Del sueno de la reinser

8/15/2019 Del sueno de la reinser

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DEL SUEO DE LA REINSERCIN SOCIAL A LA PURA RETRIBUCIN.CAMBIO DE PARADIGMA Y REFORMAS PENALES.

Jos Luis Segovia Bernab

I.- Introduccin. 1. Algunas convicciones. 2. Validando las convicciones. 3. Crueldad con unos y conotros. 4. Ms difcil todava: creer en los jueces. II.- De la reinsercin a la retribucin. 1. Del Estadosocial al Estado mnimo pasando por el Estado penitenciario. 2. Releyendo el art. 25.2 CE: el portillodel Tribunal Supremo. 3. La privatizacin de las prisiones. 4. El nuevo perodo de seguridad. 5.Rquiem por la separacin de poderes. 6.y RIP a la divisin de momentos del sistema penal 7.Nuevos perfiles a reeducar y a reinsertar: salud mental y extranjera. 8. Asistencia social pos-penitenciaria? 9. Antecedentes: trfico ilcito de informacin policial. 10. Odos sordos? 11.Concluyendo. III.- Justicia restaurativa: posibilidades reinsertadoras de un nuevo paradigma 1. De laJusticia-castigo a la Justicia-reparacin. 2. Aprendiendo de la pedagoga canina. 3. Haciendoinventos. 4 . IV.- Humanizando el sistema penal. 1. La vctima, de objeto procedimental a objetovindicativo? 2. Algunas propuestas para humanizar el sistema penal. 3. Por pedir que no quede. V.-A modo de conclusion: tica, leyes express e inseguridad jurdica

I.- INTRODUCCIN

1. Algunas convicciones.-

Despus de ms de 20 aos de trabajo y en algunos casos convivencia con infractoresdel sistema penal, primero como educador de calle, despus como abogado,

posteriormente como criminlogo y, finalmente, como cura de barrio y miembro de la

Pastoral Penitenciaria catlica, puedo asegurar dos cosas con ntima conviccin: 1 Quesigo tan ilusionado como al principio, convencido de la eficacia teraputica, sanante yreinsertadora del encuentro personal; 2 Que tengo el convencimiento, avalado por laexperiencia, de que la reinsercin social es posible y no es un mero postulado terico-idealista.

Evidentemente, no tengo la ingenuidad de los primeros aos, ni caigo en las trampasmaniqueas de todo comienzo ilusionado pero falto de la criba de la experiencia. Sinembargo, sigo convencido de la importancia de mantener el postulado de la reinsercinsocial como horizonte ltimo del sistema penal y, singularmente, como orientacin delsistema punitivo y penitenciario. La reinsercin social de los infractores no es un merovano deseo alumbrado por los primeros ilustrados, retomado por humanismo cristiano ylos correccionalistas y asumido cordialmente por toda la tradicin humanizadora delderecho penal. El horizonte de la reinsercin en muchos casos, sera mejor hablar deinsercin, pues no ha llegado a haber nunca plenamente aqulla- se asienta en el

principio de perfectibilidad humana. Este no es otro que la innata capacidad humana noslo para modificar el entorno que habita, sino para cambiarse y perfeccionarse a smismo. Sin l, no habra aprendizaje posible, la enseanza, la transmisin de laexperiencia, seran tareas intiles. En ltimo termino, esta nota de la condicin humanasupone el principio de responsabilidad1 (en otro caso barreramos de un plumazo el

1LC Porque no queremos una sociedad de personas irresponsables e

impunes,

queremos unasociedad de personas responsables y solidarias, de ciudadanos participativos y crticos P.LUNA JIMENEZ DE PARGA, Conferencia en VII Jornadas de Juristas de la Pastoral

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sistema penal) y encuentra su fundamento ltimo en la mismsima dignidad de lapersona. Por eso, el ser humano es capaz de reconducir su vida, de retomar el rumbofrentico en el que le han introducido las circunstancias de la vida, de romper con todasuerte de espirales deterministas, adicciones sin salida aparente, patologas sin cura yhacerse conductor responsable de su propia existencia. Tan importante como que

alguien pueda cambiar, es la concurrencia de un facilitador casi imprescindible: alguienque crea en la recuperabilidad de la persona y tenga la audacia de apostarcomprometidamente por ello.

Naturalmente, estas afirmaciones de principio, son compatibles con otra afirmacinrealista: que toda persona sea recuperable no quiere decir que toda persona, sea defacto, recuperada. Demasiados fracasos en estos aos, errores nuestros en laintervencin o fallos en la utilizacin de la libertad y responsabilidad humana por sus

protagonistas, previenen contra toda forma angelista de postular ese principio dereinsercin social. Tampoco podemos pasar por alto la existencia (felizmente, con poca

prevalencia) de ciertas formas de patologa compleja de las que queda mucho por

aprender. Con todo, la existencia de estas dificultades, lejos de llevarnos a abdicar delprincipio de reinsercin, nos deben conducir a seguir profundizando en el mismo, deidntica forma que el mdico o el investigador no se dejan derrotar por eventualesfracasos teraputicos o ausencia de hallazgos.

Sin embargo, dicho lo anterior, con mayor rotundidad, si cabe, debemos sealar, almenos desde nuestra experiencia, que la herramienta privilegiada al servicio de lareinsercin social, capaz de minimiza los ndices de fracaso, no es otra que el encuentro

personal, ese encuentro t-yo, mutuamente personalizador, ms all de las etiquetas ylos roles sociales y profesionales (que no borra quin es cada uno, pero rompe esquemasdefensistas y prejuicios en las dos direcciones, sobre todo cuanto ms deteriorada estuna parte y ms vcuamente competente se siente la otra). Por eso, siempre hemosdefendido que el principal instrumento de trabajo (ms importante que las cienciashumanas y las tcnicas de todo tipo, a las que obviamente no hay que despreciar) es la

propia persona del educador, tanto ms capaz de obrar el milagro de sacar lo mejor deautoestimas quebradas, de personas con cotas tremendas de sufrimiento, con historialesde desamor y rechazo, cuanto de manera ms creble y comprometida pueda decir: tme importas y estoy dispuesto a comprometerme contigo. Soy testigo privilegiado deque esa frase mgica ha roto los pronsticos ms sombros y ha permitido re-escribir

preciosas historias de integracin social que nos estimulan a continuar apasionadamenteen esa direccin tan poco transitada por unas ciencias humanas y sociales cada vez ms

de biblioteca y menos dispuestas a experimentar el mtodo de la observacinparticipante.

Desde luego, me parece claro que quien no participe de un minimum de fe en el serhumano no puede legtimamente trabajar en el mbito penitenciario, mucho menos serJuez de Vigilancia Penitenciaria. Es atinente traer al caso las palabras de F. Savaterreferidas a los maestros: En cuanto educadores no queda ms remedio que seroptimistas, ay! Y es que la enseanza presupone el optimismo tal como la natacinexige un medio lquido para ejercitarse. Quien no quiera mojarse, debe abandonar lanatacin; quien sienta repugnancia ante el optimismo, que deje la enseanza y que no

pretenda pensar en qu consiste la educacin. Porque educar es creer en la

Penitenciaria, Madrid, junio, 2003, indito.

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perfectibilidad humana, en la capacidad innata de aprender y en el deseo de saber que laanima, en que hay cosas que pueden ser sabidas y que merecen serlo, en que los hombre

podemos mejorarnos unos a otros. Los pesimistas pueden ser buenos domadores, perono buenos maestros2. Pues eso.

