Crisis Matrimoniales

1.1. Introducción o ideas generales

Lección 1.Las crisis matrimoniales .

1. Introducción o ideas generales

Celebrado el matrimonio, los contrayentes quedan ligados por el vínculo conyugal, surgiendo una serie dederechos y obligaciones en el ámbito personal y patrimonial. Una de las obligaciones, expresada en el art.68CC es la de la convivencia, entendida como convivencia matrimonial.

Cuando dicha convivencia no pueda llevarse a cabo por diversas causas, estamos ante una situación de crisismatrimonial. Como solución a ella el Derecho ofrece tres vías, a través de la nulidad, separación o divorcio, sibien la nulidad no es realmente una respuesta a una crisis conyugal pues, como se verá, sus causas provienendesde el mismo momento de la celebración del matrimonio.

Autoras: Inmaculada Bustos Valdivia y Mª Jesus Jimenez Linares

1.2. La nulidad, separación y divorcio.

Lección 1.Las crisis matrimoniales

2. La nulidad, separación y divorcio.

Aunque la nulidad, la separación y el divorcio son respuestas a una crisis conyugal, son instituciones diversascon un significado distinto:

El divorcio, constituye una causa de disolución del vínculo. Disolución consistente en que el vínculo yaestablecido, plenamente válido se rompe, por una causa sobrevenida e independiente del acto que lo originó.A esta situación se le ha denominado por la doctrina “crisis definitiva”.

Además de disolverse, el matrimonio puede anularse. La nulidad consiste, a diferencia de la disolución, enque se ataca el hecho del casamiento, debido a que en ese momento existió algún defecto, bien en elconsentimiento ( vicios), o bien por el incumplimiento de las exigencias impuestas por el legislador. La causaexiste en el mismo momento del casamiento, con la consecuencia de que en realidad, no ha existido nuncamatrimonio, de forma que la declaración de nulidad lo que hace es destruir la apariencia de matrimonio que seha creado.

Por último, la separación consiste en que el matrimonio, plenamente válido, y sin dejar de serlo, deja defuncionar como tal, es decir se produce una suspensión de los efectos del vínculo.

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El régimen aplicable tanto a la disolución, nulidad y separación, es el Código civil en la parte sustantiva y laLey de Enjuiciamiento Civil ( Lec ) en la parte procesal.

El Derecho del Estado contiene así las normas aplicables a la nulidad, separación y divorcio, que se aplicaránindependientemente de la forma en que se celebró el matrimonio.


1.3. Bibliografía:

Lección 1 .Las crisis matrimoniales .

3.Bibliografía:

LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M.: Perfil sistemático de las instituciones de la crisis matrimonial, Cuadernos deDerecho Judicial, 1993.


2.1. Concepto. Nulidad e inexistencia del matrimonio .

Lección 2.La nulidad matrimonial.

1. Concepto. Nulidad e inexistencia del matrimonio .

Nulidad: total ineficacia del matrimonio por causa coetánea a su celebración. El acto de celebración no reúnetodos los requisitos legales, lo que impide la eficaz constitución del matrimonio. Se crea una apariencia dematrimonio que se destruye con la declaración de nulidad.

Se regula en los arts .73 y ss . CC El primer párrafo del art.73 CC establece “ es nulo cualquiera que sea laforma de celebración”, implica que esta regulación se aplica a todo matrimonio con independencia de la forma


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elegida para contraerlo ( civil o religiosa).

De forma parecida a lo que ocurre en la materia contractual, la nulidad matrimonial es el supuesto demáxima ineficacia , ya que la declaración de nulidad comporta que exista una causa coetánea a lacelebración del matrimonio que invalide el vínculo de los cónyuges desde el mismo momento de la celebración.

2.2. Causas de nulidad .


2. Causas de nulidad .

Recogidas en el art.73 CC .Se pueden agrupar en tres grupos:

- Que afecten al consentimiento.

- Que afecten a la forma de prestar consentimiento.

- Que afecten a la capacidad de los contrayentes.


2.2.1. Que afecten al consentimiento


2.1 Que afecten al consentimiento

En relación al con el consentimiento, la nulidad pueden tener su origen en:


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- La ausencia total de consentimiento.

- El consentimiento viciado.


2.2.1.1. Ausencia total de consentimiento.


2.1.1. Ausencia total de consentimiento.

En correspondencia con el principio del art.45 CC , que establece que no hay matrimonio sin consentimientomatrimonial, el legislador dispone en el art.73 CC , como primera (y mas importante)causa de nulidad “ elmatrimonio sin consentimiento matrimonial”.

El consentimiento matrimonial, no aparece definido en el CC, pero de las notas que lo caracterizan se puedeentender que es una voluntad dirigida a la constitución de una unión duradera entre personas hábiles, capacescon derechos y deberes recíprocos. Si no existe esa voluntad, no hay consentimiento y el matrimonio seránulo ( como expresamente recoge la SAP de Navarra de 6 de abril de 2001).

No hay consentimiento matrimonial en los casos siguientes:

.a) Matrimonio celebrado por poder nulo o por poderes que ya han expirado . El matrimonio por poderse regula en el art. 55 CC ., y en el art.258 , II, del Reglamento del Registro Civil (RRC).

.b) Matrimonio celebrado por contrayente con deficiencias o anomalías psíquicas. Del párrafo 2º delart.56 CC se deduce que, para contraer matrimonio válido es necesario que los contrayentes gocen del plenouso de sus facultades mentales en el momento de dar el consentimiento. Por tanto, aquel contrayente que endicho momento carezca de entendimiento por cualquier causa (delirio febril, hipnosis, intoxicación alcohólica,


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falta de juicio por una enfermedad mental, etc ...) impide que nazca un consentimiento matrimonial.

.c) Matrimonio simulado y bajo reserva mental : A veces los contrayentes manifiestan unconsentimiento matrimonial externamente, sin que en su fuero interno exista voluntad del mismo,produciéndose una disfunción o falta de coincidencia entre voluntad interna y la externa o declarada..

Cuando son ambos contrayentes los que manifiestan esta falta de coincidencia, es decir hay un acuerdo entreambos dirigido a excluir los efectos del matrimonio, estamos ante un supuesto de simulación . Por ejemplocuando se contrae matrimonio solo con la finalidad de obtener el permiso de residencia o adquirir lanacionalidad ( son los denominados matrimonios de conveniencia).

Cuando sólo es uno de los contrayentes el que al emitir la declaración de voluntad pretende excluir los efectosjurídicos del matrimonio, estamos en un caso de reserva mental .

En ambos casos el problema es probar que en el matrimonio existe reserva mental o es simulado.

La Dirección General de los Registros y del Notariado para evitar, en lo posible, los matrimonios sinverdadero consentimiento y su inscripción en el Registro Civil, dictó la Instrucción de 9 de enero de 1995 ,dirigida a impedir que algunos extranjeros obtengan la entrada en España por medio de un matrimoniosimulado. Otorga un papel esencial al trámite de la audiencia personal y reservada y por separado de cadacontrayente ( art.246 RRC ).


2.2.1.2. Consentimiento viciado.



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2.1.2 Consentimiento viciado.

Es nulo el matrimonio en el que existiendo consentimiento matrimonial, este adolece de vicios que lo hacenineficaz. A ello se refiere el art.73 párrafos 4º y 5º CC .

a) El error , consiste en un falso o inexacto conocimiento de la realidad, puede recaer sobre:

- la identidad de la persona del otro contrayente (podría ocurrir en matrimonios celebrados por poderes o en aquellos matrimonios en los que los cónyuges son ciegos)

- las cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestación delconsentimiento.

El precepto no se refiere a qué cualidades pueden tenerse en cuenta, si bien la doctrina y la jurisprudenciaseñalan que serán:• cualidades personales físicas ( raza, edad, fecundidad); o psíquicas (inteligencia,aptitud profesional, enfermedad, toxicomanía, esterilidad, impotencia). El error invalidante incide enaspectos que se predican de la persona en su condición de tal, y no en su proyección económica o profesional( por ejemplo el creer que tenía una titulación universitaria, o trabajo o vivienda). • y esenciales , con talrelevancia que de no darse en el otro consorte hubiera determinado que no se celebrará el matrimonio.( Ver elartículo sobre nulidad por error )

b) La obtención del consentimiento por coacción o miedo grave. Bajo coacción o miedo grave ha deincluirse tanto la violencia física como la intimidación o violencia moral. El CC no dice nada sobre losrequisitos para que la coacción sea causa de nulidad. Es preciso recurrir a la interpretación analógica de lamisma figura aplicada a los contratos. En tal sentido, véanse los arts . 1267 y 1268 CC


2.2.2. Que afecten a la capacidad de los contrayentes


2.2 Que afecten a la capacidad de los contrayentes.


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La falta de capacidad del contrayente/s se da ( según el el art.73.2 CC ) en matrimonios contraidos por:

• Menores no emancipados sin dispensa ( art.46 CC ).Es posible que se la conceda el juez de 1ª Instanciadesde los 14 años ( art.48.2 CC ).

• Quienes ya posean vínculo matrimonial ( art.46.2 CC ). El matrimonio a que se refiere este precepto,para ser tenido en cuenta a los efectos del impedimento, será una unión válida según la ley española, y por talhay que entender lo mismo el celebrado por españoles ante el juez, funcionario del registro civil o alcalde, quela contraida de forma religiosa canónica o ante el ministro del culto de una confesión reconocida cuya forma seencuentre amparada en algún acuerdo o reconocimiento expreso del Estado español. El Juez deberá examinarsi se han cumplido los requisitos de validez según la ley española, entendiendo que, si esa unión no loscumple, no habría impedimento, ya que sería una unión carente de toda eficacia, no inscrita y además noinscribible. Si la respuesta es afirmativa, las partes estarán incapacitadas para una segunda unión, en tanto nose disuelva la anterior.

• Parientes en linea recta por consanguinidad o adopción ( art.47 CC ).

• Colaterales consanguíneos hasta el tercer grado ( este último grado puede obtener dispensa del juez de1ª instancia). En este supuesto no se refiere al parentesco por adopción, si bien se entiende que aunque elprecepto no diga nada, se extiende al adoptivo, pues se igualan los efectos del parentesco de sangre yadoptivo ( art.47 CC ).

• Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos, sino medió dispensa del Ministro de Justicia ( art.47.3 CC ).


2.2.3. Que afecten a la forma de prestar consentimiento .

Lección 2.La nulidad matrimonial

2.3 Que afecten a la forma de prestar consentimiento .

En base al art.73 CC , y los arts 53 y 78 CC la nulidad del matrimonio por defecto de forma se origina,atendiendo a porque el matrimonio se celebró:

• Sin la intervención del juez, alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la presencia de los


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testigos necesarios( normalmente dos testigos mayores de edad, véase art.57 CC ).

• Ante juez, alcalde o funcionario incompetente ( no están nombrados legítimamente, no es competente paraautorizar la celebración del matrimonio) o testigos inhábiles.

• Cualquier otra anomalía formal ( art.78 CC ).

En los dos últimos supuestos, se salva la nulidad si al menos uno de los cónyuges actuó de buena fe( ignorabala incompetencia o inhabilidad) y el juez, alcalde o funcionario ejercía sus funciones públicamente. En elprimer caso la nulidad es insalvable.


2.3. La acción de nulidad


3. La acción de nulidad .

La nulidad significa que nunca ha existido matrimonio, por lo que no es necesaria, en principio, ningunadeclaración judicial. Sin embargo, la declaración judicial de nulidad destruye toda apariencia jurídica dematrimonio creada.

Legitimación para ejercitar la acción:

Regla general: cualquier persona con un interés directo y legítimo ( art.74 CC), además de los cónyuges yel Ministerio Fiscal.

Puede ser un interés de todo tipo: personal, moral, económico o patrimonial ( por ejemplo que sean parientescon derechos sucesorios).

La acción para pedir la nulidad es imprescriptible, se puede ejercitar en cualquier momento, incluso despuésde disuelto el matrimonio, por muerte o divorcio, porque aunque no hay ya matrimonio puede interesar quese declare que no existió nunca o que se demuestre que uno de los contrayentes se casó de mala fe para que élo sus herederos sufran la pérdida económica del art.95.2 CC


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Excepciones a la regla general: en cuanto a la legitimación para ejercitar la acción de nulidad y que sepueda pedir en cualquier momento:

• Cuando la causa de nulidad fue la falta de emancipación ( art.75 CC ), solo podrá ejercitar la acción :

-El contrayente menor, cuando alcance la mayoría de edad ( siempre que no haya convivido con su cónyugeun año tras alcanzar la mayoría de edad).

-o sus padres, tutores o guardadores o el Ministerio Fiscal, mientras es menor.

• Cuando la causa de nulidad es un vicio de la voluntad ( art.76 CC ), ya sea por error, coacción o miedograve, la acción sólo podrá ejercitarla el cónyuge que lo sufrió, y siempre que no hubiera convivido un año trasla desaparición del vicio.


2.4. La convalidación del matrimonio nulo


4. La convalidación del matrimonio nulo

La convalidación significa la sanación del negocio. Un matrimonio nulo se puede convalidar dependiendo de lacausa de nulidad:

. Por defecto de forma, se convalida cuando exista buena fe en alguno de los cónyuges ( arts .53 y 78 CC ).

• Por no hallarse emancipado uno de los cónyuges o los dos: se convalida si después de alcanzada lamayoría de edad, los cónyuges conviven durante un año sin ejercer la acción de nulidad ( art.75.2 CC ).

• Por vicio del consentimiento : se convalida si tras desaparecer el vicio, los cónyuges conviven durante unaño sin ejercer la acción de nulidad ( art.76.2 CC).

• Por contraer matrimonio sin dispensa : se convalida si se obtiene posteriormente a la celebración, elimpedimento es dispensable y ninguna de las partes instó la nulidad ( art.48.2 CC ).


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Convalidado el matrimonio, los efectos de la convalidación se retrotraen al momento de la celebración.


2.5. El matrimonio putativo. Los efectos de la declaración de nulidad


5. El matrimonio putativo. Los efectos de la declaración de nulidad

• Concepto y requisitos del matrimonio putativo.

• Efectos específicos de la declaración de nulidad.


2.5.1. Concepto y requisitos del matrimonio putativo.


5.1 Concepto y requisitos del matrimonio putativo.

La nulidad significa que el matrimonio no ha existido, y no ha producido efectos. Hay una apariencia dematrimonio y unas situaciones consolidadas con la misma que la declaración de nulidad destruye. Noobstante, la destrucción de todas las situaciones creadas en el matrimonio puede provocar graves e injustasconsecuencias a los contrayentes si son de buena fe, y en todo caso, a los hijos si los hubiera.

Por ello, el legislador en el art.79 CC dispone que “ la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará losefectos ya producidos......”.

Se llama matrimonio putativo al matrimonio anulado que es eficaz como si fuese válido hasta su declaración.Se le reputa matrimonio sin serlo.


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El matrimonio putativo es una creación del Dº canónico, surgió para proteger a los hijos de un matrimonio quedespués se declarase nulo por mediar impedimento de parentesco, cuestión que era difícil de determinar alcarecer de inscripciones registrales y alcanzar el impedimento grados de parentesco más lejanos que losactuales. Posteriormente se aplicó a cualquier matrimonio, aunque se anulase por causa distinta delimpedimento de parentesco, beneficiándose el cónyuge de buena fe. Pasó al CC Francés y a la mayor partede los Códigos latinos.

Requisitos para que el matrimonio sea putativo:

• Buena fe, al menos de uno de los contrayentes: quiere decir que en el momento de contraer matrimoniodesconocía la causa de nulidad. La buena fe se presume ( art.79 CC ) pero es una presunción “ iuris tantum ”.

• Apariencia de matrimonio: es necesario que preexista, al menos aparentemente, un matrimonio celebradoconforme a cualquiera de las formas establecidas, existiendo consentimiento matrimonial y observando unasreglas mínimas de forma.


2.5.2. Efectos específicos de la declaración de nulidad.


5.2 Efectos específicos de la declaración de nulidad.

En relación a los cónyuges :

Si existe buena fe, por uno o ambos, el matrimonio nulo produce efectos. La declaración de nulidad no tieneefectos retroactivos, su eficacia comienza desde la declaración. Se considera que fueron cónyuges desde lafecha del matrimonio hasta la de la declaración de nulidad, de forma que:

• Si se emancipó por matrimonio, conservará su estado.


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• Conserva los derechos en la sucesión del cónyuge premuerto, si la sentencia de nulidad se dictó después desu fallecimiento.

• Puede excluir al cónyuge de mala fe de las ganancias, cuando se liquide el régimen económico del matrimonio( arts .95.2 y 1395 CC ).

Produce, como en la separación y divorcio, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimeneconómico conyugal ( art.95.1 CC ). Establece para la nulidad el art.95.2 CC que la mala fe de uno de loscontrayentes, conlleva que el de buena fe puede optar por la liquidación del régimen económico matrimonialsegún las normas de la participación, sin que el de mala fe participe en sus ganancias. Es necesario que lasentencia que declare la nulidad determine la mala fe de uno de los cónyuges.

• Tiene derecho a ser indemnizado o compensado ( art.98 CC ).

El cónyuge de buena fe, que creía que su matrimonio era válido, tiene derecho a ser indemnizado, según elart.98 CC , para compensarle económicamente. Presupuestos para que surja la indemnización ( art.98 CC ): ladeclaración de nulidad, que haya existido convivencia y la buena fe. En este supuesto basta que exista la buenafe no es necesaria la declaración de mala fe de alguno de los cónyuges. No es preciso que exista desequilibrioeconómico.

La cuantía de la indemnización se fija ( art.98 CC ) atendiendo a las circunstancias previstas en el art.97 CC (las exigidas para calcular la pensión compensatoria). Este derecho de indemnización es compatible con elderecho concedido por el art.1902 CC puesto que el presupuesto del art.98 CC es la convivencia y el delart.1902 CC es causar daños.

En relación a los hijos

la declaración de nulidad no les afecta en ningún caso. Tras la reforma de 1981 desaparecieron las diferenciassobre los derechos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales.

El matrimonio putativo no se convalida, aunque se le atribuyan efectos es nulo desde siempre, pero por laapariencia que crea la ley le reconoce efectos jurídicos hasta la declaración de nulidad ( la sentencia tieneefectos “ex nunc ”).

Autoras: Inmaculada Bustos Valdivia y Mª Jesús Jimenez Linares

2.6. Eficacia civil de la nulidad acordada por los tribunales eclesiásticos


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6. Eficacia civil de la nulidad acordada por los tribunales eclesiásticos .

La eficacia civil de las resoluciones canónicas sobre nulidad se regula en el art.80 CC y el art. VI.2 sobreasuntos jurídicos suscrito entre la Santa Sede y el Gobierno.

De ellos se desprende que sólo las resoluciones de los Tribunales de la Iglesia católica, concretamente lassentencias eclesiásticas de nulidad matrimonial y las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato ( entrebautizados) y no consumado, podrán acceder al reconocimiento de eficacia civil en el Derecho español.

Se puede litigar ante la jurisdicción estatal o la eclesiástica. Cada jurisdicción tiene su procedimiento,personas legitimadas para interponer la acción ( en el Derecho canónico no está legit imado cualquier personainteresada) y su derecho sustantivo aplicable.

La admisión de la eficacia civil de las sentencias dictadas por Tribunales eclesiásticos plantea problemas:

• Posible inconstitucionalidad : Trata de forma diferente a las demás confesiones religiosas con las que elEstado también ha firmado acuerdos. En estas sólo se acude a los Tribunales civiles.

• La interpretación de la expresión del art.80 CC “ajustada al Derecho del Estado ”:

Señala el artículo que este ajuste corresponde realizarlo al Juez civil ateniéndose al art.954 Lec ( artículo envigor hasta que no se promulgue la ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil).

El profesor Albaladejo afirma que la declaración de ajuste al Derecho del Estado exige al Juez estatal que ladicte que examine:

• Una serie de requisitos formales y externos de autenticidad ( no de fondo) que debe reunir la resolucióncanónica para tener eficacia civil.

• Si lo decidido por dicha resolución canónica va contra el orden público español.


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Problema: ¿ el “ajuste ” se da cuando la resolución canónica reúna los requisitos del art.954 Lec o debe elJuez estatal entrar en si lo resuelto por la jurisdicción eclesiástica concuerda o no con el Derecho estatal, esdecir, entrar a conocer si la causa de la nulidad canónica es causa de nulidad civil , y si no denegar elajuste?

La doctrina y el Tribunal Supremo afirman que el término “ajustada a derecho” no implica una revisión defondo de la resolución canónica, sólo se entraría en el mismo para ver si la “obligación para cuyocumplimiento se haya procedido, sea lícita en España ( art.954.3 Lec ); es decir, si la causa por la que lajurisdicción eclesiástica decretó la nulidad es lícita en el Derecho español . Es ilícita cuando va contrael orden publico español, ( por ejemplo se admitió la ejecución de una sentencia canónica de matrimonio ratoy no consumado, se cumplieron todos los requisitos formales del art.954 Lec pero no se admitió la ejecuciónde una sentencia de nulidad basada en motivos exclusivamente religiosos, ya que era contraria a los principiosde aconfesionalidad y libertad religiosa del Estado español) . Puede ser lícita aunque no coincida con lascausas de nulidad del CC.

Las sentencias eclesiásticas tendrán reconocimiento civil en los estados de la Unión Europea siempre queconste en los Concordatos suscritos entre la Santa Sede y los Estados Miembros de la Unión ( Reglamentonº1347 /2000 del Consejo de la Unión Europea , de 29 de mayo, relativo a la competencia, el reconocimientoy la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijoscomunes, entró en vigor el 1 de marzo de 2001).


2.7. Bibliografía.


7. Bibliografía.

BRIONES MARTÍNEZ, I.M .: La simulación en el matrimonio civil y en el matrimonio canónico: similitudesy diferencias, RFDUC, 1993-1994, nº 84.

CARRIÓN OLMOS, S.: En torno a la simulación del matrimonio civil, RDP, 1981.


