1 Vid. E. Bulygin, Tiempo y validez (1982), ahora en C. Alchourron y E. Bulygin, Anlisis lgicoy Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. 2 As, H. Kelsen, Derogation, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, BobMerrill Co., New York, 1962. E. Bulygin, Tiempo y validez, cit.; D. Mendonca, Atti di abrogazionee norme abrogatrice, en Analisi e diritto, 1993, Giuffr, Miln, 1993.

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CUESTIONES SOBRELA DEROGACIN

I. La derogacin como cesacin de la vigencia

En el lenguaje de la ciencia y de la teora del Derecho el concepto de derogacinpresenta una notable variedad de significados que da la impresin de tener suorigen en la asuncin de principios no siempre aclarados, en ocasiones nisiquiera explicitados, y que suelen ser fuente de confusin. La derogacin es,desde luego, un caso de cambio en los sistemas jurdicos por sustraccin denormas1 (aunque debemos entender aqu el trmino sustraccin en su significado mslato). Ahora bien, a partir de esto que podra considerarse un lugar comn, se atribuye a laderogacin la capacidad de producir distintos efectos, aunque tal vez fuera ms acertadodecir que a la hora de determinar las consecuencias de la derogacin se entremezclanproblemas conceptuales con otros ms terminolgicos; as, en ocasiones se dice que laderogacin da lugar a la invalidez de las normas, otras veces se habla de la cesacin desu vigencia, de la prdida de su eficacia e incluso la muerte o extincin de laexistencia de las mismas.

Sobre todo en el mbito de la teora jurdica, es frecuente la afirmacin de que laderogacin determina la invalidez de las normas derogadas2. Para H. Kelsen, por ejemplo,las normas derogatorias no hacen referencia a una cierta conducta, sino a la validez de otrasnormas:

3 H. Kelsen, Derogation, cit., pg. 339. 4 Naturalmente podra adoptarse un concepto de validez distinto. Es este, sin embargo, el msfrecuente en la teora del Derecho, al menos en la de raigambre kelseniana. 5 S. Pugliatti, Abrogazione (teoria generale e abrogazione degli atti normativi), en Enciclopediadel diritto, I, Miln, 1958, pg. 140. 6 Hago aqu abstraccin del problema de la desuetudo o cesacin de eficacia por falta de aplicacino costumbre contraria, entendiendo por derogacin el efecto de una cierta clase de disposicinnormativa. Sobre la desuetudo vid. J. Betegn, M. Gascn y L. Prieto, Lecciones de Teora delDerecho, Universidad de Castilla-La Mancha, Albacete, 1994.

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no establecen un deber ser3, sino un no-deber ser. Los fenmenos de ultraactividadde la norma derogada que suelen acompaar a la derogacin en la mayora de los sistemasjurdicos constituyen, sin embargo, un problema para esta concepcin de la derogacin comofuente o motor de la invalidez de las normas. En efecto, si entendemos por validez laexistencia jurdica de una norma en el sentido de pertenencia a un cierto ordenamiento4, nose entiende bien cmo una norma que ya ha sido expulsada del ordenamiento (que ha sidoderogada) puede seguir aplicndose. Tal vez pudiera decirse que la norma derogada siguesiendo aplicada por voluntad de la disposicin derogatoria, pero en los casos en que sta noprev tal hecho dicha explicacin no deja de ser una ficcin.

Podra, por el contrario, afirmarse que la derogacin hace cesar no la validez, sinola eficacia de la norma5. Pero entonces el problema mencionado persistira, pues cmoexplicar que siga aplicndose una norma que ya no es eficaz? Adems, si la derogacinproduce slo una cesacin de la eficacia, la norma derogada seguir existiendo en elordenamiento y en el futuro, si la norma derogatoria es a su vez derogada, habra deconcluirse que revivir la norma derogada? Por otra parte, parece preferible mantener unconcepto emprico o meramente sociolgico de eficacia, y en tal caso no cabe concebir queun enunciado lingstico, como es la disposicin derogatoria, tenga consecuencias en esteaspecto6.

A la luz de estos problemas se pone de manifiesto la insuficiencia de las categorasnormativas tradicionales de validez y eficacia para dar cuenta del fenmeno de laderogacin. Por lo dems, la misma falta de distincin entre existencia y validez queconduce a la paradjica situacin provocada por la ultraactividad de las normas derogadasha impedido tambin dar cuenta de fenmenos como el de las leyes inconstitucionales o lassentencias ilegales, fenmenos para cuya explicacin H. Kelsen tuvo que recurrir alfantasioso expediente de la clusula alternativa tcita.