2. Validando las convicciones.

Que la reinsercin es posible, que las personas cambiamos incluso por ms negro quesea el pronstico, es algo que se ha mostrado empricamente en dos supuestos a los quehemos sido cercanos. En primer lugar, me refiero a la Campaa-piloto No violencia y

Libertad dirigida por el profesor de Derecho penal de la Universidad PontificiaComillas, Julin C. Ros, en colaboracin con el tejido social y la propia DireccinGeneral de Instituciones Penitenciarias y, en segundo lugar, al reciente estudio, Otroscaminos para la seguridad ciudadana: Anlisis y propuestas sobre 120 personasreinsertadas e indultadas3 . No es este el lugar para desarrollar los interesantsimosresultados de ambos estudios, pero s al menos para indicar algunas de las conclusiones

en que ambos se muestran coincidentes.

En ambos estudios los perfiles son de personas con historiales de multirreincidencia,estructura social previa poco cohesionada y precaria, drogodependencia de larga data y,en algunos casos, concurrencia de patologas asociadas (bien biolgicas Sida- bienmentales problemas psiquitricos-). Despus de trabajar con estas personas de perfilesno fciles4 se puede concluir:

a) Salvo excepciones, un pronstico rotundo negativo de evolucin es msfuncin de la incompetencia o la incapacidad del sistema y de los profesionales que delas condiciones objetivas que rodean a un penado.

b) La buena evolucin de los penados objetivada en unos casos por lamayoritaria progresin de grado y el abandono de las conductas gravementeinadaptativas, y en otros por el reconocimiento efectuado por el Gobierno al proceso dereinsercin en forma de indulto particular- ha sido funcin de la concurrencia

2 F. SAVATER, El valor de educar, Ariel, Barcelona, 19972, 18-19.3J. L. SEGOVIA, A. ALVAREZ JUANRRANZ y A .VITORIA, Otros caminos para la seguridadciudadana: Anlisis y propuestas sobre 120 personas reinsertadas e indultadas, Centro deEstudios Sociales de la Coordinadora de Barrios, Madrid, 2003. En l se destaca como el perfilmedio de persona rehabilitada e indultada por el Gobierno (sobre la que se ha hecho un

seguimiento exhaustivo durante bastantes aos despus de concedida la gracia) secorresponde precisamente, mira t por dnde, con los predictores negativos de multi-reincidencia, drogodependencia de larga data, precariedad social etc. El milagro estprobablemente en el encuentro personal del que hemos hablado. Por otra parte, no deja deser significativo que se trata de justo el perfil que no contempla el Cdigo Penal a la hora deplantear alternativas a la prisin. Pareciera como que el legislador produce leyes pensando enun drogodependiente en rehabilitacin que no existe. La limitacin de no ser reo habitual, queno se deja a discrecin del juez, sino que ofrece una operatividad ex lege, frustra no pocas delas expectativas de personas en avanzados procesos de rehabilitacin. Al final, espeligrossimo el mensaje anti-reinsercin: hagas lo que hagas, no merece la pena, teencarcelan igual.

4 En el caso del primer trabajo, la poblacin diana eran los presos clasificados en primer gradode tratamiento penitenciario, aquellos significados por su inadaptacin al rgimen ordinario ocalificados de singular peligrosidad por la institucin penitenciaria.

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simultnea de varios factores: 1.- La propia voluntad y responsabilidad de los sujetos.2.- El diseo de itinerarios de evolucin flexibles (donde cabe, el fallo asumible que norompe un itinerario y opcin fundamental cuando es slida y mantenida). 3.- La

pluralidad de actores coordinados: La propia Direccin General de InstitucionesPenitenciarias y su personal en cada centro penitenciario, los voluntarios del tejido

asociativo solidario con su tutor personal para cada interno, su equipo de apoyo(psiclogo, abogado, criminlogo etc.) y el equipo de profesionales externos a lainstitucin coordinando la intervencin. 4.- Voluntad poltica de apostar por la causa dela reinsercin (bien en forma de aprobacin y apoyo al programa, bien comoreconocimiento en forma de otorgamiento del beneficio de la gracia). 5.- Un marconormativo no rgido que lo posibilite. 6.- La asuncin de una cuota de fracasos, aminimizar, pero inevitable en toda apuesta por lo humano sea en el orden que sea.

En resumen, lo que posibilita un pronstico evolutivo positivo no es otra cosa que elsumatorio de: *motivacin del sujeto (no es una variable etrea, sino concreta: uno semotiva con lo indito viable que me contagia quien tengo cerca y me apoya),

* sensibilidad del operador jurdico (incluso con una mala ley, el buen juez puedeayudar a hacer milagros), *dispositivos teraputicos pblicos adecuados y *apoyo dela red social solidaria. Con estos ingredientes, y la adecuada coordinacin entre ellos,las posibilidades de xito se multiplican.

3.- Crueldad con unos y con otros.

Junto con estas evidencias, otras dos menos afortunadas. De una parte, las enormesdificultades que plantea el tratamiento y la reinsercin de personas con historial deestancia efectiva y continuada en prisin superior a los 15 aos5. Hemos de reconocerque en el caso de los presos comunes, supone un deterioro personal sumado al previo ala prisionizacin- que obstaculiza de manera importante la reinsercin social y queexplicara nuestro alto nivel de fracaso en estos casos. Sin duda, constituye toda unallamada de atencin al legislador para no caer en un sistemtico endurecimiento de

penas de fatales consecuencias a largo plazo, sobre todo si no se simultanea de acentosen lo tratamental y de una adecuada preparacin previa a la vida en libertad,convenientemente personalizado aos antes de que se produzca la efectivaexcarcelacin.

Por otra parte, estas mismas dificultades, agravadas por la dureza y crueldad peculiaresdel primer grado6, sobre todo en el ms que discutible, desde nuestro punto de vista,

rgimen legal del FIES-CD, se tornan casi insalvables en personas sometidas a laincomunicacin propia de este rgimen cerrado, sobre todo cuando se mantiene duranteaos7. Nos parece ms saludable, la apuesta de la legislacin brasilea que restringe,

5 Cf. STS 20.04.1999, ponente MARTNEZ ARRIETA: Los especialistas han comprobadoempricamente que una privacin de la libertad prolongada y continuada produce en no pocoscasos graves perturbaciones de la personalidaduna configuracin razonable de la ejecucinde las penas privativas de larga duracin requiere que el condenado pueda albergar laposibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado que lo contrario podra constituir un tratoinhumano en el sentido del art. 15 CE.6 J. ROS y P. CABRERA, Mirando al abismo. El rgimen cerrado, Universidad PontificiaComillas, Madrid, 2002.7 Hemos conocido a personas a las que se ha mantenido en este rgimen 10 y ms aos. Las

consecuencias sobre su psiquismo y peligrosidad criminal son de imaginar, mxime cuandosuelen salir excarceladas por liquidacin total de condena, sin haber disfrutado del rgimen deprogresin de grados, permisos preparatorios para la vida en libertad, coordinacin con

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como la nuestra, el rgimen del aislamiento-sancin a los 30-45 das, e impide elaislamiento-tratamiento (por llamarlo de algn modo, en lo que constituye un caso clarode fraude de etiquetas) por ms de un ao. A este respecto, es sintomtico que en laactualidad, el debate penitenciario en el Brasil se sita en si elevar este lmite a 2 aos

para determinado tipo de infractores de singular peligrosidad o dejarlo en 1 ao. En todo

caso, les resulta impensable someter a tratamiento de aislamiento a un penado sin mslmite temporal que el del cumplimiento efectivo de la condena (que puede ser en laactualidad de hasta de 40 aos de duracin).

