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CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y

TRANSITO

JUICIO PENAL: No. 1565-2013

RESOLUCION: No. 1039-2014

PROCESADO: POSLIGUA GALARZA AUGUSTOELOY

OFENDIDO: DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIODE RENTAS INTERNAS

RECURSO: CASACION

POR. PREVARICATO

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CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA NACIONAL PONENTE~rjad Scxtt~td.,d

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MTLITAR~ PENAL POLICIAL

Y TRÁNSITO.

Juicio Penal No. 1565-20 13 (Prevaricato)

Quito, 08 de julio de 2014. Las 09h00.-

VISTOS.

1.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.-

María Delia Aguirre Medina en calidad de Presidenta y Representante Legal de la

Empresa Exportadora Bananera Noboa S.A., presentó una acción de medidas cautelares

cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto de Trabajo del Guayas. La petición

concreta de la accionante era proteger y precautelar el legítimo ejercicio del derecho de

resistencia constitucionalmente invocado y reconocido, solicitando se dicten medidas

cautelares y se ordene la cesación inmediata de los efectos ilegítimos emanados de un acto

de poder público; en el caso particular, del auto de la sala de lo contencioso y tributario de

la Corte Nacional de Justicia de fecha 03 de febrero del 2012, ratificado en autos de fecha

03 de febrero de 2012, 27 de abril del 2012,21 de julio del 2012 y 30 de julio del 2012. El

21 de agosto del 2012 en su resolución, el Ab. Augusto Eloy Posligua Galana, entonces

Juez Cuarto de Trabajo, acepta parcialmente la demanda y dispone que el Servicio de

Rentas Internas (en adelante SRI) no ejecute acción de cobro por la glosa del año 2005 en

contra de la exportadora mencionada, además envía el expediente en consulta con el fin de

que la Corte Constitucional resuelva sobre el trámite que se debe dar para hacer efectivo el

derecho a la resistencia, además para establecer si un juez de primer nivel puede resolver

sobre violaciones en las resoluciones judiciales de sustanciación en niveles superiores.

Incluso, en la mencionada resolucíón le emplaza al SRI que se abstenga de cobrar los

montos establecidos hasta que se resuelva una acción extraordinaria de protección que la

misma empresa había presentado respecto a la resolución de la sala en un recurso de

casación. El SRI presenta una revocatoria de esas medidas cautelares, la misma que es

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negada por el juez, por lo que la entidad presenta también una apelación de esa negativa de

revocatoria, la misma que también es negada. El Dr. Mauricio Ganido Espinoza, en calidad

de Procurador Judicial del Director del SRI, presenta acusación particular en contra del Ab.

Augusto Eloy Posligua Galarza, por prevaricato.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES.

1.- 10 de diciembre del 2012; el Dr. Francisco Morales Garcés, Presidente de la

Corte Provincial de Justicia del Guayas, dictó auto de llamamiento a juicio en contra del

Ab. Augusto Posligua Galana, en el ejercicio de sus funciones como Juez Cuarto Adjunto

del Trabajo del Guayas, por considerarlo presunto autor de la infracción prevista en el

artículo 277.3 del Código Penal.

2.- 27 de febrero del 2013; la Segunda Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito de la

Corte Provincial de Justicia del Guayas, declaró al Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza,

autor del delito de prevaricato tipificado y reprimido en el artículo 277.3, en concordancia

con el artículo 42, ambos del Código Penal, por lo que se le impone la pena de un año de

prisión correccional, sin embargo por considerar las atenuantes 6 y 7 del artículo 29 ibídem,

se le impone la pena modificada de cinco meses de prisión correccional. Por cumplida la

pena impuesta, a la presente fecha, se remite el oficio hasta el lugar donde se encuentra

privado de su libertad. De esta sentencia, el Ab. Augusto Eloy Posligua Galana interpone

recurso de nulidad y apelación, mientras el Dr. Mauricio Garrido Espinoza, en su calidad de

Procurador General del SRI, interpone recurso de apelación.

3.- 04 de septiembre del 2013, la Primera Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito de

la Corte Provincial de Justicia del Guayas, niega el recurso de nulidad interpuesto por el

Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza. Con respecto al recurso de apelación interpuesto por

este último y además por el Dr. Mauricio Garrido Espinoza, quien actúa a nombre del

acusador particular y representante legal del SRI, se rechaza y confirma en todas sus partes

la sentencia precedente, recalcando que el acusado ha cumplido la pena.

4.- 11 de septiembre del 2013; el Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza interpone

recurso de casación.

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ifi.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Este Tribunal de Casación es competente para conocer y resolver el recurso de

casación, conforme lo disponen los artículos 184.1 y 76.7.k de la Constitución de la

República del Ecuador; artículo 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial;

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal y Resoluciones 3 y 4 de 22 de julio del

2013, dictadas por la Corte Nacional de Justicia, relacionadas a la integración de las salas

especializadas y redistribución mediante sorteo de las causas.

