BAK, 2017). Esta Agencia constituye un
organismo paralelo a la investigación tradicional de la corrupción, que propende por la
innovación en las herramientas para hacer frente a la corrupción, así como un ente adicional
en la recolección de evidencias en el desarrollo de los diferentes procesos
De igual forma, a partir de los sucesos del 2012, el legislativo austriaco inició la
modificación de las leyes internas, para hacer frente a la corrupción. El primer paso fue la
inclusión de la palabra corrupción dentro del código penal, tipificando de esta forma una
serie de delitos que comprendían el fenómeno, pero que se encontraban dispersos. Además,
se establecieron especificidades frente a las conductas que cabían dentro de la categoría de
corrupción, se definieron una serie de rangos en cada conducta y se determinaron penas y
multas específicas en cada una de las conductas y rangos (WKK Law, 2017). Por ejemplo,
las penas y multas relacionadas con el ofrecimiento de un soborno para afectar la ejecución
de un acto oficial, varían de acuerdo con el valor económico en el que se avalué el
procedimiento.
Adicionalmente, cabe destacar dentro de las acciones emprendidas por Austria en pro
de la reducción y combate de la corrupción, la creación por parte del legislativo de la
Fiscalía Especial Austriaca para la Aplicación de la Ley en Crímenes Corporativos y
35
Corrupción. Las principales características de esta fiscalía especializada son la alta
capacitación en temas corporativos, entendimiento y conocimiento profundo de las reglas
de la economía y realización de auditorías.
Finalmente, con respecto a la responsabilidad corporativa en los fenómenos de
corrupción, el gobierno austriaco determinó que las empresas tienen responsabilidad en
actos de corrupción cuando uno de sus empleados o un tomador de decisiones los realice
para favorecerla, por lo tanto, las personas jurídicas también pueden ser condenadas y
recibir sanciones económicas.
A pesar de las estrategias emprendidas por el gobierno austriaco, aun se considera
que Austria tiene un largo camino por recorrer en la lucha contra la corrupción, en tanto
aún está lejos de ser considerado un estado con bajo riesgo de corrupción. Sin embargo, las
políticas han conseguido mitigar la corrupción en el país y han favorecido la reducción de
las acciones corruptas en su territorio, manteniendo un rendimiento positivo en las
mediciones desde la crisis de 2012.
3.3. Estados Unidos
Como se mencionó previamente, los Estados Unidos de América no se ha
caracterizado por tener una de las mejores calificaciones con respecto a su riesgo de
corrupción y dicha percepción no ha tenido mejorías radicales con el paso de los años, sin
embargo, es posible evidenciar rendimientos positivos en dicha percepción. Los esfuerzos
por combatir la corrupción en los Estados Unidos han sido destacados en diferentes
espacios, especialmente, al reconocer la importancia de la trazabilidad de la información y
la rendición de cuentas como principios fundamentales.
En este sentido se ha identificado la importancia de ejercer un control efectivo sobre
las labores legislativas, propendiendo por la transparencia en el desarrollo de dicha
actividad. En particular, se ha percibido un riesgo a partir de la práctica del cabildeo que es
considerada como una actividad legal en el país, sin embargo, reconoce que es una práctica
36
que puede favorecer los actos de corrupción. Con el fin de hacer frente a este riesgo se ha
defendido la trazabilidad y apertura de la información, a través de las leyes federales de
Divulgación del Cabildeo de 1995 y de Transparencia y Responsabilidad Financiera de
2006.
De igual forma, cabe destacar que las autoridades estadounidenses han “empezado a
perseguir actos de corrupción […] por actos como el lavado de activos y el fraude
electrónico” (Dechert LLP, 2017), en dicho marco han creado una agencia dentro del
Departamento del Tesoro, esta es la Red de Prevención de Crímenes Financieros (FINCEN
por sus siglas en inglés). Dicha agencia federal se encarga de “la recolección, análisis y
diseminación de inteligencia financiera” (United States Department of Treasury, 2017),
generando información que permite hacer frente a casos de corrupción. Esta agencia se
constituido como un actor vital dentro de las investigaciones contra corrupción,
permitiendo iniciar un gran número de procesos especialmente contra bancos que han
facilitado el lavado de activos.