4. Todava ms difcil: creer en los Jueces

A la primera profesin de fe en el ser humano, y consiguientemente en superfectibilidad, debo aadir otra ms que requiere desde luego ms audacia: a pesar desus imperfecciones y eventuales yerros, creo en el papel de los Jueces de VigilanciaPenitenciaria y en su impagable papel de cara a asegurar, siempre dentro de la

precariedad en que lamentablemente se mueve este tema, la reinsercin social de los

penados. Debo decir que ha ayudado no poco a este reconocimiento no slo la cercanay apertura de algunos, sino sobre todo la indignacin que nos provoca el linchamientosocial al que ilegtimamente se ven sometidos. A los habituales (frecuentementeinteresados) ataques mediticos, hay que sumar los que se refieren desde otros poderesdel estado a la merma de independencia judicial, al acecho de apertura de diligenciasinformativas (pronto tornadas por los medios en expedientes disciplinarios con laconsiguiente estigmatizacin social del juez, pro ms que luego todo se sobresea) o alrecorte de competencias que revelan una profunda desconfianza hacia el poder judicial ysu necesaria independencia, mxime cuando en materia penitenciaria se trata de dirimirun conflicto entre un ciudadano privado de libertad y la administracin con quienmantiene una relacin de especial sujecin8.

Sin separarnos un pice del objeto de nuestra intervencin, estimo que detrs de lasnumerosas reformas legales que en materia penal y penitenciaria se estn efectuando,subyace una indisimulada desconfianza en el ser humano, una antropologa pesimista yhobbesiana que si, hasta cierto punto es entendible en el caso de dirigirse hacia el

penado por un delito, resulta rayano en lo patolgico y conlleva, desde luego, nefastasconsecuencias para el sistema penal, cuando tiene como diana a la figura del juez y sunecesaria imparcialidad e independencia. Sin duda son peligrosas las legislacionesanglicas e ingenuas, pero an pueden serlo ms las que por va de hecho demonizan

personas e instituciones.

Felizmente, se ha superado los tiempos en los que el destino en Vigilancia Penitenciariaera escogido por su poco trabajo y mnima complejidad (con dar la razn a laAdministracin era suficiente). Hoy comporta una enorme complejidad y exigecompetencia, responsabilidad y grandes dosis de humanidad, sobre todo si pretende laaplicacin justa y humanitaria del Derecho penal y penitenciario. Sobre todo, si, encuanto ejercicio inevitable de violencia tarifada, quiere obviar la tacha de L. Ferrajoli

servicios sociales de base locales etc.8 Todo esto influye al Juez a la hora de tomar una determinacin. Os confieso que a veces nos, al leer algunas resoluciones, si estn adoptadas en virtud del principio de legalidad o delprincipio del miedo. Uno de los grados ms elevados de ste, es el temor, no ya a equivocarse,

sino a ser acusados de prevaricacin por una concreta aplicacin de la norma en uso estrictode la interpretacin y aplicacin individualizada del Derecho que corresponde a la funcinjurisdiccional.

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(El Derecho penal, aun rodeado de lmites y garantas, conserva una intrnsecabrutalidad que hace dudosa e incierta su legitimidad moral), deber beber del venerode los dos sentimientos morales que nos sacaron de las cavernas y nos alejan de la

barbarie. Me refiero, de una parte, al sentimiento de COMPASION, como capacidad de ponerse en la piel del otro, de ejercer una sana parcialidad inicial (ubicarse

existencialmente en el pellejo de las partes procesales) como pre-requisito de laimparcialidad final que la funcin jurisdiccional reclama. De otra, al sentimiento deINDIGNACIN, entendida como esa ntima sublevacin y rebelda ante lo injustoevitable y que lleva remover las propias entraas al grito de No hay Derecho! Desdeah slo cabe una justicia comprometida, un ejercicio profesional de la funcin

jurisdiccional que recupere para la palabra profesin su sentido prstino: ser unprofesional, es profesar valores; en nuestro caso, profesar compromiso por la justiciamaterial ms all de todo formalismo o falsa asepsia objetivista.

II.- DE LA REINSERCIN A LA RETRIBUCIN.

1. Del Estado social al Estado mnimo, pasando por el Estado penitenciario.

Un signo relevante de los tiempos penales y penitenciarios que corren viene marcadopor el cambio de modelo. Hemos pasado del paradigma de la reinsercin al de laretribucin, y ello, en nuestro entorno, de la mano de otra significativa mutacin: delEstado social al Estado mnimo; todo ello nos ha conducido, por causa que ahorasera prolijo desarrollar a otro modelo: El Estado Penitenciario9. Se caracteriza porreducir su protagonismo a labores de defensa de fronteras e intereses geoestratgicos ymantenimiento del orden pblico interno.

Con esto estoy apuntando a la peligrosa deriva que fruto de este sentimiento deinseguridad colectiva se est produciendo hacia un tipo de sociedades autoritarias, de unestado del bienestar casi sin estrenar vamos avanzando en todo occidente hacia el estadoautoritario y policial. Y esto tiene costes sociales10. Por ms que parezca contar con la

ptina de legitimidad democrtica que da el asentimiento pasivo de buena parte de lapoblacin. En concreto, resulta singularmente grave, especialmente por la pasividad conque asiste complacida la ciudadana, el proceso de quiebra de pactos bsicos deconvivencia social y eso no sale gratis. Me refiero al contrato social, asentado en elvalor de la cooperacin y la solidaridad, merced al cual en el Estado Social yDemocrtico11 los trabajadores sostienen a los que no trabajan, los sanos a los enfermos,

los jvenes a los viejos... Ello est dando paso a un modelo de corte ultraliberal eindividualista que incentiva que cada uno se busque la vida con su plan privado depensiones, su seguro privado mdico... quin pueda pagrselo, naturalmente! Y siempre

9 L. WACQUANT, Las crceles de la miseria, Alianza Editorial, Madrid, 2000, 79 ss.; ID., Elencarcelamiento en Amrica, Barcelona, 200210 Cf. J. BAEZA ATIENZA, voz: Marginados y excluidos, en Diccionario de Pastoral yevangelizacin, Burgos, 2000.11 As no es de extraar que una ley tan social como la que regula el voluntariado en Espaa,hable del Estado como de Derecho, cayndose escandalosamente de la definicin del modelode organizacin poltica, lo de Social y de Derecho, por ms que aparezca consagrada nadamenos que en el art. 1 de la Constitucin. Nada extrao, cuando lneas ms adelante en laexposicin de motivos se nos dice que la responsabilidad sobre la cuestin social, ya no es del

Estado, sino compartida con las ONGS, en una peligrosa confusin entre responsabilidad(que compete al Estado merced al art. 9.2 CE) e intervencin o gestin de la que deben serprotagonistas todos los actores sociales

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en manos de particulares, con afn de lucro, obviando el inters general que se supone alo pblico.

