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¿Qué es el debido proceso legal?*

Humberto ÁVILA**

Este trabajo examina el contenido normativo del dispositivo relativo al “de-bido proceso legal”. En la primera parte, se analiza el llamado “principio del debido proceso legal sustancial”, especialmente para saber si él puede ser el fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad. En la segunda parte, se investiga sobre el denominado “principio del debido pro-ceso legal procedimental”, específicamente para saber si él puede ser con-trapuesto a los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y si posee un sentido normativo autónomo en lo que respecta a sus subelementos ya pre-vistos en el texto constitucional.

InTRODuCCIÓnLa Constitución Federal brasileña garantiza el “debido proceso legal” (art. 5, LIV, de la CF/1988). Esa expresión ha sido utilizada, por la doctrina y jurisprudencia, con dos con-notaciones diferentes e independientes: una “sustancial”, denotativa de las exigencias de proporcionalidad y de razonabilidad; y una “procedimental”, indicativa de la garantía de un proceso adecuado o justo.

La Constitución, aunque prevea el “debido proceso legal”, no lo conceptúa ni indica sus funciones, y por ello surgen dudas en lo relati-vo a su funcionalidad. Esas indagaciones cre-cen cuando se constata que varios de los ele-mentos normalmente deducidos del “debido

proceso legal” son previstos en dispositivos específicos de la propia Constitución, gene-rando la impresión de que su previsión expre-sa es superflua.

En razón de ese contexto, este artículo tiene la finalidad de responder a las siguientes indaga-ciones: ¿es correcto usar el dispositivo relati-vo al “debido proceso legal” como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado “debido proceso legal sustancial”? ¿Es con-sistente separar el “debido proceso legal sus-tancial” del denominado “debido proceso legal procedimental”? ¿Cuál es el contenido norma-tivo del “debido proceso legal” en la Consti-tución brasileña? Es lo que se responderá a continuación.

* Traducción de Renzo Cavani, candidato a Máster con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). El presente artículo fue publicado originalmente en la Revista de Processo, v. 33, N° 163, setiembre, 2008, pp. 50-59.

** Posdoctor en Teoría del Derecho por la Harvard Law School, donde fue Visiting Scholar en 2006. Doctor en Derecho Tribu-tario por la Universidad de Múnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Derecho Económico y de Trabajo y Coor-dinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Profesor de Derecho Tributario, Financiero y Económico y en los cursos de Maestría y Doctorado de la misma casa de estudios. Abogado y parecerista en Porto Alegre y São Paulo.

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I. LA InsTITuCIÓn De PRInCIPIOs Y sus ImPLICACIOnes

1. el deber de realización de los principios

1.1. La Constitución brasileña instituyó va-rios principios. Un principio es una norma que apunta a un estado ideal de cosas a ser promovido, sin indicar, no obstante, los comportamientos cuya adopción irá a con-tribuir para la promoción gradual de ese ideal1. Aunque no describa cuáles compor-tamientos deben ser adoptados, la mera institución de un principio, ya impone la adopción de aquellas conductas adecua-das e indispensables para su promoción.

Una conducta inadecuada no promueve el principio que legitima su uso. Yerra el blan-co. Se desvía del fin que pretende promo-ver y que justifica su utilización. El deber de adopción de comportamientos ade-cuados proviene, por lo tanto, de la pro-pia positivización de un principio. El deber de adecuación no es independiente, en su fundamento, de determinado principio, sino proveniente de su contenido norma-tivo. No hay, por ejemplo, la protección de la libertad “más” el deber de adecuación, sino la protección de la libertad de modo adecuado, por el simple motivo de que con conductas inadecuadas para su promoción ella no se realiza. Así, el deber de adecua-ción es consecuencia lógica de la mera po-sitivización de “un principio”.

1.2. Ocurre que la Constitución no prote-ge apenas un fin, sino varios. Como el Es-tado debe proteger más de un fin al mis-mo tiempo, debe escoger, entre todos los comportamientos adecuados para prote-ger uno, aquel que restrinja en la menor medida el otro fin, que igualmente preci-sa ser promovido. La elección de cualquier otro comportamiento revela que el Estado está restringiendo innecesariamente un fin que también debe promover.