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FERNÁNDEZ GONZALEZ-REGUERAL, Mª A.: Los derechos sucesorios del conyuge viudo en la nulidad,la separacion y el divorcio (monografias de derecho civil, 5. derecho de sucesiones), Dykinson S.L. 2006.

FERNÁNDEZ MASÍA, E.: De la ficción a la realidad: la creciente problemática de los matrimoniosde conveniencia, RDP, 1998.

GARCÍA CANTERO, G.: Nulidad del matrimonio, AC, 1993-3, Marginal 535.

GARCÍA CANTERO, G.: Nulidad del matrimonio, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993.

GIL DE LAS HERAS, F.: La nulidad matrimonial por incapacidad psíquica, RDP, 1989.

GUZMAN ZAPATER, M.: Novedades en materia de reconocimiento de resoluciones eclesiásticas sobrenulidad matrimonial, Aranzadi Civil, nº13 /2002.

ILLAN FERNANDEZ, J.M. : Los Procedimientos de Separación , Divorcio y Nulidad Matrimonial en laLey de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, 2006.

LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: La nulidad del matrimonio después de la Constitución , RGLJ, 1979.

LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Nulidad del matrimonio civil, Barcelona, 1982.

MÉNDEZ, R.M . y VILALTA, A. E.: Nulidad del matrimonio civil y demanda de eficacia civil de lasresoluciones canónicas, Bosch , Barcelona, 1998.

MORENO ANTÓN, M.: La oposición de parte en la eficacia civil de las resoluciones canónicasmatrimoniales (a propósito de la STC 50/99 de 14 de septiembre), AC, 2000, marginal 1109.

ONECHA SANTAMARÍA, C.: Nulidad del matrimonio por error en las cualidades personales del otrocónyuge, RGLJ, 1982.

RODRIGUEZ-OCAÑA, RAFAEL y SEDANO, JOAQUIN: Procesos de nulidad matrimonial, Eunsa, 2006.

ROMERO COLOMA, A.Mª .: La nulidad matrimonial: análisis jurídico, Cuadernos Cívitas , Madrid,2002.

RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, J.: La indemnización por nulidad del matrimonio. Fundamento, presupuestosy alcance, Poder Judicial, 1994.

GONZALES GONZALES : Ignorancia y consentimiento matrimonial, León, 1982.

Autoras: Inmaculada Bustos Valdivia y Mª Jesús Jiménez Linares


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3.1. Introducción

Lección 3.La separación matrimonial

1. Introducción

Frente a la nulidad, donde nunca ha existido matrimonio, la situación de separación, tal y como previene elartículo 83 del Cc. provoca únicamente la suspensión de los efectos del matrimonio.

la separación provoca la suspensión de los efectos del matrimonio

La separación, como institución jurídica es una creación del Derecho canónico. En el Derecho romano no esconocida como tal, y ello porque el matrimonio romano podía ser disuelto con gran facilidad ya sea de formabilateral o unilateral.

Para el Derecho romano el matrimonio constituía un hecho social que, si se ajustaba a determinadosrequisitos, producía efectos jurídicos, siendo uno de los requisitos la voluntad constante y continuada depermanecer unidos en matrimonio (la " affectio maritalis"); la no existencia de esa voluntad era suficientepara que se produjese el divorcio.

Con el Derecho canónico se cambia el concepto de "affectio maritalis", entendiendose como voluntad inicialo consentimiento para contraer matrimonio. Desaparece la característica de continuidad en el consentimiento.Esto significa que una vez otorgado, el matrimonio es válido y de forma irreversible, es decir no puede serrevocado (el matrimonio sigue existiendo aunque ya no exista voluntad continuada de permanecer unidos).

El consentimiento cumple una doble función: fija la iniciación del matrimonio y, el momento a partir del cualel matrimonio deviene indisoluble.

Lo que sí se hace es potenciar la separación, quizás para salvaguardar el vínculo en aquellas situaciones en quela convivencia se hacía dificil .

En España, la separación tuvo desde muy temprano un gran arraigo como consecuencia de la influencia delDerecho canónico, incluso cuando entró en vigor la Ley sobre matrimonio civil de 1870 se reguló elmatrimonio como indisoluble, admitiéndose la separación. Cuando se promulgó el C.c . en 1889, se mantieneel mismo régimen, prohibiendo cualquier tipo de disolución que no fuese por muerte de uno o amboscónyuges. Por el contrario se regulaba la separación estableciéndose en su artículo 105 las siguientes causas: eladulterio, sevicias de palabra y obra, la coacción del marido para obligar a la mujer a abandonar la religióncatólica, la propuesta del marido para prostituir a la esposa, el intento del padre de corrupción de los hijos yla condena de cualquiera de los cónyuges a prisión perpetua . Añadiendose posteriormente otra nueva causa:la de abandono del hogar . Este es el régimen que ha estado en vigor hasta la reforma de 1981, por ley 30 de 7de julio.

Precisamente, hasta la reforma de 1981, la separación de los cónyuges se venía estructurando como sanción a


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una conducta irregular y atentatoria de la normal convivencia conyugal por parte de uno de los esposos, esdecir constituía una sanción civil frente a los comportamientos del cónyuge culpable que incumplía losdeberes conyugales y familiares legalmente establecidos Con lo cual siempre la separación se debía a unacausa. También se diferenciaba la separación dependiendo que el matrimonio se hubiese celebrado civilmenteo según las normas de Derecho canónico, siendo, en este último caso, competentes los Tribunaleseclesiásticos.

La reforma del matrimonio por Ley 30/1981 de 7 de julio, supuso una innovación radical en todos losaspectos, porque:

1) La separación dejaba de ser exclusivamente causal, sancionadora y protectora del cónyugeinocente. Admitiéndose la separación por causas que no son imputables a ninguno de loscónyuges

2) Sólo las normas del Estado tienen competencia para regular el proceso de separación, tal ycomo recoge expresamente el art. 32,2 de la CE.

3) Adquiere importancia la separación de hecho

Actualmente con la última reforma, por ley 15/2005, de 8 de julio, se ha introducido dos modificacionesesenciales:

Se suprime el elenco de causas que justifican la al separación (y el divorcio ), por lo que desaparece laseparación causal. Quedando ahora, la separación de mutuo acuerdo, solicitada por las dos partes o poruna con el consentimiento de la otra, y la separación sin acuerdo, solicitada por una sola de las partes(unilateral)Se permite acceder al divorcio directamente, sin necesidad de una previa separación legal.

Con ello se facilita sustancialmente tanto la separación como el divorcio, potenciando la libertad individual decada uno de los cónyuges y preservando la intimidad familiar, al no tener que alegar y probar causa algunapara obtener la separación o el divorcio


3.2. Concepto y clases de separación


2. Concepto y clases de separación

Concepto


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Podemos definir la separación matrimonial como la situación en la que aún subsistiendo el vínculo conyugal,se produce el cese de la vida en común.

Clases

Existen distintas modalidades de separación:

A) Separación judicial consensual

B) Separacion judicial unilateral

B) Separación de hecho


3.2.1. Separación judicial consensual


2.1 Separación judicial consensual

Es la convenida por ambos cónyuges. El artículo 81,1 del CC, establece los requisitos necesarios para que sedecrete judicialmente:

mutuo consentimiento. Este acuerdo tiene naturaleza negocial, por lo que le son aplicables las causasgenerales de impugnación de los negocios (art. 1265 del Cc). El consentimiento ha de ser expreso, nosiendo posible que se preste de forma tácita ni presuntaque haya transcurrido tres meses de matrimonio. Plazo que deberá computarse desde que elmatrimonio produce efectos civiles, y este según el art. 61 del Cc es desde el día de su celebración,independientemente que haya sido inscrito con posterioridad a esta fecha. De no cumplirse esterequisito el tribunal acordará la inadmisión de la solicitud y su archivopropuesta de Convenio regulador. Que es un documento, de naturaleza compleja, en el que secontiene el estatuto que va a regular todas las cuestiones relativas a los esposos ,y todos los temas quese refieran a los hijos en los términos del art. 90 Cc Constituye un documento necesario para que seadmita la demanda de separación, de modo que si no se presenta se produce la inadmisión de lasolicitud, concediéndose a los interesados un plazo de 10 dias para aportar el proyecto de convenio opara completarlo.

El procedimiento matrimonial se fija en el artículo 777 de la LEC, estableciéndose un cauceprocedimental específico (que también es aplicable al divorcio de mutuo acuerdo, pero no a la nulidad).


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Es un acto de jurisdicción voluntaria, pues la ausencia de controversia es total (si aparece algún tipo decontroversia el procedimiento se transforma en contencioso).El procedimiento se inicia por ambos cónyugesde común acuerdo o uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, presentando el escritocorrespondiente, al que deberán acompañarse los documentos fijados en el artículo 772,2 de la LEC , entreellos en imprescindible la propuesta de convenio regulador.

Posteriormente los cónyuges deberán ratificarse por separado en su petición ( art. 777,3 LEC), en casocontrario se archivaran las actuaciones sin posibilidad de recurso, quedando a salvo el derecho de los mismos apromover la separación contenciosa ( art. 770 LEC). Dicha ratificación debe referirse tanto a la peticiónprincipal de separación, como al contenido del convenio regulador. Una vez producida la ratificación, si ladocumentación aportada es insuficiente, se concede un plazo de 10 días para que procedan a su práctica.

El Ministerio fiscal interviene, como representante defendiendo a los hijos menores e incapaces si los hubiere.A los hijos, el juez deberá de oírlos si tienen suficiente juicio, y siempre si son mayores de 12 años (777,5LEC).

Una vez practicadas las pruebas, el juez dicta sentencia concediendo la separación (777,6 LEC) ypronunciándose sobre el convenio. Siempre que se cumplan todos los requisitos exigidos, el juez no podrádenegar la separación, pues su actuación es de mera comprobación de los requisitos exigidos y de purahomologación del pacto, no entrando en el fondo del asunto, salvo en lo relativo al convenio regulador

Ver la ley por la que se modifica el Código civil en materia de separación y divorcio


3.2.2. La separación judicial unilateral


2. 2 La separación judicial unilateral

La denominamos unilateral porque se solicita por uno sólo de los cónyuges. En lo demás ha de cumplir losmismos requisitos que la consensual, es decir:

- que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. Salvo que se acredite la existenciade un riesgo para algún miembro de la familia, entonces no es necesario esperar a los tres meses dematrimonio

- Se habrá de acompañar propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la


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separación

La separación causal se lleva a cabo a través de un procedimiento contencioso, regulado en la nueva LEC enlos art. 770 . Si bien, en su apartado 5,1 establece que en cualquier momento del proceso, si las partes seponen de acuerdo, podrán solicitar que se continúe por los trámites del procedimiento de mutuo acuerdo

Igual que la consensual, si se cumplen los requisitos del art. 81,2 del CC, el juez la habrá de decretarnecesariamente


3.2.3. La separación de hecho


2.3 La separación de hecho

Concepto y evolución histórica

La separación de hecho es aquella situación en la que se suspende la vida en común de ambos cónyuges sindar cumplimiento a las formalidades que legalmente se establecen

Anteriormente, era ignorada por la ley y considerada como una situación rechazable, al infringir el deber legalde convivencia. La doctrina llegaba a sostener que el deber de cohabitación constituía un deber de ordenpúblico que no podía ser suprimido como consecuencia de la autonomía de la voluntad, ni aunque estuviesende acuerdo. El único medio lícito era acudir a la vía judicial.

Fueron los Tribunales los que paulatinamente le otorgaron una cierta eficacia jurídica, hasta llegar a la reformadel Derecho de familia de 7 de julio de 1981, donde ya se contempla expresamente la separación de hecho y sele reconocen determinados efectos jurídicos.

Actualmente, la separación de hecho no es una situación ilícita, tiene su sustento legal propio, produceefectos similares a la judicial aunque de ningún modo se identifica con ella

La separación de hecho puede ser impuesta por uno de los cónyuges (unilateral, o acordada por ambos(convencional o consensual)

Efectos o consecuencias jurídicas de la separación de hecho

Pese a su naturaleza fáctica, comporta una serie de efectos jurídicos:


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- Respecto de las relaciones personales, produce efectos similares a la judicial, se suspenden los deberesrecíprocos

- En el ámbito de las relaciones paterno filiales:

. no existe ya la presunción de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos después delmatrimonio y pasado el plazo de 300 días siguientes a la separación de hecho de los cónyuges ( art. 116 Cc )

. puede verse modificado el ejercicio de la patria potestad. Los arts . 156 y 159 del Cc se refieren alejercicio de la patria potestad cuando los padres viven separados, sin especificar a qué tipo de separación serefiere. Es más se entiende que se está refiriendo a la separación de hecho , pues si fuese separación judicial yaen la sentencia el Juez hubiese determinado quién ejercerá la patria potestad

. es causa para que el menor pueda solicitar al juez la emancipación ( art. 320)

.El cónyuge no puede ejercer el cargo de tutor o curador del otro sometido a tutela o curatela (234 y 291 Cc)

- Pérdida de derechos hereditarios. De acuerdo con los artículos 834 y 945 del Cc, el cónyuge que al morirsu consorte estuviera separado de hecho, no concurrirá a la herencia del fallecido, ni será llamado a ella.

. En cuanto a los efectos que produce en el régimen económico matrimonial, no se disuelve el régimen quetuviese, de forma que si es de gananciales, establece el art. 1368 del Cc que subsistirá, respondiendo susbienes de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges para atender los gastos de sostenimiento yeducación de los hijos que esten a cargo de la sociedad de gananciales. Lo que sí se legitima es para pedir ladisolución del REM

- Se destruye la presunción de donación (presunción muciana del art. 1442)

- En materia de alimentos, tiene derecho a percibirlos en virtud de los arts 142 y ss . del Cc

- Si la separación de hecho ha durado tiempo y posteriormente se pide la judicial o el divorcio solicitando unapensión compensatoria, sin haber pedido antes (durante la separación de hecho) ni siquiera alimentos, lostribunales entienden que no ha existido desequilibrio económico y desestima la pretensión de pensióncompensatoria en el posterior proceso de separación o divorcio

Los pactos en la separación

Igual que la separación de hecho durante tiempo fue calificada de una situación ilícita, los pactos querealizaban los cónyuges también eran calificados de igual forma, es decir se consideraban ilícitos porcontravenir una norma imperativa de carácter público, (el antiguo art. 56 que establecía el deber deconvivencia).

Superada ya esa posición , actualmente es posible los pactos en la separación de hecho y son totalmentelícitos. Ahora bien, no se le puede calificar de convenio regulador dado que falta la aprobación judicial comocondición necesaria para su eficacia. Jurisprudencialmente se han calificado como un negocio jurídico de


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derecho de familia, que no está inmerso en el proceso de separación matrimonial, pero que tiene eficacia comocontrato de carácter consensual y bilateral. Con la consecuencia de que es obligatorio para los que lo celebran

¿Sobre que aspectos pueden pactar los cónyuges?

Pueden pactar sobre la vivienda familiar, la pensión económica, la cuantía de la contribución a las cargas, sobreel cuidado de los hijos menores etc....Siempre que no sean contrarios a la ley, moral y orden público (art. 1255Cc)

La vigencia de los pactos, será el tiempo que dure la separación de hecho, de manera que los pactosestipulados pueden alterarse en un posterior proceso matrimonial, siempre que se trate de estipulacionesrelacionadas con las medidas del art.91 del Cc, que son medidas extrañas al principio dispositivo y, enconsecuencia el juez puede apreciarlas de oficio. Obviamente aquellas que tienen carácter dispositivo, comopor ejemplo la pensión compensatoria, división del patrimonio común, tienen carácter contractual y son deobligado cumplimiento para ambos cónyuges.

En relación a los pactos de separación, vease la SAP de Barcelona de 22 de octubre de 1998 (buscar en algunacolección de jurisprudencia)


3.3. Efectos específicos de la sentencia de separación


3.Efectos específicos de la sentencia de separación

Finalizado el proceso de separación, se producen una serie de efectos en el ámbito personal y patrimonial oeconómico de los cónyuges, fundamentalmente recogidos en el art. 83 del Cc

Efectos en el ámbito personal


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- suspensión de la vida en común:En el art. 83 párrafo primero establece como efecto fundamental que sesuspende la vida en común de los cónyuges, lo que significa que, aún manteniéndose la existencia del vínculomatrimonial, cesa la obligación de convivencia que, en virtud del art. 68 del Cc , existía entre ellos. El vínculomatrimonial subsiste con la sentencia de separación, lo que cambia es el régimen jurídico personal delmatrimonio

Esta suspensión de la convivencia afecta también a los demás deberes personales que encuentran, en laconvivencia matrimonial, su justificación

- respecto al deber de respeto, recogido en el art. 67, no tiene ya el contenido particular que le da la relaciónconyugal, sino que ya responde al principio general de respeto hacia todo ser humano, pero no más de lo quese exige a cualquier persona.

- respecto al deber de ayuda y socorro mutuo, tampoco tiene el contenido tan amplio como cuando existíarelaciones conyugales, que estaban obligados a socorrerse mutuamente tanto en lo personal como loeconómico de forma incondicional. Ahora, tras la separación, personalmente no están obligados a socorrersemás que cualquier otra persona, si bien en lo económico sí siguen obligados a través de la obligación dealimentos regulados en los artículos 142 y ss del Cc .

En definitiva, con la sentencia de separación se produce una quiebra del régimen jurídico personal en elmatrimonio, si bien el vínculo matrimonial sigue existiendo

Efectos en el ámbito patrimonial

- Según el art. 83 del CC, cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestaddoméstica.

La potestad domestica, regulada en el artículo 1319 del Cc, supone la legitimación de los cónyuges para que,en atención a las necesidades ordinarias de la familia, puedan vincular no sólo los bienes comunes (en caso deque existan) sino también los del otro cónyuge.

Pues bien, con la separación desaparece esa posibilidad.

Otros efectos jurídicos que produce son:

-cesa la presunción de paternidad matrimonial ( art. 116, sin perjuicio de lo establecido en el art. 118)

- en los derechos hereditarios (art. 834 y 945 )

- en las donaciones por razón de matrimonio (art. 1343 Cc) Ver comentario

- es causa de revocación por ingratitud de las donaciones hechas por un cónyuge al otro, cuando la sentenciade separación imputa la causa de esta al donatario, (art. 1343,3)

- posibilita que el hijo de los cónyuges separados se le conceda la emancipación, (art. 320,2)


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3.4. La reconciliación de los cónyuges separados


4. La reconciliación de los cónyuges separados

Consecuencia de que la separación no afecta al vínculo matrimonial, sino que solamente afecta al régimenjurídico del subsistente matrimonio, el legislador ha previsto que pueda tener lugar una reconciliación . Ya enla ley de matrimonio civil de 1870 se regulaba esta posibilidad, y ha seguido manteniéndose hasta laactualidad.

Puede definirse como aquel acto en virtud del cual los cónyuges deciden, de manera libre y voluntaria, cesar enla situación jurídica de separación, reanudando la plena convivencia matrimonial

La reconciliación supone un acuerdo de voluntades, es un negocio de derecho de familia de carácterbilateral, y como cualquier negocio, para su validez requiere ha de reunir los siguientes requisitos:

- concurrencia de las voluntades de querer reanudar la vida en común, con el despliegue de todos susefectos. Existe verdadera reconciliación, cuando la reanudación se consolida y se mantiene durante tiempo conun compromiso de futuro en común. De manera que, la falta de ese compromiso y la poca duración impidehablar de reconciliación. No sería reconciliación una reanudación temporal ( art. 87,1 Cc ). Ni unareconciliación simulada, salvo para los terceros de buena fe.

- ausencia de vicios de la voluntad

El acuerdo de reconciliarse es un acto personalísimo y solo estan legitimados los cónyuges,

Clases de reconciliación

Como la reconciliación no exige requisitos de forma, pueden existir distintas clases de reconciliación:

- reconciliación expresa: se produce cuando los cónyuges ponen en conocimiento del juez su deseo dereanudar la vida en común, y con ello dar por finalizado el proceso de separación o dejar sin efecto lo yaresuelto en el mismo.

- reconciliación tácita: se produce cuando los cónyuges deciden reanudar la vida en común sin comunicaciónalguna al juez. Esa falta de comunicación al juzgado no supone la privación de efectos civiles, tal y como sededuce del art. 835 del CC .

Atendiendo al momento en que tiene lugar puede ser:


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- reconciliación durante el procedimiento, anterior a la sentencia de separación

- reconciliación llevada a cabo una vez recaída sentencia de separación

Siendo los efectos diferentes

Efectos de la reconciliación

Si la reconciliación se ha producido de modo tácito, solo producirá efectos entre los cónyuges, no tendráefectos frente a terceros. Y si tiene lugar durante el proceso, este seguirá. Para que se detenga, se ha decomunicar al juez.

Si la reconciliación tiene lugar antes de que se dicte la sentencia de separación, y es comunicada al juez,supone la finalización del pleito, poniendo término a las medidas provisionales que se hubiesen tomado elJuez o hubiesen acordado los cónyuges, igual ocurre con los efectos legales del art 102, salvo la revocación deconsentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, que tiene carácter definitivo

Si la reconciliación tiene lugar cuando ya ha recaido sentencia de separación, se enervan los efectosprevistos en la misma, o los que hubiesen acordado los cónyuges en el Convenio regulador, salvo losreferentes a la patria potestad y al régimen económico del matrimonio

En cuanto a la patria potestad, dispone el artículo 84 del CC que podrán ser mantenidas las medidasadoptadas, siempre que sea en interés de los hijos, que no tiene que coincidir con el de los padres.

Respecto al régimen económico, establece el art. 1443 CC, la separación de bienes no se alterara.

Si la separación estaba inscrita en algún Registro, se deberá inscribirse la reconciliación para que produzcaefectos a terceros


3.5. Bibliografia


5. Bibliografia

5. Bibliografia


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BARBERO, T, PEÑA, E. GAJA, I. Y GALÁN, C.: La nueva ley del divorcio. Modificación del Código Civily la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, Difusión jurídica y temas act. ,2005.

CABALLERO GEA, J. A. :Matrimonio. Contrayentes del mismo o diferente sexo. Separación y divorcio.Unión de hecho. Acogimiento y adopción, Dykinson, 2005.