Desde luego, en nuestro pas, las ltimas leyes parecen ir en esa direccin: lapolicializacin incluso de la actividad judicial. No es que la polica sea judicial... es que

ahora la polica os ha quitado a los jueces la cartera. Ha empezado por quitar laagenda a los jueces, ha seguido apoderndose de la calificacin inicial, continua con unaeventual predeterminacin del juez, se sigue con la prctica de determinadas pruebas ymucho me temo que acaben por dictar sentencia en la comisara o cuartelillo de laGuardia Civil al modo de aquel juez que deca al empezar la vista a ver, que pase elcondenado. De alguna forma lo hacen, cuando en sus estadsticas llegan a calificar deasesinato supuestos en los que no ha existido ni la quiebra de una ua12.

Al mismo tiempo, con la excusa de la lucha contra la inseguridad, el Estado multiplicaleyes generalizando el control social, ampla los poderes de la polica y sus misiones devigilancia, generando una inflacin represiva que sobrepasa sus fuerzas y les lleva a

descargarse en otras instancias no atendiendo requerimientos que preocupan a losciudadanos (ruidos, pequeos conflictos que generan, no obstante, inseguridadsubjetiva) y provocando con su discurso enrgico la radicalizacin el discursoantipolicial juvenil13.

Se est finiquitando el derribo del Estado Providencia en EE.UU. mientras que enEuropa se camina a pasos agigantados en la misma direccin, o en todo caso

promoviendo una cada vez ms cerrada dualidad interna entre "satisfechos" y"excluidos". Al tiempo que se alienta el miedo social difundiendo discursos basados enla Seguridad y el Bienestar, en la prctica se sienten de forma desigual los efectosinjustos del deterioro y la privatizacin de los servicios pblicos, de la desregulacin delmercado de trabajo asalariado, y del impulso de polticas de control social, toleranciacero y mxima represin hacia la "nueva chusma", la que en la Europa rica estcompuesta por los jvenes y las mujeres de las familias obreras empobrecidas (los"fracasados"), las minoras tnicas o religiosas y la pauprrima poblacin inmigrante("los otros). En los ltimos aos, estudios y denuncias han detectado grandes fisuras enel edificio global europeo del Estado Providencia. Tolerancia ero hacia "las nuevasclases peligrosas" (los jvenes desempleados, las mujeres empobrecidas, las minorasdesordenadas, los drogodependientes, los inmigrantes sin papeles y, al fin, losrabes)14 y tolerancia infinita hacia los delitos de prepotencia cometidos por los sectores

poderosos de la sociedad. Una vez ms, no se puede obviar el rol extrapenolgico del

sistema penal como instrumento para la gestin de colectivos deshonrosos y

12D. WAGMAN, Estadstica, delito e inmigracin, Madrid, 2002.13 Cf. L. BONELLI, Una visin policial de la sociedad, en Le monde Diplomatique, febrero2003, p.8. Desde hace 5 aos en Francia es estrella la Ley de Seguridad Cotidiana (LSQ) y laLey de Programacin sobre Seguridad Interna. La aplicacin de ambas muestra el cuidado quedebe tenerse con la concentracin de la precariedad y con los guettos: ya no cabe integrarseen el mundo laboral en la fbrica, ni ocupar empleos subcualificados que exigen ciertos valoresde docilidad, amabilidad, pintas etc., opuestos a los valores de la calle...la generalizacin de laenseanza retrasa la incorporacin laboral y les alimenta la esperanza de promocin social. Asnos encontramos con lo que Robert CASTELL llama desafiliados, intiles del mundo que lohabitan, sin pertenecer a l perdieron el tren de la modernizacin y se quedan en el andn con

muy poco equipaje R CASTELL, Les mtamorphoses de la question sociale, Paris 1999,655-656.14 En expresin de P. OLIVER OLMO

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desposedos15. Como concluye WACQUANT16, EEUU est pasando del Welfare alWorkfare State y, de ah, alPenitentiary State. A lo que se ve, nosotros no llevamos unadireccin muy diversa.

2. Releyendo el art. 25.2 CE: el portillo del Tribunal Supremo

En este contexto, es muy probable que hoy el artculo 25.2 de la Constitucin nohubiera alcanzado la redaccin que alcanz en el pacto constitucional. De hecho, ya seha ido ocupando el Tribunal Constitucional de reducir bastante su contenido esencial,apuntando en la direccin de su interpretacin ms light, como principio orientadorgenrico, negando cualquier consideracin de entenderlo como algo ms concretogenerador de derechos subjetivos. Desde luego, nos vamos aproximando a Carrara17 y asu terrible afirmacin retribucionista: La justicia penal no debe deponer su espadafrente al delincuente corregido. La pena debe ser pena. En muy poco ha dejado detener vigencia la afirmacin de Fernndez Arvalo y Mapelli18: Qu pensaracualquier penalista de principios de siglo al saber () que razones estrictamente

resocializadoras pueden permitir que un condenado a una larga pena de prisin puededesde el primer da de cumplimiento salir a trabajar en la calle y pernoctar en elestablecimiento penitenciario?. Desde la reciente instauracin del perodo deseguridad esto ya no es materialmente posible, con graves consecuencias para los

poqusimos y muy cualificados supuestos en que se vena aplicando a personas condelitos cometidos muchos aos atrs y por completo rehabilitadas de sudrogodependencia, por poner slo un ejemplo significativo.

Pareciera confirmarse la hiptesis de Rivera19 de que los derechos de los reclusossiempre han sido considerados como derechos de segunda categora, al no lograr lafijeza y efectiva proteccin que demanda todo derecho. Se tratara ms de proclamastericas que de instrumentos garantistas de los mismos. Esto se hace singularmentegrosera realidad, cuando ya no slo es que se establezcan interpretacin que vacen decontenido los derechos subjetivos, sino cuando por ley sencillamente se eliminan o seignoran (los mbitos de la extranjera y del mundo penitenciario son especialmentesignificativos a este respecto).

Dentro de este panorama de interpretacin restrictiva, hay que felicitarse porque elTribunal Supremo haya ido un poco ms lejos que las interpretaciones siempre alicortas

15 WACQUANT, L (2001) Deadly symbiosis: When ghetto and prison meet and mesh,Punishment and Society3 (1): 95.13416 L. WACQUANT, Las crceles de la miseria, Alianza, Madrid, 200017 F. CARRARA, Programa de Curso de Derecho criminal, Buenos Aires, 1944, vol. II, 400 ss.,citado por L. FERNNDEZ AREVALO y B. MAPELLI, Prctica forense penitenciaria, Civitas,Madrid, 1995,11.18 L. FERNNDEZ AREVALO y B. MAPELLI, Ibd., 11.19 I. RIVERA BEIRAS, La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos, Bosch,Barcelona, 1997.

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del Tribunal Constitucional en esta materia20, demarcndose de esa interpretacinlimitativa de derechos como la nica posible.

Ya en 1990, el Tribunal Supremo21, seal que el art. 25.2 de la Constitucin espaolasuperpone los criterios de legalidad, reinsercin y resocializacin a cualquier otra

finalidad de la pena y sera absurdo renunciar a la consecucin de estos fines cuando noexiste un obstculo legal, expreso y taxativo, que se oponga a la adopcin de medidasaccesorias La voluntad explcita del legislador constitucional nos dice que larespuesta adecuada del sistema punitiva o sancionador tienen que ajustarse a criterios de

proporcionalidad, racionalidad, individualizacin y resocializacin No se puedenegar el principio de reinsercin a quien tiene un determinado quantum de condena,

porque ubi lex non distinguit, distinguire nec nos distinguire debemus.

