De la vocacion de nuestro siglo para la legislaccion y la ciencia del derecho

7/17/2019 De la vocacion de nuestro siglo para la legislaccion y la ciencia del derecho

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BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA , FILOSOFIA HISTORIA

DE LA

E 9 nPARA LA

L E G I S L A C I NY PARA LA

CIENCIA DEL DERECHOPO R

Dm s; s. A . 5 7 I C l il \ T


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ES PROPIEDAD


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PRLOGO

Faltos d e la preparacin suficiente y sin tiem popara procurrnosla, no intentaremos poner al

frente de esta traduccin espaola de una delas obras ms originales y ms intere san tes de Sa vigny,el estudio de tenido que requerira . Limitarmo no s, pues, decir breves palabras acerca del autor, y brevsimassobre la significacin importancia que la obra tieneen la historia mod erna del Derecho.

Federico Carlos de Savigny, el clebre y conocidsi-mo iniciador y mantenedor de los principios de la es-cuela histrica del Derecho, naci en Francfort, el 21de Fe brero de 1779, de una familia oriunda de Fran cia.

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E LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

verdadero jurisconsulto. En 1795 , Savigny estaba enla Universidad de Marburgo, donde fu discpulo muypersonal de Weiss, quien influy muchsimo en la direc-

cin que al fin haban de tomar sus estudios como ro -manista. Siguiendo la laudable y fecunda costumbrede los estudiantes alemanes que, como es sabido, ernigran de Universidad en Universidad en busca del me-jor profesor de la especialidad que estudian , pas Sa-vigny en 1796 la Universidad de Gittinga, en dondesigui el curso del historiador Spittler, volviendo ms

tarde Marburgo, para recibir en 1800 el grado dedoctor , escribiendo entonces la clebre disertacinacerca de De Concursu delietorum formali (1).

Savigny estaba en circunstancias muy favorablespara dedicarse con alma y vida aquella de las pro-fesiones, que siendo conforme con su vocacin de ju-rista., le procuraba la libertad necesaria para la for-macin completa de su personalidad cientfica. Erarico , y estaba dotado de gran independencia de carc-ter con tales condiciones, el profesorado universitarioconstitua la ocupacin ms adecuada sus aspiracio-nes y gustos. As que, los veintiun aos, doctor ya,se hizo privata docent , atrayendo muy pronto la aten-cin de las gentes, que acudan en gran nmero escu-char de sus labios las sabias enseanzas que tan altohaban de colocar su nombre.

La primera obra verdaderamente importante queSavigny pblic, fu el clebre y discutidsimo Trata-

(1) V. Mignet, N otice historique de la vie et des trav aux de 111.deSavigny (cit. por el Sr. Durn y Bas en su prlogo la trad. esp.del Derecho romano actual . V. tambien Della vita seientifica e delleopere di Savigny e della importanza della seuola storica di Diritto,

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POR F. E. DE SAVIGNY 7tado de la Posesin. Realm ente fu ste un fenm enodeextraordinaria precocidad, si vale la palabra. En efec-to, ese libro , que ha hecho gemir las prensas de un

modo tan constante, que ha provocado la formacinde una de las ms ricas y potentes literaturas jurdi-cas modernas, fu publicado por Savigny el ao 1803,es decir, cuando apenas tena veinticuatro aos. No eseste el lugar propio de emitir un juicio acerca delTratado de la Posesin. Sera, por lo dems, una pre-tensin ridcula, querer decir aqui nada original nuevo acerca de ese libro, que ha sido analizado y cri-hado pgina por pgina quiz, que tantos defensoresapasionados y tantos detractores violentos ha tenido,mucho ms despus de la revisin admirable que des us ideas capitales hizo el ilus tre Ihering 1). Bas te s loafirm ar, que aunque de s us doctrinas capitales s ubs ista

tan poca cosa, como este insigne jurisconsulto afirma,siempre quedar como una de las obras en que seconsagra el gran movimiento de renovacin de losmtodos de investigacin histrica del Derecho. La es-cuela histrica que en Hugo tiene ya su primer im-pulso, encontr en el Tratado de la Posesin de Savi-gny s u frm ula.

Una vez publicada esta obra, las principales uni-versidades alemanas se disputaron el honor de contar Savigny entre sus profesores. La amplia libertad yla positiva autonoma cientfica que de antiguo gozanlos centros un ivers itarios de A lem ania, les perm ite es te

1) Teora de la poseion (edie. espaiid;a).La crtica, no selode la doctrinade la posesin, sino del mtodo formalista de ir.-


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gnero de fecunda rivalidad. En cuanto un profesorsobresale, en cuanto se revela en el pas un hombreeminente en cualquier ramo del saber , las universi-dades se lo disputan. Todas quieren tenerle en suseno para atraer l la juventud estudiosa. Savignyno acudi entonces al llamamiento universitario ; de-dicse algn tiempo recorrer las bibliotecas de Hei-delberg , de Stuttgard, de Tubinga, de Estrasburgo.En 1804 fu Pars. Su afn entonces era acopiar ma-teriales, hacer investigaciones sobre las fuentes, exa-minar los cdigos , fin de preparar su historia de losglosadores.

Hacia el ario 1808, el ya clebre historiador juris-consulto, acept el puesto de profesor en la universi-de Landshut , pasando en 1810, por llamamiento deGuillermo de Humboldt , ministro la sazn de Ins-truccin pblica , una ctedra de la naciente uni-

versidad de Berln. All fu donde conoci Niebuhr,y all fu donde acab de formarse y producirse sugran personalidad cientfica.

Aunque Savigny fu ante todo un hombre de cien-cia , cuya vida se consagr la investigacin de losms altos problemas de la historia del Derecho, sinembargo, desempefi tambin importantes cargos ofi-

ciales, siendo, por otra parte, consagrado su mritopor las principales sociedades cientficas de Europa.Savigny perteneci al Senado y Tribunal universitario:en 1817 entr formar parte del Consejo de Estado, ydesde 1819 fu consejero del Tribunal de Revisin yCasacin, demostrando adems en sus constantes re-laciones con los ms distinguidos jurisconsultos de

Alemania y de fuera de Alemania, una actividad infa-tigable.


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POR F. E. DE SAVIGNY 9trabajos son disertaciones monogrficas acerca depuntos de historia jurdica, de Derecho romano sobretodo, y algunas relativas problemas del momento.Muchos de estos estudios se encuentran en la Revistade Jurisprudencia Histrica, que para defender losprincipios de su escuela public (1815), con la ayudade Eichrn y Gosscheng (1). Como obras de mayor al-cance y ms conocidas pueden sealarse las siguientes:en primer trmino, el ya citado Tratado de la Posesiny el presente opsculo sobre la Vocacin de nuestro

tiempo para lalegislacin y para la ciencia del Derecho;luego est la famosa Historia del Derecho romano de laEdad Media en que modifica el primitivo plan de lahistoria de los Glosadores (2) , y la cual consta de seisvolmenes. Por ltimo, tenemos la que puede conside-rarse como ms importante entre todas, sobre el Siste-ma del Derecho romano actual, en la que se resumenorgnicamente los estudios todos de la escuela histrica,sistematizando sus principios y las conclusiones que dela larga y encarnizada lucha entre los jurisconsultosalemanes pueden inferirse. La parte general de estagrande obra hllase distribuida en ocho volmenes,que comprenden, aparte de lo que constituye el verda-

dero corazn de la misma, varias magnficas monogra-fas sobre puntos capitales del derecho, puestas siempre

(1) 116 aqu una indicacin de las principales: Elementospara la historia de los testamentos romanos; Sobre el colonatoromano: Tutela de los menores y la Lex Plaetoria: Origen y pro-gresos de la LatiLidad: Sobre et Tus Rancara: Rela,cion,s de lacenturia con la tribu: Del Interdicto Quorunz Bonorum: Crtica dela historia del Derecho Romano de Hugo: Sobre la Lex Cinca dedonis et muneribus: El sistemaromano del impuesto: Savigny


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guisa de Apndices. De la que puede llamarse parteespecial, se publicaron dos gruesos volmenes relati-vos Las Obligaciones.

II

Veamos ahora, tambin muy brevemente, en qucircunstancias se publica La Vocacin de nuestro siglopara la legislacin y para la ciencia del Derecho. Debeverse en ella, de un lado, una manifestacin, entreotras, de la fuerte tendencia realista, fundamental-mente histrica que hacia fines del siglo pasado yprincipios del presente se acusa en Francia mismo,pero sobre todo en Alemania, bajo el especial influjodel estudio directo del Derecho romano. Pero ademsde esta significacin general, el interesante opsculo que nos referimos, tiene una ms propia y espe-cialsima en la historia de las ideas jurdicas moder-nas, y hasta en el desarrollo de la poltica legislati-va de Alemania. Representa todo un programa de unagran tendencia cientfica y prctica la vez en la filo-sofa del derecho positivo , la tendencia iniciada porHugo y que tantos y tan preclaros partidarios tuvoen la Europa toda, y quien tantsimo debe la for-macin slida y fundamental de la ciencia del De-recho en nuestros tiempos. Lo que se dice en el librode Savigny, hoy que el positivismo ha surgido yha arraigado con sus mtodos realistas en todas las

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POR F. E. DE SAVIGNY 1 1se public cuando no se poda presumir siquiera la doc.-'trina actual del positivismo , y entonces, poco que semedite y se considere la perspectiva histrica, se pon-drn en su punto, segn su valor verdadero, las ideas

nuevas y atrevidas, precursoras de toda una gran re-volucin cientfica en el porvenir, que La Vocacin de

nuestro siglo para la Legislacin entraa.