El deber de necesidad adviene, así, de la propia positivización de varios principios que deben ser realizados simultáneamente. El deber de necesidad, de esta manera, no es independiente, en su fundamento, de los principios, sino proveniente de su pro-pia protección simultánea. No hay, de ese modo, la institución de determinados prin-cipios “más” el deber de necesidad, sino la protección de determinados principios en la medida de lo necesario. De ahí la con-clusión de que el deber de necesidad es consecuencia lógica de la positivización de “más de un principio”.

1.3. La Constitución no protege apenas dos fines, sino un conjunto de ellos. Como el Estado debe realizar una pluralidad de principios, debe hacerlo adoptando com-portamientos que produzcan efectos que los promuevan más de lo que los restrin-jan. Por ello, el Estado no puede, so pre-texto de promover, en determinado grado, la realización de un fin, escoger un compor-tamiento que cause una restricción, en ma-yor medida, para la realización de otro fin, o de otros fines. El deber de proporcionali-dad proviene, por consiguiente, de la pro-pia positivización de un conjunto de princi-pios, a ser promovido más que restringido. Así, el deber de proporcionalidad no es in-dependiente, en cuanto al fundamento, del conjunto de principios, sino proveniente de su protección. No hay institución de un con-junto de principios “más” el deber de pro-porcionalidad, sino la protección de deter-minados principios de modo proporcional. De ahí que resulte que el deber de propor-cionalidad es consecuencia lógica de la po-sitivización de “un conjunto de principios”.

1.4. Para usar una metáfora, el deber de adecuación está para un principio así como la sombra está para el objeto que se interpone entre el sol y el suelo. Separar el deber de adecuación del principio que debe ser adecuadamente promovido es

1 ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios. Trad. Laura Criado Sánchez. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70.

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“ [A]l instituir un conjun-to de principios, se está estableciendo el deber de promoverlos más que res-tringirlos. De ese modo, donde haya un conjun-to de principios, existirá el deber de proporciona-lidad.”

separar la sombra del ob-jeto que ella proyecta. Lo mismo vale para los debe-res de necesidad y de pro-porcionalidad: ellos no son contenidos normativos in-dependientes de los princi-pios a ser realizados, sino deberes implicados en su propia positivización y que, por más paradójico que pueda parecer, estructuran la propia realización de los principios.

1.5. El fundamento normativo del deber de proporcionalidad, en sus exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, reside, por lo tanto, en la propia institución de principios. Al insti-tuir un principio, al mismo tiempo, se está estableciendo el deber de promoverlo ade-cuadamente. De ese modo, donde haya un principio, existirá el deber de adecuación. Al instituir dos principios, se está, simultánea-mente, prescribiendo el deber de promover-los sin restringirlos innecesariamente. Así, donde haya dos principios, existirá el deber de necesidad. Y al instituir un conjunto de principios, se está estableciendo el deber de promoverlos más que restringirlos. De ese modo, donde haya un conjunto de prin-cipios, existirá el deber de proporcionalidad.

1.6. Pues bien, la institución de los princi-pios de libertad, al lado de finalidades es-tatales cuya persecución los puede res-tringir, representa, por lo tanto, la propia institución de los deberes de promoción adecuada, necesaria y proporcional de esos fines. El deber de proporcionalidad está enraizado en los propios principios de libertad. Siendo ello así, este no precisa de un fundamento escrito, pues proviene lógi-camente de otros fundamentos ya escritos. Dicho deber es, por así decir, consectario de la estructura teleológica del Derecho. Sustentar la carencia de otro soporte físi-co para el deber de proporcionalidad es

pretender crear un fundamen-to expreso para aquello que ya proviene de una norma y de un conjunto de ellas, o simple-mente negar la sombra que la luz del sol proyecta en el sue-lo al irradiarse sobre el objeto interpuesto.