Pero ser la STS 20.04.1999 (Pte. MARTNEZ ARRIETA), la que explicita unainterpretacin ms amplia: La orientacin de las penas a la reinsercin y reeducacinya entendida como principio inspirador de la poltica penitenciaria, ya como derechoque acta en la fase de ejecucin de la pena, supone que el ordenamiento jurdico debe

prever unas instituciones que tengan en cuenta que el interno debe reinsertarse a lasociedad, por lo que debe ser preparado para ella (grados de cumplimiento, permisos,etc.) y que debe atender a las deficiencias educacionales que, precisamente, inciden ensu actuar delictivo, lo que satisfara la reinsercin.

De esta sentencia, a nuestro juicio, se derivan tres importantes consecuencias:a) Si bien el Tribunal Supremo no se pronuncia por uno u otro posicionamientodoctrinal, apoya explcitamente la solidez argumental de quienes consideran que existeun derecho subjetivo a la reinsercin en fase de ejecucin. Sin duda alguna de estaapreciacin se han de seguir importantes consecuencias jurdicas, polticas y sociales. b)Ms all del posicionamiento doctrinal que se asuma, parece indiscutible que existe undeber prestacional por parte de la Administracin penitenciaria para asegurar los medios

previstos en el ordenamiento jurdico para llenar de contenido la orientacinreinsertadora de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad (tratamientoindividualizado, progresin de grados, individuacin cientfica, permisos etc.).Consiguientemente, correlativo a ese deber prestacional se deriva el correspondientederecho, normativamente reglado, a tratamiento, permisos, progresin etc., cuyoordinario otorgamiento debe ser la norma, y su restriccin, siempre motivada, laexcepcin. c) En definitiva, existe el derecho a recibir de la Administracin20 Cf. Auto TC 15/1984 de 11 de enero que seala que la reeducacin o la reinsercin social del

penado no constituye un derecho fundamental sin un mandato del constituyente al legisladorpara orientar la poltica penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechossubjetivos, o la STC 2/1987 de 21 de enero que seala que el art. 25.2 confiere como tal underecho amparable. Ms contundente an la STC 19/1988 de 16 de febrero que seala que dela redaccin del art. 25.2 de la Constitucin no se sigue ni el que tales fines reeducadores yresocializadores sean los nicos objetivos admisibles de la privacin penal de la libertad Elmandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros allegislador penitenciario y a la Administracin por l creada no cabe, pues en su virtud,descartar sin ms, como inconstitucionales todas cuantas medidas privativas de libertad tengan o no el carcter de pena- puedan parecer inadecuadas por su relativamente cortaduracin, para cumplir los fines all impuestos a la Ley y a la Administracin penitenciarias. Lomismo se diga, como desarrolla I. RIVERA BEIRAS, o.c., 324 ss., de la nocin de aplicacinprogresiva susceptible de ser exigida, nicamente si la Administracin tiene medios para ellos

y no cuando realmente exista la imposibilidad material de satisfacerlo (Auto TC 302/1988 de14 de marzo).21 STS 01.06.1990.

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penitenciaria los medios tratamentales personalizados con el fin de nivelar las asimetrassociales que el condenado eventualmente pudiera haber padecido y a disfrutar de losinstitutos jurdicos abiertos por la legislacin para asegurar la integracin social (p.e. essignificativo que los permisos estn en la LOGP en el apartado referido al tratamientoy no en el del rgimen). Este deber de la administracin penitenciaria es correlativo al

impuesto genricamente a todos los poderes pblicos por el art. 9.2 de la Constitucinque les obliga a promover las condiciones y a remover los obstculos para que lalibertad y la igualdad de las personas y los grupos en que se integra sean reales yefectivas. Consiguientemente, puede concluirse que existe el derecho a la reeducacin(entendido como efectiva nivelacin de asimetras sociales y dficits culturales) y altiempo, el derecho a la reinsercin (a disponer de los medios tratamentales, jurdicos, yde ayuda social para la vida digna en libertad) como dos facetas, diferenciadas peroconcurrentes, en las que se despliega el art. 25.2 que reclama ser llenado de contenidoesencial con acciones jurdicas y sociales prestacionales a cargo de la administracin y alas que las personas presas tienen derecho. En este contexto, incluso la retencin ycustodia (aplicables tanto a preventivos como a penados) constituyen en realidad

condiciones necesarias (no suficientes) de soporte a eventuales intervencionesresocializadoras22

3. La privatizacin de las prisiones.

Otro signo preocupante en esta deriva neo-retribucionista lo constituye la amenaza cadavez ms cierta de una eventual privatizacin de nuestras prisiones. De hecho, la inmensamayora de los centros de menores ya estn siendo gestionados en todas sus reas porempresas de servicios (a veces presentadas pomposamente como ONGs, confundiendoaquello de que no es lo mismo sinnimo de lucro que sin nimo de lucro23 aunquesuene parecido). No podemos prescindir de que esta circunstancia supone una quiebradel elemental pacto social en virtud del cual los ciudadanos se guardan la espada paraatribuir el monopolio de la violencia responsorial en sus tres fases (legislativa, judicial yejecutiva) al Estado (expresin del inters pblico) y no para cedrsela a una empresa

privada, movida por el principio del lucro (todo lo legtimo que se que quiera).Igualmente, tampoco podr olvidarse que un bien superior del ordenamiento jurdicocomo es la libertad, sea administrado por una empresa particular. Con todo, no habrque olvidar que, si se cambia la gestin, hay que cambiar tambin la legislacin: si elCdigo penal fue reformado para incorporar la proteccin de ciertos bienes jurdicos porsu especial vulnerabilidad (me estoy refiriendo al delito de tortura), esto no secompadece bien con el hecho de que actualmente salga ms barato torturar al

empleado de la empresa de servicios que al funcionario pblico. As acontece, porejemplo, en el art. 175 del vigente Cdigo Penal que slo castiga al la autoridad,funcionario pblicofuncionario de instituciones penitenciarios o de centros de

proteccin o correccin de menores, pero deja impune al empleado privado que realizaidntico ilcito en sus funciones de custodio de los recluidos. Por otra parte, est por veren qu medida estaran las empresas privadas dispuestas a apostar por infractores cuyacobertura de dficits personales, sociales, sanitarios y de todo tipo, exige unainversiones incompatibles con la rentabilidad econmica.

22 Cf. F. J. ARMENTA y V. RODRIGUEZ, Reglamento penitenciario comentado, Mad, Sevilla,1999, 58.23 En feliz expresin de M Dolores RODRIGUEZ.

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4. El nuevo periodo de seguridad

Una explcita y terminante manifestacin de esta vuelta al retribucionismo es laincorporacin a nuestra legislacin del llamado perodo de seguridad. Merced a este

principio, se impedir, entre otros supuestos, que personas condenadas a ms de cinco

aos y ya socialmente rehabilitadas (p.e. porque cometieron trapicheos con droga dura),con enorme distancia temporal respecto al momento delictivo (con unos cambiosidentitarios tan fuertes entre aqul y ste en que se pretende la ejecucin, queconstituira un autntico error in persona) puedan ser incluidos inicialmente en untercer grado y rgimen abierto para minimizar la innecesaria y contraproducenteestigmatizacin penal. Ahora slo queda la incierta va del indulto, ajena por completoal orden jurisdiccional, ejercida por poder ajeno al judicial y no sometida a sus garantasy principios de motivacin.

