Crityerios Toma de Razon
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EXAMEN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE APRUEBAN
MODIFICACIONES EN CONTRATOS DE CONSULTORA
Una visin contrapuesta al criterio imperante por la Contralora General de la Repblica
Jos Luis Cortes Recabarren
Abogado Fiscal Regional de Obras Pblicas Regin de Antofagasta Junio 2012
1.- Antecedentes previos
Con fecha 5 de noviembre del ao 2008 fue tomado razn la Resolucin N1.600, de
fecha 30 de octubre del mismo ao, que Fija Normas sobre Exencin del Trmite de
Toma de Razn de los actos de la Administracin del Estado, derogando el anterior
cuerpo normativo contenido en la Resolucin N520, de 1996 (modificada por la
Resolucin N470, de 2003)
Unos de los fundamentos que motivan esta nueva reglamentacin en materia de
control previo de legalidad de los actos administrativos, se encuentra en el siguiente
Considerando:
De este Considerando, podemos entender que la motivacin de redisear el sistema de
control previo por parte del rgano Contralor se encuentra en realizar dicha
fiscalizacin en aquellos actos administrativos considerados como esenciales, de
manera que el control oportuno de ellos permita su adecuada revisin y control. A
contrario sensu, todos aquellos actos considerados como no esenciales es decisin de
la Contralora no someterlos a dicho control previo, sin perjuicio de la facultad de
fiscalizacin y control posterior, conforme a sus prerrogativas legales.
Lo anterior llev a la Contralora a reformular las normas sobre exencin del trmite
de toma de razn, y en este sentido:
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2.- Principios que informa la Resolucin N1.600 en materia de exencin del
trmite de toma de razn:
a. Principio de la Esencialidad: En virtud del cual solo los actos considerados por el
rgano Contralor como esenciales estn afectos, los dems deben necesariamente
considerarse como Exentos. Cules actos administrativos se consideraran afectos?
Pues los que expresa y taxativamente son mencionados en la Resolucin N1.600. Ello
se desprende de los siguientes artculos:
b.- Principio de la Exencin de Control de Legalidad: En virtud del cual los actos
administrativos en general se encuentran exentos de control previo, y solo los que son
sealados en la Resolucin 1.600 estn afectos. Lo anterior se desprende de la sola
redaccin y lectura de dicha normativa, en los artculo antes sealados con el empleo
de la frase Exmanse de toma de razn
En una expresin de este principio, la Resolucin 1.600, innovando en esta materia,
dispone an ms la posibilidad que, a peticin de un determinado rgano del Estado,
actos que estaban afectos pasen a estar exentos de control de legalidad, conforme al
procedimiento contemplado en el artculo 19:
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Tambin vemos reflejado este principio en el inciso final del artculo 9.5, que seala:
c.- Principio de Divisibilidad: En virtud del cual si un acto administrativo contiene
materias afectas y exentas a la vez, el rgano Contralor debe pronunciarse
exclusivamente (en cuanto a control previo) sobre las materias afectos, sin perjuicio
del control posterior respecto de las otras materias.
As queda regulado en el artculo 3:
Como comentario final a esta parte, podemos sealar que si bien los principios de
esencialidad y exencin de los actos administrativos ya se encontraban contenidos en
la derogada Resolucin N520, la actual Resolucin N1.600 lo que hace es profundizar
an ms estos principios al introducir las figuras de la divisibilidad y de las bases tipos,
y la incorporacin al rgimen de exencin de actos originalmente afectos por aplicacin
del artculo 19.
De esta manera, entendemos que al determinar el rgimen de control previo de
legalidad respecto de uno o ms actos administrativos debe interpretarse a la luz de
los principios antes sealados, de manera que solo aquellos que efectivamente han
sido incluidos en el listado taxativo y expreso de la Resolucin N1.600 debieran estar
afectos.