Mas veamos cmo se public este libro.Hacia el ao 1814, cuando, destruido el gran impe-

rio napolenico, Alemania fu reintegrada en su inde-

pendencia, ante el espectculo que este pueblo ofreca,maltrecho y dividido interiormente , produjronse pordo quier fuertes y vigorosas corrientes filosficas, lite-rarias jurdicas, sociales, polticas y de todo gnero, en-caminadas dar forma y vida la unidad nacional.En el Derecho, manifestse este universal deseo con laaspiracin unificar los derechos positivos de los di-ferentes pases de la raza germnica. Ahora bien;entre las voces elocuentes y autorizadas que entoncesse levantaron para procurar tal unificacin, aconse-jando el camino que debera seguirse, reson, distin-guindose entre todas, la del clebre adversario deSavigny, Thibaut. Propona ste como el medio ms

adecuado para favorecer en las mejores condicionesposibles la unificacin del derecho nacional , la for-macin de un Cdigo comn todos los paises deAlemania. Las ideas capitales en que este filsofo yjurisconsulto se apoyaba, expuestas estn en la obraque puede considerarse como complemento su modo,de la presente y la cual habla acerca de la Necesidad'de un Derecho civil comn para Alemania (1). Son tales


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ideas sencillas , claras , de las que seducen fcilmenteaunque encubran un fondo discutible y hasta errneo.Una legislacin, deca, debe ser tan perfecta como sea

posible en su forma, y en su materia; esto es, de estiloclaro, propio y preciso , y de instituciones verdade-ramente nacionales. La aspiracin ntima y funda-mental de una legislacin debe ser la fijeza en las re-glas, la seguridad en las divisiones, la universalidaden las frmulas; nada de esto hay, aada luego, enlas legislaciones alemanas, ni puede buscarse tampoco

en el Derecho romano, derecho histrico, antiguo, deeruditos, mal conocido, y, en suma, perfectamente in-adaptable al pueblo (1). Thibaut, lleno de fe en lasobras artsticas y reflexivas del Derecho, confiadsimoen la eficacia de las frmulas legales, propona sinteti-zar en un Cdigo las reglas jurdicas, claras , precisas ,universales y adaptadas la Alemania toda. La granautoridad de Thibaut, el exterior simptico de su teo-ra, ms del sentimiento nacional en que se inspi-raba, hicieron que de todas partes se levantaran vo-ces .amigas, y 'que poco poco se produjeran corrien-tes de favor. Fu.erbach en Munich, Schmidt en Jena,Pfeifer en Cassel, ms de G-cenner, se pronunciaronen pro de la necesidad preconizada por Thibaut, dedotar Alemania de un Cdigo general, que aclarasela gran confusin reinante en el Derecho civil posi-tivo , entonces vigente (2).

En estos momentos fu cuando se public La Vo-cacin de nuestro siglo para la Legislacin. Savigny,jurisconsulto profundo, conocedor como pocos del De-recho romano, y adems dotado de un sentido realista


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de la historia verdaderamente especial y admirable,vea, como Thibaut, la necesidad de unificar el dere-cho, de coadyuvar desde este lado la formacin deAlemania; pero no crea oportuno, para lograrlo, laformacin de un Cdigo, porque un Cdigo no puede

ser la obra del capricho: no se hacen los Cdigos efica-

ces, orgnicos, expresin formal y sistemtica del de-recho positivo, en un momento dado y cuando se

quiere, sino que se producen cuando las condiciones ylas circunstancias de la cultura jurdica, del amor

universal al derecho los permiten, , mejor quiz, losimponen. En opinin de Savigny, estas condiciones no

las posea Alemania en 1814. Para defender esta tesis,capital en la lucha violentsima que entre la escuela

histrica de Savigny y la filosfica de Thibaut, se pro-dujo, desarroll el primero las ideas profundas quellegaron constituir ms tarde el credo fundamen-tal de una de las tendencias ms importantes que ennuestro siglo han imperado en la filosofa del derechopositivo. Savigny demostr, con el apoyo eficacsimodel Derecho romano, el carcter esencialmente popu-lar, nacional, humano, en suma, del derecho (el dere-cho es obra, no de la voluntad arbitraria, segn pre-

tenda Rousseau, sino de la conciencia, del espritu delpueblo): afirm la importancia de la costumbre, comofuente del derecho positivo; acentu la necesidad deestudiar la historia ntima de los pueblos, como mediode penetrar en su espritu y de comprender as, cmoen l se elabora el derecho, su derecho; por ltimo,determin, frente las exageraciones de Thibaut

,ycontra la tendencia abstracta de la filosofa rousseau-


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nantes en el seno mismo de las sociedades mejor delos pueblos. Pero, qu insistir? Estas ideas, y mu-chas otras, puede verlas el lector desenvueltas, con el

vigor de pensamiento y la claridad grandsima que soncaractersticas en Savigny, en el folleto que va con-tinuacin.

No nos sentimos animados hacer aqu una crticade las opiniones que Savigny mantiene en esta obrita,y menos de las que constituyen el amplio programaformulado la larga, por los numerosos defensores de

la escuela histrica (1). Ya queda dicho que slo brev-simas palabras dedicaramos dar cuenta de L a Vocacin de nuestro siglo para la Legislacin y para laCiencia del Derecho. Sin duda hay, en medio de lomucho aceptable entre lo que dice Savigny, algo quesuscitara graves reparos. Bastara, sin fijarse en losdetalles de su idea, contemplar el carcter general dela tendencia, para ver que envuelve el germen de po-sibles peligros y corruptelas perjudiciales. En los prin-cipios de la escuela histrica pueden encontrar no po-cos argumentos, todos los quietismos polticos imagi-nables, todas las paralizaciones intencionadas del pro-greso, todas las oposiciones contra las reformas msnecesarias y hasta los autoritarismos absolutistas. Porotra parte, una concepcin de la historia humana, se-gn los principios de la escuela histrica, no puedeconsiderarse corno la frmula ms exacta de la histo-ria real y positiva. En efecto, lo que se llama el dere-cho no se ha formado slo orgnicamente, y en pacificaevolucin... la lucha (desgraciadamente), ha sido siem-

(1 ) V . S t a h l,Ifisjoria cie la filosofa del derecho, edic. esp., p-


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POR F. E. DE AVIGNY 15pre una de las formas empleadas por la humanidadpara hacer imperar lo que por derecho ha queridoentender... Pero repito que no debemos hacer aqu cr-tica de ningn gnero. Quien quiera ver admirable-mente expuestos estos y otros reparos de ndole anlo-ga contra la escuela histrica, que lea el preciosoopsculo del maestro Ihering acerca de La Lucha por

el derecho (1).Para terminar, conviene advertir que , aunque se

trata de un librito escrito hace tanto tiempo, no se

puede considerar corno anticuado. Nada de eso. Apartede que, como obra de Savigny, no poda envejecertan pronto, no hay inconveniente en afirmar que mu-cho de lo que en ella se dice, se debe conceptuar comode palpitante actualidad en Espaa.

Una consideracin brevsima justificar esto ltimo .No nos referiremos cuanto en el libro de Savignyse dice respecto del Derecho romano y de la enseanzauniversitaria, que probablemente nos viene comoanillo al dedo , pero s recordaremos que poco ha seacometi entre nosotros y se llev, no diremos que feliz trmino, el. Cdigo civil ; pues bien ; hay prra-fos en el libro de Savigny, que parecen escritos en

honor de la obra imperfecta inorgnica, y superficialde nuestros desorientados legisladores.

A. POSADA.


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INTRODUCCIN

En muchos pases de Alemania se ha sentido en es-tos ltimos tiempos el deseo de una mejor organiza-cin de la justicia civil; y este deseo , despus de ha-ber pasado inadvertido durante largo perodo paranuestros gobiernos, ha llegado al fin ser secundadopor el comn consejo de los hombres de Estado y delas gentes doctas. Un motivo, sin embargo, ms nobleque la mera necesidad, ha provocado esta adhesin;tal es el sentimiento de que , en virtud de la pasadaopresin de la nacionalidad alemana, se ha producidoen todos los nimos no perezosos el deseo de mostrar-se dignos de la poca actual. Por eso no es una vana

presuncin, sino cosa justa y laudable, que quiensienta en su alma la vocacin del siglo , lo proclamealtamente, y que en esto los legistas se esfuercenpor no ser los ltimos. Precisamente en el Derechocivil es donde la diferencia entre la edad pasada yla actual se ofrece ms palmaria. Muchas cosas , sinduda, pueden resultar malas entre los particulares,bien por defecto de inteligencia por otra causa, perosiempre estarn en libertad de exigir lo justo y lo


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pio convencimiento y poner su honor en el bien comn.Mas quin podra decir lo mismo de la poca trans-currida? Cuando el Cdigo francs se insinuara en Ale-

mania, y modo de gangrena se propagaba sin cesarsu accin corruptora, nunca, slo muy raramente ycon frases vacas, se aluda ningn principio infor-mador : todo tenda un fin externo , completamenteextrao la esencia propia del Cdigo: tendencia en smisma condenable, sin considerar adems que seme-jante fin era el ms pernicioso de todos. Y por eso

entonces todo esfuerzo resultaba infructuoso. Los queen aquella poca hablaron, estaban voluntaria-mente ligados la mala causa, bien parecan comoengaados por no haberla comprendido: los ms to-maban parte slo en la ejecucin como hombres denegocios , sin creerse en el caso de emitir un juicio:elevse, s, alguna que otra voz, ya exhortar, ya condenar, ya anunciar , ya dirigir; pero el sucesopasaba inadvertido. El poder de nuevo experimentarel efecto de una diversidad de opiniones , y de nuevohacer surgir dudas y conflictos sobre las decisiones, esuno de los beneficios con que Dios nos ha colmado,porque slo de un contraste semejante puede surgir unaunidad viva y estable: la unidad del convencimiento, la cual tendemos hoy en todas las cosas morales .Maspresentaremos dos especies de contiendas : la una ba-talladora y fuerte; la otra reposada y suave. Acudimos aqulla cuando encontramos reprobables el objeto yel fin : nos mantenemos en la segunda cuando se tratade indagar los medios para un fin digno y laudable. Laprimera encontrara aplicacin oportuna, aun no tra-tndose del Cdigo francs, si cualquiera quisiera sos-t t ti l E t d


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POR F. E. DE SAVIGNY 19do concurrir este fin el derecho , y debiendo cadagobiern o realizar la obra de compilar un Cdigo parti-cular para cada Estado respectivo , con el objeto dedestruir hasta en este punto cuanto exista de comn yrecuerde la unidad de la nacin. Opinin esta que distamucho de ser un producto espontneo de las concien-cias privadas, por ms que ciertos gobiernos la sosten-gan abiertamente, si bien un cierto pudor les impidemanifestar que la profesan, no habiendo sido, que yosepa, defendida en escritos relativos al Derecho civil.