IV.- VALIDEZ PROCESAL

El recurso de casación ha sido tramitado conforme al artículo 76.3 de la

Constitución de la República del Ecuador; los artículos 352 y 354 del Código de

Procedimiento Penal vigente; y conforme las reglas generales de impugnación dispuestas

en los capítulos 1 y 1V del título Cuarto del Código de Procedimiento Penal. Por lo que al

no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales, habiéndose

observado las garantías del debido proceso, este tribunal declara la validez de todo lo

actuado.

y.- ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

5.1. Del recurrente Augusto Eloy Posligna Galarza.

El Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza por sus propios derechos, en lo principal

sostiene:

En la sentencia impugnada he sido sancionado por lo dispuesto en el artículo 277.3

del Código Penal, que dice: “Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco afios

de prisión los jueces o árbitros que en la sustanciación de la causa procedieren

maliciosamente contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que

manda”, por lo que en la parte resolutiva de la sentencia dictada en mi calidad de Juez

Cuarto Adjunto del Trabajo del Guayas y de Juez Constitucional, declaré de forma parcial,

conforme el artículo 33 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, (en adelante LOGJCC), la medida cautelar presentada por Bananera Noboa

contra el SRI, y consulte a la Corte Constitucional, en la parte pertinente, sobre el derecho a

la resistencia, la misma que fue resuelta por el organismo nombrado.

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Fiscalía y el acusador particular sostienen que existe prevaricato porque no

consideré el artículo 27 de la LOGJCC que determina que las medidas cautelares

procederán cuando la jueza o juez tenga conocimiento de un hecho por parte de cualquier

persona que amenace de modo inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho.

Además este artículo sostiene que estas medidas no procederán cuando existan medidas

cautelases en las vías administsativas u ordinarias, cuando se trate de ejecución de órdenes

judiciales o cuando se interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos, es

decir que otorgué medidas cautelares a sabiendas que, éstas no proceden cuando se trate de

ejecución de órdenes judiciales, al respecto, la ley citada en su artículo 26 manifiesta que la

finalidad de estas medidas es evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos

reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Estas deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar y detener, lo que da a

notas que las medidas cautelases se pueden presentar independientemente con el objeto de

evitar o cesar amenazas o violación de derechos reconocidos en la Constitución.

En mi sentencia digo lo siguiente: “declaro con lugar en fonna parcial la presente

acción de medidas cautelares y dispongo que el SRL no ejecute acción al cobro de la glosa

estzpulada por el año 2005 en contra de la Compañía Exportadora Bananera Noboa hasta

tanto la Corte Constitucional no se pronuncie sobre el recurso extraordinario de

protección presentado por la accionante. “, esta suspensión de acciones es de carácter

provisional, así lo determina el artículo 28 de la LOGJCC que establece sin peijuicio que su

otorgamiento constituya prejuzgamiento sobre la declaración de la violación ni tendrá valor

probatorio en el caso de existir una acción de violación de derechos.

Luego, el propio SRI dentro del juicio coactivo que seguía en contra de Bananera

Noboa en auto de fecha 27 de septiembre del 2012; a las 16h01, 36 días luego de haber

declarado las medidas cautelares a favor de la compañía accionante, corrige su error y

concede a la accionada el poder impugnar el auto de pago en la justicia ordinaria, auto de

nulidad a fs. 418 a 421 del proceso, es de anotar que este auto de pago había servido de

inicio del proceso de impugnación en la justicia ordinaria, subsanado de esta forma la

violación del derecho de falta de acceso a la justicia que alegaron los accionados en el

proceso de las medidas cautelares, por lo que con este auto de nulidad bien hubieran

comparecido al despacho y solicitar el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas,

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lo que no lo hicieron, por el contrario se ensañaron en mi contra para según ellos sentar un

precedente ante los jueces como así lo manifestó el lng. Juan Miguel Avilés Murillo,

Director Regional del Servicio de Rentas Internas, en su testimonio rendido conforme obra

afs. 526.

Me voy a referir a la violación de los derechos constitucionales, la tutela judicial

efectiva que reconoce la Constitución en el artículo 75 comprende el debido proceso que

reúne las garantías que regla el artículo 76 ibídem, en los numerales 1 y 3 del mismo, esta

norma es vinculante a todos los jueces y conforme lo determina el artículo 426 de la

Constitución son de obligatoria aplicación como lo prescribe el artículo 11.3 de la misma

Carta Suprema; el artículo 76.1 ordena que los jueces garanticen la debida aplicación de las

normas jurídicas relevantes en un proceso y el artículo 76.3 prescribe el principio de

legalidad y el sub principio de tipicidad como de obligatoria acatamiento para la expedición

de una sentencia condenatoria y consecuente imposición de una pena, así lo ha manifestado

la Corte Nacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes fallos:

03 de marzo de 2004 (Resolución No. 111-04, Segunda Sala, RO. 469, 25- X1-2004).

Eugenio Raúl Zaffaroni, determina: “la tzpicidad debe examinarse en el conjunto de

normativas jurídicas, de manera que las diversas normas de prohibición dentro de un

orden lógico no se contrapongan entre si de manera que una de ellas autorice o tolere y la

otra norma prohíbe pero en ningún caso puede romperse el principio de legalidad que

sustenta dicha tz~icidad en las construcciones legislativas que solo pueden encontrarse en

la ley y no en otras normas de menor jerarquía, como los reglamentos o los estatutos, y

peor aún remitirse a esta norma secundaria para sustituir la construcción que tiene que

darse solo en una ley, lo cual origina los tzjyos en blanco que violan las garantías de

legalidad del derecho penaL “, igualmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en el caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, determina que “la

elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada,

que fije sus elementos, y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas

ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los

tzpos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridacL particularmente

indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y

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sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la

libertad”

Estas normas constitucionales y precedentes jurisprudenciales, además de la antes

citada LOGJCC, han sido aplicadas erróneamente. La interpretación correcta de la norma

legal prevista en el artículo 27 de la LOGJCC, es que la medida cautelar en protección de

derechos constitucionales está vedada cuando se oponga a que se ejecute total o

parcialmente un mandato judicial jurídicamente válido, esto es, una orden jurisdiccional

con contenido justificado, pero no se prohíbe la protección de derechos constitucionales

cuando la orden que se afirma vulnera estos, menos cuando ha sido expedida por un juez

pero con un contenido desapegado del ordenamiento jurídico en forma manifiesta y patente.