Con todo ello, se han quebrado los grandes principios del sistema penitenciario espaoly el humanitarismo penal. Y ello sin modificar ni un pice las exposiciones de motivos

de la Ley y el Reglamento Penitenciario que mantienen la superada filosofahumanizadora. Entre legalidad y realidad media siempre una distancia no pequea, peroahora es el propio horizonte axiolgico de la norma el que baja los listones. Se renuncianada menos que al rgimen deprogresividad de grados y, singularmente, al principio deque nadie debe estar en un grado inferior al que ss circunstancias reclamen y, muy unidoal anterior, y al principio de Individuacin cientfica que predica que deber ser el perfily las circunstancias de la persona concreta del condenado, su pronostico evolutivo etc.,los que determinen el rgimen de cumplimiento y sus necesidades tratamentales y noelementos diferentes, como son el quantum de condena, el delito cometido etc. que yafueron valorados donde corresponda: en sede judicial.

De ah que, como queda apuntado, una de las ms graves paradojas del sistema penal noes que no solucione conflictos, ni restae asimetras del infractor, ni proteja a la vctima,sino que llegue a estropear lo que esta arreglado, lo cual es una de las tragedias que msdolor intil aflige a sus vctimas directas y a quienes nos movemos en la rbita delsistema penal. La situacin de personas que ya se han rehabilitado socialmente despusde un titnico esfuerzo personal con el concurso de las instituciones y, en la mayora delos casos, con el apoyo de la red de entidades sociales, religiosas, ONGs etc., quedaabsurdamente en el alero.

5. Rquiem por la divisin de poderes.

En este trnsito de modelos, no podemos dejar de mencionar un preocupante factor defuerte peligrosidad para la salud democrtica de todos. Me refiero a la creciente quiebradel principio de divisin de poderes, con la progresiva hipertrofia del ejecutivo, quereduce al legislativo a simple legitimador formal de sus decisiones (amn del abuso degenerar normas por decreto-ley) y con una inconfesada pero real utilizacin del poder

judicial al que se pretende intimidar en la medida en que no se doblegue a los interesesde quien ostente en cada momento el poder. Esto se hace por varias vas. Una lalegislativa, hurtando al juez mbito competencial; otra, la disciplinaria, a travs de laapertura de diligencias informativas y expedientes disciplinarios, en las que el juez se

juega el pan de los hijos; finalmente, la va de hecho de dirigir populistamente a los

medios de comunicacin contra los jueces en la medida en que resuelven a contrapelode los intereses del poder de turno.

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6.... y R.I.P. a la separacin de momentos del sistema penal.

Tan grave como esta amenaza a la clsica divisin de poderes es la devastacin de esatriple divisin de momentos no slo cronolgicos sino funcionales que seala Roxin: el

momento legislativo, con el legislador, expresin de la voluntad popular ordenando alos ciudadanos se abstengan de ciertas conductas y las consecuencias de suinobservancia; el segundo momento, judicial, facultando al juez para que concrete encada caso las consecuencias del ilcito en atencin a la gravedad del hecho y a laculpabilidad del autor (aade la necesidad de la pena, en lo que llama funcin deprevencin de la integracin)24; finalmente, el momento ejecutivo, con la institucin

penitenciaria como protagonista, para que individualice la forma concreta de ejecutar lapena primando la prevencin especial y el horizonte de la reinsercin, procurando que lapersona se reintegre a la sociedad cuanto antes y en las mejores condiciones posibles.Todo pretende ser fagocitado por el momento primero. Se pretende que el titulo decondena efectivamente ejecutado sea literalmente el que el legislador seala en

abstracto, no facilitando que el juez, con sosiego y no en justicia express, personalicey valore circunstancias (aplique en definitiva el art. 2 de La Ley de EnjuiciamientoCriminal), ni que los tcnicos de la Institucin Penitenciaria modulen, en funcin de laevolucin y pronstico del penado el rgimen de la concreta forma de ejecucin.

.7. Nuevos perfiles a reeducar y a reinsertar: salud mental y extranjera.

La Administracin penitenciaria debiera comprometerse en ejecutar en su mbitocompetencial el mandato del art. 9,2 de la Constitucin, promoviendo y multiplicandoactividades en todos los rdenes, e incorporando a las mismas a las personas presas enfuncin de sus necesidades tratamentales y no por criterios regimentales. Ayudara

bastante no suspender las actividades en verano y facilitar an ms la entrada deentidades del exterior aunque mantengan posicionamientos crticos con respecto adeterminados aspectos de la poltica penitenciaria. Desde luego es preciso multiplicarlos equipos tcnicos para impedir resultados tan desoladores como los del estudio Milvoces presas, (que revela los escasos minutos que un interno ha estado con un miembrodel equipo tcnico (slo 10 minutos en 10 aos!!!25).

Todo ello alcanza singular relevancia cuando se va produciendo un cambio en el perfilde las personas privadas de libertad, que afecta directamente a los dos mbitos de la

reeducacin y de la reinsercin social. Nos referimos al incremento de la prevalencia delos problemas severos de salud mental y al aumento de personas penadas de otrasnacionalidades, con largas condenas en algunos casos. Segn datos oficiosos el

porcentaje de personas encarceladas con serios problemas de salud mental supera el50% de la poblacin reclusa (en el caso de los extranjeros en prisin esa proporcinaumenta). Ello, sin duda, plantea nuevos retos a la reinsercin que ni siquiera hanempezado a ser debatidos. Desde luego, mala respuesta han de tener en un sistema totalcerrado como el penitenciario, cuando los niveles de atencin en salud mental son tan

precarios en la red externa normalizada y cuando la poltica de extranjera se hacentrado en el control de flujos y en la devaluacin, cuando no simple eliminacin, de

24 C. ROXIN, Poltica Criminal y sistema de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972.25 J. ROS MARTIN y P. CABRERA, Mil voces presas, Universidad Pontificia Comillas, Madrid,2000,

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derechos fundamentales de las personas extranjeras. Hablar de interculturalidad en estembito, de funcionarios con conocimientos de idiomas etc. hoy es todava unaquimera.

8. Asistencia social pos-penitenciaria?

En otro orden, el ttulo IV, referido a la Asistencia social post-penitenciaria, es casiindito. La coordinacin entre los servicios sociales penitenciarios cada vez ms

burocratizados y desplazados hacia funciones ms de control social y cuasi policial quede promocin - con escasos medios personales y rotacionales es prcticamente nula. Porotra parte, el otorgamiento efectivo de la prestacin econmica por desempleo (que fueun logro legal feliz) se produce en la prctica sistemticamente meses despus de habersido liberada una persona. Es decir, justo cuando es excarcelada, y obviamente msnecesita este apoyo econmico, se la pone de patitas en la calle y no se la da ni uneuro. Paradjicamente, meses despus, cuando a lo mejor ya est bien enganchada a lasdrogas, se le otorga la prestacin, que entonces sirve para el mantenimiento de loscamellos. El absurdo elevado a la ensima potencia. La ineficacia de la administracincomo factor crimingeno.