Muy de otra suerte se halla la cuestin respecto deotros proyectos, que hasta ahora se conocen sobre esteasunto. Acerca de ellos es posible disentir y manteneruna controversia tranquila, que conduzca, si no alacuerdo y conformidad entre los que discuten, lomenos un conocimiento ms perfecto de la materia.De las dos opiniones de que tengo noticia acerca de laordenacin del Derecho civil, la una tiende restable-cer las antiguas condiciones, y la otra quiere la for-macin de un Cdigo comn para toda la Confedera-cin Germnica. Para esclarecer la segunda, es me-nester hacer aqu algunas reflexiones, toda vez quesuele ser considerada histricamente desde un doble

punto de vista. Ante todo , se la encuentra estrecha-mente relacionada con muchas opiniones investiga-ciones semejantes , de la ltima mitad del siglo xvm.En aquel tiempo surgiera en Europa un ciego ardorpor la organizacin: se haba perdido todo sentimientoy todo amor por cuanto haba de caracterstico y degrande en los dems siglos, al par que por el naturaldesenvolvimiento de los pueblos y de las institucio-


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destinada nada menos que la efectiva realizacin deuna perfeccin absoluta. Este movimiento se manifes-t en todas direcciones : es notorio cunto por l se ha

perdido en religin y en poltica , no pudiendo por lodems desconocerse cmo por una natural reaccin,hubo de provocarse en todas partes una nueva y msvigorosa tendencia. Semejante movimiento no dej deobrar tambin en el Derecho civil. En su virtud se pe-dan nuevos Cdigos, los cuales, con sus perfecciones,deban garantir una mecnica exactitud en la admi-

nistracin de la justicia ; de modo que el magistrado,dispensado de todo juicio propio , deba limitarse una simple aplicacin literal de la ley. Deban, ade-ms, estos Cdigos estar completamente libres de todahistrica influencia , y por obra de una solemne y ex-trafia abstraccin, deban adaptarse todos los pue-blos y todos los tiempos. Sera, en verdad , injustoatribuir meros infatuados sofistas semejantes ten-dencias y aspiraciones slo: haba entre sus mantene-dores no pocas excepciones honrosas, que traducanfielmente el pensamiento del pueblo ; no estando , porlo dems, en manos de los gobiernos impedir todas lasaplicaciones , siendo bastante si se consegua templary restringir tan fogosa tendencia.

Si ahora tratamos de comparar la edad presentecon la que dejamos descrita, tendremos realmentemotivos para congratularnos. El gusto histrico se hadespertado por doquiera , y ante l no encuentranapoyo aquellas arrogancias infundadas ; y si an sesiente el contagio en los escritores noveles, ya no esese el espritu dominante. No resulta menos satisfac-torio en parte, el parangn, respecto de los proyectosd Cdi f A d


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POR F. E. DE SAVIGNY 21hacia un fin prctico y determinado, fundando sus ra-zones sobre slidos motivos. Pero en el examen de aquelperodo encontramos la ventaja de poder consultar

la experiencia, toda vez que bajo el imperio de aque-llas opiniones se produjeron uno tras de otro tres C-digos para los tres grandes Estados de Europa. Estos,y en parte sus efectos, estn ante nuestra vista, y se-ra imperdonable despreciar la leccin que puedendarnos, alentndonos detenindonos.

Por otro lado, aquellos proyectos van unidos unaopinin general sobre el origen del derecho positivo,la cual hace mucho tiempo que dominaba ya en lagran mayora de los juristas alemanes. Segn estaopinin, todo derecho, en su estado normal, no es msque el resultado de la ley, esto es, de los actos emana-dos de la potestad suprema del Estado; la ciencia del

Derecho atiende nicamente la materia de seme-jantes actos; as, el contenido de la legislacin misma,al igual que el de la ciencia del Derecho es, completa-mente accidental y variable, siendo perfectamente po-sible que el derecho de hoy sea en un todo distinto delde ayer. Por donde un Cdigo perfecto estimase unanecesidad capital, y slo cuando falta, se cree poderrecurrir, como por triste necesidad, la ayuda del de-recho consuetudinario, que se concepta, por lo dems,vago insuficiente suplemento.

Semejante opinin es bastante ms antigua que laotra que dejamos indicada; ambas, sobre muchos pun-tos, se han combatido recprocamente; pero en no

pocos han llegado un acuerdo. Muchas veces haservido como trmino de concordia el convencimiento


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la cual es preciso descubrir fin de perfeccionar defi-nitivamente el derecho positivo.

Si tal opinin, acerca del origen del derecho positi-vo, es no fundada, es lo que va verse en las con-sideraciones que siguen.


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CAPITULO PRIMERO

O rigen del derecho posi t ivo.

Preguntaremos ante todo la historia cmo se hadese7vltrre natmtfe - 1 Derecho entre los pueblosprimitivos, con el fin de procurar ver y juzgar qu es

lo que hay en ese desenvolvimiento de necesario, de-til y de censurable.En todas las naciones, cuya historia no ofrece duda,

vemos al Derecho civil revestir un carcter determi-nado peculiar de Ical_pueblo del propio modo quesu lengua, sus costumbres y su constitucin poltica.Todas estas diferentes manifestaciones iy .,-lienen, enverdad, una existencia aparte, sino que son otras tan-tas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente

ue slaparentem ente se revelan tra observacin como em tit-1- 4 -arados. Loforma un solo todo es la universal creencia del pue-blo, el sentimiento_uniforme_de necesidades ntimasque excluye toda idea de un origen meramente acci-

,9:1yArbitrario.

..... ~ ....,


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medio de la historia. En ciertos tiempos, de que no es-tamos muy lejanos, ha dominado la creencia de quela infancia de la sociedad se ha pasado en una condicin1Vrfectamente animal, la cual, merced undeenvolvimiento, se fu cambiando en una existenciacada vez mejor, hasta que al fin lleg alcanzar laaltura de civilizacin en que ahora se encuentra. Po-dinos prescindir, desde luego, de tal doctrina y limi-tarnos al hecho de este primer estado en que induda-blemente se ha encontrado el Derecho civil, tratandode determinar los rasgos generales de un perodo enque el derecho vive al igual que la lengua en la con-ciencia popular.

Esta juventud de los pueblos es ciertamente pobrede ideas, pero tiene la ventaja de una plena concien-cia de su ser y de sus condiciones, y en ella vive sin-tindola profundamente, mientras en nuestra socie-dad, tan artificiosamente complicada por tantoselementos, estamos oprimidos por nuestra mismaabundancia, que no podemos gozar y aprovecharplenamente. Aquella clara y natural condicin mani-fistase principalmente en el Derecho civil, y as comoocurre en cada hombre que en virtud de la propia

estimacin adquieren importancia sus relaciones fami-liares y sus bienes, as por razones semejantes se haceposible que las decisiones del derecho lleguen sercosa del conocimiento popular. Estas funciones inte-lectuales necesitan pues de un organismo, por decirloas, material, que procure estabilidad su ejercicio.La lengua lo encuentra en el constante y no interrum-

pido uso que de ella se hace, el gobierno en la visibleautoridad que le est confiada ; pero, dnde lo encon-


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POR F. E. DE SAVIGNY 25 1 01MIla escritura y de la palabra. Pero semejante arte deorganizacin supone ya un grado de abstraccin, alcual no pueden elevarse las edades primitivas. En stasencontramos, por el contrario, actos simblicos, en loscuales, los principios del Derecho toman vigor y fuer-za, cuando no resultan absorbidos y dominados.

La sensible evidencia de estos actos es manifiesta-mente la que mantiene el derecho bajo una forma de-terminada, y su gravedad y solemnidades estn en re-lacin con la importancia en que se tienen en aquelperodo los principios jurdicos que se consideran comocaractersticos.

En el uso dominante de estos actos formales con-cuerdan, por ejemplo, las razas germnicas con las an-tiguas italianas , sino que en las ltimas esas formasaparecen ms determinadas y ms regulares, lo que

puede muy bien depender de su diversa constitucin.Semejantes actos simblicos pueden considerarse comola verdadera gramtica del derecho en el perodo que nos referimos, siendo cosa digna de ser notada,que la tarea principal de los antiguos jurisconsultosromanos, consista precisamente en mantener y apli-car exactamente estos actos. En estos ltimos tiemposcon frecuencia los hemos despreciado, corno patrimo-nio de la barbarie y como supersticin indigna de nues-tra civilizacin, habindonos estimado como superio-res porque no los necesitbamos; sin embargo, no seha 'tenido en cuenta siempre, que tambin nosotros noshallamos rodeados por todas partes de formas jurdi-

cas, las cuales, por lo dems, falta la mejor ventajaque las primeras tenan, esto es , la evidencia sea la


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26 DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO 1~primitivos, nos parecemos en verdad aquellos viaje-ros que, visitando la Francia, se admiraban al oir queen esta tierra los niflos saban hablar desde muy tem-prana edad y fcilmente el francs.

Esa natural dependencia del__ derecho de_i_a___COS-tumbre y del carcter del pueblo, se conserva tambincon el progreso del tiempo, no de otro modo que en ellenguaje.

---

Al igual que para ste, upeiclerecho no hayAnsolo instante de rezso. El mismo movimiento, el mis-ja odesanzly . e a

fica en l queen cualquie-

ra otra tendencia del pueblo, y semejante desenvolvi-.

nalento_est4_ bajo la misma ley de intrnseca necesidad,corno cualquiera otra primitiva manifestacin. El de-recho progresa con el pueblo, se perfecciona con l, y por ltimo perece cuando el pueblo U perdido su ca-rcter. Pero este interior progreso, existente tambinen los tiempos de mayor cultura, es en ellos muy difi-cil de estudiar. A la verdad , segn hemos declaradoantes, el derecho vive en el comn conocimiento delpueblo ; y considerarlo por ejemplo, en el Derechoromano , es esto cierto respecto de sus rasgos funda-mentales, as en lo tocante la ndole general del ma-

trimonio , de la propiedad, etc. , etc. ; pero luego seve que no se puede decir lo mismo en cuanto lainfinita suma de detalles que v. gr. nos presentan lasPandectas. Esta dificultad nos lleva una nueva ma-nera de ver el desenvolvimiento del derecho. De he-cho se puede observar cmo en una civilizacin cre-ciente , las varias actividades del pueblo se van cons-

tantemente separando, y cmo cuanto en un principioera un mismo conjunto, se divide en mltiples ramas


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POR E. E. DE SAVIGNY 27onissms / lado del lenguaje y toma un aire cientfico, y lo queantes viva en la conciencia popular, convirtese enadelante en materia de la competencia de los juristas,que en tal concepto vienen representar al pueblo.La existencia del derecho, partir de aqu, se hacecada vez ms artificiosa y ms complicada, porque,sin dejar de vivir de la vida del pueblo, se produce alpar otra vida, como obra especial de la ciencia, en ma-nos de los juristas. El influjo simultneo de este dobleprincipio de vitalidad, explica todas las manifestacio-nes ulteriores, comprendindose tambin cmo aque-lla gran masa de detalles particulares , puede nacerexpontneamente de las costumbres, sin arbitrio nidesignio preconcebido. En gracia la brevedad, de-signaremos con la expresin elemento poltico del de-recho, la dependencia en que est respecto de la vidasocial del pueblo, designando adems su vida separa-da y cientfica como elemento tcnico.