La paradoja que deriva de la aplicabilidad de una norma que ya

7 C. Alchourron y E. Bulygin, Sobre el concepto de orden jurdico, en Anlisis lgico y Derecho,cit., pgs. 396 y 397. 8 Para estos autores, adems, la preferencia que resulta de la aplicacin de un criterio deaplicabilidad (por ejemplo, la lex posterior o la lex superior) en un sistema ordenado produce unamodificacin de las relaciones ordenadoras del sistema sustancialmente equivalente a la eliminacinde elementos del mismo. Lo que significa que la aplicacin de los criterios de resolucin de antinomias(caso bajo el que puede situarse la llamada derogacin tcita o por incompatibilidad normativa)supone, al igual que la derogacin expresa, un cambio en el sistema. Vid. C. Alchourron y E. Bulygin,La concepcin expresiva de las normas (1981), ahora recogido en Anlisis lgico y Derecho, cit.Vid. nota 34 de este trabajo. 9 E. Bulygin, Tiempo y validez, cit., pgs. 210 ss. 10 De emanazione-creazione habla expresivamente D. Mendonca (Atti di abrogazione..., cit.),remedando la idea expresada por C. Alchourron y E. Bulygin de que la emanacin de la norma escondicin suficiente y necesaria para su existencia (Sobre la existencia de las normas jurdicas,Valencia, Universidad de Carabobo, 1979, pg. 37).

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no existe o no es vlida en el sistema desaparece cuando, como hacen C. Alchourron y E.Bulygin, se distingue entre sistema jurdico y orden jurdico. Sistema jurdico es el conjuntode normas vigentes en un momento determinado (el conjunto de normas que contiene todassus consecuencias), mientras que orden jurdico es la secuencia de los sistemas jurdicosque han existido en l7. La derogacin produce una modificacin del sistema jurdico porsustraccin de normas8, lo que significa que la norma derogada ya no existe en el sistemacorrespondiente al momento posterior a la derogacin, pero sigue existiendo en elordenamiento al pertenecer a un sistema del mismo. Ello explica que una norma pueda seguirsiendo aplicada tras haber sido derogada, pues el conjunto de normas aplicables a un casoes una seleccin de normas vigentes en distintos sistemas, esto es, de normas vigentes en elsistema correspondiente al momento de tomar la decisin, pero tambin de normas que, apesar de no estar vigentes en ese sistema, existen en el ordenamiento jurdico, pues hanpertenecido a un sistema anterior9. A mi modo de ver, sin embargo, este planteamiento noda cuenta de los distintos efectos que derivan de la derogacin y de la anulacin, si bientiene la virtud de poner de manifiesto que aplicabilidad de las normas, existencia y validezson conceptos distintos que conviene distinguir.

Y, en efecto, de cara a una mejor comprensin de la dimensin temporal delordenamiento parece conveniente no confundir los diferentes aspectos de lo que en sentidolato podemos llamar existencia normativa. A este respecto es fundamental la distincin quemedia entre las nociones de existencia y validez de las normas, pero tambin la que separaa ambas de los conceptos de vigencia y eficacia de las mismas.

Una norma existe cuando ha sido creada10, por lo que podra

11 G. H. von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica (1963), trad. cast. de P. GarcaFerrero, Tecnos, Madrid, 1970: cuando la norma es una prescripcin, formularla en el lenguaje sellama a veces promulgacin de la norma (pg. 109). La emisin de una norma (...) manifiesta lavoluntad de la autoridad de hacer que el sujeto(s) se comporte de una manera determinada. Para queel sujeto(s) conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma (pg. 27). 12 De emanazione-inclusione habla D. Mendonca, Atti di abrogazione.., cit. 13 Cuestin distinta es que para ciertas normas, por ejemplo, las leves, se haya dispuesto en elordenamiento que tal juicio slo pueda ser hecho por rganos ad hoc, de modo que haya quepresumir su validez mientras tales rganos no declaren lo contrario. 14 Una anloga conceptuacin de la vigencia en F. Balaguer, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos,1991, pgs. 130 ss. 15 Algo que, a mi modo de ver, es perfectamente coherente con la nocin de validez comopertenencia de las normas al sistema jurdico. Si la norma es invlida (si nunca existi en el sistema),es claro que lo que hace el rgano competente es declarar, y no constituir, su invalidez, por lo que esnormal que sus sentencias tengan efectos ex tunc, y no ex nunc. Lo cual no prejuzga que cada concretoordenamiento jurdico pueda disponer otra cosa sobre los efectos de estas declaraciones de

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decirse que la promulgacin de una norma determina su existencia, entendiendo ahora porpromulgacin la mera exteriorizacin de una voluntad normativa por parte de una personau rgano, al menos en apariencia, autorizado para ello11. La validez normativa, sin embargo,hace referencia a la pertenencia de la norma al ordenamiento, lo que depender delcumplimiento de las condiciones de pertenencia (validez) al mismo;12 la validez supone, portanto, una valoracin sobre la norma, de modo que una norma existente ser vlida slosi supera un juicio de validez13. A su vez, la forma propia de existir de una norma es supretensin de aplicabilidad indefinida, su capacidad para regular todas las situaciones quecaigan bajo su condicin de aplicacin; es a esta existencia de la norma con vocacin deaplicabilidad indefinida a lo que podra llamarse vigencia, una situacin que suele ir unidaa la publicacin de la norma, salvo las posibles previsiones de vacatio legis14. Por ltimo,es evidente que si una norma resulta eficaz es porque existe, con independencia de que seao no vlida o de que est o no en vigor. Pero incluso cabe aceptar la hiptesis de que unanorma sea eficaz aunque no exista -segn el concepto de existencia que se ha apuntadoaqu-, es decir, aunque no haya sido promulgada; este es el caso peculiar de la costumbre.

