DECRETO N° 669

Mendoza, 30 de abril de 2015 Visto el expediente N° 916-D- 15-05179, mediante el cual se tramita la solicitud efectuada por el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza con relación a la necesidad de que ese organismo pueda ejercer efectivamente las competencias ordinarias operativas, administrativas y presupuestarias que le corresponden en virtud del carácter autónomo e independiente que le atribuye la Constitución de la Provincia de Mendoza como ente de control extra poder; y

CONSIDERANDO:

Que la Fiscalía de Estado en la Provincia de Mendoza es un órgano constitucional extra poder, conforme surge claramente de su creación por el artículo 177 de nuestra carta magna y del relevante rol institucional de control que allí se le otorga;

Que en el marco, sus misiones constitucionales, según se precisan en la mencionada norma, son esencialmente la protección del patrimonio y los intereses del fisco (función de Ministerio Fiscal) y la defensa del imperio de la Constitución impugnando toda ley, decreto o acto de cualquierórgano de la Administración Pública Provincial que la contradiga (función de Ministerio Público), además del asesoramiento del Honorable Tribunal de Cuentas;

Que a través de normas infra constitucionales (Leyes, Reglamentos y Resoluciones) se le han asignado otras funciones propias del rol de órgano de control, entre ellas la investigación de la conducta administrativa de los agentes de la Administración Pública Provincial, de sus reparticionesdescentralizadas, municipios y empresas del estado; de la actuación de toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos aportes estatales, al solo efecto de determinar la correcta inversión dada a los mismos; denunciar ante la justicia competente los hechos que, como consecuencia de investigaciones practicadas, sean consideradas como presuntos delitos (art. 1° de laLey N° 4418); y de proponer impulsar todas las acciones previstas en la Ley N° 5961 de Preservación del Ambiente (art. 20 de dicha norma);

Que en el plexo normativo sintéticamente referenciado, se observa con evidente claridad quela función institucional otorgada por nuestra Carta Magna Provincial y por las Leyes a la Fiscalía deEstado es la de ejercer el control de la actuación de los restantes Poderes del Estado;

Que en ese sentido y con la concepción preclara respecto de la Constitución en el pensamiento constitucional de la teoría de los órganos de control extra poder, sostenía Julián Barraquero en la Convención Constituyente de 1916 que "...lo que se ha querido con la creación de este cargo, es que este funcionario, independientemente de los poderes públicos, vele por los intereses fiscales...", y remarcando dicho concepto afirmaba que "...esta institución del Fiscal de Estado esta arriba del Poder, esta independiente de los funcionarios" (Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de 1915- 1916, tomo II, págs. 495 y 504);

Que en el marco de las funciones de control que el órgano tiene asignadas, resulta una conclusión lógica y un requisito ineludible para el correcto desempeño de las mismas, que, en el ejercicio de sus competencias propias en el orden operativo, administrativo y presupuestario, el contralor no quede sometido a la posibilidad de verse afectado por condicionamientos, injerencias yrestricciones que el controlado pudiera imponer, en tanto ello implicaría en la práctica una grave falta de independencia que tornaría ilusoria cualquier posibilidad de fiscalización y control, incumplimiento consecuentemente la voluntad constitucional manifestada al crear la Fiscalía de Estado;

Que esta necesidad de independencia del controlador respecto de los órganos que debe controlar es el elemento esencial que da base a considerar a la Fiscalía de Estado como un órgano constitucional extra poder. La mencionada naturaza jurídica y la necesidad de independencia para elejercicio del control, son hoy aceptadas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y receptadas en la legislación provincial;