Segn lo expuesto, el derecho ser en el mismo pue-blo en pocas distintas, derecho natural (en un senti-do diferente del derecho natural de que comnmentese habla) bien derecho cientfico, segn que predo-mine uno otro elemento, ya que una separacin ab-

soluta entre ambos es seguramente imposible. En losEstados republicanos podr el principio poltico con-servar ms tenazmente un influjo inmediato, que enlos Estados monrquicos ; en la repblica romana,como en ninguna otra parte, un gran conjunto de cir-cunstancias contribuyeron mantener vivo semejan-te influjo, aun en los momentos de incremento de lacivilizacin. Pero en todo tiempo, y bajo cualquierf d bi l i


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28 DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLOMltIMM../.141.1. al.

aovada, hace posible un conocimiento general del pue-blo. As, en la mayor parte de las ciudades se formary mantendr un derecho particular acerca de lastransacciones con los criados y los alquileres delas casas, independientemente por igual de las leyespromulgadas y de la jurisprudencia cientfica ; y stos,despus de todo, son los nicos progresos del univer-sal derecho primitivo. Antes de los grandes trastor-nos que hemos sufrido en casi todas las instituciones,eran estas en los pequeos Estados alemanes bastantems numerosas que al presente lo son, porque algunaspartes de las antiguas instituciones germnicas, se ha-ban salvado travs del torrente de las revoluciones.

La sntesi de esta opinin es que todo derechotiene su origen en aquellos usos y costumbres, las 0 . .cuales por aS

asenfirniento universal se suele dar aun-__

que no con " gran e-xaclifud el nom_bre_ceDerecho_gonsuetudinario; _esto es, que el derecho se crea pri-mero por las costumbres y las creencias populares, yluego por la jurisprudencia ; siempre, por tanto, envirtud de una fuerza interior, y tcitamente activa,jams en virtud del arbitrio de ningn legislador. Lue-go examinaremos si esta condicin del derecho , que

hasta ahora hemos designado slo como un hecho his-trico, es un beneficio un dao, y si se debiera desear perpetuidad, pero aunque sea del mero lado hist-rico, exige una ms peculiar determinacin. Hemosempezado por la hiptesis de un desenvolvimiento ori-ginario, puro y no interrumpido ; ms adelante elejemplo de Alemania mostrar la accin de un pri-mer contacto con el derecho extranjero, y har vercmo indudablemente el influjo parcial de la legisla-


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POR F. E. DE SAVIGNY 29..1.grandes diferencias en los lmites de la autoridad y dela aplicacin del derecho. As como, en efecto, un mis-mo pueblo se diversifica en ramas, y los Estados seunifican se desmembran, as tambin el mismo de-recho debe ser ya comn varios Estados independien-tes, ya vario y distinto en un mismo Estado, guar-dando ciertos rasgos uniformes fundamentales, y re-vistiendo una diversidad grande en los detalles par-ticulares.

Dbese Hugo, entre los juristas alemanes, el alto

honor de haber combatido, en la mayora de susobras,, esta opinin dominante, en lo que tiene de fun-damental. Moeser es el otro quien se ha aplaudidopor haber tratado de aclarar la historia en relacincon el Derecho civil : que su ejemplo no haba de serseguido durante largo tiempo por los juristas, era deesperar, porque, en realidad, no perteneci su cla-se, y adems no form escuela ni escribi precisamen-te libros elementales.


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CAPTULO II

Leyes y Cdigos .

No es raro que ciertas leyes lleguen modificar elderecho: y esto por varias razones.

En primer trmino, puede la modificacin del dere-cho vigente ser una aspiracin del legislador, cuandoaltos fines polticos as lo requieren. De hecho, cuandoentre nosotros las gentes no conocedoras del derecho,hablan de la necesidad de una nueva legislacin, deordinario lo entienden de ese modo; una prueba pal-maria la tenemos en la determinacin de los derechosde propiedad. Ejemplos de esta naturaleza nos los datambin la historia del Derecho romano: pocos duran-

te la repblica: bajo Augusto dos tan slo, aunque degran peso, las leyes Julia y Papia Popea; muchas msbajo los emperadores cristianos. Que semejantes leyesson una intil corrupcin del derecho, y que se debenhacer muy parcamente, es cosa clara para quien no ig-nore la historia. A la parte tcnica del derecho, atin-dese en ellas slo por la forma , y en relacin con elderecho anterior, relacin esta que hace tal parte dela legislacin ms difcil de lo que suele creerse


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den en verdad existir principios dudosos, que, por sunaturaleza mudable, no tengan lmites precisos, como,por ejemplo, las prescripciones, respecto de las cuales,

sin embargo, la administracin de justicia pide limitesperfectamente definidas. Ahora bien; en ese caso puedeintervenir una legislacin de tal naturaleza, que pur-gue adecuadamente la costumbre, desvanezca tales du-das indeterminaciones , y ponga en plena evidenciael derecho real, que es la verdadera voluntad delpueblo, mantenindole puro. Roma tena este prop-

sito una excelente institucin en el derecho positivo,la cual an podra, con ciertas reservas, encontrarsu lugar propio en los Estados monrquicos.

Pero estas especies de influencias parciales no seconsideran para nada, cuando se trata , como ocurreentre nosotros , de la necesidad de un Cdigo general:atindese ms bien otros puntos. El Estado debe dis-cutir y formular todo el conjunto de su derecho, de ma-nera que resulte un libro , que vendr ser la fuentenica, sustituyendo todas aquellas que anteriormentehubieran podido tener alguna autoridad. Ahora bien,en primer trmino, se podra preguntar de dnde de-ber derivarse el contenido de semejante Cdigo. Se-gn una opinin, que antes nos hemos referido, se hasostenido por muchos que la fuente debe ser el dere-cho racional, sin que se haga caso alguno del existen-te. Sin embargo, aquellos quienes estaba confiada laejecucin, y aquellos que de otro modo tenan un cono-cimiento prctico del derecho, rechazaron una decisintan atrevida y ampulosa, y convinieron en que se de-ba formular el derecho vigente, aportando aquellasmejoras y modificaciones que por motivos polticos se


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POR F. E. DE SAVIGNY 33. nos modernos, es cosa que ms adelante se pondr demanifiesto. Como consecuencia de todo ello, el Cdigocomprenderla dos elementos: primero , el derecho yaexistente; segundo, leyes nuevas. En lo relativo estasltimas, es sin duda accidental que se promulguencon ocasin del Cdigo en otra poca; podran., enverdad, no ser necesarias al formarse el Cdigo. As,en Alemania principalmente , su promulgacin re-sultara con frecuencia una superfetacin, porque lo

que sera nuevo para un pas se encontrara antiguoen otro, en el cual no se tratara ya de la introduccinde un derecho nuevo, sino de una amplificacin deaplicaciones del derecho ya vigente entre razas afines.Para que nuestra investigacin resulte ordenada, pres-cindiremos de las nuevas leyes y consideraremos tanslo el esencial y principal contenido del Cdigo. De-bemos, pues, considerar el Cdigo como el conjuntode todo el Derecho existente, con la sancin exclusi-va del gobierno. El supuesto de esta sancin, como ne-cesaria en una empresa semejante, es cosa natural enuna poca como la nuestra, en la cual, causa de lagran actividad de los escritores, de la variedad de li-

bros y del inseguro crdito de los mismos, es imposi-ble que un libro ejerza un influjo preeminente y dura-dero sin la fuerza del gobierno. Si alguna vez no setuvieran en cuenta estas condiciones , es que cabemuy bien que tal trabajo sea obra de los meros culti-vadores del derecho , sin ingerencia ni sancin guber-nativa. Tal fu , en verdad, el caso frecuente bajo el

antiguo Derecho germnico, y tropezaramos de segu-ro con grandes dificultades para hacer comprender


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4 DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLOnimalsarormalommllea .. ....411....111morarquimfflumM11.115.P.M11.1 -tr

Ms preciso es que aqu nos atengamos las opinio-nes actualmente dominantes. Realmente, es cosa cla-ra, que la diferencia estar, propiamente en la oca-sin y en la sancin, las cuales provienen del Estado,y no en la ndole de la obra, la cual es en todo casoperfectamente tcnica, y como tal propia de los juris-tas: en suspenso ya despus de mucho tiempo la accindel elemento poltico del derecho en el Cdigo que su-ponemos, se hace necesario escribirlo y adicionarlo,cosa que sin duda los juristas toca. El deseo de unCdigo semejante y los efectos que de l se esperade dos especies.

El derecho, por su ntima condicin, debe ante todoalcanzar el ms alto grado de certeza, y sta debeacompaar una uniforme aplicacin. Es preciso, pues,segn esto, rectificar y definir los lmites exterioresde esta aplicacin, toda vez que en lugar de un dere-cho distinto para los diferentes lugares, se ha de pro-curar un derecho general nacional. Nos fijaremos aquslo en la primera de esas ventajas, pues de la segun-da ser mejor que hablemos ms adelante, al tratarespecialmente de Alemania.

Que aquellas intrnsecas ventajas dependen de la

perfecta ejecucin, es cosa evidente, resultando claroque por este lado lo mismo se puede perder que ganar.A este propsito, importa mucho notar lo que adver -ta con gran razn y sabidura Bacon (1). Segn ste,una obra como es la de un Cdigo, no se debe empren-der sino bajo la accin de una necesidad extrema,siendo preciso tener siempre en cuenta las fuentes del

derecho que estuvieren vigentes. Estimaba que todo


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POR F. E. DE SAVIGNY 35111 M r. 1... s debe aprovecharse mediante aceptacin verbal, con-servada con esmero incesantemente consultada. Perouna obra semejante no se deber emprender ms queen aquellos tiempos en los cuales en punto institu-ciones y saber jurdico se est sobre los preceden-tes, pues sera triste que por la ignorancia de lostiempos posteriores se mutilase la obra de la antige-dad (1). Lo que de esto puede inferirse fcilmente seve: toda aquella parte del derecho vigente que no

debe ser cambiada, sino conservada; se debe funda-mentalmente reconocer y fielmente declarar , cosasestas que corresponden la una la materia y la otra la forma.