La distincin que se acaba de hacer no es gratuita si se quiere dar cuenta de ladiferencia entre los efectos de la derogacin y la anulacin tal y como funcionan en losconcretos ordenamientos positivos de tipo continental, al menos en lo que hace referenciaa las leyes. En tales ordenamientos sucede que: a) la anulacin de las leyes produce efectosex tunc15, mientras que la derogacin opera ex nunc; b)

Cuestiones sobre la derogacin 849

las leyes derogadas deben seguir aplicndose a las situaciones surgidas a su amparo antesde la derogacin y todava no agotadas, mientras que no cabe la ultraactividad de la leyanulada; y, por ltimo, c) dado que cabe aplicar ultraactivamente la ley derogada es posiblean anularla16.

Creo que esta diferencia de efectos entre la derogacin y la anulacin alimenta laidea de que la derogacin no es un asunto de invalidez de normas, sino de falta de vigenciade las mismas. Como las relaciones internormativas en el ordenamiento se suelen estructuraren base a los principios de jerarqua normativa y de competencia, la derogacin se habr dedar en el marco de estos principios, pero no es identificable con ninguno de ellos; es decir,por s misma, la derogacin no es una cuestin de invalidez. Frente a esto acaso podraargumentarse que la anulacin declara la invalidez de una norma, mientras que laderogacin la constituye, y que precisamente ello explica los distintos efectos que ambosinstitutos producen; o podra decirse que, en cualquier caso, los efectos de la derogacin yde la anulacin son siempre los que el ordenamiento jurdico ha querido atribuirles, por loque no conduce a nada intentar proyectar en los concretos sistemas esquemas fijos deinvalidez y de derogacin. Pues bien, aun as, admitido que los regmenes jurdicos de unay otra son diferentes y que en los sistemas positivos continentales son, groso modo, los queacabamos de describir, me parece ms clarificador hablar de cesacin de validez en un casoy de cesacin de la vigencia en el otro.

Las normas nacen (vlidas) en el ordenamiento (son promulgadas) con unacapacidad reguladora indefinida, pero sta puede ser eliminada pro futuro por un actocontrario (de derogacin), lo cual no prejuzga ni su existencia17 ni su validez18: no prejuzgasu existencia, pues, obviamente, la norma fue promulgada; pero tampoco su_______________________invalidez en orden a la proteccin de otros valores: por ejemplo, no contradice esta sistemtica elhecho de que en un ordenamiento jurdico (e incluso por va dogmtica o jurisprudencial) se impongala produccin de efectos en nunc de estas sentencias en aras de la seguridad y del trfico jurdico. Estafue, por lo dems, la opcin de H. Kelsen en el diseo del Tribunal Constitucional austraco.

16 Vid. Sobre las diferencias entre derogacin y declaracin de inconstitucionalidad, R.Guastini. In tema di abrogazione, en Labrogazione delle leggi. Un dibattito analitico, C. Luzzati(coord.), Giuffr, Miln, 1987.

17 Me parece importante la observacin que hace D. Mendonca de que las normas no puedendejar de existir una vez que han adquirido existencia, puesto que el acto de creacin, como cualquieracto humano, no puede ser eliminado (Atti di abrogazione..., cit., pg. 84). Podrn eliminarse susefectos, pero no el acto.

18 Como lo prueba, por cierto. el hecho de que una ley derogada, pero an aplicable(ultraactividad) pueda ser declarada inconstitucional. Sera absurdo decir que una ley ya declaradainvlida puede ser declarada invlida.

19 Vid. G. Zagrebelsky, Diritto costituzionale, vol. I, Il sistema delle fonti, Giappichelli, Turn,1990, pg. 42. 20 Vid. R. Guastini, In tema di abrogazione, cit., pgs. 16-18. 21 R. Guastini, In tema di abrogazione, cit., pg. 7. Para referirse a la derogacin aludida en eltexto, el autor habla de derogacin nominata. Cuando, por el contrario, el objeto de la derogacin seaindeterminado (por ejemplo: Quedan deroga-

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validez, pues tambin es indiscutible que la misma reuni y sigue reuniendo todas lascondiciones de validez. La derogacin, por tanto, slo puede determinar la prdida de lavigencia de una norma, es decir, restringir en el tiempo su aplicabilidad, su vocacinreguladora, pero sin privarla necesariamente de ella19, pues la norma sigue existiendovlidamente y en esta medida puede seguir regulando las situaciones nacidas al amparo dela misma cuando estaba vigente. En suma: la derogacin limita temporalmente (sin anular)la esfera de aplicabilidad de las normas derogadas20.