Finalmente, en este mismo sentido, la ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero
(FCPA por sus siglas en inglés) ha sido utilizada por Estados Unidos para hacer frente a la
práctica de los sobornos provenientes de sector privado, al contemplar una serie de
sanciones para las corporaciones que incurran en dicha conducta, como la aplicación de
multas y la exclusión de estas en los contratos federales y en el marco del Banco Mundial.
Adicionalmente, en este marco se ofrece a las corporaciones la posibilidad de revelar las
violaciones al FCPA en que puedan haber incurrido, con el fin de obtener beneficios en la
reducción de sanciones.
Aunque se han emprendido estrategias para combatir el fenómeno de la corrupción en
Estados Unidos, aún está lejos de ser considerado un estado con bajo riesgo de corrupción y
se considera que falta emprender más acciones por parte del gobierno para mejorar la
situación. Lo anterior se debe, particularmente, a que dentro de la normatividad
estadounidense no se le ha otorgado el valor suficiente a la participación del sector público
37
en actos de corrupción. No obstante, es necesario reconocer que las estrategias emprendidas
presentan escenarios interesantes para explorar, en tanto se enfocan principalmente en el
sector que menos se trabaja dentro de la regulación anticorrupción en la mayoría de los
países, el sector privado.
3.4. Otras prácticas destacadas en la lucha contra la corrupción
Finalmente, como se estableció previamente existen una serie de prácticas destacadas
en la lucha contra la corrupción, que constituyen ejemplos en pro de la transparencia. En
primer lugar, el caso de Dinamarca es interesante por su constante lucha contra la
corrupción, pero cabe resaltar una de las medidas particulares encaminada a enfrentar el
lavado de dinero. La medida implementada por parte del gobierno danés consiste en la
realización de un registro público en el cual se relaciona la información de los propietarios
y titulares de todas las sociedades que se encuentran constituidas o que se constituyan en el
país. La finalidad de dicha medida es impedir la aparición de empresas fantasma, pantalla o
fachada, que permiten a los individuos hacer un lavado de activos sin que pueda
establecerse una responsabilidad, puesto que, hay un carácter de anonimidad en estas
sociedades. La intención de esta medida es permitir al gobierno tener una trazabilidad de
los ingresos de las diferentes sociedades, impedir la creación de empresas fantasmas e
individualizar a los responsables de los diferentes movimientos financieros.
De igual forma, cabe destacar los esfuerzos de España por garantizar la trazabilidad y
rendición de cuentas frente a los gastos del Estado, a través de la creación de la Ley de
Transparencia de España, la Ley 19 de 2013. Dicha iniciativa ha sido percibida desde el
exterior como una herramienta favorable, principalmente desde la OCDE, en tanto permitía
a España ejercer un control efectivo sobre los gastos estatales. Por medio de esta ley se
establece un procedimiento de rendición de cuentas a los ciudadanos, en el que el Estado
debe responder a las solicitudes de información en un plazo máximo de un mes, así como la
creación de un portal en internet en el que se recopilan datos dispersos en las diferentes
secciones de administración del Estado. A pesar de recibir críticas dentro del contexto
38
nacional, esta herramienta ha permitido profundizar al gobierno español en procesos de
transparencia y apertura de datos para hacer frente a los fenómenos de corrupción de los
funcionarios estatales.
Adicionalmente, el caso de Uganda con la creación de la Ley sobre la explotación y
producción el petróleo de 2013, ha sido visto con buenos ojos en la comunidad
internacional, en el que ha sido reconocido como uno de los países con más altos niveles de
corrupción, como una oportunidad para el país para tener un gran crecimiento. La ley
pretendió reglamentar, coordinar y monitorear las actividades relativas al petróleo en
términos de la obtención de la obtención de licencias, mediante la creación de procesos
abiertos, transparentes y competitivos. A través de esta ley se proyectó el espíritu de la
lucha contra la corrupción de apertura de datos, la transparencia y la rendición de cuentas
que deberían estar presentes en toda la actividad estatal.