En lo que concierne la materia, el problema msimportante y ms difcil es el de la perfeccin del C-digo, desde el punto de vista, de lo que comprende, desu amplitud necesaria. Destinado el Cdigo ser fuen-te nica de derecho, es menester se dice, que conten-ga efectivamente la solucin de cualquier caso quepueda presentarse. Frecuentemente se ha credo comocosa posible y buena, conocer por experiencia todoslos casos particulares para resolverlos en el lugar

correspondiente del Cdigo. Pero quien haya paradomientes en la variedad de los casos de derecho, claroha de ver cmo semejante empresa debe ser perfecta-mente infructuosa, siendo difcil prefijar qu lmites sehabrn de encontrar en el porvenir para recoger loscasos ms importantes. Verdad es que en los cdigosmodernos se ha eludido absolutamente tal propsi to ,

(I) L. c. aj.

Optandum e setuthujusmodilen i insta


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136 DE LA VOCACIN DE NITESTRO SIGLOaunque sin suplir de otro modo la deficiencia natural.Y eso que hay otro medio de llenar esa aspiracin delCdigo, al modo cmo puede verse con este ejemplo

de geometra. En todo tringulo hay siempre ciertosdatos , de cuya existencia y relacin se infieren inme-diata y necesariamente todos los dems ; as el trin-gulo se tiene en cuanto son conocidos dos lados y el n-gulo. Pues bien de anloga manera, cada parte del de-recho tiene tales cuales puntos, de los que se derivan1 0 3 dems, y los cuales se pueden denominar teoremas

fundamentales. Sealar stos, y partir de ellos des-cubrir la ntima relacin y la afinidad que tienen contodos los principios y teoremas jurdicos; he ah loms difcil en nuestra ciencia, y esto es lo que da laobra de los juristas un carcter cientfico. Ahora bien:si el Cdigo se forma en una poca en que este arte estpoco avanzado, no se podrn evitar los imprescindi-bles escollos. La administracin de la justicia estaraparentemente gobernada por el Cdigo , pero de he-cho lo estar por algo extrao al mismo , que ser,en difinitiva, la verdadera fuente dominante del dere-cho. Semejante apariencia falaz, es sin duda grande-mente perniciosa, porque el Cdigo, por su novedad,por la afinidad del mismo con las ideas del tiempo, ypor su exterior importancia, atraer hacia s toda laatencin, distrayndola de la verdadera fuente del de-recho, de modo que sta, relegada en la sombra, se verprivada necesariamente de aquella fuerza que slo lanacin puede darle, y sin la cual es imposible que al-canze un estado vigoroso y fuerte, de verdadero impe-rio. El carcter real y no quimrico del peligro que se-fialamos , se ver an ms claro luego, cuando dis-


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POR F. E. DE SAVIGNY 37 ~1111111~~...11...M1~.~.~ .~ , 11 ... ..M~tambin la idea general y la ndole de aquella fuentedominante del derecho que ms arriba nos refera-

mos, y que suele denominarse con tan raros nombres;como Derecho natural, jurisprudencia, analoga dederecho.

Si con ese imperfecto conocimiento de los principiosfundamentales se logra en el Cdigo abarcar cuantohemos dicho, ocurrir con frecuencia, sin que sus au-tores se den cuenta, una lucha y una contraposicinrecproca entre las decisiones particulares, lo cual semanifestar poco poco en las aplicaciones aun sincaer en defecto la administracin de justicia. Seme-jante consecuencia es sin duda inevitable por el mo-mento , cuando un siglo quien falta la conciencia desu vocacin, ha fijado los principios del derecho con la

autoridad de la legislacin; pero su influjo se har sen-tir ms pernicioso aun en el porvenir. Realmente, en elsupuesto de ciertas condiciones favorables para el des-envolvimiento del derecho , ser una ventaja supre-ma, un contacto ms extenso con la poca sabia dela antigedad ; pero encontrndose por medio el C-digo, este le impedir lo menos lo har dificilsi-mo. Hay adems en la exclusiva aplicacin de un de-recho positivo dado, el peligro de tropezar con el obs-tculo de la letra, por lo que todos los medios de inno-vacin deben ser constantemente muy escogidos: enrigor, un cdigo incompleto debera mantener sobretodo este dominio de un derecho no sancionado.

Adems de lo referente la materia del Cdio .o se7se debe tambin examinar su forma, pues puede muy

b l d l d h d


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_ 3 8 DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO0ms fcil inducirlo de das aplicaciones que lograronsu fin de las que no lo consiguieron, que determi-narlo mediante reglas generales. Ordinariamente seexige que el lenguaje de las leyes se distinga por unparticular laconismo : y , sin duda, puede ser grandeel influjo de la concisin; de ello son una prueba losPlebiscitos y los Edictos romanos. Pero hay tambinuna estril concisin que nada dice, en la cual incurrequienquiera que no sabe usar el lenguaje como instru-

mento, y que por ello no puede usarle con toda eficacia:de esto tenemos numerossimos ejemplos en las leyes ydocumentos de la Edad Media. De otro lado, la proli-jidad, en las compilaciones destinadas valer comofuentes de derecho, puede resultar condenable in-aceptable: vese esto claro en muchas Constituciones deJustiniano y en la mayor parte de las Novelas del C-

digo Teodosiano; verdad es que tambin puede resultaruna prolijidad habilidosa cuya eficacia es preciso re-conocer, y de la cual encontrarnos ejemplos en no po-cos pasajes de las Pandectas.

Si ahora resumimos todo cuanto llevamos dichosobre las condiciones de un buen Cdigo, vese bienclaro que son pocas las pocas oportunas para for-

marlo.En los primeros tiempos de los pueblos se encuentra,

verdaderamente, la ms espontnea intuicin del de-recho; mas para que sean aptos para la codificacin,les falta el lenguaje y el arte lgico; la mejor parte nosaben expresarla, de modo que la mayora de las ve-ces no dan sus compilaciones verdadero sello de indi-vidualidad, aun siendo su derecho altamente personal.Ejemplo de esto lo tenemos en las leyes de los tiempos


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POR F. E. DE SAVIGNY 39nor grado, algo anlogo. En los tiempos de decadenpor el contraro, hay impotencia casi por todas partes,

ya se mire la materia, ya se mire la forma.Queda en verdad una poca media, en la cual variosde los elementos sociales y el derecho sobre todo, pornecesidad natural, intrnseca, alcanzan su organiza-cin. Semejante poca, sin embargo, no siente, por simisma, la necesidad de un Cdigo : podra compilarlopara una edad posterior y ms necesitada, guisa de

provisin de invierno; pero es este un cuidado quelos vivos en un siglo rara vez se imponen en pro desus hijos, sus nietos.


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C PITULO III

E l D e r e c h o r o m a n o .

Las ojeadas generales acerca del origen del dere-cho y de los Cdigos, recibirn an una mayor luz yalcanzarn una ms grande exactitud en la aplicacin

al Derecho romano y al Derecho germnico. Los parti-darios del Derecho romano no es raro que sostenganque el gran valor del mismo radica en que en l seencuentran en una pureza evidente los eternos cno-nes de derecho, hasta el punto de que se le debe mirarcomo un derecho natural sancionado. Sin embargo, siquisiramos examinar de cerca el valor de un asertosemejante, veramos rechazada por ellos mismos la ma-yor parte de ese derecho, como mezquina y pobre,limitndose aquella admiracin en definitiva la teoradel contrato. Por supuesto separando de sta las es-tipulaciones y otras sutilezas , y dejando slo aquelloque es , en verdad , de una justicia extrema, y que conrazn se considera como

la expresin de los sentimien-tos que Dios mismo ha puesto en el corazn de los hom-


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naturaleza tan general, que la razn los descubrirapor s misma en su mayor parte y sin necesidad deforma jurdica alguna , de modo que no habra paraqu invocar , en favor de una tan fcil adquisicin,la ayuda apoyo de leyes y juristas de hace dos milajos.

Por nuestra parte, trataremos de poner de mani-fiesto con mayor exactitud lo que hay de ms carac-terstico en el Derecho romano , y que su excelenciadebe ser muy distinta de la indicada, segn puede in-ferirse del hecho de tratarse del nico derecho de unpueblo grande, de larga vida, el cual tuvo un desen-volvimiento perfectamente nacional y no interrumpi-do, y que, por otra parte, fu administrado con celoverdaderamente religioso en todos los perodos de suhistoria. Si consideramos principalmente los libros

Justinineos y la forma bajo la cual el Derecho roma-no ha llegado los modernos Estados de Europa , nopuede menos de vislumbrarse en aquellos libros unaera de decadencia. El ncleo, por decirlo as , de losmismos es una compilacin de documentos de una po-ca clsica perdida inaccesible, y de la cual el mismoJustiniano ignoraba el secreto; nos referimos al siglo

de Papiniano y de Ulpiano. En este siglo debe dete-nerse nuestra mirada, para procurar revelar una ima-gen de la ndole y del espritu de aquellos jurisconsultos.Ya hemos mostrado antes, cmo en nuestra cien-cia toda verdad emana de un cierto nmero de prin-cipios fundamentales: ahora bien; stos son los queverdaderamente constituyen la grandeza de los ju-

risconsultos romanos. La idea y los teoremas delderecho no aparecen en ellos como creacin arbitra-


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POR F. E. DE SAV1GNY 43.. tud de un hbito familiar muy prolongado. As nacien ellos una seguridad en todo su procedimiento, que

se parece la de las matemticas ; puede decirse, sintemor de exagerar, que calculan con sus ideas. Ycuenta que semejante mtodo no es distintivo especialde uno en particular de algunos escritores, sino quees propiedad casi comn todos, aunque manifestadaen cada cual con grado distinto de energa en suaplicacin. Si poseysemos por completo sus escritos,

encontraramos en ellos menos individualidad que encualquier otra rama de la literatura latina. Conspi-ran todos con ms menos fuerza una misma grandeobra, y por tal razn, la idea que preside en la forma-cin de las Pandectas no debe ser rechazada por en-tero. La demostracin de cmo esta conformidad decarcter cientfico en los jurisconsultos romanos sefunda en slidas bases, la tenernos en la escasa im-portancia que dan al lado exterior ; as, por ejemplo,sus definiciones resultan tambin en gran parte im-perfectsimas, y sin embargo, la precisin ntima y lacerteza de la idea no desaparecen nunca. Hay otroelemento de mucho mayor relieve y mucho menos ar-

bitrario, que tienen gran cuidado de conservar , sa-ber, un excelente lenguaje tcnico, el cual se relacio-na con su ciencia particular para saber formar conaquellas diversas manifestaciones casi un solo todo.Verdad es, que todas estas ventajas podra aadirseun gran exclusivismo.

