Consulta Técnica¿Debo incluir en el Cálculo del

Enriquecimiento Neto Gravable de Persona Natural las remuneraciones

correspondientes a Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional?

Antecedentes: (Expediente: 01-2862 TSJ)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia

301 del 27-02-2007 interpreta el sentido y alcance de la

proposición contenida en el Artículo 31 de la Ley de Impuesto

sobre la Renta.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aclara el 10

de Marzo de 2007, que la interpretación efectuada en la sentencia

anterior no es aplicable al periodo fiscal correspondiente al año

2006.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aclara el 17

de Junio de 2008 , que la interpretación efectuada se aplica a

partir del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, cuya

declaración se efectúa antes del 31-03-2009. (Dos Versiones).

Sentencia 301: Interpretación del Sentido y

Alcance del Artículo 31 de la Ley de Impuesto

sobre la Renta:

Dicho Artículo 31 estipula:

“ Se consideran como enriquecimientos netos los

sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones,

obvenciones y demás remuneraciones similares,

distintas de los viáticos, obtenidos por la prestación

de servicios personales bajo relación de

dependencia…”

¿Cómo lo interpretó la Sala Constitucional

del TSJ en Sentencia 301?

“La Norma que estipula los conceptos que

conforman el enriquecimiento neto de losconforman el enriquecimiento neto de los

trabajadores, puede ser interpretada conforme a

los postulados constitucionales, estimando queéste solo abarca las remuneraciones otorgadas enforma regular (Salario Normal), a que se refiere el

Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley

Orgánica del Trabajo”(Subrayado nuestro)

¿Cómo define el mencionado

dispositivo al Salario Normal?

Parágrafo Segundo (Artículo 133 LOT 1997):A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración

devengada por el trabajador en forma regular y permanente porla prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidasdel mismo las percepciones de carácter accidental, lasderivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Leyconsidere que no tienen carácter salarial

(Subrayado nuestro)

Es importante resaltar a estas alturas algunos preceptos de la LOT (1997)

¿Qué es Salario? (Art 133 LOT)

(Subrayado nuestro)

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja,

cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que

pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la

prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones,primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades,sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por díasferiados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Salario a efectos Tributarios:

Parágrafo Cuarto (Art 133 LOT):

Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a

(Subrayado nuestro)

Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a

cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calcularáconsiderando el salario normal correspondiente al mesinmediatamente anterior a aquél en que se causó.

AQUÍ INICIAMOS EL ANÁLISIS, A PESAR DE QUE EXISTEN BENEFICIOS Y REMUNERACIONES QUE FORMAN PARTE DEL SALARIO EN SU CONCEPCIÓN GENERAL O INTEGRAL, A EFECTOS DE ISLR SOLO SE TOMA EN CONSIDERACIÓN EL SALARIO NORMAL.

Necesidad de aclaratoria con respecto a la entrada en Vigencia:

La Sentencia 301 del 27-02-2007 emanada de la Sala

Constitucional del TSJ fue muy clara con respecto al usodel Salario Normal a efectos del calculo deldel Salario Normal a efectos del calculo del

Enriquecimiento Neto Gravable del trabajador, pero no

mencionaba a partir de cuando se aplicaría el criterio

esbozado en la misma, si correspondía declarar el recién

culminado ejercicio 2006 aplicando la interpretación o

aplicaba a partir de la determinación del

Enriquecimiento Neto del 2007.

El 27-02-2007 la Sala Constitucional del TSJ aclara:

La interpretación efectuada:

“…no es aplicable al periodo fiscal“…no es aplicable al periodo fiscal

correspondiente al año 2006 pues el mismo se

inició antes de que se hiciera tal interpretación ,

de modo que la interpretación efectuada delArtículo 31 de la Ley de Impuesto sobre laRenta aplicará a partir del ejercicio fiscalsiguiente…”

(Subrayado nuestro)

En una nueva aclaratoria (Dos Versiones) del 17-06-2008 la Sala Constitucional establece lo siguiente:

La aclaratoria dictada el 9 de marzo de 2007, dispuso

que tal decisión “no es aplicable al período fiscal

correspondiente al año 2006 pues el mismo se inició

(Subrayado nuestro)

correspondiente al año 2006 pues el mismo se inició

antes de que se hiciera tal interpretación, de modo que

la interpretación efectuada del artículo 31 de la Ley de

Impuesto sobre la Renta se aplicará, a partir del

ejercicio fiscal siguiente”, es decir, al año 2008, ello en

virtud de que para la fecha en que se dictó la sentenciay su aclaratoria ya se había iniciado el periodo fiscalcorrespondiente al año 2007.

Esta segunda aclaratoria contiene la siguiente reiteración:

“…visto el efecto general ocasionado por

la interpretación formulada por esta Sala

(Subrayado nuestro)

la interpretación formulada por esta Sala

Constitucional, así como las confusionesgeneradas incluso en el órganoencargado de la recaudación (SENIAT) seestima necesario aclarar también losiguiente:”

“Estas remuneraciones que deben

considerarse regulares y

permanentes están claramente

(Subrayado nuestro)

permanentes están claramente

dispuestas en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica

del Trabajo”

A estas alturas no debe quedar ninguna

duda de que el Salario Normal es la basede calculo para la determinación del

Importante:

de calculo para la determinación delEnriquecimiento Neto del Trabajador, es

decir, tanto la declaración definitiva como

el formulario AR-I debe efectuarse bajo

esa premisa, en concordancia con la

Sentencia 301 de la Sala Constitucional

del TSJ y sus dos aclaratorias.