II. La naturaleza de la funcin derogatoria: derogacin expresa vs. derogacin tcitaLa derogacin es la expresin del principio de la lex posterior Pues bien, otra

cuestin que parece fundamental para determinar los efectos y el alcance del institutoderogatorio es la de si estamos ante un principio lgico o ante un principio exclusivamentehistrico-jurdico. El asunto puede reformularse en los siguientes trminos: la entrada envigor de una norma en el ordenamiento lleva consigo necesariamente la prdida de lavigencia de las normas anteriores que entren en contradiccin con ella, como resultado deuna exigencia de compatibilidad lgica entre todas las normas del ordenamiento? o, por elcontrario, esto slo se produce cuando el propio ordenamiento as lo reconoce medianteconcretas disposiciones jurdicas (ms exactamente: disposiciones sobre la derogacin)?

Para responder a esta cuestin es preciso establecer an una distincin.En el epgrafe anterior hemos hablado de derogacin como si se tratase de un

fenmeno uniforme. Pero no es as. Cabe distinguir al menos dos grandes clases dederogacin: la llamada derogacin expresa y la denominada derogacin tcita o porincompatibilidad normativa.

Se habla de derogacin expresa cuando sta se produce por medio de unadisposicin derogatoria que identifica con precisin el objeto de la derogacin (por ejemplo:Queda derogado el art. X de la ley Y)21. Objeto de la derogacin expresa es siempre unadisposicin jurdica.

Cuestiones sobre la derogacin 851

Se habla de derogacin tcita cuando sta no se produce mediante una disposicinderogatoria, sino mediante una disposicin normativa de otra naturaleza, ms exactamentecuando la derogacin se produce por incompatibilidad entre normas producidas en distintosmomentos temporales22. Objeto de la derogacin tcita es siempre una norma jurdica.

a) La derogacin expresaLa derogacin expresa no es asunto de incompatibilidad normativa. En la derogacin

expresa no est presente una contradiccin entre dos normas, sino, si acaso, entre dos actosnormativos: el acto de promulgacin de la norma y el acto derogatorio de la misma23. Si laderogacin expresa fuese el resultado de una exigencia de compatibilidad normativa no slolas clusulas de derogacin expresa seran redundantes, sino que adems, cmo seexplicara la existencia de las disposiciones puramente derogatorias, que no previenen niresuelven una antinomia? Lo que hay en la derogacin expresa es siempre un actoderogatorio en virtud del cual una disposicin jurdica queda derogada, con independenciade que adems la derogacin tuviera como fin prevenir o evitar una contradiccin normativa.

Pero entonces, si no obedece a la necesidad de evitar o eliminar contradiccionesnormativas, de dnde obtiene su virtualidad el acto derogatorio? A estos efectos esconveniente hacer una distincin ulterior, en funcin de que la disposicin derogada sea derango inferior o igual al de la disposicin derogatoria._______________________das todas las normas incompatibles con la presente ley), habla de derogacin innominata. Paranuestro propsito de comparar la derogacin expresa con la tcita, podemos prescindir, no obstante,de la derogacin innominata, dado que la problemtica de este tipo de derogacin se acerca ms a lade la derogacin por incompatibilidad. Con todo, no creo que pudiera afirmarse sin matices quedichas clusulas derogatorias genricas no aportan nada y son redundantes en relacin con elprincipio de la lex posteriori (J. Aguil, Derogacin, rechazo y sistema jurdico, en Doxa, n. 11[1992], pg. 265). Vid., al respecto, L. M. Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas,1990, pgs. 149 ss.

22 Junto a ella, R. Guastini distingue otra modalidad de derogacin tcita: la derogacin pornueva disciplina, Ibdem, pg. 8. Para nuestros fines, sin embargo, podemos prescindir de esta ltima.

23 Esta es la idea kelseniana de que la norma derogatoria no establece un deber ser, sinoun no deber ser (Kelsen, Derogation, cit.). Es tambin la idea contenida en la concepcin de C.Alchourron y E. Bulygin, segn la cual la derogacin es un acto de rechazo de una norma (Laconcepcin expresiva de las normas, cit.).

24 Una norma jurdica ser vlida si ha sido producida por un acto jurdico vlido, conindependencia, por tanto, del contenido de la misma. 25 ste es tambin el caso del Derecho espaol, donde la jerarqua normativa se reconoce concarcter general (art. 9.3 CE) y de modo particular (art. 164 CE y 39.1 LOTC, respecto a laConstitucin y las leyes: art. 97 CE y art. 62.2 LPA, respecto a los reglamentos y las leyes y art. 51.2LPA. respecto a los distintos reglamentos entre s). 26 Ello, obviamente, siempre que no exista una norma de distribucin competencial entre ambostipos normativos que impida a la norma de fuerza superior regular en el mbito material de la normade fuerza inferior. Por ejemplo, en el caso del derecho espaol, una ley no podra derogar unreglamento parlementario.