Y realmente, si es cierto , corno lo es , que el dere-cho no tiene una existencia por s , sino que ms biense da en la vida del hombre considerada en un cierto


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do por una clara intuicin de los principios, alcanzan-do un alto grado de formal construccin, pero sin baseverdadera en la realidad. Ahora bien ; en este puntose distingue principalmente el mtodo de los juriscon-sultos romanos. Cuando tienen que considerar un casode derecho, parten de la viva intuicin de ste, y antenosotros se desarrolla poco poco y plenamente, comosi tal caso debiera ser el punto inicial de toda la cien-cia que del mismo deba deducirse. De este modo, no

hay para ellos una distincin clara entre la teora y laprctica : la teora se lleva hasta la ms inmediataaplicacin y la prctica vese siempre elevada la al-tura del proceso cientfico. En cada teorema funda-mental vse un mismo tiempo un caso de aplicacin,al modo cmo en todo caso prctico se descubre la reglaque lo informa, revelando adems una gran maestra

en la facilidad con que pasan de lo general lo parti-cular y viceversa. Realmente, en este mtodo especial,para encontrar y exponer el derecho, radica su parti-cular mrito, siendo de notar que en ellos el arte se haperfeccionado con el conocimiento y la exposicin cien-tfica, sin perder por ello la evidencia y la vida que soncaractersticas de los tiempos primitivos. Esta mara-villosa organizacin de la ciencia del Derecho entrelos romanos, principios del siglo III de la Era cris-tiana, es cosa de tanto inters, que es necesario estu-diar su historia. Y la verdad, sera errneo reputarlasimplemente como creacin de una poca muy propi-cia dicho elemento, sin que en ello tuvieran partealguna las edades precedentes. Sabido es que, no slolos jurisconsultos de aquel siglo recibieron en granmedida la materia de su ciencia de los tiempos de la


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POR F. E. DE SAV1GNY 45de la libertad romana. De hecho , lo que hace grande Roma es su espritu poltico, lleno de actividad y devida, en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan h-bil para renovar de modo incesante las formas de suconstitucin , de modo que lo nuevo no fuese ms T'euna continua explicacin de lo antiguo, logrando al finuna justa proporcionalidad entre el elemento estable yel elemento progresivo. Este espritu obraba la vezsobre el gobierno y sobre el Derecho civil, si bien ces

de obrar sobre el primero an antes de que cayese laRepblica, mientras que sobre el otro su influjo se ejer cii durante varios siglos todava, por no haberse mani-festado en el derecho las mismas causas de corrupcinque obraron sobre el gobierno. En el Derecho civil,pues, se revela con ms persistencia la ndole general.de los romanos que se atenan las costumbres, sin que

por lo dems fuesen de ellas siervos, en cuanto la opi-nin se manifestaba contraria y no resultasen en conso-nancia con las nuevas necesidades del pueblo. De ahque la historia dellDerecho romano hasta la poca cl-sica ofrezca en todos los sentidos un desenvolvimientoprogresivo y plenamente orgnico. Si surge una nuevaforma de derecho, es siempre en estricta conexin conotra antecedente y tiende la determinacin y al per-feccionamiento de la misma. De tal naturaleza es laidea de la ficcinfictio juris), de suma importancia enel desenvolvimiento del Derecho romano, aun cuandolos modernos, por desconocer su propia ndole, la hayanmirado frecuentemente con cierto desvio. Basta recor-

dar la bonorum possessio respecto de la haereditas , lapubliciana actio respecto de la rei v indicatio, las actio-


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lo ms desenvuelto, proviene el que los jurisconsultosromanos de tiempos posteriores hayan encontrado tanfcil ejercer sobre las materias de su ciencia aquel pa-

tronato que tanto hemos admirado y admirarnos. Aho-ra bien; si antes advertamos que la ciencia del Dere-cho en Roma era en su siglo clsico propiedad comnde los juristas, en este momento debemos ya reconoceruna comunidad semejante en todos los tiempos de lahistoria romana, siendo forzoso afirmar el genio jurdi-co de aquel derecho que se sobrepone cualquier otro,no slo respecto una poca dada, sino las naciones engeneral. Y si luego consideramos el lado de la peliteraria, por la cual, slo al Derecho romano puedeserle garantida una influencia perenne sobre los demspueblos y sobre los dems tiempos, entonces la edad dePapiniano y de Pablo aparecer en un lugar preemi-nente.

De lo expuesto resulta bien de manifiesto queel Derecho romano, como derecho consuetudinario,se ha organizado casi enteramente por virtud de in-trnseca fuerza, y un exacto estudio de su historiahace ver cun pasajera ha sido siempre la influen-cia de las leyes particulares, y cun firme se ha man-

tenido el derecho en condiciones de propia vitalidad.La historia del Derecho romano, es, por otro lado, muyinstructiva para cuanto ms arriba queda dicho sobrela necesidad de la codificacin. Ensea por de pronto,que estando el derecho en progreso vivo no se sien-te necesidad alguna de codificacin, y eso aun cuandohaya habido condiciones favorabilsimas para ,llevarla

cabo. Y la verdad, en el siglo clsico de la juris-prudencia era facilsimo compilar un cdigo excelen-


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POR F. E. DE SAVIGNY 47 ..rianallmall-VomwemOrmwmoolemflaa.4111l...adems del amor que ciertamente tenan por el dere-cho no les hubiera faltado la autoridad para dar vida

un Cdigo, si lo hubieran conceptuado cosa buenanecesaria : ahora bien; no encontramos huella algunade una empresa semejante. Sin duda, en otra poca,cuando Csar, en el apogeo consciente de su fuerza, yante la tristeza de los tiempos, quiso dar su nicavoluntad un imperio exclusivo en Roma, tenemos porseguro, que debi cruzar por su mente la idea de unacodificacin 1); as como en el siglo vi cuando se extin-uufa toda vida informadora del derecho, ' se buscaronpor todas partes los adelantos de tiempos mejores parasuplir las exigencias del presente. Por eso aparecieronen. breve tiempo diferentes cdigos : el Edicto de Teo-dorico (en el 500), el Breviario de los visigodos (506),

el Cdigo de los Borgofiones llamadoFapiano (poco

despus del ano 500), y, por ltimo, los libros de Jus-tiniano. Y ciertamente sin estos cdigos, es dificilque se hubieran conservado los libros del Derecho ro-mano, y difcilmente hubiera sido acogido ste porla Europa moderna , si entre aquellos cdigos no hu-bieran estado los de Justiniano, que es en los que se

puede verdaderamente reconocer el espritu de aquelDerecho. Mas es cosa bien clara que esta marcha haciala codificacin ha sido ocasionada tan slo por la in-contrastable decadencia del derecho.

Las opiniones acerca del valor substancial del De-recho romano, pueden ser todo lo varias que se quie-ra, pero es indudable que las personas competentes enesta materia estn unnimes en lo relativo los m-todos jurdicos Pero tngase en cuenta que la compe


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E L.A. VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

tencia de que se trata slo puede encontrarse en quie-nes son capaces de leer libremente, y con alcance li-terario, las fuentes del Derecho romano. Quienes loconocen slo por compendios lecciones, aun cuandopuedan haber consultado algn texto, no por ello soncompetentes ; debiendo sorprendernos verles adop-tar tal cual opinin, como por ejemplo, la siguien-te de cierto eximio orador francs. Sostiene esteque el Derecho romano naci en la poca de los anti-guos juristas de un inmenso conjunto de decisiones yreglas particulares, para cuya ordenacin no bastarala vida de un hombre ; pero que despus , bajo Justi-niano, la legislacin romana sali del caos, pudiendoconsiderarse la obra de aquel emperador, como la me-nos imperfecta hasta el Cdigo de Napolen, que es laobra perfecta bajo todos los aspectos (1).

(1) Motivos de la ley de 3 de Setiembre de 180'7, de Bigot-Prameneu.


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CAPITULO IV

El D erecho civil en Alem ania.

Hasta tiempos muy cercanos nosotros ha estadovigente en toda Alemania un derecho civil uniforme,llamado derecho comn , modificado ms menos porel derecho municipal, pero establecido espontnea-mente en todas partes, sin el concurso de fuerza al-guna exterior. Las fuentes principales de este derechocomn eran los libros Justinineos, en los cuales elmero hecho de ser aplicados Alemania haba produ-cido ya significativas modificaciones. Sobre esto se ha

ejercitado casi siempre la actividad cientfica de lamayor parte de los juristas alemanes. Pero hace yabastante tiempo que se comenz levantar la voz con-tra semejante elemento extico de nuestro derecho.El derecho romano , se ha dicho , se opone y destru-ye nuestra nacionalidad, y el estudio exclusivo que del se hace por nuestros juristas, impide que el derecho

indgena alcance una perfeccin cientfica y original.En tales querellas advierten desde luego algo de incon


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otra parte, en el camino asignado por la naturaleza los pueblos modernos para alcanzar su desenvolvimien-to nacional, no puede ste ser completamente autno-mo como el de los antiguos. Del propio modo que entreaqullos la religin no es un producto espontneo desus peculiares condiciones, ni la literatura vive vidacompletamente aparte de todo influjo extranjero , nodebe extraar que un derecho extranjero sea su dere-cho civil comn. Ahora bien este gnero de influjo ex-trao por lo que toca toda la civilizacin y la litera-tura alemana, fu en gran parte romano, como roma-na fu la influencia sobre nuestro Derecho civil.