9. Antecedentes y trfico ilcito de informacin policial.

Tampoco puede obviarse que lo que seala el art. 73.2 de la LOGP (los antecedentesno podrn ser motivo de discriminacin social o jurdica) es una quimera, cuando otrade las notas de nuestro tiempo, es la paulatina privatizacin de la seguridad, pero, eso s,con responsables y mandos intermedios procedentes de la seguridad pblica, con elconsiguiente trasvase de flujos formales y informales de informacin privilegiada. Noes infrecuente que el jefe de seguridad de una multinacional, ex inspector jefe de laPolica Nacional, despus de que el departamento de recursos humanos haya hecho un

primer filtro selectivo de candidatos para trabajar en la empresa, haga alguna gestininformal con sus antiguos colegas y se caiga, en la fase final de la seleccin, aquelque aparezca con antiguos antecedentes policiales en la terminal de la polica,inaccesibles de otro modo. Naturalmente, nadie le dir que no ha sido contratado portener antecedentes. Sera deseable poner sobre el tapete este y otros muchos problemasque presenta la seguridad privada en nuestro pas en la que, que a falta de regulacinexpresa, acaban reciclndose sin problemas policas poco ejemplares, expedientados ycondenados por delitos graves.

10. Odos sordos?

Aunque se trate de vanos deseos, no parece absurdo volver a insistir en seguir dando lalata desde las virtualidades del art. 77 LOGP, con el amplio margen que seala paraque el Juez de Vigilancia pueda dirigirse a la Direccin General de InstitucionesPenitenciaria formulando propuestas regimentales, econmico.-administrativa y detratamiento. Conozco bien el escepticismo de muchos Jueces ante la persistente sorderade la Administracin. S bien las amenazas latentes con que se cercenan las

posibilidades de este artculo 77. Sin embargo, creo que merece la pena seguirintentndolo. Quiz con bastantes ms dificultades que las personas, pero lasinstituciones tambin son perfectibles.

11. Concluyendo.

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En definitiva, el endurecimiento del sistema penal, el incremento de la crispacin socialy la intolerancia, la disminucin del Estado en lo social, el aumento de violencia generaly la presin meditica amenaza con despearnos al abismo del que nos prevenaGandhi: cuando el fuego se combate con el fuego, todo acaba en cenizas.

III.- Justicia restaurativa: posibilidades reinsertadoras de un nuevo paradigma.

1. De la Justicia-castigo a la Justicia-reparacin.

Un paso en esta direccin, de una justicia menos obsesionada por el castigo, querenuncie al mismo como un absoluto y que descubra su utilidad (y por tanto se abstengade aplicarlo cuando fuere intil o contraproducente para las partes en conflicto o para lasociedad) es la llamada justicia restaurativa o reparadora a la que nos apuntamos. Y desu mano el derecho de alternativas: la posibilidad de incorporar al derecho vigente

modificaciones que le permitan ser menos inhumano, quebrar menos procesos dereinsercin, satisfacer la demanda de justicia en el sentido ms prstino dar a cada unolo suyo, lo que necesita- proteger a la vctima, pero sin enfrentar sus intereses al delinfractor a la reinsercin social y el de toda la colectividad a lograr la paz social y la

prevencin de futuros delitos. En esta direccin, habr que devolver protagonismo a lacomunidad (que ha delegado, quiz en exceso, la resolucin de conflictos en lostribunales) y procurar una efectiva proteccin y reparacin a la vctima.

Hasta ahora, el sistema penal ha basculado desarrollando a) una teora del delito b) lasconsecuencias jurdicas del mismo c) Una aproximacin al infractor y su tipologa d)Ms recientemente se ha acercado a la vctima. Frente a ese modelo, proponemos otrocentrado en la pacificacin social, que considere el delito la quiebra del sano dilogosocial que, sin negar la existencia de consecuencias, se centra sobre todo en restableceresa paz social.

En efecto, hasta ahora, la idea de Justicia estaba polarizada en torno a la nocin decastigo. Habamos hecho una traduccin secularizada de la idea del Dios justiciero quepremia a los buenos y castiga a los malos26. Si, ms en concreto, hablamos de JusticiaPenal se impona la centralidad de la pena. Tanto que esta nocin ha ido sustantivizando

ms que adjetivando- nociones como Derecho, Cdigo... que han acabado siendoDerecho Penal, Cdigo Penaletc., por ms que tratasen de bastantes cuestiones bien

diferentes de las penas: p.e. de los delitos, de las formas de modificacin de laresponsabilidad, etc. El castigo del culpable se tornaba, de este modo, en una autnticaobsesin social que cumpla una serie de funciones simblicas ms que propiamentereales. Por una parte, reconciliaba a la colectividad con la idea de justicia, de otra servade intimidacin al culpable y al resto de potenciales candidatos, finalmente saciaba lased de venganza de la comunidad. Sin embargo, dejaba sin respuesta a quien quedaba ensituacin de mayor vulnerabilidad: la vctima. Adems, pronto se vio que la supuestaintimidacin era ms una ficcin que una realidad (no haba ms que ver las tasas dereincidencia y la escasa contencin que provocaban incluso las penas ms crueles

pblicamente ejecutadas). Igualmente se fue comprobando que los costes econmicos

26 Obviando, por cierto, al Dios ms bien Todocarioso que se presenta perdonando al maloms malo, que incluso haba matado al Padre en vida, en el impresionante relato evanglicodel hijo prdigo. Cf. Lc 15, 11-32.

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del sistema penal podan ser socialmente rentabilizados con frmulas alternativas a laque fue constituyndose en reina de las penas: la crcel. A pesar de que el Derecho

penal se haya centrado en la pena, todava no se ha hecho una evaluacin rigurosa de sicumple o no su cometido.

2. Aprendiendo de la pedagoga canina...

Para evitar un exceso de ideologizacin acudiremos a la vida cotidiana y a la comnexperiencia de la mayor parte de los mortales. Todos sabemos que cuando un cachorroempieza a vivir en un piso tiene la natural propensin a orinarse en el lugar ms visiblede la alfombra del saln con la consiguiente alarma en sus propietarios. Pues bien,veamos cul sera la reaccin del dueo razonable de un chucho. En primer lugar,acudir presto a evitar que el rodete de la alfombra acabe deteriorando la misma deforma irreversible. Una vez echado agua o utilizado el producto conveniente a fin deevitar males mayores, e acude presto por el perro para inmediatamente, en el espacio yel tiempo, llevarle al lugar del incidente a que compruebe sus consecuencias y asocie

el mal causado con su comportamiento. Dependiendo de la pedagoga canina aprendidapor el propietario del cnido, proceder a dar varios golpes de peridico al lado delperro junto a la mancha reciente del orn (escuela moderna) o a restregarle el hociquilloun par de veces con los restos de la tragedia. Finalmente, coger al animal le abrir la

puerta de la calle y le mostrar la forma alternativa de comportamiento. Qupensaramos del comportamiento de un dueo de perro que hiciese lo que sigue:olvidado por completo del rodete que se ha formado en la alfombra y del agujeroostentosos producido, al cabo de meses, o tal vez aos, coge violentamente al animal ylo sube a la ltima planta del edificio y discute con el resto de la familia si le zarandeaen el vaco durante un tiempo x o un tiempo z? Pues algo similar hacemos con las

personas.