IV. Recomendaciones de Política
La corrupción constituye además, un lastre para el desarrollo de la sociedad en todos
sus ámbitos, distorsiona los procesos políticos y económicos, altera los roles públicos y
sociales y desnaturaliza las manifestaciones políticas y culturales de un Estado. Este
panorama exige una transformación en la formulación de instrumentos normativos y de
políticas para combatir la corrupción, de tal manera que permita, no sólo afrontar los retos
que generan las nuevas dinámicas y estructuras criminales, sino también, robustecer sus
políticas y herramientas.
Desde esa perspectiva, la lucha contra la corrupción se ha vuelto motivo de común
preocupación para los Estados, convirtiéndose en objetivo de primera línea para sus
gobiernos, quienes eventualmente han debido recurrir a instrumentos normativos
excepcionales para su neutralización y represión.
El Estado Colombiano, atendiendo factores coyunturales, políticos, sociales,
idiosincrásicos y gubernamentales, durante las últimas décadas y con gobiernos de todas las
39
corrientes, ha venido implementando políticas de diversa índole como respuesta al
fenómeno. En esa medida, entre las principales conclusiones a las que permite arribar este
Policy Paper, están:
El fenómeno de la corrupción está sobre diagnosticado a nivel global, lo que
conlleva a la formulación de un sin número de propuestas y estrategias, difusas,
coyunturales y poco efectivas.
Los indicadores que presenta nuestro país en materia de lucha contra la corrupción,
ponen sobre el tapete un panorama desalentador en la materia. Adicionalmente, en
términos de percepción ciudadana, la situación tampoco mejora. De ahí que dicha
percepción se encarrile a pensar que aún existe una cuenta pendiente en materia de
Política Pública anticorrupción. Para citar solo un ejemplo, Transparencia
Internacional, para el año 2015, ubicó a Colombia en el puesto 83 de Transparencia
y en el 2016, en el puesto 90, entre 176 países.
La corrupción tradicional se ha visto agravada por la cooptación del Estado y la
complicidad de clase política colombiana, al momento de combatirla. Esta situación
produce una captura sistemática de las instituciones estatales, en la medida en que
por una vía se expide una norma para atacar el fenómeno y por otra, se aprueba una
ley para no hacer tan rigurosa la sanción.
La inflación normativa existente en materia de corrupción, parecería indicar que el
Gobierno le da más peso a la expedición de normas contra la corrupción, que a la
creación de condiciones institucionales para su efectiva aplicación. El fenómeno de
la corrupción es dinámico y de rápida adaptación, por lo que la gestión
anticorrupción debe concentrarse en los factores o eslabones que encadenan el
círculo vicioso y no solo en resolver algunas causas y consecuencias coyunturales.
La corrupción se presenta en un escenario de instituciones débiles, que por su
diseño o evolución no tienen la capacidad de hacer cumplir las reglas, ya sea porque
40
son ineficientes, ineficaces, obsoletas o son percibidas como injustas e inequitativas,
y no cuentan con mecanismos para controlar el oportunismo, ni para adaptarse a las
nuevas dinámicas de la sociedad. En este sentido, el papel del Estado es
determinante, tanto para entender el fenómeno como para la implementación de
políticas concretas en su lucha.
El Estado Colombiano debe hacer una reflexión frente a la necesidad de adoptar
medidas más contundentes y rápidas que evidencien un compromiso político fuerte
en la lucha contra la corrupción. Son muchos los factores que inciden en la
presencia de prácticas corruptas, pero si no existe compromiso político para
combatir el fenómeno, cualquier esfuerzo será ineficiente. La voluntad política es
clave para acabar con este flagelo y en ello, la clase política juega un papel crucial.