Que se ha dicho en este sentido que "Es evidente que sin independencia no puede existir

efectivo control, y por lo tanto, para que el Fiscal de Estado pueda cumplir adecuadamente con las altas funciones que tiene encomendadas, resulta imprescindible que la normativa asegure ciertas notas mí- nimas que impidan -al menos en teoría- que aquél se transforme en un funcionario más del Poder Ejecutivo...", "parece conveniente prever que tanto el nombramiento como la remoción del personal de la Fiscalía de Estado esté en manos de su titular y del Poder Ejecutivo...", "El manejo de su propio presupuesto es también un elemento trascendente a los fines de garantizar el ejercicio de sus funciones", " Un organismo de "control" como éste debe necesariamente contar con estabilidad que le garantice un mínimo de independencia respecto del controlado para poder desempeñar sus funciones. O puede imaginarse que un órgano que "depende" de otro lo puede controlar?" (Bustelo, E. "intervención de las Fiscalías de Estado provinciales en el procedimiento administrativo: trascendencia y la inexistencia de un organismo similar en el orden federal. "En Pozo Gowland, H.M. y ots.: "Procedimiento Administrativo", la Ley 2012, Tomo II, Cap. XXIV, pp.801/831). En igual sentido se expresa Sarmiento García al afirmar que la Fiscalía de Estado "... es -o mejor dicho, debiera ser- un órgano constitucional "extra poderes", que entre otros cometidos ha de defender el patrimonio del Fisco contra quien quiera que se sea y donde quiera que se encuentre comprometido, pudiendo actuar - como se verá en el apartado siguiente- incluso contra actos de los tres "poderes", siendo elemental que la legislación reglamentaria en manera alguna puede cercenar o desvirtuar su naturaleza jurídica, su fin ni su independencia" (Sarmiento García, Jorge H., ProcesoAdministrativo, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1981, pág. 55). Montbrum sostiene en forma coincidente que "El Fiscal de Estado... debe ser perfilado a nuestro entender, conforme a su naturaleza jurídica, en las distintas constituciones como un organismo de Control Extra poder." (Valenzuela, E. y Montbrun, A.: "La Fiscalía de Estado en el Derecho Público Provincial Argentino", Revista IN IURE, Año 4 Vol. 2, pp. 50/ 83). En sentido similar se pronuncian Ivanega, Miriam, "El control público y los servicios públicos", LL 2007-C-1226; Sánchez, Alberto M., El control del gasto público, Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 2001, pág. 43; Lapierre, Augusto, "Los controles de la administración pública", en el derecho administrativo argentino, Hoy,Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 105, entre otros;

Que la misma Fiscalía de Estado he emitido también dictámenes en relación al objeto en análisis, al tratar la eventual aplicación del Decreto Acuerdo N° 43/13, entendiendo respecto del mismo que: "...debe en consecuencia tenerse en consideración, como cuestión limitar, que la Fiscalía de Estado es un órgano externo con carácter "extrapoder" o "constitucional" y que su debida calificación contable debe permitir la exclusión jurídica de este tipo de normas que puedan colisionar con la naturaleza jurídica precitada y afectar, directa o indirectamente, el debido ejerciciode las funciones legales y constitucionalmente asignadas. Por último, no puede dejar de observarse que en lo operativo, entender que el Poder Ejecutivo tiene estas facultades limitativas del funcionamiento de la Fiscalía de Estado, es desnaturalizar al órgano y sus funciones de control sobre la administración pública, ya que devendría en situación práctica de que el controlado tiene poderes de disposición y limitación sobre el controlante, siendo de una evidente sencillez tornar ilusorias las atribuciones y competencias de esa naturaleza..." (Dict. de la Dirección de Asuntos Administrativos, N° 0266/13, fecha 06/03/13);

Que la jurisprudencia de la S.C.J. de Mendoza (fallos en Expte. N° 109.843, "Ciancio de Rodríguez Saa Rosa María c/ OSEP s/APA", de fecha 01/04/ 2014 y "Roldán Susana PSHM, Emanuel Roldán en J:17.364/ 33.189 c/D.G.E. P D Y p/S. Incons", de fecha 08/11/2012, entre otros,le ha reconocido expresamente a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Mendoza, el carácter de órgano Extra Poder;

Que en sentido coincidente, la C.S.J.N., en el fallo "Szelagowski, Ricardo c/Estado Nacional- AFIP s/Acción Declarativa de Certeza" de fecha 15/07/10, ha sostenido el mismo criterio respecto de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires (cuyo encuadre constitucional independiente del Poder Ejecutivo aparece aún no tan claro como en la Constitución de Mendoza), siendo así que los superiores tribunales provincial y nacional han reconocido la independencia de este órgano extra poder de control respecto del Poder Ejecutivo;