CARRIÓN OLMOS S.: Reflexiones de urgencia en torno a las leyes 13 y 15/2005 por las que se modifica elcódigo divil en materia de separación y divorcio y derecho a contraer matrimonio, Diario La Ley núm. 6298/2005.

DE PABLO MURILLO, B.: La Reforma Matrimonial (II): La nueva regulación de la separación y el divorcio.Comentario a la Ley 15/2005, de 8 de julio, Repertorio de Jurisprudencia núm. 14/2005.


GUILARTE GUTIÉRREZ, V.: Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio, Lex Nova, 2005.


LOCA NAVARRETE, A. Y DENTICI VELASCO, N.: La regulación de la separación y el divorcio en lanueva ley de divorcio de 2005 con especial referencia a la mediación, Inst. Vasco Dcho. Procesal, 2005.

LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M.: El procedimiento contencioso de separación y divorcio,Colex, 2005.

LÓPEZ TENA, A.: Reformas Civiles: el matrimonio entre personas del mismo sexo. Separación y divorcioActualidad Jurídica Aranzadi núm. 655, 2005.

MARÍN GARCÍA DE LEONARDO M.T.:Separación y divorcio sin causa. Situación de los dañospersonales, Revista de Derecho Patrimonial núm. 16/2006 , Aranzadi, Pamplona. 2006.

MÉNDEZ, R.M . y VILALTA, A. E.: Separación contenciosa, Bosch , Barcelona, 1998.

MÉNDEZ, R.M . y VILALTA, A. E.: Separación de mutuo acuerdo, Bosch , Barcelona, 1998.

REYES GALLUR, J.J .: La separación de hecho, RDF, 2000.

ROMERO COLOMA, A.M .: La esquizofrenia como causa de separación matrimonial en el OrdenamientoJurídico-Civil español, RCDI, 2000.

RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN J.: La supresión de las causas de separación y de divorcio: incidencia en otrosámbitos (A propósito de la reforma del CC por Ley 15/2005, de 8 de julio), Aranzadi Civil núm. 9/2005.

TORRES LÓPEZ, A. :Reformas de Familia. Separación y divorcio. Matrimonio entre personas del mismosexo, Sepín, 2005.

VILALTA, E.: Separación contenciosa, Bosch, 2005.


26 de 92 14/05/2008 12:52

VILALTA, E.: Separación de mutuo acuerdo, Bosch, 2005.

VILLAS DE ANTONIO Y SÁNCHEZ GARCÍA, la separación matrimonial, 2003.

Autoras: Inmaculada Bustos Valdivia y Mª Jesús Jiménez Linares.

4.1. Concepto y causas

Lección 4.La disolución del matrimonio

1.Concepto y causas

Fruto del mandato constitucional previsto en el artículo 32.2, el artículo 85 del Código civil, introducido porla ley 30/1981 de 7 de julio, establece las causas por las que se disuelve el matrimonio

El término disolución significa que el matrimonio válidamente constituido, se extingue por causassobrevenidas a su celebración. A diferencia de la nulidad donde nunca existió matrimonio válido. En ladisolución se parte de un matrimonio válido y que durante cierto tiempo ha mantenido la plenitud de susefectos, la disolución hace desaparecer los efectos futuros pero no los efectos anteriores (tiene eficacia exnunc )

Causas de disolución

Con anterioridad a la reforma del 81 la única causa de disolución del matrimonio era la muerte de loscónyuges. A partir del 81, el artículo 85 recoge que el matrimonio se disuelve por:

1) Muerte: la muerte (que supone la extinción de la personalidad civil) de uno de los cónyuges va acomportar la normal extinción del vínculo matrimonial.

La consecuencia inmediata es que ya no existe el impedimento de vínculo por lo que el sobrevivientepuede contraer nuevas nupcias. Igualmente se produce la disolución de REM.

Otra consecuencia de esta forma de disolución es el cónyuge sobreviviente es llamado a la herenciacomo legitimario (834 Cc ), y en la sucesión intestada (913 y 944 Cc ).


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La prueba de la muerte de uno de los cónyuges se verifica mediante la inscripción de la defunción en elRegistro civil ( art. 81 de LRC)

2) Declaración de fallecimiento: Con la declaración de fallecimiento no se produce una presunción“ iuris tantum ”, sino una verdadera disolución del matrimonio, con la misma eficacia que la muerte.

El problema que se puede plantear en este caso es la posible reaparición posterior del declaradofallecido. En cuyo caso si el otro cónyuge contrajo nuevo matrimonio, este seguirá siendo válido, pues secontrajo ya disuelto el anterior. Es decir, por el hecho de la reaparición no se produce una reanudación delmatrimonio anterior, pues ya se había disuelto.

3) Divorcio: Es la tercera causa que puede provocar la disolución del matrimonio. Sin duda es lanovedad más importante que introdujo el legislador con la reforma del Cc en 1981. Pues ya se admite que elmatrimonio se disuelva en vida de ambos cónyuges.


4.2. El divorcio


2. El divorcio

Antecedentes

El divorcio es una institución que tiene un gran arraigo en aquellos ordenamientos en los que existíacomo prerrogativa exclusiva del marido. En la India es admitido el repudio en algunos casos: esterilidad de lamujer; malas costumbres de la esposa. En Derecho judio era usual el repudio de la mujer. En Roma para quese diera el divorcio bastaba que un cónyuge no tuviese voluntad de seguir unido en matrimonio

En España no existe una amplia historia del divorcio, pues para ver sus antecedentes solo hay queremitirse al presente siglo. La Ley de matrimonio civil de 1870, aunque se referia al divorcio, se limitaba, enrealidad a regular la simple separación de los cónyuges. La primera ley de divorcio que se promulga ennuestro pais es fruto de la segunda república, esta ley de fecha de 2 de marzo de 1932, desarrolla el art. 31 dela Constitución de 1931, autorizando la disolución del matrimonio por mutuo acuerdo o a petición de algunode los cónyuges, alegando en este caso, una causa justa. Ley que vivió poco, pues fue derogada en 1939,consagrándose a partir de entonces un sistema no divorcista, estará en vigor hasta 1981. Aunqueanteriormente, alrededor de los años 70 comienza a publicarse trabajos doctrinales en los que se ibandesarrollando una serie de razones proclamando la necesidad de que se regulara el divorcio. En la Constitución de 1978, no se establece el divorcio, aquí se limita a decir que la ley regulará las causas dedisolución del matrimonio, y como desarrollo de ese mandato constitucional la ley de 7 de julio de 1981


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introdujo como una de las causas de disolución el divorcio.

La implantación del divorcio respondía a dos razones fundamentales: por un lado comorespuesta a la necesidad social sentida en nuestro pais , que venía exigiendo una solución a las situaciones decrisis irreversibles; y por otro en la proclamación constitucional de la aconfesionalidad del Estado


4.3. Concepto de divorcio

Lección 4.La disolucion del matrimonio

3. Concepto de divorcio

Constituye un medio de disolución del matrimonio que se produce por medio de una resoluciónjudicial obtenida a iniciativa de uno o ambos cónyuges.

Para obtener el divorcio no basta la confluencia de voluntades, sino que requiere un pronunciamientojudicial (igual que la separación) que lo constituya. La sentencia de divorcio, lo mismo que la de separación, esconstitutiva, no declara el divorcio sino que lo produce.

En nuestro ordenamiento jurídico se asume, frente a otras posibles opciones, el divorcio judicial, esdecir, el dictado tras un procedimiento celebrado ante un juez y en el que se dicta una sentencia queconstituye la disolución del matrimonio. E igual que en los sistemas Europeos, se concibe como un remedio auna situación de crisis. Responde a la idea de que el matrimonio ha fracasado y ante tal situación deirreparable solución, se ofrece la posibilidad legal de remediarla a traves del divorcio. Esta idea de divorcioremedio, se pone de manifiesto al analizar las causas que se habían de alegar desde el año 1981 hasta la últimareforma del 2005 y eran: “el cese efectivo de la convivencia conyugal”, lo que significaba que el divorcio veníaa dar una solución jurídica a una situación de hecho que ya habia ocurrido. Causas que hoy despues de lareforma de 2005 han dejado de existir

Procedimiento o cauces para acceder al divorcio: Existe, igual que en la separación dos procedimientosa seguir, dependiendo de que los cónyuges lo soliciten de común acuerdo o no.

La LEC del 2000 establece una doble vía:

- en caso de que sea solicitado por ambos, de común acuerdo, seguiran el procedimiento de jurisdicciónvoluntaria previsto en el art. 777 de la LEC

- en caso de que sea solicitado por uno solo de los cónyuges, no estando en principio de acuerdo el otrocónyuge o no habiendo manifestado su consentimiento, se seguirá el procedimiento contencioso previsto enlos art. 769 y ss .


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Causas de divorcio

Actualmente, tras la ley 15/2005 de 8 de julio no se exige causa alguna para poder solicitar el divorcio, comoocurría con la normativa anterior. Hoy de acuerdo con el nuevo artículo 86 del CC el juez ha de decretar eldivorcio, sea solicitado por uno o ambos cónyuges cuando concurran los mismos requisitos que se exigianpara la separación, es decir:

- Que transcurran tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo circunstancias de riesgo, en cuyo casono es necesario ese plazo.

- que se aporte un convenio regulador en caso de acuerdo, o bien propuesta de medidas que regulen los efectosdel divorcio


4.4. La acción de divorcio


4. La acción de divorcio

La acción de divorcio que consiste en la pretensión ante los tribunales, tiene los siguientes carácteres :

- es una pretensión de carácter personalísimo, tan sólo compete a los cónyuges.

- como consecuencia de la naturaleza personal de la acción, no es transmisible a los herederos tras la muertede los cónyuges. La acción de divorcio queda extinguida con la muerte de cualquiera de ellos, sea cual fuese lafase procesal en que se hallare. Igual ocurre con la declaración de fallecimiento

- El ejercicio de la acción no está sometido a plazo alguno, es decir es imprescriptible

- se trata de una pretensión constitutiva, se constituye un nuevo estado civil, extinguiendose el anteriorestado

En cuanto al ejercicio de la acción: la demanda de divorcio puede.

- ser convenida por ambos, de mutuo acuerdo, ya sea originario o sobrevenido

- de forma contenciosa

Si es convenida de común acuerdo el art. 86 del Cc, en relación con el art. 81, establece que seránecesario que se acompañe la propuesta de convenio regulador


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La reconciliación de los cónyuges.

En el artículo 88 del Cc , preve la reconciliación como causa de extinción de la acción de divorcio.

Para que exista verdadera reconciliación y que produzca todos sus efectos, ha de reunir los siguientesrequisitos:

- una voluntad bilateral, es decir de ambos cónyuges, no basta con que uno quiera

- que se reanude de hecho la convivencia conyugal (corpus)

- que exista la intención de vivir como cónyuges ( animus )

La reconciliación puede tener lugar:

- tras la interposición de la demanda: en este caso, el efecto que produce la reconciliación es la desaparicióndel objeto del divorcio. Lo que sí es necesario es la comunicación forma expresa al organo jurisdiccional paraque se extinga la acción de divorcio

- posterior al divorcio: si se produce posteriormente al divorcio no va a producir ningun efecto legal. Es decirsi las partes una vez dictada y firme la sentencia, se reconcilian y reanudan la convivencia, su situación noserá la conyugal, sino la de una pareja de hecho, si bien podrán contraer nuevo matrimonio.


4.5. La sentencia de divorcio y sus efectos


5. La sentencia de divorcio y sus efectos

Toda disolución del matrimonio por divorcio debe alcanzarse por medio de un pronunciamiento judicial através de una sentencia.Es decir, el divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y un procedimientoprevio. No cabe atribuir a las partes el derecho a considerar que estan divorciados o que no existe matrimonio.

La sentencia de divorcio tiene naturaleza constitutiva, pues a partir de ella se constituye una situaciónantes inexistente, se constituye un nuevo estado civil.

Efectos de la sentencia de divorcio:


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Los efectos de la sentencia de divorcio se producen siempre desde la firmeza de la resolución judicial.Por tanto son “ex nunc ”, lo que significa la irretroactividad de la declaración de divorcio y por lo tanto que elmatrimonio existió, valió y produjo sus efectos hasta el momento que se declara el divorcio por sentenciafirme.

¿Cuando devendrá firme la sentencia?

- cuando han transcurrido los plazos marcados y ninguna de las partes la ha recurrido

- cuando se produce por voluntad expresa del recurrente el desistimiento del recurso interpuesto

- cuando se interpone recurso pero se declara desierto, es inadmitido o desestimado

- cuando no cabe interponer más recursos

Efectos materiales:

- se produce la desaparición del matrimonio, a partir de la firmeza de la resolución judicial

- los ex cónyuges quedan capacitados de nuevo para contraer matrimonio, ya que sobre ellos ha desaparecidoel impedimento del artículo 46,2 del Cc

Efectos registrales

A estos se refiere el artículo 89 del Cc , cuando establece que “no perjudicará a terceros de buena fe sino apartir de su inscripción en el Registro Civil ”

Lo que quiere decir que, respecto de las partes (ex cónyuges) produce efectos desde el mismomomento de su firmeza. Pero respecto de terceros es necesario distinguir entre quienes sabían de la existenciadel proceso (tambien produce efectos desde la firmeza) y los que lo ignoraban (terceros de buena fe), que sóloles perjudicará desde que se inscriba en el Registro

La inscripción no es constitutiva, pues el divorcio existe desde la firmeza de la resolución judicial,pero sirve para poder oponerlo frente a terceros

La sentencia de divorcio deberá de comunicarse de oficio a los Registros civiles en que conste elmatrimonio de los litigantes, para que se práctique el asiento correspondiente ( art 755,1LEC, 264 RRC). Asímismo a petición de parte se comunicará también a cualquier otro registro público, como por ejemplo el de lapropiedad, mercantil etc ...( art. 755, II LEC)



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4.6. Bibliografia


6. Bibliografia

ABARCA: Divorcio y cambio normativo en la jurisprudencia española, ADC, 1980.

CABABARCA: Divorcio y cambio normativo en la jurisprudencia española, ADC, 1980.

BARBERO, T, PEÑA, E. GAJA, I. Y GALÁN, C.: La nueva ley del divorcio. Modificación del Código Civily la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, Difusión jurídica y temas act. ,2005.

CABALLERO GEA, J.A.: Ley de divorcio de 1981, Madrid, 1982.- Procesos matrimoniales: causas, hijos,vivienda, pensiones, Madrid, 1991.

CABALLERO GEA, J. A. :Matrimonio. Contrayentes del mismo o diferente sexo. Separación y divorcio.Unión de hecho. Acogimiento y adopción, Dykinson, 2005.

CARRIÓN OLMOS S.: Reflexiones de urgencia en torno a las leyes 13 y 15/2005 por las que se modifica elcódigo divil en materia de separación y divorcio y derecho a contraer matrimonio, Diario La Ley núm. 6298/2005.

DE PABLO MURILLO, B.: La Reforma Matrimonial (II): La nueva regulación de la separación y el divorcio.Comentario a la Ley 15/2005, de 8 de julio, Repertorio de Jurisprudencia núm. 14/2005.


GARCÍA CANTERO, G.: El divorcio, Madrid, 1977, (reimpresión, 1978).

GARCÍA CANTERO, G.: La non nata cláusula de dureza en el divorcio español, ADC, 1983, .

GUERRA CAMPOS: La Ley del divorcio y el Episcopado español, Madrid, 1981.

GUILARTE GUTIÉRREZ, V.: Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio, Lex Nova, 2005.

HERNANDO COLLAZOS, I.: Causas de divorcio, Universidad País Vasco, Bilbao, 1989.

ILLAN FERNANDEZ, J.M. : Los Procedimientos de Separación , Divorcio y Nulidad Matrimonial en la


33 de 92 14/05/2008 12:52

Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, 2006.

JIMÉNEZ MUÑOZ F.J.:El divorcio en España: unos apuntes sobre su evolución histórica, La Ley núm. 6292/2005.



LÓPEZ TENA, A.: Reformas Civiles: el matrimonio entre personas del mismo sexo. Separación y divorcioActualidad Jurídica Aranzadi núm. 655, 2005.

LUNA SERRANO, A.: Matrimonio y divorcio, en el Nuevo régimen de la familia, Madrid, 1982.

MARÍN GARCÍA DE LEONARDO M.T.:Separación y divorcio sin causa. Situación de los dañospersonales, Revista de Derecho Patrimonial núm. 16/2006 , Aranzadi, Pamplona. 2006.

MÉNDEZ, R.M. y VILALTA, A.E.: Divorcio contencioso, Bosch, Barcelona, 1998.

MÉNDEZ, R.M. y VILALTA, A.E.: Divorcio de mutuo acuerdo, Bosch, Barcelona, 1998.

NAVARRO BELMONTE, A.: Las causas de divorcio en el Derecho español, Montecorvo, Madrid, 1989.

PEÑA GUTIÉRREZ, R.: Familia post-divorcio funciones parentales, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993.

RUIZ BECERRIL, D.: Después del divorcio, Centro de Investigaciones Sociológicas, 2001.

RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN J.: La supresión de las causas de separación y de divorcio: incidencia en otrosámbitos (A propósito de la reforma del CC por Ley 15/2005, de 8 de julio), Aranzadi Civil núm. 9/2005.

TAPIA FERNÁNDEZ I.: El nuevo proceso de divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio( RCL 2005, 1471) . ¿Necesidad de un proceso especial?. ¿Necesidad de un proceso?, AranzadiCivil núm. 7/2006-8/2006.

TORRALBA SORIANO, V.O.: Estudio sociológico de la jurisprudencia del TS en materia de divorcio,RGLJ, 1979.

TORRES LÓPEZ, A. :Reformas de Familia. Separación y divorcio. Matrimonio entre personas del mismosexo, Sepín, 2005.

VILALTA, E.: Divorcio de mutuo acuerdo, Bosch, 2005.

VILALTA, E.: Divorcio contencioso, Bosch, 2005.



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5.1. Introducción

Lección 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

1.Introducción

En los casos de crisis matrimoniales, la legislación prevé la posibilidad de solicitar una serie de medidas:

- Provisionales, son denominadas así porque se establecen para regular la situación de los cónyuges mientrasse tramita su procedimiento de nulidad, separación o divorcio hasta su finalización.

Son transitorias y prestan una especial atención a los intereses de los hijos del matrimonio.

Según el momento en que se soliciten pueden ser de dos tipos:

• previas a la interposición de la demanda: se solicitan antes de interponer la demanda de nulidad, separacióno divorcio. si bien la demanda se ha de interponer en 30 dias

• simultaneas a la interposición de la demanda: se interponen el mismo momento en el que se presenta lademanda de nulidad, separación o divorcio

- Definitivas Una vez dictada sentencia de nulidad, separación o divorcio, el juez adoptará las medidasdefinitivas, que ya sustituirán a las provisionales se hubiesen tomado durante el procedimiento, comenzandosu eficacia desde ese mismo instante

Ver articulo respecto de los procesos de familia


5.2. Medidas Provisionales. Concepto y clases



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2. Medidas Provisionales. Concepto y clases

Concepto:

Son las que se establecen para regular la situación de los cónyuges mientras se tramita su procedimiento denulidad, separación o divorcio hasta su finalización.

Clases:

Dependiendo del momento en que se solicitan pueden ser:

-Las previas : antes de interponer la demanda de nulidad separación o divorcio, se puede solicitar, de acuerdocon el art. 771 de la LEC, que adopten una serie de medidas. En dicha solicitud, el interesado debe exponerclaramente:

• los datos de las partes

• los hechos y las circunstancias que dan lugar a su solicitud

• y las medidas concretas que se han de adoptar, que pueden ser todas las que se señalan en los arts 101 y102 del CC

No es necesaria la asistencia de abogado ni de procurador, aunque sí será precisa, posteriormente, en elprocedimiento judicial principal.

El juez citará a los cónyuges, y al Ministerio Fiscal si hay hijos menores, a una comparecencia y tratará quelleguen a un acuerdo sobre las medidas solicitadas; en caso contrario se practicará la prueba pertinente y seadoptará las medidas que el juez estime oportunas. Dicha comparecencia se ha de celebrar en los diez diassiguientes

No obstante, en el caso de urgente necesidad, como seria el caso de malos tratos, en la misma resolución parala comparecencia, se podrá tomar las medidas a las que se refiere el articulo 102 del Código civil y lo que seconsidere conveniente para la custodia de los hijos y vivienda familiar

Las medidas provisionales previas que se han adoptado perderán su eficacia si en un plazo de 30 días no sepresenta la correspondiente demanda de separación, nulidad o divorcio

-Las simultaneas: son aquellas que, de acuerdo con el art. 773 de la LEC , se han de solicitar junto con lademanda de nulidad, separación o divorcio.

Ahora bien, siempre que no se hayan adoptado ya con anterioridad, como previas.

También se pueden solicitar en el escrito de contestación a la demanda, cuando no se hayan adoptado conanterioridad o no hubiran sido solicitadas por el demandante.


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Una vez interpuesta la demanda y admitida:

- se produce “ex lege ” los efectos previstos en el art. 102 del CC

- y se han de tomar las previstas en el art. 103 del CC

El juez citará a las partes a una comparecencia en la que se tratará de que las partes alcancen un acuerdo, si selogra será vinculante. En caso de que no se logre, el juez resolverá.

Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que se recojan en la sentencia que ponga final procedimiento (medidas definitivas), o cuando éste termine de otro modo, por fallecimiento de uno de loscónyuges o por su reconciliación


5.3. Medidas definitivas


3. Medidas definitivas

Cuando ya recae sentencia de nulidad separación o divorcio, de acuerdo con el artículo 774 de la LEC , el Juezha de tomar definitivamente las medidas, que vienen recogidas en el artículo 91 del Cc y desarrolladas en losartículos siguientes. Se refieren:

- Patria Potestad (art. 92 CC)

- Guarda y custodia de los hijos (art. 94 CC)

- Regimen de visitas, comunicación y estancias (art. 94 CC

- Pensión de alimentos (art. 93 Cc ): al cónyuge e hijos

- Vivienda y ajuar familiar ( art. 96 Cc )

- Pensión compensatoria (separación y divorcio), e indemnización (nulidad)

(Art. 97 y 98 del Cc )


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- Liquidación del Régimen económico del matrimonio


5.3.1. La Patria PotestadLección 5. Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio3.1 La Patria Potestad

A consecuencia de la sentencia de nulidad separación o divorcio, una de las funciones de la patria potestadque se ve alterada es la obligación que tienen los progenitores, según el art. 154 del CC, de tenerlos en sucompañía, al desdoblarse en dos nuevas funciones :

- la guarda y custodia para uno de los progenitores o ambos

- y el régimen de visitas para el otro

El resto de funciones inherentes a la PP (alimentos, educación etc ....), no se ven alteradas, ni sufrenmodificaciones importantes. Tanto el progenitor que tiene la guarda y custodia como el que no la tiene, han deseguir cumpliendo con las obligaciones propias de esta institución, ya que el ejercicio de la patria potestad ymucho menos su titularidad no sufren, en principio, ningún menoscabo o alteración con la nueva situación.

¿Quien ostenta el ejercicio de la patria potestad?

De no haber petición expresa de una de las partes y siempre que no exista justa causa para privar a uno de losprogenitores de ella, en la resolución se acordará su ejercicio conjunto, es decir todas las decisiones detrascendencia que afecten a los hijos han de ser tomadas de común acuerdo por ambos progenitores.

En el caso de que existan discrepancias:

- si es esporádica, pero recae sobre alguna cuestión de importancia, deberán acudir al juez que acordará loprocedente, es decir atribuirá a uno de ellos la decisión sobre la cuestión planteada, de acuerdo con el art. 156del Cc .

- si son reiteradas, o bien porque sea aconsejable, el juez en la sentencia podrá establecer que la patriapotestad sea ejercida por uno sólo de ellos ya sea total o parcialmente (art.92 Cc )

En cuanto a la titularidad de la patria potestad

La siguen ostentando ambos progenitores. Si bien, cuando concurran las causas previstas se le podrá privar deella a alguno de los progenitores. Privación que se puede llevar a cabo en el mismo procedimiento matrimonial,


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tal y como dispone el art. 170 del Cc . Tomándose todas las garantías y cautelas y siempre que concurracausa prevista en la ley (art. 92 párrafo tercero).


5.3.2. Guarda y custodia de los hijosLección 5.Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio

3.2 Guarda y custodia de los hijos

La sentencia que ponga fin al procedimiento deberá de determinar la persona a cuyo cargo han de quedar loshijos menores de edad o incapacitados. Es decir, tenerlos en su compañía. Es la mera convivencia porque elotro progenitor conserva también la PP

En los supuestos en que ambos progenitores soliciten la guarda y custodia, la cuestión fundamental será la dedeterminar los criterios a tener en cuenta para que se atribuya a uno u otro, o se atribuya de formacompartida.

Siempre y en todo caso se ha de primar el interés del menor.

Qué factores pueden o no influir en el juzgador a la hora de tomar su decisión?: A modo de ejemplo,podemos señalar como factores que pueden influir los siguientes:

- Conducta desordenada e irregular del progenitor

- Cambio de domicilio a otra ciudad o país. Ya que dicho cambio puede influir en la estabilidad que debe deacompañar la educación y desarrollo del menor

- la edad de los hijos. Si son lactantes, lógico es que permanezcan al cuidado de la madre, si bien superada estaetapa y en virtud del principio de igualdad que asiste a ambos cónyuges, nada impide que se le atribuya alpadre

- la opinión de los mismos hijos, y para ello se establece en el art. 92 del Código civil que cuando se ha deadoptar alguna medida que afecte a los hijos menores, el juez velará por su derecho a ser oidos.

Por el contrario, resultan inoperantes una serie de causas que si se alegan no deberían ser tenidas en cuentapor el juzgador al tomar su decisión, son las siguientes:

- los medios económicos. Pues independientemente del que tenga la guarda, ambos progenitores han decontribuir al mantenimiento, compensándose la falta de medios, en su caso, del custodio con las aportacioneseconómicas del otro

- la causa que haya provocado la nulidad separación o el divorcio. Pues, como sabemos, nuestra legislación


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adopta el sistema de separación o divorcio remedio

- también ha de ser irrelevante que el progenitor se encuentre trabajando o que por el contrario carezca detrabajo.

Normalmente cuando existen varios hijos, al progenitor que se le haya concedido la guarda y custodia, latendrá de todos ellos, porque el Cc establece en el art. 92 que se procurará no separar a los hermanos.Aunque, puede que esta se divida, pero siempre ha de ser una medida que beneficie al menor.

Por otra parte, puede solicitarse la guarda compartida, e incluso puede imponerla el juez (nueva redacción delart. 92 del CC, tras la reforma por ley 15/2005 de 8 de julio).

Es una medida que en la práctica va a entrañar gran dificultad, pues hay que compaginar la guarda y custodiacon la residencia en distintos domicilios de los progenitores. Podría ser factible de llevar a cabo cuando ambosprogenitores sigan viviendo en el mismo domicilio, o bien se divida la vivienda familiar, o bien que el menor semantenga en el domicilio y sean los progenitores quienes se trasladen.

En el caso de que sea impuesta judicialmente, se deberá tomar todas las cautelas necesarias.

Por último puede que el juez atribuya la guarda y custodia a un tercero (abuelos- reforma por ley 42/2003 de21 de noviembre-, parientes u otras personas que así lo consintieren) o a una institución. Si bien será unamedida excepcional y siempre que sea conveniente o necesario para el menor, como por ejemplo sería el casoen el que con anterioridad estos hubiesen convivido con un familiar cercano, habiendo encontrado de estaforma el equilibrio y estabilidad afectiva que requiere su desarrollo y educación.

Tener en cuenta el art. 92 del CC tras la modificación por ley 15/2005 de 8 de julio de separación y divorcio.En concreto, la custodia compartida. Ver art. sobre custodia compartida


5.3.3. Régimen de visitas, comunicación y estanciasLección 5.Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio

3.3 Régimen de visitas, comunicación y estancias

Reguladas en el art. 94 del CC . Es un derecho personalísimo que tiene como finalidad fomentar el afecto yrelación personal del progenitor con el hijo. Es un derecho inalienable e irrenunciable y claramentesubordinado al interés del menor.

¿Quienes tienen este derecho ?

Los padres no custodios y a partir de la Ley de 21 de noviembre de 2003, se introdujo un segundo párrafo enel artículo 94, donde se estableció el derecho de visita de los abuelos


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Las visitas y comunicación con los hijos es un derecho, pero el juez puede limitarlo e incluso suspenderlo, talcomo lo dispone el art. 94. Si bien, como regla general, han de concurrir circunstancias graves, aunque a veces,sin existir esas circunstancias graves, es necesario limitar el derecho en base a situaciones objetivas. Serianlos casos:

- por la corta edad, en periodo de lactancia. Pues la madre no puede sustituirse

-la relación del progenitor con tercera persona que pueda influir desfavorablemente en el menor

- otras veces la limitación puede referirse al lugar donde deba ejercitarse el derecho de visita. (Puntos deencuentro familiar)

El derecho de visita tiene actualmente una protección penal para casos de incumplimiento. Ello ha sidonecesario porque en la mayor parte de los casos las medidas coercitivas de índole civil tendentes al

cumplimiento del régimen de visitas, resulta ineficaz.


5.3.4. Contribución a las cargas del matrimonio y pensión de alimentos.

LECCION5. Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

3.4 Contribución a las cargas del matrimonio y pensión de alimentos.

Constituye esta una de las materias más problemáticas, debido a la imprecisión terminológica del Cc respectode los términos: cargas del matrimonio y alimentos pues los utiliza de forma indistinta, de modo que:

- en el artículo 90 del Cc, hace referencia a los dos (cargas y alimentos), lo que quiere decir que los distingue,los considera diferentes;

- en el art 91 Cc, solo alude a las cargas ( parece que engloba a los alimentos)

- en el art. 93, solo se refiere a los alimentos

- y en el 103,3 vuelve a referirse a las cargas del matrimonio.

¿Qué se entiende por cargas del matrimonio?

En sentido estricto, englobaría todas aquellas obligaciones de los cónyuges que nacen del matrimonio y quetienen su razón de ser siempre que exista convivencia

Por tanto, deberá de utilizarse este concepto, durante el matrimonio en normal convivencia, y durante el


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procedimiento, tal y como dispone el art.103 que se refiere a las medidas provisionales.

Tras la sentencia que resuelve la crisis, que pone fin al procedimiento, ya no se podrá hablar de cargas, sino deotras obligaciones de origen económico que puedan surgir como son los alimentos a los hijos, a los cónyuges obien la pensión compensatoria

Por ello, en sede de medidas provisionales, como vimos, sí será correcto solicitar una cantidad genérica enconcepto de cargas del matrimonio; pero en el suplico de la demanda principal de nulidad separación odivorcio o bien en la contestación, no será correcto solicitar una cantidad en concep to de cargas, sino que,cuando proceda, deberá aludirse a que se fije una pensión alimenticia a favor del cónyuge o hijos o de ambos

Vamos a distinguir entre:

- Pensión de alimentos a favor de los hijos

- Pensión de alimentos a favor del cónyuge


5.3.4.1. Pensión de alimentos a favor de los hijosLECCION 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

3.4.1 Pensión de alimentos a favor de los hijos

La sentencia que ponga fin al pleito matrimonial deberá pronunciarse sobre la obligación de alimentos a loshijos que estén a cargo de los progenitores.

Es necesario distinguir si lo hijos son menores de edad o mayores de edad:

Alimentos a los hijos menores de edad:

Son alimentos que derivan de la filiación (art. 110 Cc ) y forman parte del contenido de la patria potestad (art.154 Cc ). Necesariamente han de ir fijados en la sentencia, aún en el caso de que no medie petición expresade los padres que tienen la guarda. Así de desprende del art. 93,1 del Cc que impone al juzgador la obligaciónde determinar la contribución de los progenitores para satisfacer la obligación de alimentos


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En relación a la cuantía, si bien deberá acomodarse a las necesidades del menor y a las posibilidades delprogenitor, siempre habrá de tener un contenido mínimo e indispensable para atender las necesidades básicas.Con carácter orientativo existen unas tablas en las que se recoge la cantidad a pagar por el progenitor nocustodio, teniendo en cuenta si ambos progenitores perciben o no rendimientos, y la cantidad que perciben.

Es una obligación que existe con carácter incondicional, basada solo en la minoría de edad, para que surja elderecho a recibirlos. Así el propio texto constitucional, en el art. 39,3 establece que los padres deben deprestar asistencia de todo orden a sus hijos durante su minoría de edad.

Alimentos a los hijos mayores de edad:

Una vez cumplida la mayoría de edad, se extingue la patria potestad y no es de aplicación el artículo 110 delCc , que se refiere solo a los menores de edad.

¿Podrá o deberá el juez pronunciarse en el pleito de nulidad separación o divorcio sobre los alimentos a loshijos mayores de edad?.

Lo primero a resolver es si el hijo mayor de edad tiene derecho de alimentos:

Al referirse el art. 39,3 de la CE, a la asistencia que se le debe a los hijos, tambien se refiere a los hijosmayores de edad, pero no de forma incondicional sino cuando legalmente proceda. Y procede, en virtud delart 142 y ss, cuando exista necesidad

En consecuencia si el hijo es mayor de edad y necesita alimentos habrá de solicitarlos expresamente y ademásha de probar esa necesidad y el obligado se los prestará si tiene posibilidades económicas (art. 146 del Cc ).

Una vez sentado que sí tiene derecho a alimentos si concurren los presupuestos, la cuestión siguiente adeterminar es si en el mismo procedimiento de nulidad separación o divorcio, el juez puede pronunciarsesobre estos alimentos.

Dicha cuestión , que no estaba clara hace tiempo, a partir de la ley 11/1990 de 15 de octubre por la cual seintrodujo un segundo párrafo en el artículo 93 del Cc , se solucionó.

Con anterioridad a esta Ley, no estaba claro si se podía pronunciar el juez sobre los alimentos en el mismoprocedimiento de nulidad, separación o divorcio, ni sobre si el progenitor con quien convivía estaba legitimadopara reclamar (la llegada del hijo a la mayoría de edad era el motivo alegado por el progenitor no convivientepara negarse a cumplir las prestaciones, porque si bien es cierto que la emancipación no es causa de extinciónde los alimentos, también lo es que no podía obligarsele a prestarlos por la vía del artículo 93, referidoúnicamente a los hijos menores). En estas circunstancias, la opción era que el hijo mayor de edad deberíaacudir al juicio de alimentos para obtener de sus padres la correspondiente pensión, con las consecuencias queello comportaba, gastos, tensiones familiares y afectivas, retrasos en la percepción etc. Ahora con lainclusión de este párrafo el juez podrá pronunciarse sobre estos alimentos en el mismo procedimientomatrimonial, pero siempre que concurran dos condiciones:


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- no poseer medios económicos

- convivencia en el domicilio familiar. En caso contrario aunque exista derecho de alimentos tendrá quereclamarselos a través del procedimiento verbal .

Si bien, con esta reforma se pretendió resolver los problemas que esta cuestión suscitaba, no fue así, porquesólamente se resolvió el relativo a si en el mismo procedimiento el juez se podía pronunciar sobre estosalimentos, pero sigue planteandose otros muchos, como por ejemplo en relación a la legitimación parapedirlos en el procedimiento matrimonial, ¿estará legitimado?:

- el hijo mayor de edad, titular del derecho, con plena capacidad de obrar, pero dentro de un proceso del queno es parte

- o es el progenitor con el que el hijo convive, que es parte del proceso, pero que ya no puede actuar comorepresentante legal del hijo mayor de edad

No existe unanimidad ni en la doctrina ni en las resoluciones de los tribunales, pues unas veces defienden:

- la legitimación exclusiva del hijo mayor de edad, afirmando que es el hijo mayor de edad, el único que tienelegitimación para solicitar los alimentos, debe personarse en el proceso entablado por sus progenitores,constituyendose en parte o interviniendo adhesivamente.

- otras veces defienden que legitimado es el progenitor que convive con el hijo mayor de edad, afirmando queel progenitor es el único legitimado para reclamar los alimentos dentro del proceso matrimonial en el que loshijos no son parte y carecen de legitimación alguna para intervenir. Fundamentando esta legitimación conargumentos distintos como que ese fue el sentido de la reforma del art. 93, o que mientras convivan en eldomicilio familiar esos alimentos forman parte de las cargas; o por la existencia de un mandato tácito etc ....

El impago de pensiones alimenticias impuestas en la sentencia está tipificado en el Código penal como undelito de abandono de familia (art. 227 cel Cpenal )

Autoras: Inmaculada Bustos Valdivia y Mª jesús Jimenez Linares

5.3.4.2. Pensión de alimentos a favor del cónyuge en la sentencia que resuelve la crisisconyugalLECCION 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio3.4.2 Pensión de alimentos a favor del cónyuge en la sentencia que resuelve la crisisconyugal

La cuestión que en primer lugar nos planteamos es si puede fijarse una pensión de alimentos a favor delcónyuge en la sentencia que resuelve la crisis matrimonial.


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En el art. 93 del cc que se refiere a esta prestaciones, solo alude a las de los hijos, y no al cónyuge. ¿Querríaesto decir que tras la sentencia que resuelve la crisis matrimonial, ya no existe para el cónyuge o ex cónyuge elderecho a percibir alimentos ?.

Para resolver esta cuestión, tenemos que distinguir si el procedimiento es de nulidad, separación o divorcio:

En el caso de nulidad y divorcio, está claro que nunca se va a poder pronunciar sobre alimentos pues ya noexisten conyuges.

Sin embargo, si el procedimiento es de separación, como ya sabemos el vínculo conyugal se mantiene. Y deacuerdo con el artículo 143 y ss del Cc que regulan los alimentos entre parientes, establece como obligados loscónyuges, sin que se excluya los casos en que ha cesado la convivencia ya sea por separación judicial o dehecho (como hubiese sido lógico si es lo que el legislador quería). Manteniéndose, por tanto, la obligaciónalimenticia en tanto exista el matrimonio.

Partiendo ya de que en la separación conyugal sigue existiendo obligación de alimentos entre los cónyuges, lacuestión a determinar ahora es si la solicitud de estos alimentos puede realizarse en el pleito principal y eljuez pronunciarse sobre ella; o será necesario instarla en un procedimiento autónomo, a través del juicio verbal(en el art. 250 de la LEC)

Entiende la mayoría de la doctrina que nada impide que se pueda solicitar en el mismo procedimiento, ya quesería absurdo e ilógico y antieconómico obligar a interponer otro procedimiento.

Sin embargo, otro sector doctrinal y ciertos tribunales menores son de la opinión que tras la sentencia deseparación, igual que en las demás, lo único que se puede pronunciar el juez es respecto de los alimentos delos hijos que es a lo que se refiere el artículo 93, por lo que la petición de alimentos a favor de uno de loscónyuges no tiene encaje en la sentencia de separación matrimonial, afirmando que cualquier reclamacióneconómica que puedan hacerse los cónyuges será por vía de la pensión compensatoria.


5.3.5. Régimen de la vivienda y ajuar familiarLECCION 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

3.5 Régimen de la vivienda y ajuar familiar :

La vivienda familiar tiene un régimen particular en los casos de crisis matrimonial. A ello se refiere el artículo96 del Cc


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Por vivienda familiar se entiende el inmueble donde los cónyuges convivian; y por ajuar u objetos de usoordinario se comprenden las ropas, objetos y muebles de uso ordinario no suntuario.

Distingue el precepto si hay o no hijos:

1) Atribución de la vivienda habiendo hijos : Según lo establecido por el párrafo 1.1 del art. 96, si no hayacuerdo de las partes, la decisión del juez acerca de cual de los cónyuges ha de quedar al cuidado de los hijosdetermina automáticamente la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar (con independencia de sutitularidad). Con lo cual el interés que se está protegiendo es el de los hijos.

Como el citado precepto se refiere solo a los hijos, sin distinguir si son menores o mayores de edad, hasurgido la controversia de si pueden incluirse los hijos mayores pero que aún siguen conviviendo en el hogarfamiliar. Existen posiciones contrarias:

- por una parte estan los que opinan que los hijos mayores de edad no están incluidos en la previsión del art.96 del Cc , pues entienden que el legislador se está refiriendo exclusivamente a los menores

- por el contrario, otros defienden que la protección del art. 96,1 se extiende a los mayores de edad queconvivan con el cónyuge. Y ello porque en la norma no se alude al progenitor a quien se haya confiado laguarda y custodia sino que dice A al progenitor en cuya compañía queden, lo que posibilita mantener que elcriterio legal sirve perfectamente para el caso de que los hijos sean mayores

Se esta primando el interés de los hijos porque se presume que es el más necesitado. Pero es una presunción"iuris tantum", es decir que si se demuestra que el interés más necesitado es el del otro cónyuge, se le podráatribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar. supuesto que ocurrirá por ejemplo cuando el patrimonio delprogenitor custodio alcanzara los medios suficientes mientras que el no custodio no tuviese ni lo suficientepara proporcionarse un techo.

2) Atribución de la vivienda familiar quedando ambas partes con la guarda y custodia, entonces, estableceel art. 96 párrafo segundo que prevalece el acuerdo siempre que no perjudique. Como aquí no existe ya interésfamiliar, el juez resolverá lo procedente

3) Atribución del uso de la vivienda no existiendo hijos

No habiendo hijos, establece el párrafo tercero de este artículo, que el juez provisionalmente podrá atribuirlaal cónyuge no titular, por su necesidad. Las circunstancias a tener en cuenta pueden ser tanto económicascomo profesionales, pero siempre supeditadas a que el interés de ese cónyuge sea el más necesitado deprotección. Ya que en igualdad de condiciones lo lógico es que se atribuya a su titular.

Añade el precepto que ha de ser por un tiempo prudencial. No puede limitar indefinidamente el derecho depropiedad.

La atribución del uso es independiente de su titularidad (propiedad o arrendamiento) que no se modifica. Elpropietario de la vivienda, mientras la esté usando el otro, no puede disponer de ella libremente tal y comodispone el párrafo último del art. 96, igual que el art. 1320 Cc (tiene el mismo régimen exista o no crisis). Verart. sobre vivienda y ajua familiar

Si la vivienda es arrendada, y es titular del contrato el cónyuge al que no se le ha atribuido el uso, es de


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aplicación igualmente los art. 1320 y 96,4 del Cc .

Extinción del derecho de uso de la vivienda y ajuar familiar, cuando lo tiene el cónyuge no titular,podemos señalar los siguientes supuestos:

- Cuando la atribución ha sido como consecuencia de que los hijos están en su compañía, terminará si dejan deestar en su compañia

- En los casos en que no habiendo hijos, cambien las circunstancias y el conyuge no titular ya no ostente elinterés mas digno de protección

- Por no uso de la vivienda

- Por haber contraido nuevas nupcias, siendo dudoso si hay hijos y van a continuar en su compañia


5.3.6. La pensión compensatoriaLECCIÓN 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

3.6 La pensión compensatoria

La pensión compensatoria se establece judicialmente para reparar el desequilibrio económico que puedeproducir la ruptura matrimonial en uno de los cónyuges.

La pensión se constituye para compensar, por ejemplo, la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado delhogar y de la familia durante la vigencia del matrimonio o su colaboración en la actividad profesional oempresarial del cónyuge.

La cuantía de la pensión la fija el juez en función de los ingresos y bienes de la persona que debe satisfacerla.

Al contrario que en otros países europeos, no existe en la legislación española ningún baremo obligatorio alque deba ajustarse el juez a la hora de fijar la pensión compensatoria. Puede, por tanto, fijar su cuantíaconcreta conforme a su criterio, dentro de los márgenes de la ley y teniendo en cuenta los criterios recogidosen el art. 97 del CC

En cuanto a su duración, en el nuevo art. 97 del CC se establece que puede consistir en una pensión temporalo por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en lasentencia

La cantidad establecida en la sentencia de separación se actualiza todos los años de conformidad a lavariación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

La cuantía de la pensión puede ser modificada judicialmente en aquellos casos en los que el beneficiario


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mejora su situación económica o empeora la del obligado al pago. Estas mismas circunstancias puedenconducir también a la extinción de la pensión compensatoria.