Obviamente, en materia constitucional, esta última interpretación no cabe, ya que la rigidez

de la norma, en el artículo 27 sostiene que no procede la medida cautelar o ninguna

resolución constitucional.

Según la jurisprudencia leída anteriormente cuando una resolución judicial no

cumple con los estamentos jurídicos se llama resolución judicial de hecho, es como el caso

de que un juez prohíba a una persona el cobro de su derecho jubilar y que un juez

constitucional no pueda revocar esa orden de que acceda esta persona a su pensión, con el

riesgo que esta persona fallezca, estaríamos al frente de un caso en que se estaría afectando

el derecho a la vida, entonces se cumple la norma de la LOGJCC, cosa ilógica, pues la

propia Constitución garantiza que el Juez cuando esta investido del poder constitucional

tiene la capacidad de resolver toda acción contra las entidades del sector público y siendo la

ifinción judicial una de ellas, sus resoluciones judiciales también pueden ser desvirtuadas

con una acción constitucional o medida cautelar.

Corporación Noboa presenta la acción de medidas cautelares argumentando que se

le ha negado el derecho a la defensa y acceso a la justicia, presentando documentación

expresa de que no se le permitió presentar una demanda de impugnación por la vía judicial

del auto de determinación del impuesto tributario del año 2005, habiéndose probado este

hecho era obligación del juez constitucional determinar que existía violación de este

derecho, sin embargo el suscrito juez, siendo temeroso de la ley, en ningún momento

dispuse dejar sin efecto resolución judicial de los jueces que dictaron la resolución,

solamente determiné como medida preventiva conforme lo determina la ley, la suspensión

ate~

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de todo acto de la acción solicitada. Corporación Noboa también menciona el derecho a la

resistencia, consagrado en la Constitución, pero como no existe reglamentación alguna en

la ley, lo que hago es remitir el expediente a la Corte Constitucional para que diga si

efectivamente tenía o no el derecho mencionado. El artículo 428 de la Constitución

determina que elevada la consulta se suspende todo acto que se ha requerido, además yo

resuelvo concediendo provisionalmente las medidas cautelares, cuando realmente no estaba

concediendo ninguna medida cautelar porque estaba solo determinando lo que decía la

Constitución, suspender todo acto administrativo que se había dictaminado hasta que la

Corte Constitucional no resuelva sobre la petición de consulta que había efectuado. En

ningún momento ha existido dolo o mala intención del suscrito juez de causar daño a las

partes.

La Corte Constitucional en la consulta resuelta el 30 de mayo del 2013, publicada

en el Suplemento del Registro Oficial No. 42 del 23 de julio del 2013, determina que no

procede la consulta efectuada sin embargo aclara y dictamina reglas claras con respecto a

las medidas cautelares que deberán ser observadas por los jueces de primer nivel y en su

página 39 dice: “Esta Corte detennina que el juez consultante en elpresente caso ha tenido

una actuación contraria a la obligación determinada en el artículo 428 de la Constitución

en concordancia con el artículo 142 de la LOGJCC en aplicación a la atribución de

expedir sentencia que sustituya Jurisprudencia vinculante proveniente en el artículo 436

numeral 6 de la Constitución, advertir a las Juezas y Jueces que de proceder en contraria

obligación de suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta a la Corte

Constitucional ante la presencia de una duda razonable y motivada respecto de su

confonnidad con la Constitución configura un cumplimiento de precedentes

constitucionales sancionado conforme lo determina los artículos 86 numeral 4 de la

Constitución, 146 numeral 4y 165 de la LOGJCC”

En el Registro Oficial No. 351, de miércoles 29 de diciembre del 2010, la Corte

Constitucional determina en el punto 3.3, página 11 que tal como lo ha dicho en ocasiones

anteriores, los servidores públicos, en este caso particular; juezas jueces del país, cuando

conocen de garantías jurisdiccionales se alejan temporalmente de sus funciones originales y

reciben la denominación de juezas y jueces constitucionales, hecho que deviene en que el

órgano encargado de sancionar garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa,

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por deficiencias en la sustanciación de las causas, sea la Corte Constitucional, lo que quiero

decir con esto, es que el suscrito Juez al haber dictaminado medidas cautelares me

encontraba alejado a las fruiciones ordinarias como Juez Cuarto Adjunto del Trabajo y me

encontraba actuando como Juez Constitucional, por lo que la misma Corte Constitucional

en la consulta elevada, determina que el suscrito juez, si bien ha cometido algún delito ha

sido el no remitir el proceso con la razón de decir de que no se suspenda acción alguna, más

bien debía haber dicho de que conforme al artículo 428 de la Constitución, se suspende toda

acción hasta tanto la Corte Constitucional lo resuelva, ese fue el error pero no con la

intención de causar dolo a ninguna de las partes.