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a.1) La derogacin entre disposiciones de distinto rangoEl hecho de que la disposicin derogada sea de rango jerrquico inferior al de la

disposicin derogatoria puede suministrar una razn para justificar la derogacin.En efecto, desde el punto de vista de la teora del Derecho de matriz kelseniana, la

coherencia no es una condicin de validez de las normas y disposiciones jurdicas24. Slolo es en aquellos ordenamientos en los que se atribuye una fuerza o eficacia jurdica a cadatipo de fuente establecindose una gradacin normativa en el sistema. En estos casos, elrespeto por lo establecido en las disposiciones o normas de grado superior se convierte enuna condicin de validez de las disposiciones jurdicas25. De la fuerza jurdica (a travs delconcepto de fuerza pasiva) deriva, por tanto, una condicin ms para evaluar la validez delas disposiciones jurdicas. Pero deriva tambin (a travs del concepto de fuerza activa) laposibilidad de que una fuente disponga sobre las disposiciones normativas establecidas porotra fuente de fuerza o eficacia jurdica inferior. La derogacin expresa de disposicionesnormativas de fuerza inferior sera, as, una consecuencia de la potestad normativa de cadafuente.

a.2) La derogacin entre disposiciones del mismo rangoLa fuerza jurdica de las normas no proporciona en principio, es decir, salvo que as

se establezca expresamente en el ordenamiento, una base para la justificacin de laderogacin expresa entre disposiciones de igual rango. Entre disposiciones del mismo rangoes necesaria una justificacin adicional.26

Tradicionalmente se ha explicado la derogacin entre disposiciones de igual rangosobre la base de un cambio de voluntad del sujeto que detenta la potestad normativa. Ahorabien, el criterio voluntarista, por s mismo, es decir, sin respaldo jurdico en elordenamiento,

27 Vid. M. Garca-Pelayo. La idea medieval del Derecho, en Del mito y de la razn en elpensamiento poltico, Madrid, Ed. Revista de Occidente, 1968, pgs. 89 ss. 28 Vid. La crtica de A. Merkl a la fundamentacin voluntarista de la derogacin y su teora de laDerogationsnorm de la Constitucin, es decir, la norma constitucional que establece el efectoderogatorio (Lunit giuridica dello stato austriaco (Ricerca pubblicista alla luce della dottrina dellalex posterior), en Il duplice volto del diritto (il sistema kelseniano e altre saggi), Giuffr, Miln,1987, pgs. 147 ss.). 29 S. Pugliatti, Abrogazione.... cit., pgs. 142-143 y G. Zagrebelsky, Diritto Costituzionale..., cit.,pgs. 39 ss. 30 Vid. M. Patrono, Legge (vicende della), en Enciclopedia del diritto, XXIII, Miln, 1973, pgs.904 ss.

Cuestiones sobre la derogacin 853

carece de fundamento, pues una voluntad posterior no es mejor por el hecho de ser posteriory, si el ordenamiento no lo reconoce, el efecto derogatorio no se produce; es ms, todoparece indicar que en la alta Edad Media se observ la regla contraria, esto es, laprevalencia del Derecho viejo sobre el nuevo27. Acaso la raz del funcionamiento del criteriovoluntarista pudiera encontrarse ms tarde en que el efecto derogatorio no se predicaba deuna norma cualquiera, sino de la Ley, concebida como expresin de la soberana28. Pero enel Estado constitucional actual, donde la norma que expresa la soberana es la Constitucin,a la que estn sometidas todas las dems normas, incluida la Ley, la facultas abroganditiene que encontrar su fundamento en la Constitucin. El problema es que en la mayor partede las Constituciones no se reconoce expresamente esta facultad. Cul es entonces sufundamento?

El fundamento constitucional de la facultas abrogandi se vincula al carcterinagotable de las fuentes, es decir, al hecho de que la potestad normativa otorgada a unsujeto por las normas sobre la produccin no es para un determinado nmero de actos, sinopara una serie indefinida de ellos, pues de lo contrario el ordenamiento se petrificara29. Deaqu deriva una importante consecuencia: ningn poder constituido puede declarar lainderogabilidad de alguna de sus normas por futuras manifestaciones de ese mismo poder,ya que en ese caso estara ejerciendo una funcin propiamente constituyente que no lecorresponde. Con todo, esto slo demuestra que ningn poder constituido puede impedir queese mismo poder transforme en el futuro el ordenamiento, y, por tanto, permite entender porqu funciona la derogacin expresa, pero todava no explica por qu la potestad normativaes tambin una potestad para derogar normas anteriores. Pues bien, a este respecto espreciso tener en cuenta lo que, de cara a la derogacin, supone el modelo de Estadodemocrtico30: la voluntad popular, expresada directa o indirectamente en las normas,carecera de virtualidad prctica si no se reconociese que stas pueden ser modificadas. Porlo dems, tambin el pluralismo poltico