A partir de esas conclusiones, el Policy Paper propone las siguientes recomendaciones:
a. En contratación pública:
Fortalecer los procesos de investigación, judicialización y sanción, especialmente en
su etapa final, con miras a adoptar sanciones ejemplarizantes en el marco de una
prevención general positiva y una prevención general negativa.
Crear pactos y compromisos con los empresarios para que implementen y hagan
seguimiento a sus manuales o códigos de ética y buenas conductas, así como
también para que sancionen a sus empleados cuando no estén comprometidos con el
respeto a las reglas que rigen la contratación estatal.
Firmar pactos de transparencia y honestidad entre el sector público y el privado,
para que sean los instrumentos que dicten los lineamientos de sus actuaciones y así
evitar prácticas restrictivas de la competencia, así como delitos contra la
administración pública, haciendo énfasis en la importancia que reviste la creación
de confianza para los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros.
41
Capacitar, en un nivel especializado, a los Fiscales y Jueces que se encargan de
investigar y sancionar los delitos contra la administración pública, dadas las
dificultades que implica el rastreo de los sobornos y pagos que reciben tanto
empresarios como funcionarios públicos. Y en este sentido, asegurar la debida
administración de justicia dentro de los tiempos exigidos y sin brindar beneficios a
los indiciados. Si es necesario, aumentar la planta del CTI, la Fiscalía y los Jueces
especializados en delitos contra la administración pública.
Dar incentivos a la denuncia de irregularidades en procesos de contratación estatal.
Igualmente, brindar salarios justos y adecuados a los funcionarios encargados de la
contratación para que no se sientan atraídos por los sobornos.
Escoger a los servidores públicos con base en méritos y criterios técnicos,
acompañados de incentivos económicos adecuados y suficientes que aseguren que
los costos de oportunidad por desviarse de las funciones encomendadas sean altos
como su inclusión en la carrera administrativa y estabilidad laboral reforzada, de tal
manera que no sea el período la excusa para no ser responsables.
Hacer seguimiento permanente los procesos de contratación, que permita de forma
coordinada garantizar la finalización de los procesos, a las entidades encargadas de
investigar, acusar y sancionar hechos de corrupción, como son la Contraloría, la
Procuraduría y la Fiscalía.
Articular la información proveniente de los entes de control de tal forma que el
principio de armonización y coordinación interinstitucional consagrado en la
Constitución se haga efectivo, para evitar la duplicidad de procesos y reducir los
periodos de las investigaciones.
Crear una red interinstitucional anticorrupción, con responsables de las Comisiones
de Ética de las instituciones de la rama ejecutiva o representantes designados por su
máxima autoridad, con el fin de coordinar acciones globales y al interior de cada
42
institución para fortalecer la moral pública y la cultura organizacional, para lo cual
será necesario fortalecer los controles internos y la vigilancia sobre presuntos
hechos de corrupción relacionados con cada institución.
Realizar brigadas móviles anticorrupción en los municipios donde hay mayor
número de denuncias o de irregularidades en los plazos de entrega de servicios y
obras.
Realizar mayor vigilancia a las actividades contratadas por el Estado (contrato por
contrato, a través de interventorías realizadas por ciudadanos), para evidenciar si se
realizan o no las actividades y si se cumplen o no los requisitos acordados en los
contratos, para que no se presenten casos como los de la alimentación escolar o la
construcción de hospitales, que quedan a medias sin ningún tipo de manifestación
por parte del Estado.
Crear redes ciudadanas contra la corrupción, que trabajen de la mano con las
entidades y cuyo líder sea un órgano colegiado no un solo representante, que es
mucho más corruptible frente a sobornos, como pasa con supuestos líderes
indígenas o afro que aceptan sobornos, someten a la población y luego se descubre
que no eran los verdaderos líderes.