1.7. El principio de igualdad, a su turno, exige que dos o más sujetos o situaciones sean di-

ferenciados en relación con una finalidad, cuya realización presuponga el uso de de-terminado criterio que mantenga con ella un vínculo de razonabilidad2. Si dos sujetos fuesen tratados con base en un criterio cuya utilización no mantenga pertinencia con la finalidad que justifica la diferenciación, ha-brá violación del deber de igualdad. Aunque no termine por describir cuáles son los cri-terios que deben ser usados, la mera insti-tución del deber de igualdad ya impone la elección de criterios razonables, así enten-didos aquellos que mantienen una relación fundada y conjugada de pertenencia con la finalidad de la diferenciación.

El deber de razonabilidad (aquí como exi-gencia de congruencia entre criterio y fin) proviene, de la propia positivización del principio de igualdad. De ese modo, el de-ber de razonabilidad no está fuera de la igualdad, sino dentro de su propio conte-nido normativo. No hay protección de la igualdad “más” el deber de razonabilidad, sino la protección de la igualdad como exi-gencia de tratamiento razonablemente iso-nómico. De ahí la conclusión de que el de-ber de razonabilidad es parte del propio concepto de tratamiento igualitario.

1.8. La institución del principio de igualdad representa, por tanto, la propia positiviza-ción del deber de razonabilidad en cuan-to exigencia de congruencia valorativa en-tre el criterio y la finalidad que justifica su utilización. El deber de razonabilidad está

2 ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 1ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p. 42.

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enraizado en el propio principio de igual-dad. De esta manera, dicho principio no precisa de un fundamento escrito, pues proviene lógicamente de otro fundamento ya escrito. Sustentar la necesidad de otro soporte físico para el deber de razonabili-dad es pretender crear un fundamento ex-preso para aquello que ya proviene de otra norma, o, para seguir con la metáfora an-tes utilizada, es justificar la sombra proyec-tada en otro elemento que no es el propio objeto sobre el cual la luz del sol se irradia.

1.9. Esas consideraciones demuestran que el fundamento de los deberes de pro-porcionalidad y razonabilidad son los prin-cipios de libertad y de igualdad, de los cuales son consectarios lógicos implíci-tos. Ellos no carecen de un dispositivo que los fundamente normativamente, pues provienen de la propia positivización de principios.

2. el deber de protección de la realiza-ción de los principios

2.1. Los principios pueden no ser promovi-dos o pueden ser restringidos. Ellos no se-rán promovidos si dependiesen de conduc-tas que no sean adoptadas. Y pueden ser restringidos si las conductas que los pre-tenden promover fuesen inadecuadas, in-necesarias, desproporcionales o irrazona-bles. En esos casos, será indispensable un proceso, administrativo o judicial, des-tinado a su protección. Si los principios no fuesen promovidos por falta de adopción del comportamiento adecuado e indispen-sable para su promoción, el proceso será el medio destinado a forzar la adopción de ese comportamiento. Si los principios fue-sen restringidos por la adopción de con-ductas inadecuadas, innecesarias, despro-porcionales o irrazonables, el proceso será el medio destinado a eliminar los compor-tamientos adoptados.

2.2. El proceso, en ese sentido, es un ins-trumento de protección de los derechos fundamentales provenientes de la aplica-ción reflexiva de los principios –especial-mente los de libertad y de igualdad– o de la incidencia de reglas. El proceso no es in-dependiente de los derechos fundamenta-les que se pretende, verdadera o supues-tamente, realizar. El proceso, en vez de ello, es un instrumento para la realización de esos mismos derechos. De ahí que se diga que es de la propia institución de los principios, por ejemplo, que surge el de-recho a un proceso justo o adecuado. Ubi jus, ibi remedium. Donde hay un derecho, hay un remedio, se acostumbra decir hace mucho3. La protección, en otras palabras, es un elemento esencial del propio dere-cho fundamental4. Y ello porque los princi-pios formales y materiales de un ordena-miento jurídico mantienen una relación de reciprocidad, porque las normas materia-les son el substrato material de las normas formales, y las normas formales consus-tancian instrumentos formales de eficacia de las normas materiales5.