La propia Corte Constitucional sostiene que el suscrito juez al violentar esta norma

de no remitir el expediente puede ser sancionado conforme lo determina el artículo 86.4 de

la Constitución, 164.4 y 165 de la LOGJCC, en ningún momento determina que el juez

puede ser objeto de enjuiciamiento penal como erróneamente lo ha interpretado la Sala al

determinar que el suscrito juez ha adecuado su conducta a lo dispuesto en el artículo 277

del Código Penal, además el delito de prevaricato solo puede ser cometido por los jueces

ordinarios no por los jueces constitucionales.

La Corte Constitucional contestando mi consulta dice que no existe la concesión de

medidas cautelares de órdenes judiciales, pero en ninguna parte manifiesta que es prohibido

por parte del juez conceder estas medidas, sería un absurdo que un juez constitucional no

pueda salvaguardar los derechos de los individuos cuando están siendo violados por una

resolución constitucional, más aun cuando la Constitución de la República del Ecuador

determina que sí es procedente. Adjunto una resolución de la Primera Sala de la Corte

Nacional de Justicia, fallo de fecha 27 de Mayo del 2003 publicada en el Registro Oficial

No. 201, 30-X-2003, donde se manifiestan cuáles son los elementos constitutivos del

prevaricato, a saber: 1.- que quien o quienes ejerzan jurisdicción, dicten una resolución

contra ley expresa y 2.- que lo hagan con malicia, es decir con dolo. En este caso mi

intención fue que existan reglas claras en la administración de justicia.

Es necesario recalcar que existe prevaricato dictaminado por jueces ordinarios y por

jueces penales, no existe forma alguna de sancionar al juez que presuntamente haya

cometido prevaricato en materia constitucional, puesto que lo constitucional no es ninguna

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manera la sentencia ha violado la ley sea contraviniendo su texto, interpretando

erróneamente o aplicándola indebidamente. La ley que el Ab. Augusto Posligua debía

aplicar era la del artículo 27 de la LOGJCC que contiene una expresa prohibición de

conceder medidas cautelares cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales.

Pero hay algo más, pues no solo falla contra orden judicial expresa, sino le supedita

al desenlace de una eventual acción extraordinaria de protección, segunda vez que falla en

contra de norma expresa, luego viene un tercer momento cuando producto de las dudas

eleva la consulta para que la Corte Constitucional se pronuncie. Luego negó el recurso de

apelación, argumentando que ya no era competente. Precisamente la Corte Constitucional

llama fuertemente la atención cuando determina que el juez consultante ha tenido una

actuación contraria a la obligación contenida en el artículo 428 de la Constitución en

concordancia con el artículo 142 de la LOGJCC.

Puesto que la casación es un recurso extraordinario que amerita una defensa técnica,

la misma que el presente caso no ha existido, me sumo a lo manifestado por Fiscalía, por lo

que solicito sea rechazado el presente recurso.

5.4. Réplica del recurrente Augusto Eloy Posligua Galarza.

No obstante que la fundamentación de mi recurso sea insuficiente como lo

determinan el señor Fiscal y el señor abogado de la acusación, ustedes observarán que la

sentencia violó la ley por lo que solicito se sirvan a aceptar el recurso y aplicar lo que

dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal. Para fmalizar, me gustaría decir

que los jueces somos humanos, y como tal nos equivocamos, pero de ahí a que exista dolo

hay un largo trecho, con más razón si mi resolución que da inicio a todo este problema no

benefició ni peijudicó a las partes. Solicito que se acepte mi recurso de casación.

VI.- DEL RECURSO DE CASACIÓN Y LA NORMATIVA.

La Constitución de la República en sus artículos 1, 11, 35, 44, 75, 76, 77, 81, 82,

167, 175, consagra al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cuyo

máximo deber consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos, garantizar el

derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita, a todos los ciudadanos y

ciudadanas, en el que se reconozcan los derechos de las víctimas, el derecho al debido

proceso, la potestad de administrar justicia, la misma que emana del pueblo, quien la ejerce

a través de los organismos de la Función Judicial y otras autoridades legítimas, y en el cual

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el proceso penal es un medio para la realización de la justicia a fm de garantizar la paz

social.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.2 h dice:

“Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”; y, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.5, establece “Toda persona declarada

culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya

impuesto sean sometidos a un tribunal superior, confonne a lo prescrito por la ley, “ de la

misma forma, se garantiza la seguridad jurídica y la igualdad de todas las personas ante la

ley, principios que se encuentran plasmados en los artículos 76.7.m, 77 y 82 de la Carta

Fundamental.