Que existen diversos antecedentes normativos que han ido acentuando, en forma progresiva

en nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento del carácter de órgano extra poder de la Fiscalía de Estado y de su independencia funcional, entre los cuales cabe destacar los siguientes: 1. Decreto N° 1064/14, en el cual se aclara que el Decreto Acuerdo N° 155/14 (análogo al Decreto Acuerdo N° 285/15 que lo reemplaza y se encuentra hoy vigente) del Poder Ejecutivo no le es de aplicación obligatoria sino que lo invita a adherir en rango equivalente a los poderes Legislativo y Judicial; 2. Art. 4 de la Ley N° 8706, modificado por la Ley N° 8743, sustrayendo a Fiscalía de Estado (al igual que al Tribunal de Cuentas y al Departamento General de Irrigación) del ámbito delPoder Ejecutivo, y reconociéndole el mismo rango que a los restantes Poderes del estado provincial (art. 1 y 4 de la Ley N° 8743 modificatorio del art. 4 y 77 de la Ley N° 8706, respectivamente) y su carácter extra poder (art. 3 de la Ley N° 8743 modificatorio del art. 33 de la Ley N° 8706, in fine); 3. Decreto N° 450/15, reglamentario de la Ley de Administración Financiera N° 8706, en el cual en su artículo 64° reconoce expresamente las facultades de Fiscalía de Estado para dictar su propio régimen de competencias;

Que en coincidencia con esta inteligencia y en lo relativo a la administración del personal deFiscalía de Estado específicamente, también diversas leyes de presupuesto le han reconocido la competencia del Fiscal de Estado para disponer modificaciones en forma autónoma (Ley N° 8399 año 2012 Artículo 47 inciso g); Ley N° 8530 año 2013 Artículo 51 inciso g); Ley N° 8701, año 2014, Artículo 51 inciso g); entre otras);

Que los criterios sustentados en los párrafos anteriores deben entenderse abarcativos de toda disposición del Poder Ejecutivo que implique directa o indirectamente una restricción, condicionamiento o injerencia respecto de las competencias ordinarias operativas, administrativas y presupuestarias de la Fiscalía de Estado, siendo jurídicamente improcedente que se le impongan limitaciones a este organismo constitucional extra poder que no estén expresamente consagradas a través de leyes en sentido formal y material ajustadas al texto y al espíritu de la Constitución;

Que por lo expuesto, es procedente aclarar que las previsiones limitativas de los Decretos Acuerdo Nros. 285/15 y 2413/14, normas modificatorias, complementarias y o que se dicten en el futuro, no resultan oponibles ni aplicables a la Fiscalía de Estado en virtud de su especial naturalezay funciones constitucionalmente encomendadas, sin perjuicio de que esté facultada por adherir a las mismos;

Que asimismo, corresponde reconocer que las competencias asignadas por el Decreto Acuerdo N° 1869/04 al Poder Ejecutivo y al Ministro Secretario General de la Gobernación, son titularizadas por el Sr. Fiscal de Estado en su jurisdicción;

Que como consecuencia de lo antes expuesto corresponde reconocer expresamente y precisar que, por imperio constitucional, el Fiscal de Estado titulariza de manera autónoma la jefatura administrativa del organismo y de ella derivan sus competencias ordinarias operativas, administrativas (en especial en lo referido a las contrataciones y designación de personal, asignación de adicionales, etc.) necesarias e ineludibles para que puede ejercer sus funciones de control en forma independiente sin condicionamientos ni intrusiones de los restantes poderes del estado provincial, sin que ello importe modo alguno desconocer la legitimidad de las normas legalesque, en el marco constitucional, regulan el funcionamiento de la Fiscalía de Estado, entre ellas las Leyes N° 728,4418 y las Leyes de presupuesto vigentes;

Que las previsiones incorporadas en el presente decreto acuerdo, ostentan base constitucional en el art. 177 y cctes. de la Constitución de la Provincia de Mendoza y las especiales funciones que el mismo le asigna al Fiscal de Estado, siendo competente el Poder Ejecutivo para emitir la presente norma en el marco del art. 128 inc. 1 de nuestra Carta Magna provincial, poseyendo carácter eminentemente Aclaratorio (art. 77 y 78 de la Ley N° 3909) y no importado el mismo otorgamiento de facultad alguna, sino expreso Reconocimiento del especial status institucional y competencias específicas propias que el órgano extra poder posee y debe poseer, parael debido cumplimiento de su rol constitucional y legal;