2.3. Pero si donde hay un derecho, hay un remedio, y remedio es aquello que comba-te el mal, entonces “remedio” es una ex-presión metafórica ilustrativa del deber de adecuación instrumental: donde hay un derecho, debe haber un instrumento ade-cuado para su protección. El derecho a un proceso adecuado no es más que la con-secuencia mediata de la propia protección de un derecho. Siendo así, el derecho a un proceso adecuado o justo tampoco es independiente, en su fundamento, de de-terminado principio cuya aplicación reflexi-va genera un derecho subjetivo o de una regla cuya incidencia lo protege, sino pro-veniente de su propio contenido normati-vo, aunque legítimamente proclamado. El deber de adopción de un proceso adecua-do o justo es una consecuencia normativa

3 ORTH, John. Due process of law - a brief history. UPK, Kansas, 2003, p. 89.4 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. “Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien”. En: Handbuch der

Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jürgen Papier (orgs.). Müller, Heidelberg, 2006, p. 995.5 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 3ª ed. Saraiva, São Paulo, 2008, p. 581.

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indirecta de la protección de un derecho, sea proveniente de la aplicación de un principio, sea de la incidencia de una regla.

2.4. Para saber, sin embargo, qué es un proceso justo o adecuado, es preciso, ineluctablemente, investigar los mismos deberes de proporcionalidad y razonabili-dad. Ello porque la adecuación del proceso a la protección de los derechos de libertad y de propiedad depende de la adopción de comportamientos adecuados, necesarios, proporcionales y razonables para la pro-tectividad de esos derechos. No se puede saber si una prueba, un plazo o un proce-dimiento conduce o no a la protección del derecho reclamado, sin investigar si la me-dida adoptada para protegerlo es adecua-da, necesaria, proporcional y razonable para su protección.

2.5. Los elementos atribuidos al “debi-do proceso procedimental” no son gratui-tos, sino consecuencia del ideal de protec-tividad de los derechos fundamentales: la existencia del contradictorio y de la amplia defensa es adecuada y necesaria para la protección de un derecho, pues sin esas condiciones las partes no podrán producir pruebas y argumentos indispensables para la demostración de la realización o restric-ción del referido derecho; la existencia de un juez natural imparcial es un elemen-to adecuado y necesario para la protec-ción de un derecho, pues sin él las alega-ciones y las pruebas producidas no serán evaluadas a modo de demostrar la realiza-ción o restricción del derecho; las exigen-cias de publicidad y fundamentación de los actos practicados son elementos adecua-dos y necesarios para la protección de un derecho, pues sin ellas las partes no tie-nen cómo tomar conocimiento de los actos y de las razones que pueden demostrar la realización o restricción del derecho; y así sucesivamente. Entonces, solo el examen de proporcionalidad y razonabilidad será aquel que permitirá verificar si un acto, una decisión, una prueba, un plazo o la escu-cha de un testigo, por ejemplo, son ade-cuados para la protección de un derecho.

En otras palabras, solo se sabe si un pro-ceso es adecuado o justo si los actos prac-ticados en el proceso fuesen proporciona-les y razonables al ideal de protectividad del derecho alegado.

2.6. De ese modo, no se puede apartar los deberes de proporcionalidad y de razona-bilidad del derecho a un proceso adecuado o justo. Siendo el proceso adecuado o jus-to aquel estructurado de manera propor-cional y razonable para la protección del derecho fundamental alegado, los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son las propias medidas del proceso adecuado o justo.

2.7. Las consideraciones precedentes con-ducen, de un lado, a la conclusión de que los deberes de proporcionalidad y razona-bilidad son consecuencias directas e inter-nas de los principios de libertad e igualdad, e imponen la adopción de comportamien-tos que contribuyan a la existencia de los bienes jurídicos que componen los esta-dos ideales de libertad y de igualdad. De otro lado, conducen a la conclusión de que el derecho a un proceso adecuado o jus-to es una consecuencia indirecta y exter-na de la protección de derecho, e impone la adopción de comportamientos que con-tribuyan a la existencia de los bienes ju-rídicos que componen el estado ideal de protectividad de los derechos de libertad e igualdad.

2.8. La calificación de adecuado o justo, sin embargo, solo es verificable por medio de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad: aun siendo un ideal instru-mental frente a otro, el ideal de protectivi-dad consustancia un fin y, como tal, implica los parámetros teleológicos de aplicación de la proporcionalidad y razonabilidad.