Teniendo en cuenta que la corrupción es una práctica aceptada culturalmente en
varias regiones del país y cuya práctica ha dado origen a refranes como “el vivo
vive del bobo”, es importante que las autoridades implementen programas en
instituciones educativas, desde las etapas preescolares, para afianzar el rechazo a
prácticas como: no respetar las normas de tránsito, hacer trampa en exámenes,
plagiar trabajos, robar dinero, tomar cosas de los compañeros sin solicitarlo.
Adicionalmente, implementar el reproche social y el castigo ejemplar dentro de las
instituciones y las familias de los niños, niñas y jóvenes en proceso de formación.
43
Finalmente, mantener estas políticas en el tiempo para incentivar la cultura de lo
público y el desprecio a las prácticas corruptas.
Hacer campañas de concientización, más allá de las simples propagandas, para que
la ciudadanía entienda que no es ajena al problema de corrupción, sino que a veces,
sin saberlo, hace parte del círculo. Así mismo, impulsar la participación en la toma
de decisiones pública.
Rendición de cuentas y otros programas que permitan generar confianza en la
ciudadanía, que inicia desde una llamada de emergencia no atendida y desemboca
en la desconfianza en la elección de personas para cargos públicos y contratos
estatales.
b. Administración de Justicia
Depurar los órganos de control: es urgente hacer más eficiente la labor de la
Procuraduría, de la Fiscalía y de la Contraloría, e impedir que partidos o
movimientos políticos –a nivel regional y nacional– impongan sus cuotas en estas
instituciones.
Garantizar la meritocracia y la transparencia en los procesos de nombramiento: para
que quienes lleguen a la rama judicial cumplan con criterios mínimos de formación,
no sólo académica sino también en valores, que les permitan discernir en casos de
posibles factores de riesgo de corrupción.
Procurar una capacitación permanente y pertinente: tal como se mencionó, la falta
de capacitación de los operadores judiciales los expone a factores de riesgo de
corrupción. Y por otra parte, expone a los ciudadanos a una situación de
incertidumbre jurídica y en muchos casos, de impunidad.
44
Hacer que los salarios sean más acordes con el cargo y el perfil profesional de los
jueces y funcionarios judiciales: garantizar la independencia financiera de los
operadores judiciales reduce las posibilidades de que éstos puedan se vean tentados
a acceder a los sobornos y al pago de coimas para compensar sus salarios.
Promover la transparencia en los procesos judiciales: los ciudadanos necesitan
acceso a la información sobre los procesos de la rama judicial y sus procedimientos,
decisiones, vacantes judiciales, criterios de selección y fundamento de las
nominaciones, entre otros. Lo anterior, con la finalidad de ejercer un adecuado
control ciudadano que les permita ejercer presión sobre las decisiones de los jueces
sobre sus movimientos administrativos.
Reducir la tolerancia social de la corrupción en la administración de justicia:
Adelantar procesos de sensibilización ciudadana para reprobar actos de corrupción
en la administración de justicia. Publicitar las decisiones judiciales relevantes para
que sirvan como un factor disuasivo en la sociedad.
Perseguir con contundencia la corrupción en el sector privado: según un estudio de
Transparencia por Colombia, “más del 90% de los empresarios del país reconoce
que se ofrecen sobornos en el entorno de los negocios. Se estima que el promedio
de los sobornos puede llegar hasta el 17.3% de los valores de los contratos, e
incluso más del 50% de los encuestados consideran que el financiamiento de
campañas políticas es una forma de sobornar.” (Transparencia por Colombia,
2016).
Facilitar el acceso a la administración de justicia: garantizar el acceso formal y
material de los ciudadanos a la administración de justicia. Hacer más accesible las
páginas web de las entidades de la rama judicial, construir un sistema de
información compartida y estándar que permita un control y seguimiento en tiempo
real de las denuncias presentadas por los ciudadanos. También se deben reducir el
45
número de trámites requeridos para acceder a la justicia con la finalidad de que
existan menos oportunidades para que los funcionarios públicos emprendan o
aceptan prácticas de corrupción.