El recurso de casación es especial y extraordinario, cuya finalidad es el control de

la legalidad de las sentencias y garantizar la vigencia del derecho; permite la

manifestación de inconformidades por parte de los sujetos procesales con el objetivo

fundamental de lograr la corrección de la sentencia y enmendar las posibles

violaciones a la ley que pudieren existir. Su misión principal es que se cumpla con las

normas del debido proceso que conlleven a una decisión justa y apegada a las normas

constitucionales y legales. Es un recurso extraordinario porque las causas por las que puede

interponerse son excepcionales, pues posibilitan la impugnación de una sentencia, cuando

el sentenciado considere que se ha violado la ley, es así que el tratadista Germán Pavón

Gómez defme la casación como “un recurso extraordinario, técnico objetivo, contra

sentencias de segunda instancia de tribunales [~••]~~1

El Código de Procedimiento Penal en su artículo 349 establece que el recurso de

casación procede cuando en la sentencia se hubiera violado la ley: a) Por contravención

expresa de su texto; b) Por indebida aplicación de la ley; y, e) Por errónea interpretación de

la misma; de forma que se puede impugnar en estos casos excepcionales; al respecto,

Fabio Calderón Botero sostiene que: “La casación penal es un medio extraordinario de

impugnación, de efecto suspensivo contra sentencias definitivas que acusan errores de

juicio o de actividad, expresamente señalados en la ley, para que un tribunal supremo y

especializado las anule, a fin de unWcar la jurisprudencia, proveer a la realización del

Germán Pabón Gómez, De la casación y la revisión penal en el Estado social y democráfico de derecho, Bogotá.Ediciones Doctinay Ley, 1999, p. 48.

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9

materia, la Constitución es un conjunto de principios que toda persona está obligado a

respetar, por eso no existe el prevaricato en materia constitucional.

5.2. De la Fiscalía General del Estado.

El delegado del Señor Fiscal General del Estado Dr. José García, en lo principal

manifiesta:

Puesto que el hoy recurrente gozaba de fuero en ese entonces, la Segunda Sala de lo

Penal, Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas con fecha 27 de

febrero del 2013 dicta una sentencia debidamente motivada en la que señala que existe con

certeza tanto el delito de prevaricato tipificado y sancionado en el artículo 277.3 del Código

Penal, como la responsabilidad, en calidad de autor, del señor Ab. Msc. Augusto Eloy

Posligua Galana, por lo que le imponen la pena de un año de prisión correccional pero, por

existir atenuantes le bajan a cinco meses de prisión, de esta sentencia apela y la Primera

Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas con fecha 04 de septiembre

del 2013, dicta sentencia desechando el recurso de apelación interpuesto y confirma en

todas sus partes la sentencia. Por lo tanto, existe doble sentencia condenatoria conforme. El

hoy recurrente interpone recurso de casación.

El recurso de casación es extraordinario y técnico, su fundamento está en el artículo

349 del Código de Procedimiento Penal. La finalidad de este recurso es unificar la

jurisprudencia y determinar la legalidad de las resoluciones judiciales. Será procedente

cuando se violó la ley, por lo que es un ejercicio intelectual de confrontación técnica entre

la sentencia y la ley a fin de analizar si existe vulneración de la misma ya por contradicción

expresa de su texto, por indebida aplicación o por errónea interpretación. Es obligación del

recurrente señalar de manera exacta el artículo vulnerado, además la fundamentación de

cómo se violó y cuanto influyó esa vulneración de la ley en la sentencia. Esto no lo ha

hecho el señor Ab. Msc. Augusto Eloy Posligua Galarza, además el inciso segundo del

artículo 349 del Código Procesal Penal manifiesta que no serán admisibles los pedidos

tendientes a volver a valorar la prueba.

A partir del 2008 tenemos el control abstracto, esto es, que solo la Corte

Constitucional tiene el monopolio de la interpretación, el artículo 428 de la Constitución

(da lectura), fue violado por el abogado Augusto Eloy Posligua Galana y se hizo sujeto al

delito de prevaricato tipificado y sancionado en el artículo 277.3 del Código Penal, él no se

lo

podía pronunciar sobre la medida cautelar sino debidamente fundamentado debía enviar a

la Corte Constitucional porque consideraba que había una duda razonable entre dos normas

constitucionales, cosa que no hizo. Por lo dicho, la Fiscalía General del Estado considera

que no se ha justificado el recurso de casación interpuesto por el señor Augusto Eloy

Posligua Galarza, por lo que solicitamos se deseche el recurso.

5.3. Del Servicio de Rentas Internas.

En representación del Servicio de Rentas Internas, el Ab. Emilio Aguayo en lo

principal sostiene:

Presento por intermedio de Secretaría la procuración por parte de la Econ. Amoroso

J.fiiguez Ximena nueva Directora de Rentas Internas. Entrando en materia, el Servicio de

Rentas Internas empezó una determinación en contra de Exportadora Bananera Noboa, esta

determinación es impugnable en la vía judicial, Bananera Noboa impugna en la vía judicial

y esta vía luego de dos años de proceso se dice que se tenga por archivada la demanda y por

tanto ejecutoriado el acto de determinación, esa decisión subió a la Corte Nacional de

Justicia y esta Corte, no solo dijo téngase por archivada esta causa de impugnación al acto

de administración sino que además estableció que no se acepta ningún recurso puesto que

hubieron muchos incidentes dentro de esa causa. Luego, Exportadora Bananera Noboa

presenta ante el Juzgado Cuarto Adjunto del Trabajo una acción de medidas cautelares, en

la cual pide se deje sin efecto los autos de fecha 03 de febrero del 2011 ratificado en el auto

de 23 de febrero del 2011, de 27 de abril del 2012, de 20 de julio del 2012 y del 30 de julio

del 2012 de la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, es decir,

Exportadora Bananera Noboa solicitó al Juez del Trabajo dentro de una medida cautelar

que deje sin efecto decisiones judiciales y en su petición adjunta una acción extraordinaria

de protección interpuesta precisamente contra los autos que acabo de describir. El hoy

recurrente, Ab. Augusto Posligua, como juez, declaró con lugar en forma parcial la presente

acción de medidas cautelares y dispuso que el SRI se abstenga de ejecutar el acta de

determinación.