II. LA PReVIsIÓn DeL “DeBIDO PROCesO LeGAL” Y su sIGnIFICADO

1. “Debido proceso legal sustancial” 1.1. Considerando que la Constitución ga-

rantiza el “debido proceso legal” (art. 5, LIV, de la CF/1988), se indaga lo siguiente:

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“ El dispositivo relativo al ‘debido proceso legal’ debe, por tanto, ser en-tendido en el sentido de un principio únicamente procedimental. La Consti-tución, para no dejar du-das con relación a la exis-tencia de un derecho a la protección de derechos, resolvió hacer explícito el derecho a un proceso adecuado o justo.”

¿Es correcto usar el dis-positivo relativo al “debido proceso legal” como funda-mento normativo de los de-beres de proporcionalidad y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado “debido proceso legal sustancial”? La respuesta es no.

1.2. Siendo los principios de libertad e igualdad los fun-damentos de los deberes de proporcionalidad y razo-nabilidad, recurrir al disposi-tivo relativo al “debido pro-ceso legal” como su fundamento normativo, cuando la Constitución ya prevé los princi-pios de libertad e igualdad, es innecesario y redundante. Lo que se busca en el dis-positivo referente al “debido proceso legal” ya es dado por los principios de libertad y de igualdad. Utilizarlo como fundamento de esos deberes es como querer con una mano lo que ya fue dado por la otra.

1.3. Precisamente por ello es que los de-beres de proporcionalidad y de razona-bilidad son aplicados inclusive donde no hay ninguna previsión expresa del “debi-do proceso legal”. Las Constituciones bra-sileñas anteriores a 1988 no contenían dispositivos relativos al “debido proceso legal”. Aún así, las exigencias de propor-cionalidad y razonabilidad eran aplicadas antes de su introducción, por la Constitu-ción vigente, en un dispositivo específico6. La Ley Fundamental alemana no contiene ningún dispositivo relativo al “debido pro-ceso legal”. No obstante, las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad son intensamente aplicadas por la jurispruden-cia de aquel país7. Es, por lo tanto, equi-vocado invocar el dispositivo relativo al “debido proceso legal” como fundamento normativo de los deberes de proporciona-lidad y razonabilidad.

1.4. En fin, el uso de la ex-presión “debido procesal le-gal sustancial”, como variante de un significado supuesta-mente proveniente de la pre-visión expresa del “debido proceso legal” es triplemen-te inconsistente: en primer lu-gar, porque lleva al entendi-miento de que el fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabi-lidad es el dispositivo relati-vo al “debido proceso legal”, cuando su fundamento reside

en la positivización de los principios de li-bertad e igualdad conjuntamente con fina-lidades estatal; en segundo lugar, porque los deberes de proporcionalidad y de razo-nabilidad son aplicados inclusive fuera del ámbito procesal, razón por la cual pierde sentido el uso de la expresión “debido pro-ceso legal sustancial” para representarlos; en tercer lugar, porque el “debido proceso legal sustancial”, si es comprendido como los deberes de proporcionalidad y de razo-nabilidad, da a entender que esos deberes no están presentes en el “debido proceso legal procedimental”, cuando, como será visto, sirven para su propia configuración como proceso adecuado o justo.

1.5. El uso de la expresión “debido proceso legal sustancial” parece ser, de ese modo, solamente una “bengala” para el intérpre-te positivista que solo percibe normas don-de encuentra dispositivos que le sirven de soporte físico. Ocurre, sin embargo, que ese uso implica buscar, en un dispositivo, lo que ya fue dado por otros, inclusive fue-ra del ámbito procesal.

2. “Debido proceso legal procedimental” 2.1. La expresión relativa al “debido proce-

so legal” también es usada en el sentido de “debido proceso legal procedimental”.

6 Ibídem, p. 412. 7 ÁVILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschränkungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen

Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 265.

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Antes de verificar si ella puede ser usada en ese sentido, se pregunta: ¿es correcto usar el “debido proceso legal” en el sentido de “debido proceso legal procedimental” en contraposición al “debido proceso legal sustancial”? La respuesta es negativa.