31 Sobre el fundamento de la potestad derogatoria en general, vid. L. M. Dez-Picazo, Laderogacin de las leyes, cit., cap. V. 32 N. Bobbio, Teora general del Derecho (1958-1960), versin cast. de E. Rozo, Bogot, Temis,1987, pgs. 205 ss. 33 sta es la posicin mantenida por A. Merkl (vid., por ejemplo, L'unit giuridica dello statoaustriaco, cit., pgs. 147 ss.). Es interesante, a este respecto, el cambio de postura de H. Kelsen,quien en su Teora pura del Derecho (1960) mantiene el carcter lgico de la derogacin, mientrasque ms tarde, sobre todo en el escrito Derogation (1962), cit., observa expresamente que laderogacin no es un principio lgico, sino slo la funcin de una norma jurdica positiva que seaplicar en la medida en que se haya establecido por el ordenamiento. Vid. tambin, T. Mazzarese,Logica deontica e linguaggio giuridico, CEDAM, Padova, 1989, pg. 89. 34 Tampoco en este punto me parece satisfactorio el planteamiento de C. Alchourron y E. Bulygin(La concepcin expresiva de las normas, cit.) quienes, configurando la derogacin como un acto derechazo, equiparan cualquier norma con un rechazo de otra norma anterior antinmica con ella. Esdecir, no distinguen entre derogacin expresa y derogacin tcita (Comparten esta crtica J. Aguil[Derogacin..., cit., pg. 271], que restringe la nocin de rechazo a las clusulas

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que el Estado democrtico incorpora como uno de sus valores fundamentales quedara vacode contenido si no se admitiese que una eventual mayora poltica diferente a otra anteriorpudiese cambiar las normas dictadas por ella31.

b) La derogacin tcitaEl asunto consiste en saber si hay en el ordenamiento jurdico algn principio lgico

que impida la existencia de normas de contenido contradictorio y que pueda ser, por tanto,el fundamento de este tipo de derogacin.

En este punto, debemos concluir con Bobbio32 que en el ordenamiento no hay unaexigencia lgica de coherencia normativa. Ms exactamente: sobre el legislador no pesaninguna carga de legislar coherentemente, de modo que cuando una contradiccin normativase produce no hay ningn principio nsito a la propia idea de ordenamiento que haga suponerque la norma posterior deroga a la anterior. La imposibilidad de satisfacer al mismotiempo dos normas incompatibles, que es a lo que conduce una contradiccin o incoherencianormativa, podra resolverse simplemente inaplicando la anterior o la posterior (pinsese enun ordenamiento de tipo tradicionalista) o las dos, pero desde luego no ha de resolversenecesariamente haciendo cesar la vigencia de la anterior en el tiempo. La derogacin slotendr lugar en la medida en que el propio ordenamiento as lo determine33, es decir, en lamedida en que exista una norma sobre la produccin jurdica que establezca el efectoderogatorio34. El mero

derogatorias concretas y R. Guastini, quien certeramente afirma que al permitir un comportamientoanteriormente prohibido el legislador instaura, no resuelve, una antinorma [In tema di abrogazione,cit., pg. 91). Justamente esta falta de distincin entre la derogacin expresa y la tcita conduce a C.Alchourron y E. Bulygin a afirmar que la derogacin y la ordenacin de las normas son procedimientosequivalentes porque conducen a resultados sustancialmente idnticos, pues los contenidos normativosque son dejados de lado al ser preferidos otros... son tan inaplicables... como si estuvieranderogados (Ibdem, pg. 145-146). En mi opinin, la derogacin expresa es diferente de la ordenacin en virtud del criterio de la lexsuperior, dado que sus efectos son distintos (en este sentido, concuerdo con J. Aguil, Ibdem, pg.274),pero es tambin diferente de la ordenacin en virtud del criterio de la lex posterior (y en estodiscrepo de J. Aguil, Ibdem, para quien es semejante y tiene consecuencias idnticas a laderogacin), pues su fundamento y efectos son distintos, como se intentar poner aqu de relieve. 35 L. M. Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, cit., pg. 62. 36 As sucede, por ejemplo, en el derecho espaol, donde la derogacin tcita est regulada en elart. 2.2 Cdigo civil. Tal precepto tiene slo fuerza de ley, por lo que ser vinculante para elReglamento, pero no para las leyes, que podrn disponer otra cosa respecto a s mismas. Para stasslo tiene un carcter supletorio. En este sentido, y por lo que respecta a las leyes, puede decirse queeste artculo es una norma sobre la aplicacin del derecho dirigida a los jueces, y no sobre la creacin. 37 Una exigencia que suele encontrar respaldo jurdico en la prohibicin de resoluciones non liquetante casos de contradicciones normativas.

Cuestiones sobre la derogacin 855

carcter sucesivo de las normas no puede fundamentar por s mismo la derogacin, puesdesde la ptica de la pura lgica una norma no es de mejor calidad o de mayor fuerza porel mero hecho de ser ms reciente en el tiempo35.