Lo que debió discutirse en esta audiencia y por lo tanto impugnarse es sí esa

conducta se subsumió al tipo penal de prevaricato, que es fallar en contra de norma expresa,

haciendo lo que prohiben o dejando de hacer lo que mandan al tenor del artículo 277.3 del

Código Penal, circunstancia que no ha sucedido pues el recurrente no ha explicado de qué

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derecho objeto, denunciar el injusto y reparar el agravio inferido”2

VII.- CONSIDERACIOI~WS DEL TRIBUNAL

7.1 De las vulneraciones alegadas por el recurrente Ab. Augusto Eloy Posligua

Galarza.

El recurrente alega violación de los artículos 75, 76.1 y 76.3 de la Constitución de la

República; además una errónea interpretación del artículo 277.3 del Código Penal y

finalmente una errónea interpretación del artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, por lo que corresponde el siguiente análisis:

a) Previamente es necesario realizar algunas puntualizaciones al respecto. El

recurrente determina la violación de los artículos constitucionales en una causal

inexistente como es la aplicación errónea. El artículo 3493 del Código Penal

establece como formas de violar la ley la contravención expresa, la indebida

aplicación y la errónea interpretación. Otra aclaración es considerar al recurso de

casación como técnico, porque su naturaleza es corregir violaciones de la ley

esifictamente en la sentencia. Además, el peticionario debe fundamentar su

pretensión, es decir la violación que cree existe en el fallo recurrido. Centrándonos

en el caso estudiado, el artículo 754 de la Constitución de la República señala

algunos derechos que asisten a todas las personas, dentro de los cuales él recurrente

cita la tutela efectiva. Igualmente, señala una violación del artículo constitucional

76. l~ sosteniendo que el debido proceso debe ser garantizado por toda autoridad

adnñnistrativa o judicial. Finalmente, señala la vulneración del artículo 75~36 de la

Constitución de la República, estableciendo que el principio de legalidad y el sub

2 Fabio Calderón Botero, Casación y revisión en materia penal, Bogotá, Ediciones librería del profesional, 1985, pp. 4-5.

Artículo 349.- Causales.- Es recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en lasentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por erróneainterpretación. No serán admisibles los pedidos a volver a valorar la prueba.

Artículo 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia ya la tutela efectiva, imparcial y expedita de susderechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. Elincumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

Artículo 76.1.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará elderecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de laspartes.6 Artículo 76.3.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté

tipificado en la ley como infracción penal, adminisirativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista porla Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia deltrámite propio de cada procedimiento.

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principio de tipicidad son de obligatorio cumplimiento para dictar una sentencia

condenatoria.

De la revisión de la sentencia sub judice, se puede colegir que la tutela efectiva,

entendida como aquella que pemaite reclamar derechos de manera real, imparcial y

expedita, ha sido respetada y observada, tutela que se confgura con las garantías

básicas del debido proceso que también alega el recurrente. En el presente caso, ha

sido la Primera Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito del Guayas a quienes ha

correspondido garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes

durante la sustanciación de los recursos de nulidad y apelación planteados por el

recurrente. De igual forma, se puede encontrar en la sentencia el artículo 227.3 del

Código Penal, por el cual fue sentenciado el Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza, así

como también la sanción previamente establecida en el artículo 227 inciso 1 y

modificada en aplicación del artículo 73 ibídem. Para el caso puntual el concepto de

Jorge Zavala resulta pertinente:

“[...J el debido proceso es el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y

haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e

internacionales aprobados previamente, así como los principios generales que informan el

Derecho Procesal Pena4 con la finalidad de alcanzar una justa administración de Justicia,

provocando como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del

ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho”7

De tal manera que, en la sentencia emitida el 04 de septiembre de 2013, por la

Primera Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia

del Guayas, se ha respetado el derecho a la tutela efectiva, así como el debido

proceso que se materializa en las garantías, para el caso puntual, las del precautelar

el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes, como también el respeto

al principio de legalidad tanto de la norma como de la sanción impuesta al Ab.

Augusto Eloy Posligua Galana. Por lo expuesto no existe vulneración de los

artículos 75, 76.1 y 76.3 de la Constitución de la República.

Jorge Zavala Baquerizo, El Debido Proceso Penal, Quito, Edino, 2002, p. 25.

‘~Íc~\~S~

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b) Para efectos de una explicación integral, se analizará la errónea interpretación tanto

del artículo 277.3 del Código Penal como del artículo 27 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, alegadas por el recurrente.

La interpretación errónea de la ley sucede cuando: “[. .7 se le atribuye un sentido

jurídico que no tiene; para obtener este efecto, se amplía su radio de acción o se lo

disminuye. También, cuando el juzgador no acierta con el sentido genuino que tiene

la norma y la hace decir lo que no dice [..7 es un yerro en el sign~cado de la

norma

El artículo 277. 3 del Código Penal dice:

“[Sujeto activo]. - Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de

prisión:

3. Los jueces o árbitros que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente

contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben o dejando de hacer lo que mandan;

[...]“

En el caso sub lite, el Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza, Juez Cuarto Adjunto del

Trabajo del Guayas, avoca conocimiento del expediente No. 855-2012 sobre la

petición de medidas cautelares solicitada por la Compañía Exportadora Bananera

Noboa. En la resolución el juez mencionado, declara con lugar en forma parcial la

acción propuesta disponiendo en el acto que el SRI no ejecute la acción de cobro de

glosa por el año 2005, en contra de la Compañía antes descrita. Esto lo hizo hasta

tanto la Corte Constitucional se pronuncie sobre un recurso extraordinario de

protección planteado por la misma Compañía y con respecto al mismo asunto.