Pero la opinin que aqu examinarnos es ademserrnea en sus fundamentos. Sabido es que, sin la in-tervencin del derecho romano, hubiera sido imposibleun perfeccionamiento no interrumpido del derecho

alemn, dada la falta de todas las condiciones queen Roma favorecieron el desenvolvimiento de aquelelemento. Y entre stas, debe recordarse, en primertrmino, la estabilidad en el lugar, merced la cual,Roma, en sus primeros momentos, es el Estado mismo,y hacia la poca de la cada del imperio de Occidentecontina siendo siempre el centro del Estado, mien-

tras que las razas germnicas emigraban, dominandoy siendo dominadas, de modo que el derecho, esparci-do y disperso de esa manera, nunca pudo encontrarun punto fijo de central desarrollo. Adems, las ra-zas germnicas han sufrido muy al principio revo-luciones violentas, que en el mundo romano no seadvierten. Por otra parte, los cambios en la cons-titucin poltica bajo Augusto y Constantino no ejer-cieron verdadero influjo inmediato sobre el Derecho


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POR F. E. DE SAVIGNY 51 como ejemplo la idea de la ciudad. Por el contrario,en Alemania, cuando el feudalismo fu organizadopor completo, nada qued en pi de la antigua na-cin; todo, hasta las formas y los nombres, fu ra-dicalmente cambiado habindose verificado ya altrastorno , cuando el Derecho romano lleg seracogido.

En el capitulo anterior hemos puesto de manifiesto laimportancia del derecho romano , como modelo en losmtodos jurdicos : ahora bien; su importancia es, his-

tricamente hablando, mayor an para Alemania, gra-cias la relacin que hay entre l y el derecho comn.Sera, seguramente, un gran error querer restringirlonicamente aquellos problemas que se encuentran re-sueltos de un modo inmediato por aquel derecho; pues,aparte de todo, el mismo derecho municipal, no es fcilde entender sino atendiendo su relacin originariacon el romano, y aun en los casos, en que de prop-sito se ha abandonado la inspiracin del derecho roma-no, este viene ser la base y sostn del derecho nuevode modo que un problema que se resuelva con este l-timo, no puede entenderse plenamente sin el primero.

Ahora bien, esta importancia histrica, comunicadapor el derecho mismo de Alemania al Derecho roma-no, que por doquier est conservado en el municipal,hace que ste resulte por completo incomprensible, sino se acude las fuentes comunes.

Acerca de esta no poco confusa condicin de lasfuentes del derecho en Alemania, merced la com-binacin del ya demasiado complicado derecho comn

con el derecho municipal, se han leventado los msvivos clamores. Los que se dirigen al estudio encontra-


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primer lugar, afirmase que aquella combinacin es lacausa de la excesiva lentitud y duracin del procedi-miento, que se observa en muchos procesos alemanes;mal este que de seguro nadie negar ni conceptuarcomo de poca monta; pero se hara un honor excesivo los jueces de estos pases, si se creyese que su gasto,de tiempo, proviene de detenerse demasiado en las di-ficultades y embrollos de teoria porque la teora seaclara acudiendo al primer compendio manual quecae en sus manos , sin detenerse en su consideracinms de lo que pudiera exigir el mejor Cdigo. El malde que hablamos nace principalmente de las defectuo-sas formas del procedimiento vigente en muchos pa-ses, y cuya reforma es, sin duda, una de las necesida-des ms imperiosas ; en este punto, lo que menos in-fluye son las fuentes del derecho civil. Que esto es as,lo confesar quienquiera que sin prevenciones hayaledo atentamente los actos legales que hay compila-dos. Y aun sin esto, la experiencia que se tiene de otrospases lo confirma. As, por ejemplo, en el Hesse la ad-ministracin de justicia ha sido, durante largo tiempo,regular y expedita, y eso que estaban vigentes enigual proporcin el derecho comn y el derecho mu-nicipal, ni ms ni menos que en los pases donde losprocesos son interminables.

En segundo lugar, se clama contra la gran defor-midad del derecho municipal , y este clamoreo no selimita, por lo dems, lo que pasa con los variosEstados alemanes entre s, toda vez que con frecuen-cia en un mismo Estado se encuentran las provinciasy las capitales con un derecho distinto y particular.Esta deformidad ha sido acusada como nociva para laadministracin de la justicia y como causa de graves


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POR F. E. DE SAVIGNY 53periencia lo comprueba. Y es que, en rigor , la causade todo esto tieen otro origen : est en el inmensopoder que desde hace mucho tiempo ejerce sobre

Europa la idea de reducir todas las cosas una ab-soluta uniformidad , poder cuyo abuso fu advertitidgya por Montesquieu (1). Ser, pues, necesario consi-derar esta uniformidad ms de cerca con relacin alasunto que nos ocupa. La indicacin mes importanteque en favor de la uniformidad del derecho se hace esla siguiente: que por efecto de ella crece el amor hacia

la patria comn , el cual se deshace como consecuen-cia de las complicaciones de tan varios derechos mu-nicipales. Si esta hiptesis es cierta, todo alemn sen-sato deber hacer votos por que Alemania consiga tam-bin el beneficio de un derecho uniforme para todos susEstados; pero , precisamente, la verdad de semejantehiptesis es lo que est por demostrar.

En todo ente orgnico, y de consiguiente en el Esta-do, el bienestar se obtiene condicin de que entreel todo y las partes haya un equilibrio perfecto y deque cada cual se d lo que es debido. Que un ciuda-dano, una ciudad, una provincia, olviden el Estado que pertenecen, es un fenmeno ms menos ordina-

rio, que nadie conceptuar, por tanto, como anormal,porque un verdadero amor por el todo no puede nacersino de una efectiva participacin en todas las varia-das relaciones del cuerpo social , no siendo un buenciudadano sino aquel que tenga la aptitud para presi-dir la propia familia. Es sin duda, un grave errorcreer que la vida de la asociacin obtenga ventaja algu-na de l a anu lac in de l a s ind iv idua l idades que l a com-

ponen Si en toda c iudad y aun en toda aldea pudie


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ra producirse en los individuos de todas clases un sen-timiento de la propia personalidad , este aumento de

vitalidad individual aumentara con nuevas fuerzas ladel conjunto. Si, pues, se trata del influjo del derechocivil sobre el sentimiento de la patria, el derecho par-ticular de una provincia ciudad no debe ser rputa-do como perjudicial. El derecho civil debe ser miradocon buenos ojos en el caso en que promueva seaapto para promover el sentimiento y la inteligencia

popular, del propio modo que debe despreciarse cuan-do, siendo producto del mero arbitrio, sea un elemen-to perfectamente heterogneo, en el cual el pueblo noha tenido ni tiene participacin verdadera. Con mayorfrecuencia y con mayor facilidad se ofrecer aquel casorespecto de un derecho particular de un distrito inde-pendiente, aunque semejante derecho municipal no sea

una cosa verdaderamente popular. Estimamos, en vir-tud de todo esto, que para este fin poltico de que ha-blamos no podra darse una condicin ms favorableque aquella en que estaba el derecho civil en Alemaniaen una poca no muy lejana: haba en efecto, grancomplicacin y grandes diferencias entre los variospases, pero al propio tiempo un derecho comn, ele-

mento uniforme, bajo el cual desaparecan las nume-rosas variedades locales, y que recordaba de un modoincesante todas las razas germanas su indestructibleunidad.

Pero en este respecto lo ms perjudicial, est en loscambios prontos y arbitrarios que puede sufrir elderecho civil, aunque sea ganando ste veces en

sencillez y facilidad de aplicacin, ya que cuanto sehace ante nuestra vista, por obra de los hombres, ser


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POR F. E. DE SAVIGNY 55patente: y cuando, con celo, por lo dems no conde-nable, se quiera reprobar aquella distincin como unciego prejuicio, recordndonos que toda creencia

sentimiento relativo aquello que est por encima denuestro, alcance es tambin un efecto de la misma cau-sa, acaso nos sintamos menos inclinados rechazar laindicada separacin.


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CAPITULO V

N u e s t ra v o c a c i n p a r a la le g is la c i n

En el captulo precedente hemos hablado acerca delos motivos en los cuales suele fundarse la necesidadde un Cdigo para Alemania: conviene ahora investi-gar la capacidad que para una obra as se requiere:pues si sta faltare, lejos de mejorar, nuestra condicincon el Cdigo, lo que haramos sera empeorarla.

Bacon quera que el siglo en que se llegase darfin una codificacin, sobrepujase por su. inteligencia todos los siglos anteriores : de donde se sigue, porlgica necesidad, que una poca que en otros respec-tos est muy avanzada en el camino de la civilizak.,1,2:puede muy bien estar desprovista de aptitud legisla-tiva.

En nuestros tiempos, no es raro ver levantarse con-tra semejante opinin muy particularmente los adver-sarios del Derecho romano : pues , dicen, si la razn

es de todos los pueblos y de todos los tiempos, y si pornuestra parte podemos gozar de la experiencia de los


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)S, E LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO 4111111~~1Pero esto de que todo siglo sea apto para todo es1111 prejuicio verdaderamente pernicioso. Por de pron-

to, es fuerza reconocer lo contrario en punto las be-llas artes: cmo pensar de otra manera en lo que con-cierne la ordenacin de los Estados y del derecho? Sipor ventura pararnos mientes en aquello que univer-salmente se espera de un Cdigo, notaremos una grandiversidad, segn los distintos objetos del derecho , yen cuanto se refiere al valor de los dos elementos que

antes he seflalado, el poltico y el tcnico. mientras losque ignoran las ciencias de las leyes, no atineden laparte que informa la vida social, los otros, indiferen-tes esto, abandnan la tcnica jurdica. Si el derechode familia, por ejemplo, absorbe toda su atencin, encambio queda completamente descuidado, sobretodo enlo relativo los principios generales, el derecho pbli-

co (1). Tomaremos como representaciones de cada unade estas dos categoras, el matrimonio y la propiedad,debiendo tener en cuenta que cuanto de estos objetos sediga puede conceptuarse como dicho respecto del grupo que respctivamente pertenecen.