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3.- Situacin de los actos administrativos relacionados con obras pblicas
El rgimen de afectacin de los actos vinculados con obras pblicas se encuentra
regulado en los artculos 9.4.1 a 9.4.5 de la Resolucin N1.600, adems de la
aplicacin del artculo 9.5, 4 y 6, que son de aplicacin general.
Cabe sealar que la Resolucin N1.600 elimin del control de reemplazo los actos
relacionados con contratacin de obras pblicas.
Es interesante notar que en materias de obras pblicas, respecto de las cuales
debemos incluir tanto los contratos de obras cuanto los de consultora asociadas a
obras pblicas, que la Resolucin N1.600 ha hecho expresa mencin, fijando el
criterio general a aplicar en cuanto a la afectacin o exencin de los actos
administrativos relacionados con obras pblicas.
As, el fundamento sexto seala que:
De esta manera, y salvo los casos expresamente sealados en los artculos 9.4.1 a
9.4.5, la regla general que debe regir los actos administrativos en materias de obras
pblicas en general es el de la exencin de control previo de legalidad. Esto ha sido
corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.
Ahora bien, en cuanto a la regulacin de los contratos de consultora, el artculo 9.4.4
seala que:
Una primera aproximacin en la interpretacin de la norma citada nos lleva a
considerar que slo los actos administrativos que resuelven la adjudicacin de tales
contratos se encuentran afectos a toma de razn si su monto excede las 2.500 UTM,
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cuando son contratados por trato directo o propuesta privada, o de las 5.000 UTM si
son contratados previa licitacin pblica. Nada seala la norma respecto de las
modificaciones, devolucin de retenciones y garantas y liquidacin final del contrato,
como sucede con los contratos de obras pblicas.
Siguiendo este patrn, y en especial el principio de exencin de control previo de
legalidad de los actos administrativos, la Contralora General de la Repblica ha
resuelto en reciente jurisprudencia administrativa, por ejemplo, la exencin de la
resolucin que aprueba la liquidacin final del contrato de consultora (Dictamen N
124, de 2009), y ello independientemente del monto del contrato.
Sin embargo, la misma Contralora ha seguido un criterio distinto respecto de las
modificaciones convenidas durante la ejecucin del contrato de consultora, al disponer
que es el monto del contrato principal el que determina si una determinada
modificacin requerir de Toma de Razn o bien estar Exento. As lo podemos
observar en a los menos los siguientes dictmenes: N20.152, 12.331 y 21.443, todos
del ao 2009. Se ha hecho presente en estos dictmenes que atendido al monto del
contrato objeto de las variaciones la resolucin que aprueba un convenio modificatorio
se encuentra exento del trmite de toma de razn.
Sostenemos que el criterio adoptado uniformemente por la Contralora en esta materia
se aparta de los principios antes sealados, los que avalan ms bien la postura jurdica
de que los actos administrativos dictados durante el transcurso del contrato de
consultora, que aprueben aumentos o modificaciones o aumentos de plazo, debieran
considerarse exentas.
Un argumento potente para justificar an ms este criterio, se da por la aplicacin
analgica de la regulacin que en estas materias la propia Resolucin N1.600 hace
para los contratos de obras pblicas.
En efecto, el artculo 9.4.3 seala:
Es decir, siguiendo el principio general de exencin, la Contralora debi sealar en
forma expresa y taxativa que estos actos s se encuentran afectos para incorporarlos al
rgimen de control previo. El no hacerlos significaba necesariamente declararlos
exentos. Y ntese que las modificaciones contractuales no se encuentran sealadas
entre los actos afectos, con lo cual se encuentran por lo tantos exentos, criterio que
tambin ha sido corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.
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CONCLUSIN
Por tanto, y en aplicacin de la interpretacin analgica, los actos que
aprueben modificaciones contractuales en un contrato de consultora
debieran necesariamente ser consideradas exentos, independientemente del
monto del contrato original.