Además, en su resolución decide enviar todo el expediente en consulta a la Corte

Constitucional cuestionando sobre el mecanismo idóneo para hacer efectivo el

derecho a la resistencia, también solicitado por la Compañía Exportadora Bananera

Noboa. Luego, el Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza desecha la petición de

revocatoria de medidas cautelares planteada por el SRI, para posteriormente

desechar también el recurso de apelación a la negativa de revocatoria de las medidas

8 Luis Cueva Carrión, La Casación en Materia Penal, Quito, Ediciones Cueva Carrión, 2007, 2’ ed., p. 256.

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cautelares, argumentando que el auto se encuentra suspenso hasta que la Corte

Constitucional resuelva la consulta enviada, añadiendo que no ha resuelto aún sobre

lo principal.

La Primera Sala de lo Penal Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia

del Guayas, sostiene que el Juez Cuarto Adjunto del Trabajo de la misma provincia,

ha actuado inobservando esenciales normas de procedimiento, incurriendo

reiteradamente en la aplicación de leyes y normas en evidente contradicción al

ordenamiento jurídico con respecto a algunas disposiciones constitucionales y

legales, siendo pertinente analizar la alegada por el recurrente. El artículo 27 de la

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dice:

‘Requisitos. - Las medidas cautelares procederán cuando la jueza o juez tenga

conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de modo inminente

y grave con violar un derecho o viole un derecho.

Se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o

frecuencia de la violación.

No procederán cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias,

cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando se interpongan en la acción

extraordinaria de protección de derechos”

Como se puede apreciar en el tercer inciso, las medidas cautelares no proceden

cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales como efectivamente sucedió en el

presente caso. La Corte Constitucional en su sentencia No. 034-l3-S~N-CC, Caso

No. 056l-12-CN, con fecha 30 de mayo del 2013 responde la consulta solicitada por

el Ab. Augusto Posligua y en la parte pertinente ha dicho lo siguiente:

“4c) Para la concesión de las medidas cautelares, autónomas o en conjunto, la

jueza o juez constitucional requerirá la ve4ficación previa de los presupuestos previstos en

el artículo 27, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Dicha ver(ficación deberá ser

razonable yjus4ficada, la que se expondrá en la resolución que las concede”

s~ oc\zi~c

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Christian Masapanta Gallegos sostiene que: 7...] atendiendo a la naturaleza de la

medida cautelar, esta debe hacerse extensiva a la fase procesal del conocimiento, y

no respecto a la ejecución de un fallo puesto que se atentaría a la celeridad a la

justicia y podría abusarse de la figura para obstaculizar el cumplimiento de las

sentencias”9

Por lo manifestado, el tribunal ad quem constató en su sentencia que el Ab. Augusto

Eloy Posligua Galana procedió en contra de ley expresa haciendo lo que prohibía la

norma, es decir, concediendo la medida cautelar en forma parcial y disponiendo que

el SRI no ejecute la acción de cobro de la glosa de 2005 en contra de la Compañía

Exportadora Bananera Noboa, lo que claramente contradice el artículo 27 inciso 3

de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Entonces, una vez comprobado que el Ab. Augusto Eloy Posligua Galana, en su

calidad de juez, procedió contra ley expresa, correspondió establecer si esa conducta

establecida en el artículo 277.3 es además maliciosa, requisito fimdamental del

prevaricato. El tribunal ad quem comparte con el criterio de Carlos Castro Cuenca,

cuando sostienen que el delito de prevaricato es “eminentemente doloso “, es decir

que el autor de esta conducta actúa necesariamente con conciencia y voluntad

violentando el orden jurídico al proceder maliciosamente contra leyes expresas. Es

más, la Primera Sala de lo Penal Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de

Justicia del Guayas, distingue la posibilidad del error en el caso sub judice,

indicando que el mismo excluiría al dolo, llegando a la conclusión que en el caso

estudiado el Abogado y Magister Augusto Eloy Posligua Galarza, es un experto en

derecho, no sólo por su, hasta entonces cargo de juez sino además por su

experiencia anterior como abogado en ejercicio de su profesión, situación que es

objetivamente constatable pues con su vasto conocimiento reconoce en la misma

providencia el hecho de que contra decisiones judiciales no caben medidas

cautelares, y a pesar de aquello en la parte dispositiva, concede en forma parcial la

Christian Masapanta Gallegos, “Las medidas cautelares en la realidad constitucional ecuatoriana: eficacia ensu aplicación y efectividad de la garantía”, en Jorge Benavides y iboel Escudero, coord., Manual de JusticiaConstitucional Ecuatoriana, Quito, Coite Constitucional del Ecuador, 2013, p. 252.

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acción de medidas cautelares hasta tanto se configuren algunas circunstancias que

ya han sido explicadas en el presente caso.