Que han emitido dictamen favorable las Direcciones de Asuntos Administrativos, Judiciales, Ambientales y Derechos de Incidencia Colectiva, y de Investigaciones Administrativas, así como la Asesoría de Gobierno de la Provincia de Mendoza; Por ello,

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA EN ACUERDO DE MINISTROS DECRETA:

Artículo 1º - El Fiscal de Estado, en su carácter constitucional de Jefe de la Administración de su jurisdicción, es el titular de las competencias que corresponden a la misma en virtud de la Ley N° 8706 y modificatoria así como también de sus normas reglamentarias, Decreto N° 2407/14, N° 450/15, N° 525/15, y normas complementarias o que las modifiquen o sustituyan en el futuro, cuyaslimitaciones y restricciones no son aplicables a la Fiscalía de Estado. Artículo 2° - Aclárese que la Fiscalía de Estado no se encuentra alcanzada por las limitaciones impuestas por el Decreto Acuerdo N° 285/15 y normas complementarias o que lo modifiquen o sustituyan en el futuro, siendo el Fiscal de Estado competente para ejercer en su jurisdicción las facultades que en dicha norma se confieren al Poder Ejecutivo Provincial en el marco de su presupuesto vigente y cumplimentando las normas procedimentales aplicables en cada caso concreto. Artículo 3° - Aclárese que el Fiscal de Estado tiene competencia para ejercer las facultades asignadas al Poder Ejecutivo y/o al Ministro Secretario General Legal y Técnico de la Gobernación,para el otorgamiento, reconocimiento y/ o autorización de viáticos dentro o fuera de la Provincia y fuera del país y gastos de cortesía y homenaje según las previsiones del Decreto Acuerdo N° 1869/04 y normas complementarias o que lo modifiquen o sustituyan en el futuro, los que se sujetarán a la normativa vigente en los restantes aspectos. Artículo 4° - Aclárese que el Fiscal de Estado tiene competencia para ejercer en su ámbito las facultades conferidas a las autoridades máximas de cada poder por los artículos 63 y 64 de la Ley N° 8701 y normas complementarias o que lo modifiquen o sustituyan en el futuro, debiendo para ello contar con la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Finanzas sólo a los efectos contables. Artículo 5° - Exceptúese a la Fiscalía de Estado de las disposiciones del Decreto Acuerdo N° 2413/14, en lo relativo a la regulación del ritmo del gasto, y facúltese al Fiscal de Estado para regular el mismo en su jurisdicción, en los términos del artículo 81 de la Ley N° 8701 y normas complementarias o que lo modifiquen o sustituyan en el futuro. Artículo 6° - Las competencias y facultades reconocidas y otorgadas al Fiscal de Estado en los artículos precedentes en su carácter de Jefe Administrativo de su jurisdicción, se ejercerán en los términos previstos, en el marco de las normas procedimentales y/o presupuestarias que resulten aplicables, siendo necesaria la notificación de los actos administrativos resolutivos, a la Contaduría General de la Provincia y al Ministerio de Hacienda y Finanzas a los efectos de su toma de razón, en cuanto correspondiere según la naturaleza de los mismos, por ser imprescindible para su registración. Artículo 7° - El presente decreto será notificado al Ministerio de Hacienda y Finanzas y a la Contaduría General de la Provincia. Artículo 8° - Comuníquese, publíquese, dése al Registro Oficialy archívese.

FRANCISCO HUMBERTO PEREZ Francisco Ernesto García Ibáñez Rodolfo Manuel Lafalla Leonardo Fabián Comperatore Juan Antonio Gantus Marcelo Fabián Costa Cristian Pablo Bassin Oscar E. Renna Javier Roberto Espina Rolando Daniel Baldasso Marcos Alberto Zandomeni Marizul Beatriz Lilia Ibáñez

Guillermo Pablo Elizalde Marcelo Benjamín Locamuz Pablo Luis Rousseau