Por su parte, la liquidación de la sociedad de gananciales tras el procedimiento de separación o divorcio,no conduce por sí misma a la extinción de la pensión salvo que concurra con un cambio en las circunstanciaseconómicas del obligado al pago o los bienes adjudicados tras la liquidación produzcan una rentabilidad quepermita superar el desequilibrio que dio origen a su establecimiento.

El impago de la pensión compensatoria , al igual que el de pensión de alimentos, puede dar lugar a lacomisión de un delito de abandono de familia castigado con pena de arresto de 8 a 20 fines de semana, si no sesatisface durante 2 meses consecutivos o 4 cuatro alternos.

Extinción de la pensión compensatoria: se extingue por las causas previstas en el artículo 101 del Cc

La pensión compensatoria solo puede otorgarse en los casos de separación o divorcio, no en los de nulidad ,en cuyo caso está prevista una indemnización al cónyuge de buena fe si ha existido convivencia conyugal (art.99 Cc ). Para determinar la cuantía de la indemnización se tendrá en cuenta los mismos criterios recogidos enel art. 97 del Cc


5.3.7. Liquidación del Régimen Económico MatrimonialLECCION 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio 3.7. Liquidación del Régimen Económico Matrimonial

De acuerdo con el art.. 95 párrafo 1, la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio, ladisolución del REM.

En consecuencia, habrá que liquidarlo. Pudiéndolo hacer los mismos cónyuges si existe acuerdo; o por el juezsi no existe tal acuerdo (art. 91 del Cc). Pero antes, es necesario determinar ¿qué régimen económico se habráde liquidar?. Lógicamente se tendrá que liquidar aquél régimen donde exista una masa común de bienes (art.806 LEC). Si el régimen es de separación de bienes, no hay nada que liquidar.

La normativa por la que se regula la Liquidación del REM, está contenida en el CC en los artículos 1396 a1410 y 1417 y ss. Procedimentalmente, en la nueva LEC en los artículos 806 a 811. Resolviendo así losproblemas que se planteaba anteriormente la falta de regulación procesal.

Es competente para la liquidación judicial del REM el juzgado de primera instancia que hubiera conocido delprocedimiento matrimonial (art. 807 Lec). Legitimados para iniciar el procedimiento solo están los cónyuges,tal y como se recoge en el art. 810.


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Ya el TS venía afirmándolo así , en las STS de 29 de septiembre y 30 de octubre de 1997, se decia " solo loscónyuges están legitimados como partes, siendo innecesario demandar a otros eventuales interesados, comopuede serlo el padre del marido, propietario del local donde se ejerce un negocio de carácter ganancial

Los regímenes que habrá que liquidar son:

- El Régimen de Sociedad de Gananciales

- El Régimen de Participación


5.3.7.1. Liquidación del Régimen de Sociedad de Gananciales

LECCIÓN 5.Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

3.7.1 Liquidación del Régimen de Sociedad de Gananciales

Regulada en los arts 1396 y ss del Cc . Comprende una serie de operaciones:

1) Inventario y avalúo de los bienes:

La formación de inventario se ha podido solicitar ya con la admisión de la demanda (art. 808 Lec ). Por lotanto aunque el art. 1396 del Cc, se refiere a cuando esté disuelta la sociedad de gananciales, es posiblesolicitarlo judicialmente antes.

Constituyendo entonces, una medida cautelar y que tiene como finalidad inventariar judicialmente los bienesy derechos integrantes de la comunidad. Esa formación de inventario previa a la disolución de la sociedad degananciales está también prevista en el art. 103,4 del Cc cuando se refiere a las medidas provisionales

Legitimación para solicitar el inventario

Cabe preguntarse si los acreedores consorciales están legitimados para solicitarlo. Con anterioridad a la nuevaLEC, la doctrina se había pronunciado de forma afirmativa apoyándose en el artículo 1402 del Cc y en laanterior lec , pero actualmente, de acuerdo con el art. 808 de la Lec solamente están legitimados los cónyuges.Como tampoco serán parte, según la doctrina, en el procedimiento de liquidación. Ahora bien, esto no quieredecir que no estén protegidos, pues el Cc les dota de unos mecanismos de protección para impedir que suscréditos no se paguen o que sean defraudados. A tal fin, mientras no se hayan pagado sus créditos, estableceel art. 1401 "............", es decir frente a terceros la adjudicación es intranscendente; y el art. 1402 "............", esdecir pueden oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta que se les pague o afiance el importe de suscréditos (art. 782 Lec )


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Una vez solicitado el inventario, establece el art. 809 de la Lec dice que el juez señalará día y hora pararealizarlo que se hará con la concurrencia del Secretario judicial y los cónyuges. En el caso de que no existaconformidad se habrá de aplicar lo que establece su apartado 2, 1

La LEC regula perfectamente el procedimiento para la formación del inventario, llegándose siempre a unadecisión sobre el mismo ya sea por acuerdo de las partes o bien a través de un juicio verbal, tramitado por elmismo juez que conoce del procedimiento matrimonial.

Como la finalidad del inventario es conocer el estado actual del activo y del pasivo, habrá que determinar quebienes comprenden uno y otro.

Composición del activo :

En el art. 1397 del Cc, se recoge los bienes de los que está compuesto el activo

1) En el apartado primero se refiere a los gananciales. Serán gananciales todos aquellos bienes así calificadosde acuerdo con los arts 1347 y ss del Cc .

Todos los bienes han de ser valorados, para ser posible su distribución equitativa cuando no sean homogeneos. Deberan valorarse según criterios objetivos de mercado.

En cuanto al momento de la valoración el Cc no dice nada, se puede, por tanto, tomar como referencia o bienel momento de la disolución o el momento de la valoración. La jurisprudencia no mantiene un criterio fijo, asíla STS de 20 de julio de 1998 estimó que para fijar el precio de una cartera de valores, entre los propuestospor las partes, se habrá de tomar el más próximo a la fecha de la disolución; en cambio en la de 8 de julio de1995 afirma que deberá atender al valor de los bienes al tiempo de la liquidación.

En definitiva, como no existe norma que fije con exactitud el momento, los tribunales aceptan el queconsideren más adecuado, teniendo en cuenta los problemas concretos planteados en el supuesto de hechosometido a juicio

2) En el apartado segundo, se refiere a bienes que salieron de la sociedad de gananciales por medio de un actodispositivo ilegal o fraudulento y que en el momento de la liquidación no han sido recuperados.

La ilegalidad se refiere a los actos dispositivos realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro,cuando tal consentimiento era necesario (art. 1322, 1378).

Negocios fraudulentos serán aquellos realizados con la intención de privar al otro cónyuge de los beneficiosque pudiera derivarse de la sociedad de gananciales

El valor del bien será el del momento de la enajenación ilegal o fraudulenta, pero actualizado al momento de la


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realización del inventario. Es decir, en el activo no se computa el valor actual (que puede ser mayor o menor),sino el que tenía en el momento en que salió de la masa ganancial, pero ese precio actualizado.

3) En el apartado tercero, se refiere a los créditos que tiene la sociedad frente a los cónyuges. Tales son loscréditos por reembolsos para la adquisición de bienes privativos a costa del caudal común (art.1346,1352,1358); o por el reintegro de los gastos o pagos a cargo de un cónyuge realizados a costa del caudalcomún (1362,1373); o los que derivan de la realización de mejoras en bienes privativos debidos a la inversiónde fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges (art. 1359Cc); o como consecuencia deincrementos patrimoniales incorporados a una empresa que tenga carácter privativo (1360). El importe de ladeuda será actualizado

Composición del pasivo : recogido en el art. 1398 del Cc :

1) En su apartado primero se refiere a todas las deudas gananciales contraídas durante la vigencia del régimen,es decir toda deuda que cualquiera de los cónyuges haya contraído frente a terceros, de las que respondedirectamente el patrimonio ganancial. El patrimonio ganancial responde directamente de las siguientes deudas:

- de las contraídas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro (art. 1367 Cc)

- de las contraidas por uno solo de ellos, siempre que sean deudas a las que se refiere el art 1365 del Cc , 1366y 1368, es decir:

. en el ejercicio de la potestad domestica, el art. 1319 permite a cualquiera de los cónyuges a realizar los actosencaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia

. en la gestión y disposición de los bienes gananciales

. la gestión de los bienes privativos

. los ocasionados por el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge, siempre que sean gastosordinarios, como por ejemplo gastos de alquiler, el pago de sueldos etc .... En el supuesto de que los esposos(uno u otro) sean comerciantes, el párrafo último del art 1365 nos remite al Ccom . La cuestión sería lasiguiente: si un cónyuge privativamente desarrolla un negocio, un comercio ) qué bienes responderán de lasdeudas del negocio ? , aplicando estrictamente lo establecido en el Cc , responderan todos los bienesgananciales. Pero al remitirnos al Ccom , se establece una regulación especial, que consiste, de acuerdo con losarts . 6 al 12 del Ccom :

- responderan de las deudas del comercio, una parte de los gananciales: los obtenidos a costa de ella(rendimientos de la empresa), aparte de los bienes privativos del cónyuge comerciante. Por tanto elpatrimonio ganancial se distingue los rendimientos obtenidos por el comercio que responderán de las deudasde comercio, y los demás rendimientos, libres de tal responsabilidad, a menos que el cónyuge no comerciantedé el consentimiento. Se entiende que da el consentimiento si no se opone expresamente.


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2) En su segundo apartado, también se considera pasivo al valor actualizado de:

- los bienes que ya no forman parte del patrimonio privativo de uno porque fueron gastados en beneficio de lasociedad

- los deterioros de los bienes privativos , cuando el deterioro ha sido producido por su uso en beneficio de lasociedad

3) En su tercer apartado, se refiere a los créditos de los cónyuges frente a la sociedad, bien por la adquisiciónde bienes gananciales a costa del caudal privativo (art. 1358 Cc ), o bien por los pagos realizados con dineroprivativo que eran cargo de la sociedad de gananciales (art. 1362, 1364 Cc ).

Una vez concluido el inventario y firme la resolución de nulidad, separación y divorcio, establece la LEC quecualquiera de las partes podrá solicitar la liquidación ante el mismo juez (810 LEC). El pago de las deudasconstituye la fase de liquidación en sentido estricto

Pago de las deudas

Una vez terminado el inventario, se han de pagar las deudas pendientes. Si existen bienes ganancialessuficientes para pagar a todos los acreedores externos al consorcio y los reintegros debidos a los cónyuges, elorden de pago no es transcendente . Pero en el caso de que no existan bienes suficientes el artículo 1399establece un orden de prioridad. Primero habrá de pagarse las deudas en favor de terceros (que son las que elart. 1399 denomina deudas de la sociedad) y por último los reintegros y reembolsos a los cónyuges , deacuerdo con el 1403 del Cc .

Dentro de las deudas de la sociedad (a favor de terceros), tendrán preferencia siempre las alimenticias.Lógicamente se trata de las deudas alimenticias que tengan carácter de deudas gananciales, que son lasrecogidas en el art. 1362,1 del Cc . Posteriormente se pagarán todas las demás a las que se les aplicará lodispuesto para la concurrencia y prelación de créditos, si no hubiese caudal suficiente. Por último se pagaránlos reintegros y reembolsos entre los cónyuges.

En cuanto a la forma de pago de las deudas, si hay metálico suficiente, se habrá de pagar en dinero. Pero encaso de no haber dinero suficiente el Cc prmite en su art. 1401, la posibilidad de ofrecer a los acreedorescomo pago adjudicaciones de bienes, que ha de ser consentida por todos los partícipes de la comunidadpostganancial y por el acreedor. En caso contrario, deberá venderse los bienes y pagar con el importe de laventa

División y adjudicación

Tras los pagos, el remanente constituye el haber de la sociedad, y este se dividirá por mitad (1404 Cc ), salvo


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que los cónyuges hayan estipulado en capitulaciones otra proporción) . Lo que no es admisible es excluir auno de ellos en el haber (1691 Cc ). Para la formación de lotes se aplicarán las reglas relativas a la partición dela herencia (art. 1410 Cc , 1061 y 1062). Pero este principio general tiene importantes excepciones en cuantoa las adjudicaciones preferentes reguladas en los arts . 1406 y 1407. Es decir, en la adjudicación de los bienes,cada cónyuge tiene preferencia para que se incluya en su haber determinados bienes, hasta donde alcance suparte, tal y como previene el artículo 1406, que constituye un derecho concedido a los cónyuges al quepueden renunciar

Mediante la adjudicación de los bienes, la participación que cada uno de los cónyuges tenía sobre latotalidad de la masa ganancial, se transforma en un derecho individual que recae sobre bienes concretos ydeterminados, sin que haya existido acto dispositivo alguno, solo meramente declarativo. Es decir, no hayninguna transmisión (lo que es relevante a efecto del pago de impuestos). Si lo que se adjudica son bienesinmuebles, la adjudicación corresponde al título.

A la división y adjudicación se refiere el art. 810 de la LEC

Prevé el art. 1409 del Cc el supuesto de la liquidación simultanea de varias sociedades de gananciales .

Puede ser que se de el caso de que sea necesario liquidar dos o mas sociedades de gananciales ya disueltas,supuesto que se produce cuando extinguida una sociedad de gananciales, no se ha liquidado, y uno de lospartícipes contrae nuevo matrimonio bajo el regimen de gananciales que es necesario liquidar al disolverse

Cuando la liquidación se deba a muerte de uno de los conyuges , antes de partir, del haber se detrae el ajuarfamiliar (1321 cc )

Ver artículo relativo a los aspectos procesales en la liquidación de la sociedad de gananciales


5.3.7.2. Liquidación del Régimen de ParticipaciónLECCIÓN 5. Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio3.7.2 Liquidación del Régimen de Participación

El régimen de participación, introducido en la reforma del Cc de 1981, constituye una forma intermedia entre


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la sociedad de gananciales y el de separación de bienes y que pretende acoger las ventajas de uno y de otro.

En este régimen, de acuerdo con el art. 1411 del Cc , cada cónyuge adquiere derecho a participar en lasganancias obtenidas por el otro durante el tiempo en que dicho régimen ha estado vigente. Pero durante lavigencia del régimen cada cónyuge posee la administración, disfrute y la libre disposición de todos los bienesque le pertenecian antes del régimen y los que adquiera después por cualquier título.

En el art. 811 de la LEC se refiere a la liquidación, que no se podrá solicitar sino hasta la firmeza de laresolución que declare disuelto el REM.

A dicha solicitud deberá acompañarse una propuesta de liquidación que incluya una estimación delpatrimonio inicial y final de cada cónyuge

Como es un régimen que se basa en la participación en las ganancias obtenidas durante el tiempo que hadurado el régimen, es necesario, para determinar esas ganancias, ver cual era el patrimonio inicial y final

Patrimonio inicial : de acuerdo con el art. 1418 del Cc , constituye el patrimonio inicial

- los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar el régimen

- los adquiridos despues a título de herencia, legado o donación, es decir a título gratuito

Una vez determinada la composición del patrimonio inicial, se ha de valorar y deducir de ese valor obtenidolas deudas que lo gravan (1419 Cc ).

En relación a su valoración, de acuerdo con el artículo 1421, existen dos fases:

- primera: que habra que determinar el valor que tenian al comenzar el régimen, o si fueron adquiridos despuesa titulo gratuito, en el momento que se adquirieron. Esto quiere decir que no se tiene en cuenta ni las mejoras,deterioros experimentados por el bien, como tampoco se tiene en cuenta si los bienes todavía existen o hansido transmitidos o se han perdido

- la segunda operación es la de actualizar esa valoración al día de terminación del régimen

Una vez valorado el patrimonio inicial, de él se deduciran las deudas (1419 Cc ). Si el pasivo es mayor que elactivo, no hay patrimonio inicial, ya que de acuerdo con el art. 1420 no puede existir patrimonio inicialnegativo.

En cuanto a la prueba, tanto de la existencia de los bienes como el valor que tenia cuando comenzó el régimen,está a cargo de quien lo alegue. La prueba por excelencia será el inventario notarial levantado por ellos alcomienzo del régimen.


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Patrimonio final : de acuerdo con el art. 1422 y el 1423, esta compuesto:

- por todos los bienes y derechos de que sea titular a la extinción del régimen. Se incluye cualquier bien, seacual sea su procedencia, como los créditos que tenga frente al otro cónyuge

- el valor de los bienes que han sido transmitidos a titulo gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvolas liberalidades de uso .( Por ello cuando constante el régimen uno de los cónyuges quiera donar algún biensuyo, tendrá interés en obtener el consentimiento del otro cónyuge, para así no contabilizarlo en el patrimoniofinal).

- valor de los bienes que han sido transmitidos en fraude de los derechos del otro cónyuge, como por ejemplolo vendió a muy bajo precio, o se finge un precio que no se percibe.

¿ Como se han de valorar los bienes ?

Se estimaran según el estado y valor que tengan al final del régimen, por lo tanto se ha de tener en cuenta nosolo las mejoras, sino tambien los aumentos de valor. Y en cuanto a los bienes que han sido transmitidos atítulo gratuito o fraudulentamente, sera el valor que hubiera alcanzado a la terminación del régimen de acuerdocon el estado que tenia cuando se dispuso de ellos (art. 1425 Cc )

Una vez valorados, se duduciran todas las obligaciones aún no satisfechos, es decir, se deduciran todas lasdeudas que aún no se han pagado el día de la extinción del régimen.

Una vez obtenidas las ganancias, se distribuiran por igual. Cuando solo uno de los patrimonios finales arrojeun resultado positivo, el otro participa de la mitad.

Ejemplo:

Conyuge A: Patrimonio inicial: 60.000 e Conyuge B: Patrimonio Inicial: 30.000 e

Patrimonio final : 120.000 e Patrimonio final: 60.000 e

Ganancia 60.000 e Ganancia 30.000 e

Cada uno tendrá de ganancia 45.000 e, como A ya ha tenido 60, habrá de entregar a B 30.000

¿Puede pactarse una participación distinta?

Si, siempre que rija por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y para amboscónyuges. Estos pueden pactar, al constituirse el régimen una participación en las ganancias distinta a lamitad, como por ejemplo del 30% o el 10%. Pero la validez del pacto esta sujeto a dos límites:


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- que el porcentaje sea el mismo para ambos cónyuges. No cabe el pacto por el cual uno participa del 20% yotro del 30%

- que la descendencia, si existe, sea común. Pues en caso de que haya descendientes no comunes no se puedepactar otra proporción distinta a la mitad de las ganancias (art. 1430).

Determinada ya la ganancia, el cónyuge a cuyo favor se materializa el derecho a la participación en lasganancias del otro, es titular de un derecho de crédito, cuyo objeto es una cantidad de dinero (1431 Cc ), esdecir, se trata de un derecho de crédito pecuniario, y puede disponer de él por cualquier título comotransmitirlo, renunciarlo etc .....

El crédito solamente podrá satisfacerse mediante la adjudicación de bienes concretos si (1432 Cc ):

- están de acuerdo las partes

- o lo concede el juez a petición fundada del deudor

La adjudicación de bienes constituye una dación en pago (pro soluto). El pago del crédito ha de ser inmediato,sin embargo el juez puede conceder un plazo al deudor, siempre que no exceda de 3 años, y tanto la deudacomo los intereses queden suficientemente garantizados (1431Cc).En caso de no existir bienes suficientes enel patrimonio del deudor, se estará a lo que viene establecido en el art. 1433 del Código civil. El que impugnatendrá que demostrar que las disposiciones de los bienes se hicieron sin su consentimiento, si fueron a títulogratuito; o en fraude de su derecho. Dichas acciones de impugnación tienen un plazo de caducidad, es el de 2años desde la extinción del régimen (1433 Cc ). Nunca se podrán impugnar las disposiciones a titulo onerosoy de buena fe


5.4. Procedimientode separación y divorcio consensual

Lección 5.Efectos Comunes a la nulidad separación y divorcio

4. Procedimiento de separación y divorcio consensual. El Convenio regulador

Cuando la separación o el divorcio se solicita de mutuo acuerdo, que puede ser por ambos cónyugesa la vez o por uno con el consentimiento del otro, se tramitará por el procedimiento regulado en el art. 777 dela LEC, que es un cauce procedimental específico (no es aplicable a la nulidad matrimonial, solo a la


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separación y divorcio).

Imprescindible en estos procesos es la aportación de un Convenio Regulador.

El Convenio Regulador

Puede definirse como el acuerdo concertado por ambos cónyuges tendente a regular todas las relacionesposteriores a la crisis matrimonial.

La doctrina ha puesto de manifiesto su caracter contractual pese al intervencionismo del juez en suaprobación. En realidad es un negocio jurídico de carácter mixto, pues interviene los sujetos privados y laautoridad pública.

En cuanto al contenido, se encuentra regulado en el artículo 90 del Cc, el cual determina el mínimonecesario para su aprobación por el juez.

Contenido mínimo

1) Guarda y custodia de los hijos:

Se ha de determinar la persona a cuyo cuidado han de estar los hijos, sujetos a la patria potestad deambos. Como se ha de ejercer esa guarda y el régimen de visitas.

Los pactos que realicen los cónyuges no pueden afectar a la titularidad de la PP, ya que esindisponible. Solo pueden pactar sobre quién ejercerá la guarda y custodia, el régimen de visitas ycomunicación. Pueden pactar un ejercicio conjunto, con un reparto de funciones, o el ejercicio por una sola delas partes; pueden pactar que quede bajo la custodia de uno de ellos o de un tercero, ya que el precepto hablade “persona”, si bien posibilidad es excepcional.