2.2. Como son los propios deberes de pro-porcionalidad y de razonabilidad que defi-nirán, al lado de otros criterios, lo que es un proceso adecuado o justo, es equivocado afirmar que hay un “debido procesal legal procedimental”, entendido como derecho a un proceso adecuado o justo, separado del “debido proceso legal sustancial”, com-prendido como exigencia de proporcionali-dad y de razonabilidad.

2.3. El dispositivo relativo al “debido proce-so legal” debe, por tanto, ser entendido en el sentido de un principio únicamente pro-cedimental. La Constitución, para no dejar dudas con relación a la existencia de un derecho a la protección de derechos, re-solvió hacer explícito el derecho a un pro-ceso adecuado o justo. En ese sentido, la expresión compuesta de tres partes tiene pleno significado: debe haber un proceso; debe ser justo; y debe ser compatible con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales.

2.4. Sin embargo, como el ideal de protec-tividad de un derecho fundamental es muy amplio, pudiendo haber problemas de coor-dinación, conocimiento y control relativos a cuáles son los elementos que pueden ser deducidos de dicho ideal, el constituyente no solamente incluyó en la Constitución un dispositivo respecto al “debido proceso le-gal”, sino también hizo constatar varios de aquellos elementos que deberían ser de-ducidos de él: juez natural (art. 5, XXX-VII, de la CF/1988), imparcial (art. 95 de la CF/1988), amplia defensa y contradictorio (art. 5, LV de la CF/1988), motivación (art. 93, IX, de la CF/1988), publicidad (arts. 5, LX, y 93, IX, de la CF/1988), prohibición de prueba ilícita (art. 5, LVI de la CF/1988).

2.5. Al instituir esos elementos, la Consti-tución acabó por volver obligatorio aquello que podría ser evaluado como adecuado y necesario conforme a las circunstan-cias de cada caso concreto y, con ello, eventualmente apartado. Mientras que en otros sistemas, como el estadounidense, los elementos del debido proceso legal son deducidos, caso a caso, del ideal de protectividad de derechos, en Brasil va-rios de ellos son impuestos por la propia Constitución.

2.6. Siendo el “debido proceso legal pro-cedimental” un principio que exige la rea-lización de un estado ideal de protectivi-dad de derechos, no obstante, sin indicar los comportamientos cuya adopción con-tribuirá para la promoción gradual de ese ideal, tiene la función de crear los elemen-tos necesarios para la promoción del ideal de protectividad (función integrativa), inter-pretar las reglas que ya prevén elementos necesarios para la promoción del ideal de protectividad (función interpretativa) y blo-quear la eficacia de la reglas que prevén elementos que son incompatibles con la promoción del ideal de protectividad (fun-ción bloqueadora).

2.7. Como varios elementos necesarios para la promoción del ideal de protectivi-dad ya están previstos en la propia Cons-titución, sea por medio de la previsión de ideales más restringidos (principios de la amplia defensa y del contradictorio), sea por medio de la previsión de comporta-mientos o de prerrogativas (reglas del juez natural imparcial, de la motivación, de la publicidad y de la prohibición de prueba ilícita), además de aquellas funciones, el principio del debido proceso legal proce-dimental, al ascender a la posición de so-breprincipio, ejerce una función rearticu-ladora relativamente a esos elementos ya previstos, que tanto pueden convergir como divergir en lo que respecta a un fin mayor8.

8 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. Ob. cit., p. 412.

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2.8. Conviene resaltar, por fin, que el “de-bido proceso legal” es un principio, así de-finida aquella norma que prescribe la rea-lización de un estado ideal de cosas, sin prever los comportamientos cuya adopción contribuirán para su promoción. Para esa definición, lo que distingue a los principios de otras normas no es la aptitud para reci-bir un peso mediante la creación de reglas concretas de prevalencia que pueden, in-clusive, llevar a su apartamiento comple-to; lo que los diferencia es la naturaleza del comportamiento que ellos prescriben (aquellos necesarios y adecuados para la realización del estado ideal de cosas), la naturaleza de la justificación exigida para su aplicación (correlación entre los efectos de la conducta y el estado de cosa objeto de realización) y la medida de contribución para la decisión (colaboración para la so-lución sin apuntar a una en especial)9. Por tanto, no es un elemento esencial de esa definición de principio la carencia de po-der sopesarlos y, con ella, la posibilidad de “descarte” frente a otros principios. El ele-mento distintivo, en vez de ello, es la cola-boración para una decisión, que puede ser tanto por medio de razones preliminares, llamadas de prima facie, como por medio de razones permanentes, denominadas por tanto, las cuales se caracterizan por mantener su función, de diferentes formas, hasta el final del proceso de ponderación10.