El problema es que los ordenamientos actuales no suelen reconocer la derogacintcita o, mejor dicho, no suelen reconocerla como exigencia de coherencia impuesta allegislador36. La nica exigencia de coherencia que cabe encontrar en los ordenamientosactuales es la que se impone sobre los jueces, en el sentido de que al no poder satisfacer almismo tiempo dos regulaciones normativas contradictorias tienen que escoger entre una yotra37. Una exigencia que se traduce, por tanto, en una simple regla de preferencia en sedede aplicacin.

En suma, ni derogacin expresa ni derogacin tcita son principios lgicos delordenamiento, sino histrico-jurdicos. Es decir, su funcionamiento viene reguladoexpresamente por normas sobre la produccin jurdica, de cada concreto ordenamiento.

- En el caso de la derogacin expresa, la norma sobre la produccin jurdica quedetermina el efecto derogatorio es la misma disposicin derogatoria, pues laderogacin expresa encuentra su fundamento constitucional en el propio ejerciciode la potestad normativa (en cuanto potestad inagotable) en un Estado democrtico.

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- En el caso de la derogacin por incompatibilidad se producir el efectoderogatorio en los casos en que exista una norma sobre la produccin jurdica(distinta de la disposicin derogatoria) que as lo determine. Pero si no hay unanorma sobre la produccin jurdica que produzca el efecto derogatorio, laderogacin tcita se resuelve en una simple regla de aplicacin. En cualquier caso,tanto si se produce efecto derogatorio como si no, la derogacin tcita planteasiempre, corno ahora veremos, un serio problema en sede de interpretacin yaplicacin.

III. El efecto derogatorio: derogacin expresa vs. derogacin tcitaComo se desprende de lo dicho hasta aqu, la distinta naturaleza de la derogacin

expresa y la tcita tiene que reflejarse tambin en la diversidad de los efectos que producen.En el caso de la derogacin expresa se produce el efecto derogatorio tal y como ha

sido descrito, es decir, la cesacin de la vigencia de las disposiciones expresamentederogadas. La eficacia ex nunc de la derogacin, la ultraactividad de las disposicionesderogadas y la posibilidad de anularlas son algunas de las caractersticas ms relevantes deeste tipo de derogacin.

En el caso de la derogacin tcita, sin embargo, hay que distinguir an, dependiendode que la incompatibilidad se produzca entre normas del mismo o de distinto grado.

a) Si la incompatibilidad se produce entre normas del mismo grado jerrquico, cabentodava dos supuestos

a.1) Que no exista una norma sobre la produccin jurdica que determine la produccin delefecto derogatorio

En este caso, lo nico que puede hacer el juez es salvar la antinomia dandopreferencia a la norma posterior sobre la anterior. Es decir, el criterio de la lex posteriorfunciona aqu como una simple regla de aplicacin, dejando, en consecuencia, intactas lasnormas preteridas. El problema que se plantea no es slo que la norma inaplicada continaen vigor, con lo que es posible que pueda ser aplicada en el futuro, sino que, incluso conindependencia de esto, cada intrprete puede entender que concurre o no incompatibilidadnormativa, por lo que casos sustancialmente idnticos recibirn en el

38 Lo que sucede, como es sabido, cuando el propio ordenamiento establece una gradacinnormativa sobre la base de asignar distinta fuerza jurdica a cada tipo de fuente.

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ordenamiento soluciones distintas, salvo, naturalmente, la mitigacin de este fenmeno quepuedan producir los eventuales mecanismos unificadores de jurisprudencia.

a.2) Que exista una norma sobre la produccin jurdica que establezca la produccin delefecto derogatorio

Se determinara en este caso una cesacin de la vigencia de la norma anteriorincompatible. Pero como la incompatibilidad se produce entre normas y no entredisposiciones jurdicas nos encontraramos aqu, de nuevo, con que la discrecionalidadinterpretativa podra dar lugar a una gran disparidad de soluciones para el mismo tipo desupuestos. En suma, pues, el resultado es el mismo tanto si existe una norma sobre laderogacin como si tal norma no existe (o si, como sucede en Espaa, dicha norma no es ensentido estricto vinculante para el legislador), ya que en ambos casos la discrecionalidadinterpretativa desempea anlogo papel.

b) Si la incompatibilidad se produce entre normas de distinto grado jerrquico y la normasuperior es tambin la posterior, en la resolucin de la antinomia confluyen dosprincipios: el de la lex posterior y el la lex superior En este caso caben tambin dossupuestos

b.1) Que exista una norma sobre la produccin jurdica que establezca el efecto derogatorio.Estaramos aqu ante la misma situacin que en a.2), slo que en este caso la norma

derogada es de rango inferior al de la norma derogante.

b.2) Que no exista una norma sobre la produccin jurdica que determine el efectoderogatorio

Aqu no cabe hablar de derogacin, pero si el ordenamiento establece la coherencianormativa como condicin de validez de las normas y disposiciones jurdicas38 estaremosante un caso de invalidez

39 En efecto, si no existe una norma que produzca el efecto derogatorio no se producir derogacin,pues la invalidez, por s misma, no equivale a la prdida de vigencia de la norma. Por ejemplo, unreglamento ilegal podr ser invlido, pero mientras el tribunal competente no lo declare el reglamentosigue vigente y lo nico que pueden hacer el resto de los jueces y tribunales es inaplicarlo. Vid., noobstante, la solucin adoptada por el T.C. espaol para la inconstitucionalidad de las leyes anterioresa la Constitucin, fenmeno que configura como un caso de derogacin y de invalidez sobrevenida,simultneamente (por ejemplo, STC 11/1981, de 8 de abril). 40 Es decir, cuando la norma en cuestin constituya la nica interpretacin posible de la disposicinque la contiene.