Por estas consideraciones, no existe una errónea interpretación del artículo 277.3 del

Código Penal, así como tampoco del artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional. Además, el tribunal ad quern sostuvo que

el sujeto activo de este delito ha contravenido de manera patente y manifiesta el

ordenamiento jurídico no sólo con respecto al artículo 27 de la Ley antes referida

sino además los artículos 62’° y 142” de la misma ley, además los artículos 83.1512,

87’~ y 429’~ de la Constitución de la República del Ecuador.

VIII.- RESOLUCIÓN

El recurrente, no ha determinado de manera lógica y jurídica los errores de derecho

en los que incurre el juzgador en la sentencia, por lo tanto, no ha argumentando de manera

precisa y motivada, en qué circunstancias, la sentencia impugnada y que es objeto de este

‘°Articulo 62.- Admisión.- La acción extraordinaria será presentada ante la judicatura, sala o tribunal que dictó la decisión definitiva; ésteordenará notificar a la otra parte y remitir el expediente completo a la Corte Constitucional en un término máximo de cinco días.La sala de admisión en el término de diez días deberá verificar lo siguiente:1. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial,con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso;2. Que el recurrente justifique argismentadamente, la relevancia constitucional del problema jurídico y de la pretensión;3. Que el fundamento de la acción no se agote solamente ea la consideración de lo injusto o equivocado de la sentencia;4. Que el fundamento de la acción no se sustente en la falta de aplicación o errónea aplicación de la ley;5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba por parte de la jueza o juez;6. Que la acción se haya presentado dentro del término establecido en el articulo 60 de esta ley;7. Que la acción no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso Electoral durante procesos electorales; y,8. Que el admitir un recurso extraordinario de protección permita solventar una violación cave de derechos, establecer precedentesjudiciales, corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia ytrascendencia nacional.Si declara la inadmisibilidad, archivará la causa y devolverá el expediente a la jueza, juez o tribunal que dictó la providencia y dichadeclaración no será susceptible de apelación; si la declara admisible se procederá al sorteo pan designar a la jueza o juez ponente, quiensin más trámite elaborará y remitirá el proyecto de sentencia, al pleno para su conocimiento y decisión.La admisión de la acción no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción.Esta identificación incluirá una argumentación clara sobre el derecho y la relación directa e inmediata, por acción u omisión.“Articulo 142.- Procedimiento.- Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicialaplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desairolladas en otras normas de menor jerarquía. En lasdecisiones no se podrá restringir, menoscabar o iaobservar su contenido.En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una normajurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorablesque los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la CorteConstitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.Si transcurrido el plazo previsto la Corte Constitacional no se pronuncia, el proceso seguirá sustanciándose. 5i la Corte Constitucionalresolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de protección porparte de quien hubiere sido peijudicado por recibir un ~llo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional. No sesuspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por la jueza o juez es resuelta en sentencia. El tiempo de suspensiónde la causa no se computará para efectos de la prescripción de la acción o del proceso.12 Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin peijuicio de otros previstos en la Constitución y la

ley:15. Cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social, y pagar los tributos establecidos por la ley.

3 Articulo 87.- 5e podrán ordenar medidas cautelares conjunte o independientemente de las acciones constitucionales de protección de

derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.“Articulo 429.- La Corte Constitucional es el njáximn órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia enesta materia. Ejercejurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito.Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.

¿-IV (ç~

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recurso extraordinario, viola el ordenamiento jurídico, de acuerdo a lo establecido en el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Por las consideraciones expuestas, este

Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y

Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE

DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA

CONST1TUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPOBLICA”, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 358 ibídem, por unanimidad, declara improcedente el recurso de

casación interpuesto por el Ab. Augusto Eloy Posligua Galarza. Devuélvase el proceso al

tribunal de origen, para los fines legales consiguientes.- Actué en la presente causa la

doctora Martha Villarroel Villegas, como Secretaria Relatora Encargada. Notifiquese y

cúmplase.

Ceffifico: /~NA~ONAL

/ Dra. Martha Villarroel Villegas

SECRETARIA RELATORA (E)

4;e~ t3

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA¼nIad, S~ur,da,i

f~ju,rzinza. Ko.n .~v,.,a, (2. E.I,fkn,íI,s2(

JUEZA NACIONAL PONENTE

JUICIO No. 1565-2013

DRA. MARIANA YUMBAY YALLICO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL.-Quito, 12 de agosto de 2014, las 09h30.- VISTOS: Agréguese al proceso el escritoque contiene la acción extraordinaria de protección, presentada por el Abg.Augusto Eloy Posligua Galarza, proveyendo el mismo se dispone: De conformidadcon el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 52, el 22 deOctubre de 2009, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, dispone se notifique alas otras partes con la misma, remítase el proceso completo signado con elnúmero 1565-2013, a la Corte Constitucional para su conocimiento y resolución.Téngase en cuenta el casillero Constitucional No. 188 de la Corte Constitucional,correos electrónicos iuriscompu@hotmail.com y iezavala11~gmail.com, parafuturas notificaciones al recurrente, así como la a4torización conferida al Dr. JorgeZavala Baquerizo, para que continúe oatrocinandcLsu-defeosa. Notifíquese.

Dra. Ximena Vintimilla MoscosoJUEZA NACIONAL

Certifico.-

‘.--.fl.. \

Dra. Martha Villarroe VillegasSECRETARIA RELATORA (E)

Ríos