2.9. Esas consideraciones preliminares son importantes para afirmar que el “debi-do proceso legal” posee la naturaleza de principio, sin que ello importe en decir que pueda ser objeto de una ponderación con-creta que no le atribuya peso alguno, como sería el caso para aquellos que definen principio como norma carente de pondera-ción, y ponderación como el proceso con-creto de creación de reglas de prevalen-cia. El principio del “debido proceso legal”, dada su naturaleza instrumental, no puede ser simplemente descartado en el proceso

de aplicación. Esa constatación es decisi-va, tanto para la definición del “principio del debido proceso legal”, como para la defini-ción de los “principios”.

COnCLusIÓnNo es correcto usar el dispositivo relativo al “debido proceso legal” como fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razona-bilidad y, por tanto, del llamado “debido proce-so legal sustancial”. En primer lugar, porque lleva al entendimiento de que el fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad es el dispositivo relativo al “de-bido proceso”, cuando su fundamento reside en la positivización de los principios de liber-tad e igualdad conjuntamente con finalidades estatales. En segundo lugar, porque el “debi-do proceso legal sustancial”, si es comprendi-do como los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad, da a entender que esos debe-res no están presentes en el “debido proceso legal procedimental”, cuando, en realidad, sir-ven para su propia configuración como proce-so adecuado o justo. Y, en tercer lugar, porque lo que el uso de la expresión “debido proceso legal” quiere designar –deberes de proporcio-nalidad y razonabilidad– también es realizado fuera del “proceso”.

Igualmente, no es consistente separar el “de-bido proceso legal sustancial” del llamado “de-bido proceso legal procedimental”. En primer lugar, porque el “debido proceso procedimen-tal” no es independiente, en su fundamento, de determinado principio cuya aplicación reflexiva genera un derecho subjetivo o de determinada regla que lo garantice, sino que es provenien-te de su propio contenido normativo, aunque ilegítimamente proclamado. En segundo lugar, porque solo se sabe si un proceso es adecua-do o justo si los actos practicados en el proce-so fueron proporcionales y razonables al ideal de protectividad del derecho alegado.

Frente a esas consideraciones, se concluye que el dispositivo relativo al “debido proceso legal”,

9 ÁVILA, Humberto. Teoría de los princípios. Ob. cit., p. 108.10 ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. Ob. cit., p. 87.

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aunque con carácter meramente redundan-te y, por ello, con positivización expresa inne-cesaria, debe ser interpretado como funda-mento de un principio que exige la realización de un estado ideal de protectividad de dere-cho. Como principio que es, ejerce las funcio-nes interpretativa, integrativa y bloqueadora en lo que respecta a los actos y normas que lo pretenden concretizar. Sin embargo, consi-derando que nuestra Constitución prevé, ex-presamente, varios elementos que podrían ser deducidos de aquel, además de dichas fun-ciones, el principio del debido proceso legal –en ese caso, en la calidad de sobreprincipio– ejerce una función rearticuladora en lo relativo a esos elementos ya previstos.

Todas esas consideraciones, si son verda-deras, conducen a una revisión del uso del

principio del “debido proceso legal”, de modo a evitar superposición normativa y tautologías que desgastan la normativa. Como el derecho depende de procesos discursivos para su rea-lización, el uso inconsistente e incoherente de la cláusula del “debido proceso legal” está le-jos de ser una cuestión de nomenclatura. Es una cuestión de fondo.

Que se use el “debido proceso legal” ape-nas como principio procedimental, profundi-zándose el estudio de su funcionalidad y de-jando que los deberes de proporcionalidad y razonabilidad sean vinculados a sus verdade-ros fundamentos normativos –los principios de libertad e igualdad–. Todos los principios lo agradecerán, inclusive el propio principio del “debido proceso legal”, cuya efectivización presupone su adecuada comprensión.