Propender por un sistema normativo coherente y menos disperso: en este punto es
importante vincular a la rama ejecutiva y a la rama legislativa para que al momento
de expedir reglamentaciones relacionadas con la administración de justicia, sean lo
más precisos y coherentes posibles para evitar que la dispersión normativa genere
situaciones de incertidumbre jurídica.
c. Oposición
Control frente a los delitos electorales de los partidos políticos, promoviendo el
control de instituciones de control y denuncia como la Misión de Observación
Electoral.
Fortalecer la tarea de la oposición como plataforma de control y fiscalización para
poder evitar delitos de corrupción en el gobierno: fortalecer un esquema de
gobierno-oposición y encontrar claridad en el desempeño del gabinete del gobierno.
Frente a la financiación: considerar el establecimiento de una ley que regule y
registre la actividad de cabildeo para tener seguimiento sobre los dineros que entran
en las campañas. Incluso, Transparencia por Colombia propone que tengan una
distribución similar a la financiación de elecciones presidenciales “80% de los
recursos sean entregados a través de anticipos y el 20% provenga de fuentes de
origen privado.” (Transparencia por Colombia, 2016).
Frente al papel del Concejo Nacional Electoral, su naturaleza y vinculación política
deja dudas sobre su independencia y por ende eficacia. La oposición puede tener un
espacio de control y fiscalización dentro de esta institución teniendo en cuenta sus
diferentes derechos de acceso a la información y participación. Sin embargo, no se
46
superaría el ideal de independencia y así en un escenario de eliminación del CNE,
pensar en instituciones de seguimiento y control a las campañas como
Transparencia por Colombia.
Pensar la consolidación de una ley de lobby: esta estrategia no va a acabar las
practicas corruptos entre privados y servidores públicos, una buena ejecución y
control de reuniones de las personas en capacidad de otorgar financiación, con el fin
de dar transparencia frente al proceso de adjudicación de proyectos.
d. Sistema Electoral
Fortalecimiento en la financiación estatal: Como es sabido, el financiamiento
electoral es mixto con la participación del sector privado y el Estado. Sin embargo,
hoy en día los candidatos y partidos políticos recurren a la financiación privada y a
recursos propios más que a la financiación estatal consecuencia del largo
procedimiento para acceder a este.
De modo que, para llevar a cabo un fortalecimiento estatal en la financiación de
campañas es necesario reformar el proceso de solicitud y desembolso de dinero,
bajo principios de responsabilidad y transparencia. Así pues, es indispensable
definir la fecha exacta de inicio campañas, las fechas de solicitud y aprobación para
acceder a estos dineros, al menos tres semanas antes y el plazo para la entrega de
dichos recursos. Asimismo, se debe crear un régimen de responsabilidad para
quienes manejan estos desembolsos en donde la demora o no desembolso genere
consecuencias.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la financiación estatal se presenta a través de
anticipos y reposición de votos, con el objetivo de que todos los candidatos puedan
obtener dichos recursos, se puede pensar en distribuir el dinero en partes iguales
(50%) entre anticipos y reposición de votos.
47
En el primer 50% destinado a los anticipos, un 10% será distribuido por igual entre
todas las organizaciones o candidatos que hayan cumplido los procedimientos en las
fechas establecidas, independientemente del desempeño electoral, con el fin de que
desde el inicio todos puedan acceder a la financiación pública. El porcentaje
restante de los anticipos se asignará teniendo en cuenta los resultados obtenidos en
elecciones anteriores. La otra mitad de los recursos destinada a reposición de votos,
se distribuye de acuerdo al umbral y a los resultados electorales. De modo que, para
que este procedimiento sea efectivo, es necesario que el Consejo Nacional Electoral
publique anticipadamente un cronograma con fechas exactas de procedimientos
para la solicitud, aprobación y desembolso de dinero del Estado.