En cuanto al régimen de visitas, la Ley 42/2003 de 21 de noviembre sobre las relaciones familiares delos nietos con los abuelos, ha introducido un nuevo párrafo en el art. 90, estableciendo que en el Convenio, sise considera necesario, se ha de recoger el régimen de visitas y comunicación con los abuelos, teniendo encuenta siempre el interés de los hijos

2) Vivienda familiar

Es obligatorio que el uso y disfrute de la misma se refleje en el Convenio. Ya sabemos que la viviendafamiliar se puede encontrar en dos situaciones muy distintas: en propiedad o arrendamiento. En tal casopuede pactarse que continúe disfrutándola la persona titular de ella o, o bien que su uso se atribuya a quienno es titular. El Convenio regulador es un documento idóneo para la creación de derechos reales de uso ydisfrute a favor del cónyuge no titular, por ello el uso a que se refiere el art. 90, puede atribuirse mediante underecho real de habitación, un derecho de uso e incluso un usufructo. Puede también atribuirselo mediante unarrendamiento, y ello podría ser porque este párrafo se refiere solamente a la necesidad de que se atribuya eluso pero no dice nada de que haya de ser gratuito, si bien el Juez podrá apreciar sobre si el pacto es


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perjudicial o no

3) Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización ygarantías.

No es correcto, que el Código hable aquí de contribución a las cargas del matrimonio, pues en lanulidad, separación y divorcio hay suspensión de la vida en común, ya sea con o sin disolución del vinculo.Se está refiriendo este párrafo al sostenimiento y educación de los hijos comunes.

En relación a los alimentos, hay que entender que se refiere a los que pueda necesitar un cónyuge en elcaso de separación,

4) Cuando proceda deberá liquidarse el REM. En cuanto a la forma, no basta con hacer constar en elconvenio el resultado final de la liquidación, sino el detalle de sus bases (bienes p rivativos, comunes si loshay, deudas, cargas, cuota de gananciales, cuota de participación etc..), salvo que se indique, en su caso, el nºde protocolo notarial en el que conste la liquidación anterior.

5) Pensión, que conforme al art. 97 del Cc, correspondiere satisfacer a uno de ellos.

Solamente existirá derecho a pensión compensatoria, cuando dándose las circunstancisa previstas en elart. 97, la pacten los cónyuges en el convenio.

Atendiendo a la libertad de pacto, aunque no concurran los requisitos del art. 97 (desequilibrioeconómico) se puede pactar que uno de los cónyuges pase una cantidad al otro, pero ya no seria pensióncompensatoria, estaríamos ante un supuesto de alimentos convencionales.

El convenio ha de recoger, como mínimo, todos estos extremos. En caso contrario el juez concederá unplazo de 10 días para completarlos (art. 777,4 LEC).

El Convenio ha de ser aprobado judicialmente, tal y como dispone el párrafo segundo del art. 90 delCc “.......”. ( Se le ha añadido un nuevo párrafo (por la ley de 21 de noviembre de 2003,sobre las relaciones delos abuelos con los nietos) “........si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietoscon sus abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten suconsentimiento...........”). En caso de no ser aprobado el convenio, el juez lo ha de hacer en resoluciónmotivada. Y establece el art. 777,7 de la LEC “........”

Una vez aprobado el convenio, se incorpora a la sentencia. Su aprobación supone la perfección de losacuerdos de los cónyuges y lo dota de fuerza ejecutiva, por ello el art. 92 párrafo segundo final dice que“desde la aprobación del convenio podrán hacerse efectivos por la vía de apremio

Tanto el juez como las partes pueden establecer garantías, reales o personales, para su cumplimiento.Garántías que pueden consistir en fianza, hipoteca etc....


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5.5. Modificación de medidas

Lección5. Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

5. Modificación de medidas

Ya sabemos que desde el inicio de la crisis matrimonial hasta incluso después de la disolución delmatrimonio, será necesario que, bien los cónyuges de mutuo acuerdo o en su defecto el juez, adopten una seriede medidas tendentes a regular las relaciones personales, económicas y paterno filiales.

Todas estas medidas se han adoptado teniendo en cuenta las circunstancias existentes en el momentode tomarlas. ¿Y si posteriormente cambian las circunstancias?, lógicamente deberán revisarse para adaptarlasa la nueva situación, e incluso declararlas extinguidas. Esto se consigue a través de una acción de modificaciónde medidas, prevista en los arts 90, 91, 100 y 101 del Cc, y procesalmente en el art. 775 del LEC.

Sin embargo, como estos artículos solo hacen referencia a que las medidas pueden ser modificadas, lacuestión que nos hemos de plantear es ¿qué requisitos deberan cumplirse para que sea procedente lapetición de modificación de medidas?. De las numerosas resoluciones dictadas por los tribunales (AP), sededucen los siguientes:

1) que los hechos en que se base la petición de modificación se hayan producido con posterioridad a lasentencia que fijó las medidas. Pues los hechos anteriores ya se tuvieron en cuenta para fijarlas; únicamentepodrá alegarse hechos anteriores si no eran conocidos por una de las partes, como por ejemplo que uno de loscónyuges tuviese ingresos no declarados.

2) que la variación de las circunstancias sea sustancial, es decir de una importancia tal que suponga uncambio profundo con la situación anterior.

3) que el cambio de las circunstancias sea permanente, es decir que la alteración producida en lascircunstancias ha de tener cierto caracter permanente.

4) que las circunstancias sobrevenidas sea ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita lamodificación. De modo que, dificilmente se estimaría la petición, cuando el cambio de las circunstancias hasido consecuencia de una baja laboral voluntaria, o de un endeudamiento voluntario por la compra de bienesmuebles o inmuebles.

5) que se pruebe, por el cónyuge que lo solicita, el cambio de las circunstancias. La simple alegación dela modificación no es bastante para su estimación, es necesario acreditar el citado cambio, a través de losmedios de prueba admitidos en Derecho, recayendo la carga de la prueba sobre el cónyuge que la solicita, que


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deberá probar las circunstancias que concurrian en el momento de adoptarse la medida y las que concurrenactualmente, para comprobar que existe cambio.

La inmensa mayoría de las demandas de modificación de medidas van dirigidas a que se alteren lacuantía de las prestaciones económicas que se fijaron en la sentencia, es decir la variación de la cuantía de laspensiones alimenticias, compensatorias, y en otro casos su extinción, son la base de más del 90% de lasdemandas de modificación

No cabe acudir al procedimiento de modificación de medidas cuando un cónyuge considera que hubovicio o error en el consentimiento prestado al convenio regulador, pues el vicio no es una circunstancia nueva.En este caso, habra de seguirse otra vía, que es la impugnación del convenio por vicio del consentimiento através de un proceso ordinario. Como tampoco para solicitar “ex novo” una pensión alimenticia a un hijomayor de edad (sí, en el caso de ser menor de edad) o al cónyuge, pues en estos casos el cauce adecuado seráel procedimiento de alimentos.

En cuanto a la legitimación activa y pasiva para solicitar la modificación de medidas, la tienen loscónyuges. En caso de que existan hijos menores de edad o incapacitados, dispone el art. 775 de la LEC, quetambien está legitimado el MF. La cuestión controvertida es si los hijos mayores de edad, pueden ser parte enlos procedimientos de modificación de medidas, cuando lo que se pida es la rebaja o extinción de la pensión,es decir si tiene la legitimación pasiva. No está resuelto por la nueva LEC, igual que ocurría en la legitimaciónpara solicitarlos, de acuerdo con el art. 93,2 del Cc. Recientemente el TS, en la sentencia de 5 de abril de 2000,resolviendo un recurso de casación en interés de ley, ha concedido legitimación al progenitor con el que vivelos hijos mayores de edad.

En el caso de que las partes esten de acuerdo en la modificación de medidas, dicha petición deberacanalizarse a través de lo establecido por el art. 777 de la LEC. Si no existen hijos menores y siempre que elconvenio de modificación no vaya en contra de la ley, la moral o el orden público, el juez dictará sentenciaaprobando la modificación. En el caso de existir hijos menores de edad, se dará traslado el MF.

En caso de no estar de acuerdo en la modificación de medidas se habrá de seguir el procedimientocontencioso del art. 771 (según dispone el art. 775 de la LEC).

ver comentario del art 775 de la LEC



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5.6. Bibliografia

Lección 5Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio

6. Bibliografia

ALBÁCAR LÓPEZ, J.L .: Medidas provisionales en las crisis matrimoniales, La Ley, 1982, II.

CALDERÓN CUADRADO, Mª P.: Medidas provisionales en nulidad, separación y divorcio. (La aplicaciónpráctica de los artículos 102 a 106 del CC y 771 a 773 de la LEC), Tirant Lo Blanch , Valencia, 2002.


61 de 92 14/05/2008 12:52

DE FUENMAYOR Y CHAMPIN, A.: Divorcio: legalidad, moralidad y cambio social, Pamplona, 1981.

DELGADO ECHEVERRÍA, J.: El nuevo sistema matrimonial español y el divorcio, Madrid, 1981.

DESCHENAUX y TERCIER: Le marriage et le divorce. La formation et la dissolution du lien conyugal,Barcelona, 1985.

LÓPEZ ALARCÓN, M.: Efectos de la sentencia de nulidad, separación y divorcio: cuestiones generales, LaLey, 1982.

MÉNDEZ, R.M . y VILALTA, A. E.: Procedimientos matrimoniales : medidas provisionales yprovisionalísimas, Bosch , Barcelona, 1998.

PÉREZ VEGA, A. :Las medidas previas, provisionales y definitivas en los procesos de nulidad, separación odivorcio matrimoniales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, AC, 2002.

AA.VV .: Convenios reguladores de las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales,Madrid, 1989.

BERMÚDEZ BALLESTEROS, M.S ., Criterios para la atribución y modificación de la guarda y custodia delos hijos en la práctica judicial, Aranzadi Civil, vol I, 2001.

CABEZUELO ARENAS, A.L .: La pensión compensatoria del art. 97 CC. ¿ carácter indefinido o limitaciónen el tiempo?, Arc, vol I, 2002.

CAMPUZANO TOMÉ, H.: Revisión jurisprudencial en torno a la figura de la pensión por desequilibrioeconómico: tendencia a su concesión con carácter temporal, AC, 1994-4, Marginal 897.

COBACHO GÓMEZ, J.A .: La deuda alimentaria , Madrid, 1.990.

CUTILLAS TORNS, J.M .: Aplicabilidad y pertinencia de la acción de rescisión por lesión en más de lacuarta parte a la liquidación de la sociedad de gananciales practicada en convenio regulador aprobadojudicialmente en base a separación o divorcio promovido por los cónyuges, RGD, 1997.

DÍAZ MARTÍNEZ, A.: Las consecuencias de la adjudicación del uso de la vivienda familiar tras lasrupturas matrimoniales: especial referencia a la liquidación de la sociedad de gananciales, AC, 1998.

ECHARTE FELIÚ, A.M .: Patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales, Comares , Granada ,2001 .

JIMÉNEZ LINARES, M.J .: La modificación de la pensión de alimentos a los hijos menores por alteración delas circunstancias, Revista Aranzadi Civil, nº16 , 1999.

JIMÉNEZ LINARES, M.J .: Algunos aspectos del derecho de visitas en la jurisprudencia menor española,Revista Iuris Omnes , nº4 , 2002, Perú.

JIMÉNEZ LINARES, M.J : El interés del menor como criterio de atribución de la guarda y custodia en lassituaciones de crisis matrimonial, Libro Homenaje al Prof. Bernardo Moreno Quesada, Servicio depublicaciones de la Universidad de Almería, 2000.


62 de 92 14/05/2008 12:52


LUQUE TORRES, GR.: Crisis matrimoniales, consecuencias registrales y sucesorias, Comares , 2002.


LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.: El Derecho a la pensión por desequilibrio económico del art. 97 delCC. a la muerte del cónyuge deudor, RGD, 1995.

MARFIL, J.A .: Hacia un planteamiento racional de la pensión compensatoria: la tabulación, RDF, 2000.

MONTERO AROCA, J.: Guarda y custodia de los hijos, Tirant lo Blanch , Valencia, 2001.

MONTERO AROCA, J.: El derecho de visita en los procesos matrimoniales. La aplicación práctica delartículo 94 del Código Civil, Tirant Lo Blanch , Valencia, 2002.

ORTUÑO MUÑOZ, P.: Criterios sobre la distribución de funciones en el ejercicio de la patria potestadconjunta, en las crisis matrimoniales, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993.

RODRIGUEZ-OCAÑA, RAFAEL y SEDANO, JOAQUIN: Procesos de nulidad matrimonial, Eunsa, 2006.

SALAZAR BORT, S.: La atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplioestudio jurisprudencial, Aranzadi, Navarra, 2001.

SÁNCHEZ PEDRERO, A.: Obligación alimenticia en los pleitos matrimoniales, 2003.

SAURA ALBERDI, La pension compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensión ,2004 .

ZARRALUQUI, L: Los hijos menores de edad en situación de crisis familiar, Dykinson , Madrid, 2002.


6.1. Concepto y requisitos de unión estable

Lección 6. Las crisis en las uniones estables de pareja.

1. Concepto y requisitos de unión estable


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Es definida esta situación como la unión estable entre un hombre y una mujer o de dos personas del mismosexo, para desarrollar un proyecto de vida en común semejante al matrimonio, sin que exista declaraciónformal de contraer un vínculo matrimonial.

Concretamente la STS de 18 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4907) la definió como aquella que se desarrolla en régimen vivencial decoexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública conacreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de unmismo hogar. Exige que exista una comunidad de vida entre los convivientes, caracterizada por su estabilidad, que vaya más alládel hecho de compartir una vivienda y unos gastos, sin hacer referencia, por ser jurídicamente irrelevante, a la existencia de unarelación de afectividad, que ni ha de ser notoria ni probada por cualquier medio.

En España este fenómeno que recibe múltiples denominaciones ( convivencia “more uxorio ”, parejas dehecho, uniones libres, parejas no casadas, unión extramatrimonial, uniones estables….), en los últimostiempos ha experimentado un notable aumento. Cada vez son más las parejas que se constituyen al margen dela institución matrimonial.

Son requisitos de la misma

• Constitución voluntaria.

• Estabilidad.

• Permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial

En relacción a los requisitos, véase la STS de 17 de junio de 2003 (RJ2003, 4605)


6.2. Las uniones estables de pareja en la legislación estatal y en la jurisprudencia .

Lección 6.Las crisis en las uniones estables de pareja.

2. Las uniones estables de pareja en la legislación estatal y en la jurisprudencia .


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Son numerosas las cuestiones que han surgido tanto desde el punto legal como desde el punto de vistajurisprudencial sobre las uniones estables de pareja, vamos a centrar nuestra atención sobre tres aspectos:

• Las uniones estables de pareja como “familia”.

• Regulación estatal fragmentaria.

• Sobre la equiparación jurídica de la familia matrimonial y las uniones estables de pareja.


6.2.1. Las uniones estables de pareja como “familia”.


2.1 Las uniones estables de pareja como “familia”.

La Constitución española asegura la protección social, económica y jurídica a la familia pero no precisa a quéfamilia se refiere. Doctrinalmente, se han formulado diversas interpretaciones sobre el art.39 CE :

• Que se protege solamente la familia fundada en el matrimonio.

• Que el sentido auténtico constitucional del concepto se halla en reconocer a la familia como grupo social ,género cuya especie más cualificada sería la familia matrimonial.

Lo cierto es que el art.39 no califica a la familia protegida como matrimonial; lo que implica que familia no essólo la que está fundada en el matrimonio . El Tribunal Constitucional así lo admite, entre otras, en laSTC 222/1992, de 11 de diciembre. En la STS de 17 de junio de 2003 (RJ 2003, 4605) se expone que “ lasuniones “more uxorio ”, cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnendeterminados requisitos- constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con aparienciapública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidadde familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio”.

• En lo que sí suele estar de acuerdo la doctrina es que la familia a que alude el art.39 es la familia nuclear


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(pareja y descendientes). Lo que no impide que a otros efectos ( ej. Arts .47, 178, 912 y ss . CC) se acoja unconcepto amplio de familia ( que esa familia sea o no la integrada por una pareja heterosexual es algo sobre loque tampoco se pronuncia con claridad el texto constitucional).


6.2.2. Regulación estatal fragmentaria.


2.2 Regulación estatal fragmentaria.

Aunque en los últimos años se han presentado en el Congreso de los Diputados diversas proposiciones de leypara regular jurídicamente las llamadas parejas de hecho, actualmente, a nivel general, no existe una regulaciónunitaria de ellas, lo que no significa que sea un fenómeno desconocido por el Derecho, ya que, aunque deforma dispersa, se hacen referencias a las parejas de hecho ( principalmente heterosexuales) en distintostextos legales , por ejemplo:

• En el art.39 CE , al referirse a la protección de la familia según la doctrina mayoritaria se refiere a lamatrimonial y a la no matrimonial.

• En el Código Civil en sus arts. 101 ( sobre extinción de la pensión compensatoria), 108 ( sobre filiación),320.1 ( sobre concesión judicial de la emancipación).

• En la Ley de adopción de 11 de noviembre de 1987 , en su Disposición Adicional tercera, se reputancapaces de adoptar.

• En la Ley de Arrendamientos Urbanos se le reconoce, con los requisitos legalmente establecidos: lasubrogación arrendaticia por muerte del conviviente arrendatario ( art.16 ), la facultad para continuar en lavivienda arrendada en caso de renuncia, desistimiento o abandono del arrendatario conviviente ( art.12 ), laadaptación de la vivienda a la minusvalía del conviviente ( art.24 ).

• En el Código Penal : arts. 23 , 153 , 424 y 454 .

En la tabla 1ª del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , se asimila alviudo el miembro supérstite de la pareja de hecho para la percepción de la indemnización por causa demuerte.

• En el art.757 LEC recoge como persona legitimada para iniciar el procedimiento de incapacitación a la parejade hecho.


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• derecho de asilo: art.10.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de lacondición de refugiado , concede el derecho de asilo

• En el art. 955 LECR .

• En los arts.391 y 392 LOPJ ( incompatibilidades jueces)

• En el art. 3.a) LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus, se legitimapara instar el correspondiente procedimiento a la persona unida por análoga relación de afectividad a la decónyuge.


6.2.3. Sobre la equiparación jurídica de la familia matrimonial y las parejas de hecho.


2.3 Sobre la equiparación jurídica de la familia matrimonial y las parejas de hecho.

La falta de legislación en esta materia ha provocado injusticias, desamparo, que no encuentra suficienterespuesta en la aplicación de la analogía por los tribunales, debiendo hacerse efectivos los derechos al libredesarrollo y la igualdad ante la Ley (idea que refleja la Exposición de Motivos de la Ley de las Islas Baleares).Las parejas de hecho piden la aplicación del mismo régimen jurídico que al matrimonio ( por ejemplo, que enel caso de fallecimiento de uno de la pareja tenga el derecho de pensión de viudedad habiendose pronunciadoel TC sobre este punto, entre otras, STC 184/1990, de 15 de noviembre, reiterada por las SSTC 29/1991,30/1991, 35/1991, 38/1991, todas de 14 de febrero, 77/1991, de 11 de abril, y 66/1994, de 28 de febrero, o losAutos del TC 232/1996, de 22 de julio, y el de Pleno 188/2003, de 3 de junio); o si se separa una pareja queha convivido varios años, una indemnización; o se le reconozcan derechos sucesorios).

La Constitución en su art.39 no se refiere a la familia “legítima”, lo que no implica igual tratamiento a lasdiferentes “clases de familia” ( Véase la Exposición de Motivos de la Ley Foral Navarra, el Preámbulo de laLey del Principado de Asturias y la Exposición de Motivos de la Ley de las Islas Baleares), pero tampocodiscriminar negativamente un modelo de familia diferente al tradicional.El art.32 CE reconoce no sólo elderecho a contraer matrimonio, también a no contraerlo y optar por un modelo familiar diferente sindiscriminaciones.


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La regulación legal de las parejas de hecho, teniendo en cuenta que pueden ser consideradas familia (art.39CE), no tiene que ser igual a la del matrimonio (véase la STC de 17 de septiembre de 2001 en suFundamento Jurídico 3 ( RTC 2001, 180) , refleja entre otras las STC 184/1990 de 15 de noviembre y . Afirma la En la STS de 17 de junio de 2003 (RJ 2003, 4605) que “ las uniones “more uxorio ”, (…) hanmerecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio ,por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en alguno de sus aspectos. La conciencia delos miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para quese desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, y entreellos el de la extinción. La relevancia de la problemática se ha dejado sentir en la actuación de los Tribunales (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, y restantes de la organización judicial) y también ha incidido enel campo legislativo muy puntualmente en lo que hace referencia a la legislación estatal, y con mayorintensidad, aunque condicionada por las respectivas posibilidades legislativas, en la legislación autonómica,que ha realizado un destacado esfuerzo por acomodar el ordenamiento jurídico a la realidad social”.

Lo cierto es que e xiste un reconocimiento específico del matrimonio en el art. 32 CE que le dota de unacualificación constitucional de la que carece la pareja de hecho. Aunque el régimen jurídico fuera diferenteVALPUESTA FERNÁNDEZ afirma que , deben respetarse dos límites: que las medidas que favorezcan elderecho a contraer matrimonio no dificulten irrazonablemente la constitución de estas parejas, y que nosupongan una vulneración del principio de igualdad. Éste se podría lesionar cuando el fundamento de lamedida adoptada no se encuentre exclusivamente en el matrimonio, sino en la protección de un bien onecesidad que tienen también las parejas de hecho ( por ejemplo, la vivienda arrendada- arg . art.47 CE-).


6.3. La legislación autonómica.


3. La legislación autonómica.

Dentro de la legislación autonómica vamos a mencionar las diferentes leyes autonómicas actualmenteexistentes sobre la materia y, posteriormente se verá el trato que las mismas leyes dan a las uniones establesde pareja en relación con las parejas matrimoniales.

• Las leyes autonómicas sobre las uniones estables de pareja


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• Equiparación y diferencias entre las parejas matrimoniales y las uniones estables de pareja en lalegislación autonómica.


6.3.1. 6.3.1 Las leyes autonómicas sobre uniones estables de pareja.


3.1 Las leyes autonómicas sobre uniones estables de pareja.

Ha sido en el ámbito de las Comunidades Autónomas donde existe un desarrollo legislativo sobre las unionesestables de pareja (llamadas normalmente parejas de hecho) dictando las siguientes leyes:

• La Ley de 15-7-1998, de Cataluña, sobre normas reguladoras de uniones estables de parejas .