858 Marina Gascn Abelln

sobrevenida de la norma de grado inferior. Es decir, en puridad, se tratara de una antinomiaresoluble por el criterio jerrquico y no de un caso de derogacin39. La labor del intrpreteconsistir en identificar e inaplicar la norma que ha devenido invlida sobrevenidamente y,en su caso40, y siempre que sea competente para ello, en declarar incluso la invalidez de ladisposicin que contiene la norma.

El problema es que no todos los jueces suelen tener competencia para declarar lainvalidez de la disposicin en cuestin, por lo que mientras esta declaracin de invalidez nose produzca y cause, por tanto, efectos erga omnes, la discrecionalidad judicial, unida a lafalta de mecanismos de unificacin jurisprudencial, puede dar lugar a soluciones muydistintas ante casos sustancialmente idnticos. Es decir, mientras un intrprete puede apreciarincompatibilidad normativa, inaplicando, en consecuencia, la norma que estima invlida, otrointrprete puede estimar que tal incompatibilidad no se produce.

IV. Una ltima reflexin: la derogacin y la seguridad jurdicaCreo que podra afirmarse que la finalidad de la derogacin no consiste tanto en

hacer posible el cambio del sistema jurdico, dado que este tiene lugar al margen de queexista o no el instituto derogatorio, cuanto en procurar la ordenacin necesaria paragarantizar la cognoscibilidad y la certeza del Derecho aplicable en cada momento. Es, eneste sentido, un instrumento al servicio de la seguridad jurdica.

Hemos dicho en este trabajo que la derogacin expresa hace cesar la vigencia de lasdisposiciones jurdicas. La derogacin tcita, por el contrario, ya se conciba en clave demera regla de preferencia, de derogacin o de invalidez sobrevenida, termina resolvindoseen un problema de interpretacin que, sobre todo all donde no existen mecanismos fuertesde unificacin jurisprudencial, puede constituir una seria amenaza para la certeza delDerecho y para la igualdad en su aplicacin. Al final, por tanto, la derogacin tcita planteaun problema

41 Derogacin jurisprudencial denomina significativamente R. Guastini a este tipo de derogacin,In tema di abrogazione, cit. 42 Precisamente por ello, ha podido decirse, refirindose a la derogacin innominata, que se tratade una tcnica digna de crtica por constituir una de las principales causas de confusin legislativa (V.Italia, La fabbrica delle leggi, Giuffr, Miln, 1990, pg. 13). 43 Vid. las reflexiones de G, Zagrebelsky en Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, cap. II, epgrafe4.

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de inseguridad jurdica, en el sentido de falta de certeza o de conocimiento claro de lasnormas vigentes, y, derivadamente, de desigualdad en la aplicacin de la ley, pues si lavaloracin de la derogacin de una norma se deja en manos de los operadores jurdicos, esmuy posible que no todos ellos la estimen unnimemente derogada (o no derogada)41. Frentea la rotundidad y seguridad que proporciona la derogacin expresa -no slo por establecerclaramente qu disposiciones no podrn en adelante ser usadas para recabar normasjurdicas, sino tambin por la posibilidad de que se establezca un rgimen de transitoriedadpreciso- la llamada derogacin tcita sita a los operadores jurdicos, y al mismo ciudadano,ante un desconcierto de normas que hace difcil saber cul es en cada momento la regulacinde una materia y que ciertamente nos aleja de aqul espritu revolucionario decognoscibilidad y previsibilidad del Derecho que inspirara la Codificacin42. Si se consideraadems que vivimos en la poca de la legislacin motorizada y de la pulverizacin delderecho legislativo43 se hace, si cabe, ms acuciante la necesidad de poner en marchatcnicas que permitan poner orden en la ingente -y casi siempre catica- variedad de normasexistente para no alejarnos demasiado de ese ideal de certeza. En este panorama, laderogacin expresa se presenta como un instrumento capital de la seguridad jurdica, perotambin del modelo constitucional democrtico, que si responde primariamente a la idea departicipacin popular en la elaboracin de las leyes tiene que comprender tambin,necesariamente, la exigencia de conocimiento certero de cules estn en vigor, pues locontrario no deja de ser un vaciamiento del primer sentido. Creo, en definitiva, que de lacomprensin de la naturaleza y de los efectos que surte la llamada derogacin tcita deberaextraerse alguna enseanza para la poltica legislativa.

DOXA 15-16 (1994)