Vigilancia sobre dineros de privados y propios: En el actual proceso de
financiación, no existe un control real al origen de los aportes privados, sobre todo
en relación a los aportes de los candidatos o sus familiares, dado que esta
información no es pública y no es posible verificarla con datos financieros
personales. Además, teniendo en cuenta que en muchos casos dichos recursos son
entregados en especie o en efectivo es más complejo hacer un seguimiento sobre el
origen de estos.
Dicho esto, es necesario pensar en crear restricciones para los aportes privados.
Entre estos, limitar el monto de dineros privados, propios y de familiares. Así, si un
candidato aporta más del 50% del costo total de la campaña, es obligación declarar
y certificar la capacidad financiera, con soporte en documentos como la declaración
de renta, declaración de intereses, entre otros, los cuales el CNE deberá estudiar y
verificar. Del mismo modo, es esencial que los aportes en especie se contabilicen en
su valor comercial para que puedan ser justificados y entregados en Cuentas Claras.
Finalmente, la responsabilidad en la rendición de cuentas frente al control y
vigilancia del dinero corresponderá no sólo al gerente de la campaña, sino también
48
al candidato y a la organización política. De manera que, al incurrir en procesos
irregulares electorales todos deban asumir las sanciones necesarias.
Control de medios de comunicación en las campañas: Dentro de la distribución de
los gastos de campaña, la publicidad electoral; los gastos en transporte; y los gastos
administrativos, son los rublos a los que se destina la mayor cantidad de dinero.
Adicionalmente, agencias de publicidad y medios de comunicación privados son
importantes financiadores dentro de las campañas y son contratados para llevar a
cabo la publicidad electoral. Por lo que es necesario que genere una regulación en la
contratación de estos.
Dentro del fortalecimiento de la financiación del Estado, un mecanismo indirecto
consiste en que el Estado financie de manera parcial la publicidad electoral, con el
fin de que disminuir el peso de los medios privados en las campañas, incrementar la
financiación pública y evitar el desequilibrio del acceso a los medios. El CNE tiene
un rol fundamental en la medida en que será quien decida los precios, los horarios y
los espacios de todos los candidatos para su publicidad.
Adicionalmente, es obligación regular los aportes de los medios de comunicación
masivos, por ejemplo, que no sea posible llevar a cabo publicidad en un medio que
aporte más del 2% del tope máximo en la campaña de un candidato. Para esto, es
necesario que, dentro de la rendición de cuentas, se desglose el indicador de
publicidad, expresando el porcentaje aportado por cada medio publicitario y el pago
a este.
Fortalecimiento del CNE: El Consejo Nacional Electoral, es el ente encargado de
manejar y controlar el funcionamiento electoral. Sin embargo, su papel investigativo
hoy en día parece casi inexistente salvo se inicie un proceso por acciones electorales
irregulares.
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Uno de los problemas más notables es que el CNE no tiene la capacidad para
investigar, controlar y sancionar los orígenes de los recursos privados, por lo cual es
muy fácil que dineros ilícitos pueden llegar a financiar las campañas sin ningún tipo
de sanción. Por tanto, es necesario que el CNE se puede apoyar en otros organismos
de control como el Ministerio del Interior para la revisión de la contratación pública
y la DIAN en relación al pago de impuestos y la declaración de renta. Esto con el
fin de que trabajen de manera interdependiente para el control del financiamiento
electoral.
Como ya se mencionó, Cuentas Claras es el aplicativo a través del cual se presenta
la rendición de cuentas de las campañas, por tanto, es necesario que reglamentar su
uso a modo de obligación en la cual no sólo se presenten las cuentas de manera
general, sino que se adjunten facturas, recibos, y todo tipo de soportes que detallen
la manera en que fueron entregados los recursos privados y cómo fue administrado
el total del dinero para la campaña. Adicionalmente, es necesario crear sanciones no
sólo para quienes no entreguen a tiempo la rendición de cuentas, sino también para
las campañas que sean entregadas sin dichos soportes, donde se omita información,
o en donde los soportes no coincidan con la información en Cuentas Claras. Este
control financiero se llevará a cabo junto con la DIAN y su cruce de datos.
50
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