• La Ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragón, relativa a parejas estables no casadas.

• La Ley Foral 6/2000, de 3 julio, de Navarra, sobre igualdad jurídica de las parejas estables .

• La Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Islas Baleares.

• La Ley madrileña 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho.

• La Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho.

• La Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

• La Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma andaluza.

• Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Canarias.

• La Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

• La Ley 2/2003, de 7 de mayo, del País Vasco, reguladora de las parejas de hecho.

• La Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Algunas de estas Leyes han sido objeto de recursos de inconstitucionalidad.


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Busca los recursos de inconstitucionalidad que se han interpuesto contra las leyes autonómicas sobre parejasde hecho y muestra los argumentos jurídicos de los mismos. Para ello, puedes utilizar la página web delTribunal Constitucional http://www.tribunalconstitucional.es/


6.3.1.1. 6.3.2.1 Equiparación.


3.2.1 Equiparación.

En determinados aspectos jurídicos se equiparan las uniones estables de pareja y las parejas matrimoniales.

• Así:

- se equiparan sus beneficios en la función pública (art.8 de la Ley de Madrid, art.13 de la Ley de Navarra, art.8 de la Ley de Valencia, art.7 de la Ley del Principado de Asturias, Disposición AdicionalPrimera de la Ley de las Islas Baleares y el art.21 de la Ley andaluza) y en los derechos y obligacionesestablecidos en la normativa de Derecho Público (art.9 de la Ley de Madrid, art.18 de la Ley de Aragón)

- se equiparan en las prestaciones y servicios dependientes de la Administración del Principado de Asturiasdirigidos a la protección familiar y de apoyo a la unidad convivencial o que presupongan demandas de launión familiar (art.9 de la Ley del Principado Asturias); en la adjudicación de viviendas propiedad de laAdministración del Principado de Asturias ( art.10 de la Ley del Principado de Asturias y el art.19 de laLey andaluza)

- equiparación en cuanto a la aplicación de las disposiciones relacionadas con la tutela, la curatela , laincapacitación, la declaración de ausencia y la de prodigalidad (art.7 de la Ley de las Islas Baleares; art.9de la Ley de Navarra), representación del ausente ( art.11 de la Ley de Aragón)

- tiene los mismos derechos , tanto en los supuestos de sucesión testada como intestada, el conviviente quesobreviviera al miembro de la pareja premuerto que la Compilación Civil balear prevé al cónyuge viudo (art.13 de la Ley de las Islas Baleares)

- se equipara la situación del cónyuge viudo la del miembro sobreviviente en caso de fallecimiento del otromiembro de una pareja estable reconocida por la Ley Navarra (art.11.1 de la Ley de Navarra)

- Los derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de lasIlles Balears se entenderán de igual aplicación para los miembros de una pareja estable” (Disposición


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Adicional Segunda de la Ley de las Islas Baleares); podrán adoptar de forma conjunta con iguales derechos ydeberes que las parejas unidas por matrimonio, añade que “se adecuarán las disposiciones normativas foralessobre adopciones y acogimiento para contemplar el modelo de familia formado por parejas estables”( art.8 de la Ley de Navarra) y equiparación a efectos fiscales ( art.12 de la Ley de Navarra y el art.20 de la Leyandaluza).

- El art.22 de la Ley andaluza dispone que “ en las materias no reguladas expresamente en esta Ley, lasparejas de hecho quedarán equiparadas al matrimonio en las relaciones jurídicas que puedan establecer con lasdiversas Administraciones Públicas de Andalucía en su propio ámbito de competencias, con las únicaslimitaciones que puedan resultar impuestas por la aplicación de la normativa estatal”, previamente, en suart.18 se impulsa la equiparación en los derechos de la economía privada .


6.3.1.2. 6.3.2.2 Diferencias.


3.2.2 Diferencias.

Se reconoce en las distintas leyes autonómicas la diferencia existente entre el matrimonio y las parejasestables :

• “El matrimonio y las uniones de hecho, por tratarse de instituciones distintas obedecen a opciones yplanteamientos personales que requieren el respeto a la diferencia, tanto en el plano social como en eljurídico”(Preámbulo de la Ley de Madrid).

• Añade la Exposición de Motivos de la Ley de las Islas Baleares que “todo ello, sobre la base de unprofundo estudio jurídico que ha aprovechado las aportaciones y la experiencia de la normativa comparada,así como el resultado de diversos estudios sociológicos y de consultas realizadas a entidades representativas,ha conducido al reconocimiento de determinados efectos de la relación de pareja en la esfera civil, patrimonial,fiscal y de función pública que, sin que supongan en ningún momento una copia adulterada de la figuratradicional del matrimonio, constituye la creación de un régimen jurídico específico para las parejas estables,en el cual se ha eliminado cualquier discriminación por razón de la orientación sexual de éstas, y que descansaen un evidente consenso social” y la Disposición Final Segunda de la misma Ley que “ la ComunidadAutónoma de las Illes Balears , en el marco de sus competencias normativas, regulará por Ley el tratamientofiscal específico para los miembros de las parejas estables previstas en esta norma y equiparará su régimen, en


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la medida que sea posible, al de los cónyuges” .


6.3.2. 6.3.2 Equiparación y diferencias de las parejas matrimoniales y las uniones establesde pareja en la legislación autonómica.


3.2 Equiparación y diferencias de las parejas matrimoniales y las uniones estables de pareja en lalegislación autonómica.

Se ha analizado como la diferente realidad de las parejas matrimoniales y de las uniones estables de pareja conlleva un régimen jurídico que no necesariamente tiene que ser el mismo para ambas. La legislaciónautonómica se ha encargado de reconocer esta situación estableciendo una regulación algunas vecesequiparable a la de las parejas matrimoniales y otras admitiendo la diferencia entre las parejas matrimoniales ylas estables no matrimoniales.

• Equiparación.

• Diferencias.


6.4. La extinción de la pareja de hecho.


4. La extinción de la pareja de hecho.


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La ausencia de legislación estatal sobre las uniones estables de pareja ( sin perjuicio de las legislacionesautonómicas que la regulan) conlleva que la Jurisprudencia ( así lo muestra por ejemplo la STS de 17 de juniode 2003 (RJ 2003, 4605) ), y especialmente las Audiencias provinciales, tengan un papel importante, sobretodo al configurar la regulación de la extinción de las parejas de hecho (principalmente heterosexuales).

Distinguen la doctrina y la jurisprudencia que en las "familias de hecho" :

-En las relaciones verticales ( progenitores-hijos) no se admite la autonomía de la voluntad, a la hora deconfigurarlas ( sin perjuicio del margen de libertad que ofrece el ordenamiento jurídico en determinadosaspectos de las relaciones paternofiliales a los progenitores), Véase SAP de Palma de Mallorca de 4 febrero1993 (RJ 1993, 599), la SAP de Palma de Mallorca de 4 febrero 1993 (RJ 1993, 317), y la SAP de Balearesde 25 noviembre 1996 (RJ 1996, 2197).

- En las relaciones horizontales ( entre las personas que tienen relación de pareja "more uxorio" sin habercontraído matrimonio) si.

Como se verá cuando se ha roto la convivencia, se pueden regular a través de pactos, en los que rige elprincipio de autonomía de la voluntad, los efectos patrimoniales (entre otras, SAP de Palma de Mallorca de 4febrero 1993 (RJ 1993, 599), SAP de Palma de Mallorca de 4 febrero 1993 (RJ 1993, 317) y SAP de Balearesde 25 noviembre 1996 (RJ 1996, 2197)).

La doctrina y la jurisprudencia en este tema giran principalmente sobre la posible ap licación analógica de lasnormas que regulan las relaciones de las parejas matrimoniales a las uniones estables de pareja ( por ejemploSTS de 5 de julio de 2001 (RJ 2001,4993), ofreciendo distintas respuestas las relaciones entre losconvivientes y entre éstos y sus hijos .

Efectos de la extinción de la pareja de hecho:

• En relación a los hijos.

• En relación a la atribución de la vivienda.

• En relación a la pensión por desequilibrio económico.

• En relación al régimen económico matrimonial.


6.4.1. Efectos de la extincion de la pareja de hecho en relación a los hijos.


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4.1. Efectos de la extincion de la pareja de hecho en relación a los hijos.

Las normas de Derecho de Familia constituyen " ius cogens " , en materia de protección de los hijos (art.39.3 CE), pero existe un vacío legal, en general, sobre la regulación del interés del hijo de las uniones dehecho, que no se da en los hijos matrimoniales( cfr.arts .91, 92, 93 y ss CC). Para cubrirlo, evitando elperjuicio de aquéllos, las medidas de la separación, nulidad y divorcio que afectan a los hijos matrimoniales,son aplicables por analogía o directamente a los hijos no matrimoniales. Responden, de ese modo, al espíritude nuestro ordenamiento jurídico de no generar diferencia alguna al regular las relaciones paterno-filiales entrelos hijos matrimoniales y los que no lo son ( art.14 CE y art.108 CC) . El criterio que rige la actuación del juezes el "favor filii ", el beneficio del menor al igual que en los hijos matrimoniales.

Son numerosas las sentencias que reconocen esta equiparación. Véanse, entre otras, la SAP de Ciudad Real de 4 septiembre 1996(AC 1996, 1669), la SAP de Baleares de 25 noviembre 1996 (AC 1996, 2197), el Auto de la AP de Alicante de 9 de septiembrede 1999(AC 1999, 1931), la SAP de Sevilla de 18 mayo 1998(AC 1998, 1086), la SAP de Madrid de 17 mayo 1996 (AC 1996,1218) , la SAP de Granada de 29 noviembre 1994(AC 1994, 1937) , la SAP de Soria de 3 febrero 1997 (AC 1997, 278), SAPde Madrid de 4 de octubre de 2004 (JUR 2005,8698), y la SAP de Baleares de 21 de septiembre de 2004 (JUR 2004, 264123).Concretamente en la SAP de Asturias de 14 de marzo de 2000 (AC 2000, 1147), se reconoce que no cabe duda, como así lo hapuesto de manifiesto tanto la jurisprudencia del TC, a partir de su conocida sentencia de pleno de 14 de octubre de 1987 (RTC1987\155), como la del Tribunal Supremo a partir de la suya precedente de 10 de febrero de 1986 (RJ 1986\513), que trasla entrada en vigor de la Constitución (29 de diciembre de 1978 ) se ha consagrado en el ámbito de las relaciones paterno filiales elprincipio de igualdad o no discriminación por razón de la clase de nacimiento (filiación matrimonial, extramatrimonial oadoptiva). Principio que, tras la reforma llevada a cabo en esta materia de las relaciones paterno filiales por la Ley de 13 de mayode 1981, ya consagraba a partir de su vigencia el art. 108 del CC. Por ello ninguna razón existe para no aplicar, vía interpretaciónanalógica en estos supuestos de cese de convivencia «more uxorio » , a los hijos habidos los derechos que a los matrimoniales, ensupuestos de crisis, reconocen los arts . 96 del CC, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar y el 93 en sede dealimentos

Por tanto nos remitimos a lo explicado en relación a la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas yalimentos en las situaciones de crisis matrimonial (entre los convivientes no existe obligación dealimentos sin perjuicio de que lleguen a una solución por vía de convenio).



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6.4.2. Efectos de la extinción de la pareja de hecho en relación a la atribución de la vivienda:


4.2 Efectos de la extinción de la pareja de hecho en relación a la atribución de la vivienda:

- Se aplica, en general, por razón de analogía y basándose en la necesidad de protección de los hijos o alconviviente perjudicado, la normativa matrimonial (art.96 CC).

Por ejemplo en el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de septiembre de 1999 (AC 1999, 1931) , la SAP de Asturiasde 14 de marzo de 2000 ( AC 2000, 1147), la SAP de Palencia de 2 de mayo de 2000 (AC 2000, 1406), la SAP de Álava de 8de marzo 2001 (AC, 2001,785) y la STS de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4770) (seguida entre otras por la STS de 5 de juliode 2001 ( RJ 2001, 4993) y la SAP de La Rioja de 11 de noviembre del 2004 ( AC 2004,1946).

- Si bien, otras veces los tribunales se pronuncian en contra de la aplicación analógica del art.96 CC,

por ejemplo en el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 6 de octubre de 2000, en el que se considera que es presupuestonecesario para su aplicación la existencia de un vinculo matrimonial.


6.4.3. Efectos de la extinción de la pareja de hecho en relación pensión por desequilibrioeconómico


4.3 Efectos de la extinción de la pareja de hecho en relación pensión por desequilibrio económico:

En un principio se negó la aplicación analógica del art.97 CC, si bien, la última corriente jurisprudencial síaplica analógicamente el art.97 CC ( pensión por desequilibrio económico) en las uniones de hecho ( SAP deGuipúzcoa de 21 de diciembre de 1998 ( AC, 1998/8695) alejándose de la doctrina del enriquecimientoinjusto como salida al problema.


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En esta línea están, entre otras, la STS de 16 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6246), la SAP de Madrid de 22 de febrero de 2002(JUR 2002,116717) , la SAP de La Rioja de 11 de noviembre del 2004 ( AC 2004,1946) y la SAP de Alicante de 18 de febrerode 2005 (AC 2005, 415).


6.4.4. Efectos de la extinción de la pareja de hecho en relación al régimen económicomatrimonial :


4.4 Efectos de la extinción de la pareja de hecho en relación al régimen económico matrimonial :

La doctrina jurisprudencial mayoritaria no admite la aplicación automática o analógica en bloquede lo establecido en las relaciones matrimoniales, así por ej. las normas de los regímenes económicosmatrimoniales: gananciales, separación de bienes, etc., pues en la generalidad de los casos, se unen así, sincasarse, para quedar excluidos de la disciplina matrimonial (entre ella de los regímenes económicos).

Por ejemplo la SAP de Albacete de 13 de febrero de 2001 ( AC 2001, 985), la STS de 17 de enero de 2003 y la jurisprudenciamencionada en la misma, y la SAP de Alicante de 18 de febrero de 2005 ( AC 2005,415).

Si bien, un sector doctrinal está a favor no de aplicar en bloque analógicamente las normas de los regímeneseconómicos matrimoniales, pero sí que se extraigan principios generales , a través de la analogía iuris quesirvan para solucionar problemas concretos.

La respuesta a los problemas viene por:

- Establecimiento de pactos entre los convivientes.

El Tribunal Supremo considera que la unión familiar de hecho no implica que exista comunicabilidad deganancias ; obligatoriamente no han de ponerse en común lo que obtenga cada miembro de la pareja,habiendo de estarse a lo pactado . Los implicados pueden libremente, al inicio de su relación, fijar el régimende los bienes o ganancias adquiridos durante la convivencia, y a falta de pacto puede ser que, surgida la crisis,lleguen a un acuerdo sobre la titularidad de los bienes adquiridos. En defecto de pacto , la jurisprudencia harecurrido a los pactos expresos o tácitos existentes entre los convivientes, que patenticen su voluntad deconstituir un condominio o una sociedad particular o universal; y estos pactos expresos o los factaconcludentia , deben evidenciar de forma inequívoca la voluntad de hacer comunes todos o algunos de losbienes adquiridos durante la unión de hecho. Señala la STS de 17 de junio de 2003 (RJ 2003,4605) que “…lafalta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión “more uxorio ” ha dado lugar auna jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos ( “ faltaconcludentia ”)”.

Otras soluciones.


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Son muy diferentes las soluciones que se han ido dando a la extinción de las relaciones de las parejas dehecho en defecto de dichos pactos. Así la mencionada STS las expone recogiendo jurisprudencia que lasavalan, aclarando que no necesariamente deben estar reñidas entre sí:- comunidad de bienes ( la SAP deTarragona de 3 de febrero de 2000 (AC 2000, 853) aplicó analógicamente las normas de la comunidad debienes) .- Sociedad irregular .- Principio de la buena fe y sanción del abuso del derecho. -Enriquecimiento injusto ( SAP de Asturias de 14 de marzo de 2000 (AC 2000, 1147) .- Indemnizaciónde daños y perjuicios del art. 1902 en atención a que hubo promesa de matrimonio. – Principio deprotección del conviviente más débil ( Pronunciándose posteriormente sobre la posible aplicación analógica delos arts .96 y 97 CC). Otras soluciones son la reclamación de cantidad por prestación de servicios o lagestión de negocios (STS de 27 de mayo de 1994 y 11 de octubre de 1994).

Lo expuesto se entiende sin perjuicio de que algún tribunal de manera excepcional aplique la normativamatrimonial en estos casos ( por ejemplo en la SAP de Córdoba de 21 de abril de 1986 se aplicó poranalogía el régimen de gananciales para considerar comunes y por mitad de los convivientes ciertos bienesinmuebles).


6.5. Bibliografía.


5. Bibliografía.

ACOSTA MÉRIDA, M.P.: Parejas no casadas, crisis matrimoniales y seguros de vida, AC, 2000-3, marginal927.

AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. DE: Uniones de hecho. Una visión después de la publicación de lasleyes sobre parejas estables, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: Comentario a la Sentencia de 18 febrero 1993 . Parejas de hecho:no aplicación del régimen de gananciales; aplicación de las normas de la sociedad, Cuadernos Cívitas deJurisprudencia Civil, nº31/1993.

BUSTOS GÓMEZ-RICO, M.: Las relaciones personales y económicas entre los integrantes de la unión dehecho y frente a terceros, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997.


77 de 92 14/05/2008 12:52

CAMARERO SUÁREZ, M.V.: Uniones de hecho y conflictividad matrimonial, RGD, 1997.

CAMARERO SUÁREZ, M.V.: Las uniones no matrimoniales en el Derecho español y Comparado, TirantLo Blanch, 2004.

CERDÁ GIMENO, J.: La situación actual de las parejas no casadas ante el Derecho, Boletín de Información.Ministerio de Justicia e Interior, 1988.

CORRAL GIJÓN, Mª. C.: Las uniones de hecho y los efectos patrimoniales ( Parte 2º. Efectospatrimoniales), RCDI, 2001.

CUENA CASAS, M.: Uniones de hecho y abuso del derecho. Acerca de la discriminación en contra delmatrimonio, Diario La Ley, nº6210/2005, año XXVI.

DEL OLMO GUARIDO, N.: La atribución judicial de la vivienda familiar en los supuestos de ruptura de lasuniones de hecho ( Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala 1ª) de 10 de marzo 1998 (RJ 1998,1272)), Revista de Derecho Privado, Edersa, 2000.

ESTRUCH ESTRUCH, J.: La liquidación de las relaciones patrimoniales en las uniones de hecho, RGD,1998.

ESTRUCH ESTRUCH, J.: Liquidación patrimonial de las uniones extramatrimoniales ( Comentario a la STS27 mayo 1998 (RJ 1998,3382)), Revista de Derecho Patrimonial, nº2, 1999.

FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M.B.: Comentario a la Ley por la que se regulan las uniones de hecho enValencia. Ley 1/2001, de 6 de abril ( BOE de 10 de mayo de 2001 ), AC, 2002.

GADIVIA SÁNCHEZ, J.V.: Pactos entre convivientes, enriquecimiento injusto y libre rup tura de las unionesno matrimoniales, Diario La Ley, nº5861/2003, año XXIV.

GADIVIA SÁNCHEZ, J.V: Analogía entre el matrimonio y la unión libre en la jurisprudencia del TribunalSupremo y principio de libre ruptura de las uniones no matrimoniales. La unión libre en la jurisprudencia ( yII), Aranzadi Civil, nº6/2002.

GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales, Colegio de Registradoresde la Propiedad y Mercantiles de España, 1995.

GONZÁLEZ POVEDA, P.: Formas de regulación de las uniones de hecho: proyectos legislativos. Pactosentre convivientes: su validez y eficacia, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997.

GONZÁLEZ BEILFUSS, C.: Parejas de hecho y matrimonio del mismo sexo en la Unión Europea, MarcialPons, 2004.

HIJAS FERNÁNDEZ, E.: Las uniones extramatrimoniales: aspectos competenciales y procesales, Cuadernosde Derecho Judicial, 1997.

LÓPEZ AZCONA, A.: La ruptura de las parejas de hecho . Análisis comparado legislativo yjurisprudencial. (Colección Cuadernos de Aranzadi Civil), Aranzadi, Navarra, 2002.


78 de 92 14/05/2008 12:52

MÁS BADÍA, M.D.: Comentario a la Sentencia de 17 de enero de 2003 (RJ 2003,4) ¿ Uniones “moreuxorio”? Disolución por voluntad unilateral de uno de los convivientes. No se aprecia comunidad. Aplicaciónde la doctrina del enriquecimiento injusto para conceder una compensación económica al conviviente másdesprotegido, Cuaderno Cívitas de Jurisprudencia Civil, nº63/2003.

LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, M.: Las uniones de hecho y las relaciones paterno-filiales, Cuadernos de DerechoJudicial, 1997.

MÉNDEZ, R.M. y VILALTA, A.E.: Acciones sobre parejas de hecho, Bosch, Barcelona, 1998.

MENDIETA JARAMILLO, L.M.: Relaciones patrimoniales en la unión familiar de hecho, AC, 1990.

MESA MARRERO, C.: Las uniones de hecho, Aranzadi, Navarra, 2001.

ORTUÑO MUÑOZ, J.P.(dir.): Las uniones estables de pareja, Consejo General del Poder Judicial, 2003.

TORRERO MUÑOZ, M.: La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ante lasuniones de hecho, Revista General de Derecho, nº648, 1998.

PÉREZ UREÑA, A.A.: Normativa sobre las uniones de hecho. Cuestiones candentes. (Incluye las recientesLeyes sobre uniones de hecho de las Comunidades de Madrid y Baleares), Edisofer, Madrid, 2002.

PORRES ORTIZ DE URBINA, E.: Las uniones extramatrimoniales. (doctrina del tribunal constitucional.Aplicación del art. 96 del Código Civil. Cuestiones procesales), Cuadernos de Derecho Judicial, 1993.

ROCA I TRIAS, E.: Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: solucionesarmonizadas, 2005, Consejo General del Poder Judicial.