El matrimonio se relaciona un mismo tiempo conel derecho y con las costumbres , siendo ininteligible

cualquier derecho sobre el matrimonio, si se prescindede sus relaciones con tan necesarios complementos.Ahora bien ; en los tiempos modernos, por motivosque se enlazn con la historia eclesistica, la opininuniversal sobre tal relacin ha llegado ser en partesuperficial y en parte variable indeterminada en elms alto grado; y estos vicios han trascendido al

(1) Las discusiones del Consejo de Estado sobre el Cdigose discuta sobre


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POR F. E. DE SAVIGNY 591.... .ffi ldwderecho , segn puede advertirse considerando aten-tam ente la legislacin y el derecho prctico en punto

al matrimonio. Sin duda, quienes reputan como medioinfalible para apreciar cualquier inconveniente y ha-cerlo desaparecer inmediatamente, una ley clara ycompleta, reconocern sin esfuerzo la deplorable con-dicin que hemos indicado y se apresurarn ensal-zar la necesidad de una potente y decisiva legislacin.Verdad es que la esperanza que la ley les inspira, la

concepto por mi parte desprovista de todo fundamen-to, pues si en la opinin universal es dable ver una ten-dencia acentuada y plausible , que puede ser reforzadapoderosamente por la legislacin no cabe pensar quela legislacin la produzca, sin contar con que dondeaquella sea completamente errnea , cualquier tenta-tiva legislativa dirigida destruirla no lograr sinohacer la situacin ms vacilante, consiguiendo lavez retardar el remedio.

Trataremos con mayor extensin aquellas materiasque como la propiedad, se miran con indiferenciapor el pblico no jurista , que los mismos hombres deciencia consideran posible mantener intactas, sea cual

fuere la disposicin de las cosas , y que por esto caenbajo competencia exclusiva de la parte tcnica del de-recho. Desde luego, la misma opinin de los juristas esde por s indicio de una condicin indiscutiblementeprivada de fuerza organizadora legislativa ; pues don-de esta fuerza est en todo su vigor, tales relaciones,lejos de serles indiferentes, seran , por el contrario, de

inters general, y perfectamente necesarias, segn cla-ramente resulta de la historia de cualquier derecho


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perfeccin que entre nosotros alcance la tcnica legal;por lo que, sobre ella debe versar ms especialmente

nuestra investigacin. Desgraciadamente, todo el si-glo xviii ha sido muy pobre en grandes jurisconsultosalemanes. No faltaron , es verdad, bastantes hombrescuidadosos que nos dejaron grandes trabajos prepara-torios, pero poco ms se hizo que esta simple obra depreparacin.

Los juristas necesitan, ciertamente, una doble ca-

pacidad: capacidad histrica para recoger con aciertotodo cuanto hay de caracterstico en cada poca y encada forma del derecho, y capacidad, que llamaremossistemtica, para considerar toda idea y todo principioen ntima relacin y en accin recproca con el con-junto, que es tanto como decir, en su posicin naturaly verdadera. Ahora bien ; esta doble aptitud escasea

muchsimo en los juristas del siglo pasado , los cualesse distinguieron especialmente por sus mltiples y agu-das investigaciones filosficas (1). Sin duda es codifcil pronunciar un juicio seguro sobre el siglo enque se vive; sin embargo , si los sntomas no mienten,hase despertado en nuestra ciencia un potente espri-tu, que podr algun da elevarla una organizacin

adecuada.Pero hasta ahora, poco se ha progresado en estaparte, y por esta razn no tengo fe en nuestra aptitudpara formar un buen cdigo. Habr muchos quienesparecer exagerado este juicio, pero yo les ruego que

(1) Fu esto interpretado por muchos como una especie de

censura las investigaciones de esta naturaleza en la ciencia delDerecho. No puedo comprender cmo ha podido hacerse tal de-duccin porque nos hemos dirigido al influjo de la filosofa woi


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POR F. E. DE SAVIGNY 61me indiquen en el no pequeo nmero de sistemas dede derecho romano-germnico uno que, no slo puedaser til para tal cual fin particular , sino que tengatambin, bajo el respecto cientfico, un valor incontras-table; cosa que slo podra afirmarse cuando la ex-posicin tuviese una forma completamente propia independiente hiciese inteligible la materia merced una inmediata intuicin. As, en el derecho romano,por ejemplo, se admira el mtodo de los antiguos ju-risconsultos y el espritu que informa las Pandectas:por mi parte, me considerara muy afortunado si en-contrase un sistema entre los nuestros del cual pu-diera decirse lo mismo. Ahora bien; si esta obra, deingenios no medianos y con tan especial cuidado di-rigida, no se ha llevado an feliz trmino, yo sos-tengo que nuestro siglo no est en disposicin de pro-

ducir un buen cdigo, por ser esta empresa de dificul-tades an mayores.Otra prueba hay para conocer nuestra capacidad.

Comparemos con el desenvolvimiento de la literaturageneral entre los alemanes, el de la literatura jurdica,y veamos si ambas han progresado un mismo tiem-po : el resultado de semejante comparacin, ser muydistinto de aquel que obtendramos respecto de la li-teratura entre los romanos. Y cuenta que al formareste juicio no somos injustos con nosotros mismos;

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pues repetimos que nuestra empresa es de mayoresproporciones y ms difcil que la de los jurisconsultosromanos. Por lo dems, de ningn modo debemos, pordescuido por presuncin, desconocer esta dificultad,ni creer que estamos ya al fin, cuando tan lejos de l


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DE LA VOCACIN DE NUESTRO SIGLO

una empresa como una vana esperanza, pues salvoun caso bien desgraciado , la empresa hubiera proce-dido. Acerca del grave peligro que inevitablemente secorrera cuando la condicin de un conocimiento de-fectuoso y sin fundamento resulta determinada poruna autoridad completamente exterior , ya se ha ha-blado antes: slo advertiremos que el peligro seraaqu tanto ms grande cuanto ms vasta es la empresay cuanto ms de cerca toque los intereses vitales dela nacin. Los ejemplos ms cercanos no nos dan enesta materia una idea adecuada: as que para ponerde manifiesto lo que en semejante caso ocurrira, meremontar la poca de la destruccin del Imperioromano de Occidente, en la cual hemos reconocido yaun estado de relativa imperfeccin en lo tocante alconocimiento del derecho. El nico caso que ofreceal efecto una gran semejanza es el Edicto de Teodori-co el Ostrogodo, porque slo en este debi presentarseel derecho preexistente, bajo una forma perfectamen-te propia y nueva. Estoy muy lejos de creer que loque nosotros pudiramos producir, se asemejase en untodo dicho Edicto , por ser grandsimas las diferen-cias de tiempos. Los romanos, en el ao 500, tropeza-ban con mil obstculos para poder expresar todo cuan-to pensaban , mientras nosotros poseemos suficiente-mente el arte de escribirlo : por otra parte, en aquellapoca no haba escritores de cosas legales, cuandoentre nosotros hay ms que suficientes. Pero apelarde todo hay una semejanza patente, y es que los ro-manos tenan que ordenar materiales histricos cuyoconjunto no podan abrazar en totalidad , lo que nosin trabajo reconocemos en aquella compilacin. Elpeligro en rigor para nosotros estriba en lo contra-


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POR F. E. DE SAVIGNY (33en nuestro tiempo , realmente no puede negarse unardiente afn de laboriosidad en punto al derecho, nopudiendo nadie medir ni calcular los beneficios de queprivamos nuestros nietos al perpetuar las presentesimperfecciones; ya que : ut corpora lente augescunt,cito extinguuntur, sic ingenia studiaque oppresseris -

l u s revocaveris (1).Otro objeto que debe ser examinado para el caso

con gran cuidado , es el lenguaje. Por mi parte, meatrevo preguntar cualquiera que aprecie el mritode una expresin adecuada y precisa, y que mire ellenguaje, no como una cosa indiferente, sino corno elinstrumento de la ciencia, si tenemos realmente unalengua con la cual pudiera compilarse un cdigo. Noes que yo quiera poner en duda la viril robustez delnoble idioma alemn; pero el que no tenga por ahora

semejante aptitud, es para m un indicio ms de quenos encontramos atrasados en esta esfera del pensa-miento.

Slo si la ciencia del Derecho progresase, se vera nuestra lengua adquirir una nueva fnerza y vidaque la hara adecuada y propia para las necesidadescrecientes de aqulla. Pero mi ver, en este punto,durante estos ltimos altos, ms bien hemos retroce-dido. No conozco, en efecto, ley alguna alemana delsiglo xviii que por su gravedad y nervio en la expre-sin pueda ponerse frente la Ordenanza penal deCarlos V. Bien s lo que puedo responderse estos ar-gumentos, aunque se admitan como hechos; se dir quela potencia de la mente humana es muy grande, y queno ahorrando esfuerzos ni actividad, se podra estar se-


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los defectos. Sin duda: la investigacin es completa-mente libre, nuestro siglo no tiene penetra cin dbil,y

no es de temer que se olvide el logro del resultadoefectivo... Hasta ahora me he limitado examinar laaptitud de nuestra edad para la codificacion, haciendoabstraccin de toda empresa realizada en tal terreno;dirigiremos desde este instante nuestra atencin hacialos cdigos que la Edad Moderna cuenta entre suciones.


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C PITULO VI

Los t res Cdigos m odernos.

La crtica escrupulosa de un Cdigo, que necesaria-mente debe ocupar mayor volumen que l, no puedede ninguna manera contraerse los trminos de unoptIsculo corno este. Adems, trtase aqu de Cdigosmodernos, y no tanto en lo relativo su peculiar va-lor, cuanto las probabilidades de bueno mal xitode una em presa del m is m o gnero. E s tos C digos de he-cho, hanse publicado simultneamente en una pocaen que la cultura jurdica estaba precisamente enaquellas condiciones, las cuales ms arriba negba-mos la idoneidad para crear un nuevo Cdigo, por locual podrn servirnos histricamente para apoyar condenar nuestra opinin.

Comenzaremos por examinar el Cdigo Napolen,por ser el ms conocido, existiendo acerca de l mu-chos trabajos particulares, que pueden servirnos de

segura gua para llegar lograr los fines que sepersiguen.


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mayores innovaciones que las hechas por los Cdigos.alemanes.

Las causas que determinaron aquel predominio, hansido expuestas tan ingeniosamente y tan bien en unreciente escrito (1) , que me limitar aqui resumirbrevemente sus conceptos.

La Revolucin francesa haba anulado, junto conlas antiguas instituciones, gran parte del Derechocivil, uno y otro ms

De la vocacion de nuestro siglo para la legislaccion y la ciencia del derecho

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