Ahora bien,

¿Las Utilidades, Vacaciones y Vacaciones y Bono Vacacional se consideran Salario Normal?

¿Debo incluirlas en ladeterminación determinación del Enriquecimiento Neto del trabajador?

¿Qué dice el SENIAT?

“Esta Gerencia Regional aclara que a partir del año 2008 lo que cambió con la nueva interpretación del Articulo 31 es que el ingreso de carácter ACCIDENTAL no se considera GRAVABLE, por lo que es Doctrina reiterada lo que es Doctrina reiterada del SENIAT que las UTILIDADES, LAS VACACIONES, Y LOS BONOS PAGADOS REGULAR Y DE FORMA PERMANENTE se consideran GRAVABLES en los ejercicios anteriores 2006 y 2007…”

“…así como en los ejercicios a partir del 2008 , por lo que hacemos un llamado a todos los Agentes de Retención de ISLR que el pago de UTILIDADES a realizar en el año 2008 se consideran GRAVABLES, por lo tanto objeto de Retención en

¿Qué dice el SENIAT?

objeto de Retención en materia de ISLR. El Articulo 13 del referido decreto 1808, establece que los agentes de retención que no cumplieren con la obligación de retener los impuestos, serán penados, conforme a lo previsto en el articulo 112 del Código Orgánico Tributario, cuyasanción es:…”

SANCIÓN:“Artículo 112 COT (2001):”

“200% DEL

¿Qué dice el SENIAT?

“200% DEL MONTO NO RETENIDO”

Importante:

Debe quedar muy claro que el SENIAT es un

ente meramente administrativo e

independientemente de que exista “doctrina independientemente de que exista “doctrina

reiterada” emitida por su despacho, la misma

no puede estar por encima de una sentencia emanada de la Sala Constitucional del TSJ que es un ente de índole Judicial. POR ESO SE RATIFICA QUE LA BASE DE CALCULO ES EL SALARIO NORMAL.

¿Cómo puedo contrarrestar el criterio del SENIAT a la hora de una fiscalización?

¿Existen Herramientas Legales para defenderme dado que la sentencia 301 no habla explícitamente de la no inclusión de Utilidades y Vacaciones?

A pesar que el SENIAT desconoce la interpretación e insiste en que las Utilidades y que las Utilidades y Vacaciones son Gravables, debemos consultar Jurisprudencia del mismo TSJ al respecto.

Sala Político Administrativa del TSJ, Cotécnica Caracas, C.A., vs INCES del 02-12-2008 (Pág. 14)www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Diciembre/01540-31208-2008-2008-0768.html

A partir del criterio acogido por esta Sala, reseñado en la

transcripción que antecede y aplicado a la consulta detranscripción que antecede y aplicado a la consulta de

autos, se concluye que las utilidades no forman partedel salario normal, visto que se tratan deremuneraciones complementarias y aleatorias, entanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólopagaderas en proporción a los meses de serviciosprestados, no así en función de la jornada diaria detrabajo.

Sala Político Administrativa del TSJ, C.A Electricidad de Caracas vs INCES del 03-03-2009 (Pág. 11)www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Marzo/00296-4309-2009-2009-0019.html

A partir del criterio acogido por esta Sala, reseñado en la

transcripción que antecede y aplicado a latranscripción que antecede y aplicado a la

consulta de autos, se concluye que las utilidades noforman parte del salario normal, visto que se trata deuna remuneración complementaria y aleatoria, entanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólopagadera en proporción a los meses de serviciosprestados, no así en función de la jornada diaria detrabajo.

Sala Político Administrativa del TSJ, TRANSPORTES EXPRESOS, C.A. vs BANAVIH del 23-09-2009 (Pág. 14)www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Septiembre/01312-24909-2009-2009-0659.html

“A su vez, sobre el mismo particular esta Sala

Político-Administrativa ha sentado su opinión enPolítico-Administrativa ha sentado su opinión en

reiterados fallos, donde ha manifestado que,

entre otros conceptos no regulares nipermanentes, las utilidades no forman partedel salario normal”

Sala Político Administrativa del TSJ, Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. vs INCES del 02-06-2009 (Pág. 17)www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00761-3609-2009-2008-0546.html

“Ahora bien, en cuanto a los conceptos inherentes a:bonificaciones, guardias, bono nocturno y horas extras,vacaciones, Domingo Hoy-The Guardian, suplencias, estima la Sala

valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la

gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no estánincluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la

frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto se

trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o

extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los

empleados, pero que no implican un pago regular, como

consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada

ordinaria de trabajo.”

Sala Político Administrativa del TSJ, VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA, C.A. vs BANAVIH del 21-07-2009 (Pág. 13)www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/01102-22709-2009-2009-0259.html

“También esta Sala Político-Administrativa en reiterada

jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestandoque las utilidades (entre otros conceptos no regulares nipermanentes) no forman parte del salario normal, visto que setrata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tantoque la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en

proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de

la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente,del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios oprestaciones obtenidas por los trabajadores de maneraesporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad

o certeza en cuanto a su percepción…”

Concluimos finalmente y con sustento legal:

Las Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional

NO SE CONSIDERAN SALARIO NORMAL y por NO SE CONSIDERAN SALARIO NORMAL y por

tanto no se incluyen dentro de la determinación

del Enriquecimiento Neto del Trabajador ni a

efectos de Declaración Definitiva ni de

Retenciones de ISLR según formulario AR-I.

Elaborado por: Lic. Miguel Mileo.

Para cualquier comentario o

consulta:

miguel@mileoconsultores.com.vemiguel@mileoconsultores.com.veinfo@mileoconsultores.com.ve0058-412-44405110058-243-4314548