SALAZAR BORT, S.: Parejas de hecho y pensión compensatoria ( Comentario a la sentencia del TribunalSupremo de 5 de julio 2001 ), AC, 2002.

SÁNCHEZ MARTÍNEZ, M.O.: Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad deestructuras familiares, Revista Española de Derecho Constitucional, nº58/2000.

VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R.: Comentario a la Sentencia de 22 julio 1993 . Parejas de hecho: noaplicación del régimen de gananciales, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, nº33/1993

ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L.: Efectos de la extinción de la pareja de hecho: la viviendafamiliar, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997.


7.1. Introducción.


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Lección 7.La mediación en los conflictos de pareja y familia.

1. Introducción.

La mediación familiar es un mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos que pueden surgir entre losmiembros de una misma familia, que estén vinculados por sangre o matrimonio, y entre las personas quetienen o hayan tenido relaciones familiares, tal como las define la legislación nacional (Recomendación núm. R(98), de 21 de enero de 1998 , del Comité de Ministros del Consejo de Europa). Consiste en la intervenciónde un tercero ( el mediador), ajeno a las partes y especialista en la materia, cuya misión radica enproporcionarles vías de comunicación a fin de que los propios interesados lleguen a acuerdos satisfactorios.

• Origen de la mediación familiar.

• Papel de la mediación familiar en Europa.


7.1.1. Origen de la mediación familiar.


1.1 Origen de la mediación familiar.

La mediación familiar, como solución extrajudicial de conflictos matrimoniales, surge en los Estados Unidos, en la segunda mitad de los setenta. Provocó su auge el incremento de divorcios , con los consiguientescostes procesales. Situación que se generalizó en otros países, que la implantaron también para solucionar extrajudicialmente la conflictividad matrimonial.

La mediación familiar aún no cuenta con tradición en los ordenamientos contemporáneos, pero su efectividadreal ha sido contrastada suficientemente en algunos ámbitos. Es instrumento eficaz de solución de lasdiscordias entre esposos o pareja y, un dispositivo idóneo para resolver, con soluciones apropiadas, laproblemática que por esos conflictos surge en las relaciones paterno-materno-filiales.


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7.1.2. Papel de la mediación familiar en Europa.


1.2 Papel de la mediación familiar en Europa.

En Europa, constituye una solución válida para prevenir y resolver los conflictos familiares . El Comité deMinistros del Consejo de Europa, ya impulsó en el ámbito de la familia soluciones alternativas a la víajudicial, si bien en la Recomendación núm. R (98), de 21 de enero de 1998 , sobre mediación familiar, insta alos Gobiernos de los Estados miembros a instituirla o, en su caso, a vigorizar la que tienen , formulando en suExposición de Motivos los principios que han de regir la mediación familiar. En síntesis dichos principiosson el de imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.

La mediación familiar, a la vista de las experiencias de diversos países:

• Permite mejorar la comunicación entre los miembros de la familia.

• Reduce los conflictos entre las partes en desacuerdo.

• Da lugar a convenios amistosos y asegura el mantenimiento de relaciones personales entre padres e hijos.

• Está demostrada su utilidad como medio de recomposición ágil y flexible de discordias, principalmenteprovenientes de supuestos de separación y divorcio. Interviene un tercero, ajeno a las partes en conflicto yexperto en la materia, para ofrecer a las partes, en el mayor grado de imparcialidad, propuestas de solución asus desavenencias.

Hay que recordar que en España el número de separaciones y divorcios se ha multiplicado, tal y el informe “La ruptura familiar en España” , de junio 2005, del Instituto de Política Familiar.


7.2. Régimen jurídico. Legislaciones autonómicas.


2. Régimen jurídico. Legislaciones autonómicas.


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El art.39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de lafamilia , así como la protección integral de los hijos, cualquiera que sea su filiación. Una modalidad deprotección pública a las unidades familiares en el panorama nacional e internacional consiste en elofrecimiento de actividades de mediación para solucionar los conflictos familiares que pueden surgir desituaciones de crisis matrimonial o de pareja( Preámbulos de las leyes catalana, gallega y valenciana. ). Dichaprotección tiene su reflejo en la legislación.

• La mediación familiar en la legislación estatal.

• La mediación familiar en la legislación autonómica.


7.2.1. La mediación familiar en la legislación estatal.


2.1 La mediación familiar en la legislación estatal.

En nuestro país, aunque el primer referente legal que faculta a las partes para pactar los efectos de suruptura, y establecer el convenio regulador de la separación o el divorcio, sin derivar la solución hacía unavía judicial o arbitral, aparece en la Ley estatal 30/1981, de 7 de julio, modificadora del Código Civil enmateria de matrimonio, nulidad, separación y divorcio ( ver Preámbulos de las Leyes valenciana y catalana),han sido las comunidades autónomas, y no el Estado, las que han regulado la mediación familiar . Actualmentela Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil enmateria de separación y divorcio , reconoce el valor de la mediación familiar en su Preámbulo.


7.2.2. La mediación familiar en la legislación autonómica. .


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2.2. La mediación familiar en la legislación autonómica.

Se han dictado la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Cataluña desarrollada por el Reglamento aprobado por elDecreto 139/2002, de 14 de mayo ; la Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Galicia desarrollada por el Decreto159/2003, de 31 de enero que regula la figura del mediador familiar, el Registro de M ediadores Familiares y elreconocimiento de la mediación gratuita , a su vez se había dictado la Orden de 12 de junio de 2003 de laConselleria de Familia, Juventud y Voluntariado que fija las tarifas de la mediación familiar en Galicia , la Ley 7/2001,de 26 de noviembre, de Valencia y la Ley ….de Canarias , Ley que ha sido modificadarecientemente por la Ley 3/2005, de 23 de junio . También se ha dictado la Ley de Castilla- La Mancha4/2005, de 24 de mayo ( que entrará en vigor según la base de Datos de Aranzadi el 03-09-2005) De suregulación legal resaltaremos algunos aspectos.

En sus preámbulos , tras reconocer su competencia para conocer de la materia, dejan de manifiesto latrascendencia de la figura en el Derecho civil , y concretamente en la respectiva comunidad, el asentamiento dela misma a nivel práctico, su carácter beneficioso y su utilidad pública. La institución queda configuradacomo manifestación de una actividad de interés público, en razón de la indubitada utilidad pública querepresenta la adecuada organización y prestación de este servicio para las familias y unidades de convivenciaestable, y particularmente para los niños y las niñas, quienes, en situación de conflicto familiar, requierensolución apropiada a los problemas que surgen, para ellos en especial, en los casos de separación o divorcio,en cuanto se refiere , por ejemplo, a la guarda y al derecho de visita a los mismos por sus padres.

En la regulación autonómica de la mediación familiar podemos distinguir:

• Concepto.

• Finalidad.

• Principios.

• Característica esencial: está basada en la autonomía de la voluntad.

• Naturaleza contractual de los acuerdos.

• El mediador y la técnica de mediación.

• Ámbito de aplicación.

• Conclusión .


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7.2.2.1. Concepto.


2.2.1 Concepto.

La normativa autonómica ha definido la mediación familiar como” un procedimiento voluntario que persigue lasolución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual uno o más profesionales cualificados,imparciales, y sin capacidad para tomar decisiones por las partes asiste a los miembros de una familia enconflicto con la finalidad de posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo” ( art.1.1 Leyvalenciana ). o, “método de intentar solucionar conflictos que puedan surgir en supuestos de rupturamatrimonial” ( art.1 Ley gallega ). Señala la Ley catalana en su ( art. 1.1 Ley catalana ), sobre el objeto de lamisma que “la presente Ley tiene por objeto regular la mediación familiar como medida de apoyo a la familiay como método de resolución de conflictos en los supuestos que recoge la presente Ley , para evitar laapertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir sualcance”. Finalmente en la misma línea, la Ley de Canarias en su art.2 la define como “procedimientoextrajudicial y voluntario en el cual un tercero, debidamente acreditado denominado mediado familiar, informaorienta y asiste, sin facultad decisoria propia, a familiares en conflicto, con el fin de facilitar vías de diálogo yla búsqueda por éstos acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento deprocedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya iniciados o bien reducir el alcance de los mismos”.Igualmente afirma el art.1.2 de la Ley de Castilla- La Mancha que “ la mediación familiar consiste en laintervención, voluntariamente solicitada por las personas interesadas, de una tercera parte imparcial, neutral yprofesional que las orienta, asesora y auxilia en la negociación conducente a la búsqueda de un acuerdo queponga fin a su conflicto familiar”.

La Ley de Canarias en su Preámbulo afirma que “ La mediación familiar supone, pues, una fórmula pararesolver conflictos familiares, recomponiendo la propia familia desde dentro, en un clima de cooperación yrespeto mutuo; para este fin, los miembros de la familia en conflicto solicitan y aceptan la intervenciónconfidencial de una tercera persona ajena, neutral y cualificada, denominada mediador, que trabajará con ypara la consecución de un acuerdo justo, duradero y aceptable para los familiares en conflicto, en el sentido demantener las responsabilidades de cada miembro de la familia, y especialmente con los más dignos deprotección, cuales son los hijos”.


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7.2.2.2. Finalidad.


2.2.2 Finalidad.

La finalidad de la mediación es pues “el asesoramiento, la orientación y la consecución de un acuerdo mutuo ola aproximación de las posiciones de las partes en conflicto en orden a regular, de común acuerdo, los efectosde la separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, o bien la ruptura de su unión, así como en conflictos deconvivencia en beneficio de la totalidad de los miembros de la unidad familiar.Con esa finalidad principal, laspersonas mediadoras orientarán su actividad a aproximar los criterios de cada parte en conflicto, en orden aobtener acuerdos principalmente sobre las relaciones paterno-materno-filiales, la custodia y los alimentosprevia ruptura matrimonial o de pareja” (art.3 Ley gallega).

La orientación actual de la mediación no persigue la reconciliación sino el logro de los acuerdosnecesarios para la regulación de la ruptura (Preámbulo de la Ley catalana). Añade el Preámbulo de la Leyvalenciana “que la mediación familiar como instrumento en la búsqueda de soluciones y acuerdos en losconflictos familiares, persigue, bien la recomposición y preservación de su unidad, bien la minimización de losefectos negativos de una ruptura”.


7.2.2.3. Principios.


2.2.3 Principios.

Reproducen los principios de la Recomendación núm. R (98), de 21 de enero de 1998 , del Comité deMinistros del Consejo de Europa de confidencialidad, voluntariedad e imparcialidad. El art.4 de la Ley canariamodificado por Ley de 23 de junio de 2005, los sintetiza claramente:

• Voluntariedad y rogación de las partes en conflicto.

• Flexibilidad y antiformalismo .


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• Inmediatez y carácter personalísimo.

• Confidencialidad y secreto profesional.

• Imparcialidad y neutralidad del mediador familiar actuante.

• Reserva de las partes.

También se recogen los principios en el art.8 de la Ley de Castilla- La Mancha , en el capítulo II, de la Leycatalana , –como características de la mediación- al igual que en el capítulo I del Título I de la Ley gallega y losarts .4 y 5 Ley valenciana .


7.2.2.4. Característica esencial: está basada en la autonomía de la voluntad.


2.2. 4 Característica esencial: está basada en la autonomía de la voluntad.

Se caracteriza la institución por estar, como establece el art.7 de la Ley gallega , basada en la autonomía dela voluntad , en la medida en que son las partes en conflicto quienes tienen que demandar, por libre iniciativade las mismas, la actuación de una persona mediadora, pudiendo, iniciada la actuación mediadora, manifestaren cualquier momento el desistimiento a la mediación requerida, tener por objeto la p restación de una funciónde auxilio o apoyo a la negociación entre las partes, concretándose, en su caso, en la facultad de la personamediadora de proponer soluciones, a aceptar o no libremente por los sujetos en conflicto.

La mediación familiar es especialmente eficaz en los casos de crisis de convivencia , dejando en manos de lapareja la posibilidad de reconciliarse o acordar su separación o divorcio, limitándose el mediador a poner enmanos de las partes las técnicas y la información necesaria para alcanzar los acuerdos.

La mediación familiar es principalmente un recurso complementario o alternativo a la vía judicial, peropuede promoverse y concertarse (principalmente en situaciones de crisis de la pareja) antes de lainiciación de las actuaciones judiciales, durante el desarrollo de las mismas ( con conocimiento del


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Juez), o cuando hubieran concluido. Por ejemplo, se recomendó la mediación en la SAP de Barcelona de 17de octubre de 2003 (JUR 2004,3755), en su Fundamento de Derecho SEGUNDO se afirma que “Concluyedicho informe que no es necesario un cambio de guarda y custodia, que precisan mediación familiar paratratar los problemas de los hijos, y que la madre está dispuesta a que los hijos vayan a ver más al padre”añade posteriormente que “debemos confirmar la resolución recurrida, recomendando a las partes queacerquen en lo posible sus respectivas posiciones pensando siempre en el supremo interés de sus hijos,acudiendo a mediación familiar para paliar los problemas que tengan los mismos, máxime atendida suedad”.

Debe recordarse que la competencia en materia procesal es competencia exclusiva del Estado 149.1.6ª CE .


7.2.2.5. Naturaleza contractual de los acuerdos.


2.2.5 Naturaleza contractual de los acuerdos.

La naturaleza de la mediación es contractual. Los acuerdos surgidos de la actividad mediadora han dereferirse a materias de Derecho privado dispositivo susceptibles de ser planteadas judicialmente . Si hayhijos su interés es prioritario, en su defecto, o siendo los hijos mayores o emancipados, tendrá prioridad elinterés del cónyuge o miembro de la pareja más necesitado de protección”( arts .5 y 6 Ley catalana ).”. Debenrespetarse las normas de carácter imperativo ( art.3.4 de la Ley de Castilla- La Mancha )

Los acuerdos pueden referirse a la totalidad o a una parte de las materias sujetas a la mediación y, una vezsuscritos, serán válidos y obligatorios para las partes si en ellos concurren los requisitos necesarios para lavalidez de los contractos ( art.20 Ley valenciana ).



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7.2.2.6. El mediador familiar y la técnica de mediación.


2.2.6 El mediador familiar y la técnica de mediación.

El mediador familiar se perfila como un profesional especializado ( Cfr . arts .2 y 5 Ley gallega , art.7 Leycatalana , art.7 Ley valencia y art.5 Ley Canaria modificado por Ley de 23 de junio de 2005, art. 6 de la Leyde Castilla- La Mancha ) ), imparcial e independiente , cuya actuación es requerida, por iniciativa de laspartes, a efectos de posibilitar la apertura de vías de comunicación entre ellas, proporcionándoles para ello unprocedimiento de negociación que permita alcanzar soluciones satisfactorias para sus situaciones de conflictofamiliar, sin necesidad, por tanto, de atribuirle facultades decisorias o dirimentes sobre el conflicto, como espropio de los arbitrajes. Al limitarse su función a proporcionar auxilio y apoyo a la negociación entre laspartes, su actuación se materializará en la simple mediación conciliadora o, en su caso, en propuestas desolución a aceptar, o no, libremente por los sujetos en conflicto; de ello se deduce que esta instituciónparticipa de las características técnicas de la mediación y la conciliación (véase Preámbulo Ley gallega).

Guía su actuación los principios de voluntariedad, imparcialidad y confidencialidad.

En relación a la técnica de mediación se afirma que es una técnica centrada en la gestión de conflictos, portanto distinta de la orientación y terapia familiar y, por sus cualidades específicas, diferenciada del arbitraje (Preámbulo Ley valenciana)

Sobre el PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN pueden verse principalmente los arts .12 y ss . Ley gallega , arts .13 y ss . Ley valencia , arts . 10 y ss . Ley Canaria ( modificados los arts .14 y 17 por la por Ley de 23de junio de 2005), y arts .16 y ss . Ley catalana y arts . 13 y ss . Ley de Castilla- La Mancha.


7.2.2.7. Ámbito de aplicación



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2.2.7 Ámbito de aplicación

Siempre y cuando la materia sea disponible por las partes, o en su caso, pueda homologarse judicialmente. (art.6.1 Ley gallega , art.6.1 Ley catalana y art.3 Ley Canaria ), la mediación familiar tiene por objeto:

• Conflictos entre los miembros de la familia en general, cónyuges, hijos, abuelos, etc.

• Situaciones de crisis matrimonial.


7.2.2.7.1. Conflictos entre los miembros de la familia en general, cónyuges, hijos, abuelos,etc.


2.2.7.1 Conflictos entre los miembros de la familia en general, cónyuges, hijos, abuelos, etc.

Son objeto de mediación familiar:

• Los conflictos surgidos en el seno de la empresa familiar ( art.13.1 a) 6 Ley valencia ).

• Las cuestiones derivadas de las relaciones personales ( por ejemplo, en concreto las cuestiones económico-patrimoniales) o paterno-materno- filiales ( por ejemplo en concreto el ejercicio de la patria potestad, lacustodia o el régimen de visita de los hijos, en conexión estos puntos con la situación de crisis matrimonial) (art.3 apartado 2º Ley Canaria , arts .4.2 y 6 Ley gallega , art.3 Ley valencia , el art.3.3 de la Ley de Castilla-La Mancha ) . Evitándose en este último caso menoscabar el interés superior de los menores y discapacitados.No debe olvidarse que la mediación está presidida por los principios del beneficio o interés del hijo o incapaz( art.6.2 Ley gallega , art.6.2 Ley catalana , arts . 3 y 21.3 Ley valencia )

• En relación a las personas adoptadas y su familia biológica ( art.13.1 b) Ley valencia , art.3 apartado 1ºin fine Ley Canaria ).

• En conflictos por razón de alimentos entre parientes o de instituciones tutelares ( art.5.2 Ley catalana , elart.3.3 de la Ley de Castilla- La Mancha ).

• Conflictos entre abuelos y nietos (art.3 Ley Canaria modificado por Ley de 23 de junio de 2005). En lamisma línea, conflictos por las relaciones personales del menor con sus parientes y allegados ( art.3.3 de laLey de Castilla- La Mancha ).


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• Conflictos entre personas acogidas y las familia de acogida (art.3 Ley Canaria modificado por Ley de 23 dejunio de 2005).

• Conflictos en la curatela (art.3.3 de la Ley de Castilla- La Mancha ).

• Cualquier otro conflicto surgido en la familia ( art.13.1 a) 7 Ley valencia , y el art.3 de la Ley canariamodificado por Ley de 23 de junio de 2005).


7.2.2.7.2. Situaciones de crisis matrimonial.


2.2.7.2 Situaciones de crisis matrimonial.

Uno de los objetos más destacado de la mediación familiar es la solución de conflictos surgidos en laconvivencia entre personas unidas mediante vínculo matrimonial especialmente en situaciones de crisismatrimonial. En estos casos tiene lugar la mediación ( art.5.1, primero Ley catalana , art.13.1 a) Ley valencia ,art.4 Ley gallega , el arts .3 y 4 de la Ley de Castilla- La Mancha )

• En el establecimiento de las medidas y efectos de las sentencias de nulidad del matrimonio.

• En la elaboración de los acuerdos necesarios que pudieran reflejarse en el convenio regulador de laseparación o divorcio.

• En el cumplimiento y ejecución de las sentencias recaídas en los procedimientos de separación, divorcio onulidad de matrimonio.

• En la modificación de las medidas establecidas por resolución judicial firme en separación, divorcio onulidad, por razón del cambio de circunstancias, o decisión voluntaria de los interesados.

Medidas en todos los casos mencionados que suelen referirse a la guarda y custodia de los hijos menores oincapacitados sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, su pensión alimenticia, el régimen de visitas,la atribución del uso de la vivienda familiar, la pensión compensatoria y la liquidación del régimen económicodel matrimonio. Así de una forma detallada, especifica, entre otros, como objeto preferente de la mediaciónfamiliar el art.3 de la Ley canaria, las cuestiones relativas “al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia,régimen de visitas, pensiones, uso del domicilio familiar, disolución de bienes gananciales o en copropiedad,


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cargas y ajuar familiar, así como, en general, aquellos otros que se deriven o sean consecuencia de lasrelaciones paterno-filiales y familiares”.

Es objeto de mediación también la solución de crisis de convivencia en las parejas estables con especialincidencia en las relaciones paterno-materno-filiales (art.3.2 de la Ley de Castilla- La Mancha , art.5 Leycatalana : : también reconoce la posibilidad de mediación a la pareja que, sin formar una unión estable depareja, tienen hijos comunes , art.13 Ley valencia no menciona expresamente la legitimación de las parejas dehecho , art.1 Ley gallega , art.3 Ley Canaria : refiriéndose a parejas estables o no ).


7.2.2.8. Conclusión:


2.2.8 Conclusión:

En definitiva, las leyes mencionadas han dado entrada en nuestro Ordenamiento a una práctica que se harevelado útil en parte de nuestro entorno culminando la iniciativa que los equipos psicosociales adscritos a losJuzgados de Familia llevan años practicando de hecho.


7.3. Bibliografia

Lección 7La mediación en los conflictos de pareja y familia.


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3. Bibliografia

GARCÍA GARCÍA, L.: Mediación familiar: prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares,Dykinson, Madrid, 2003.

GUILARTE GUTIÉRREZ, V.: La mediación familiar: panacea cuestionable, RDF, 2000.

HAYNES: La mediación en el divorcio, 1997.


ORTUÑO MUÑOZ, P.: La mediación familiar intrajudicial (un reto para la práctica del derecho de familia),RDF, 2000.

ORTUÑO MUÑOZ, P.: El dictamen de especialistas como prueba pericial sui generis en el derecho defamilia y la mediación( estudio del ultimo párrafo del art. 92 y del art.158.3 del Código Civil), Poder Judicial,1995.

PARKINSON, LISA: Mediación familiar : teoría y práctica principios y estrategias operativas / LisaParkinson ; ed. española a cargo de Ana María Sánchez Durán, Gedisa, 2005.

TORRERO MUÑOZ, M.: La mediación familiar: una alternativa a la resolución de los conflictos familiares,AC, 2000-3, marginal 857.

TORRERO MUÑOZ, M.: Las crisis familiares en la jurisprudencia : criterios para una mediación familiar,Práctica de Derecho, Valencia, 1999.



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Crisis Matrimoniales

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