En efecto, despus de dejar desatendida a la vctima porque no es objeto preferente del proceso penal; propiamente es slo la prueba de cargo, con valor meramenteinstrumental-, no hay ningn momento de inmediacin con la vctima, ninguna

posibilidad de dilogo. Normalmente, varios aos despus distanciados en el espacio yen el tiempo con respecto a los hechos-, un tribunal se dedicar a elucidar si se leimpone ms o menos tiempo de prisin. Nadie se preocupar de mostrar cul es elcomportamiento alternativo, la forma constructiva e incruenta de solucionar el conflicto,cuidando de reparar a la vctima y de responsabilizar y facilitar la plena integracinsocial del infractor. En definitiva, la pedagoga perruna se muestra ms creativa y

razonable que la humana.El Derecho penal ha evolucionado y perfeccionando la tcnica jurdica, ha depurado laconstruccin dogmtica del delito. Tambin ha habido una diversidad de perspectivas ala hora de acercarse al infractor: desde enfoques meramente biologicistas (LOMBROSOo los contemporneos genetistas), pasando por los psicologicistas o los que locorrelacionan con el entorno social o los filtros selectivos del sistema penal. Sinembargo, slo desde hace nada se ha empezado a preocupar por la vctima. Algunasveces, la natural preocupacin por esta parte olvidada del proceso, se hace de un modoincorrecto, a costa de recortar las garantas o incrementar la penalidad al infractor,obviando que el nico momento en que los intereses de infractor y de vctima estn

contrapuestos es el momento del delito. Efectivamente, cuando uno pugna por defenderla cartera y el otro por arrebatarla es claro que las posiciones son momentneamente

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irreconciliables. Sin embargo, pasado ese momento, el proceso penal debe velar porrestablecer el dilogo social roto por el delito, intentando proteger al infractor y altiempo procurando que el infractor la vctima, y asegurar el derecho a la integracinsocial del infractor. Si adems de ser ms justo, ms eficaz y ms eficiente, resulta serms barato, no acabamos de entender las resistencias que siguen impidiendo un

sosegado debate sobre el modelo de justicia penal y las funciones que reclamamos a lapena.,3. Haciendo inventos

Esta filosofa se ha traducido en varias experiencias y, en concreto, destacaremos porsus peculiaridades el Programa de Mediacin Penal Comunitaria de Adultos quecoordina Pilar SNCHEZ ALVREZ27 en el seno del colectivo Apoyo de Madrid. Setrata de una intervencin pluridimensional28:poltica (en cuanto busca minimizar laintervencin estatal asuma los hechos y se nivele la situacin de asimetra en que

presumiblemente se encontraba: p.e. recuperndose de su drogodependencia.);comunitaria (porque no est residenciada en los juzgados, ni la realiza una empresa deservicios, sino que genera tejido social, crea sinergias, mejora la calidad de vida etc.);

provocativa ( pues evidencia la inutilidad y costes del sistema penal y muestra suscontradicciones); pedaggica (no es slo ocasin de encauzar hacia un recursoteraputico que rehabilita la causa del delito la drogodependencia, p.e.- sino de ayudaral infractor a asumir las consecuencias de la infraccin, ponindose en el lugar delagredido que, a su vez, se habr puesto tambin, en no pocos casos, en el suyo); y,finalmente, reparadora (por cuanto la vctima encuentra, segn los casos, unareparacin patrimonial, simblica, afectiva o explicativa del dao sufrido, amn de losefectos teraputicos de la mediacin: prdida de miedo, reduccin notable del susto ydel trauma post-delictual etc.

Desde la mediacin, a) El vecino-vctima comprende las circunstancias del infractor(comprender es diferente de justificar) y de alguna forma se siente solidario en la

prevencin de las situaciones sociales que lo generan (ausencia de polticas socialesintegradas, pocos educadores de calle en el barrio, falta de polticas de apoyo a lasfamilias ms necesitadas etc.). b) Este mismo vecino comenta a su familia y a los demshabitantes del barrio que se le han dado explicaciones satisfactorias y que se le hareparado el dao ocasionado: seguramente ya no ir pregonando frases al uso como la

justicia es un cachondeo, entran por una puerta y salen por otra, los delincuentestienen ms derechos que las vctimas etc. c) El infractor se tiene que poner en el lugar

de la vctima, que deja de ser el pringo ese y le ayuda a responsabilizarse no slo porlo que ha hecho sino, sobre todo, de conducir su vida por otros derroteros. d) Elcolectivo que trabaja en el barrio se quita el sambenito de que esos slo ayudan a losdelincuentes y pasan a generar redes sociales de solidaridad, reencuentro, dialogosocial y crear, en definitiva, tejido social que apuesta por la cooperacin, la tolerancia yla no violencia etc.; e) Adems de todo lo anterior, estamos minimizando la violenciainstitucional y devolviendo protagonismo y capacidad de resolver conflictos a lacomunidad en la que surgen y en la que conviven infractor y vctima.

27 Cf. P. SANCHEZ ALVAREZ, La mediacin: una alternativa penal, Corintios XIII, n 97-98,enero-junio 2001, 325-330. El proyecto lo desarrolla la Asociacin APOYO en Madrid, C/.

Corregidor Diego de Valderrbanos n 45, tfnos. 91 437 98 15 y 91 437 48 32.28 Cf. J. L. SEGOVIA, Algunos criterios para el discernimiento de la mediacin penal enDocumentacin social120 (2000) junio-septiembre.

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IV.- REINSERCION Y HUMANIZACION DEL DERECHO PENAL

1. La vctima, de objeto del proceso a objeto de la vindicacin?

Si el paradigma de la reinsercin ha fracasado, en no pequea medida ha sido porqu seha colgado de un modelo equivocado. Primero, se acentu el paradigma de lareinsercin pero descontextualizndolo de la sociedad en que vive el infractor y de lanecesidad de polticas sociales de acompaamiento, como si fuera tarea nica de lacrcel; despus, se ha apostado por ir incorporando a la victima. Falta haca!, desdeluego. Pero mucho nos tememos que esta incorporacin no consiga dignificarla sinovolverla a objetivar. Me explico. Ahora se pretende incorporar a la victima (incluso aciertos avatares de la ejecucin, o como parte en el procedimiento de menores) pero

propiamente se hace no como sujeto de reparacin del dao, sino como agentevindicativo. De seguir por esta va, la victima se persona no como quien ha sufrido uninjusto agravio y merece ser atendida, acogida, escuchada, reparada, protegida sino

como instrumento al servicio de la vindicacin formal. Antes era un mero elementoprobatorio en el proceso penal, hoy se la quiere tornar en mera herramienta vindicativa.Ambas posiciones creo que la cosifican e instrumentalizan bien sea en aras a impulsar el

procedimiento penal, bien en aras de satisfacer cierta catarsis colectiva y mal disimuladased de venganza privada (precisamente para evitar lo cual surge el Derecho penal).Desde luego creo que este camino, ms dialctico que dialgico, no es el msrespetuoso con la vctima.

2. Algunas propuestas para humanizar el sistema penal (en clave clnica).

1| Que se escuche a los pacientes, a sus familiares y a quienes trabajamos con ellosdesde el mbito social. La poltica criminal ser irracional, improvisada y poco rigurosa,si no escucha a todos los actores sociales y jurdicos... tambin a los infractores,tambin a los presos. No es verdad que no deban de ser escuchados slo porque podranformular propuestas interesadas. Lo mismo se podra predicar de todos aquellos que, deuna u otra manera comemos del Derecho penal.

2) Que se creen medios de diagnostico objetivos y fiables. Es el grito de Ortega yGasset: Por Dios, el dato! No es de recibo que no tengamos cifras fiables de lacriminalidad en Espaa. Ya no se trata de que no cuadren las de unas y otras fuentesoficiales en muchos ceros. No hay ninguna previsin para saber cuantos presuntosdelitos acaban siendo propiamente tales, qu sentencias se ponen, por qu delitos,cuntas se suspenden, que sucede con las alternativas... No hay ningn dato de lasresoluciones judiciales que se ponen en Espaa. No est siquiera contemplado. ElConsejo General del Poder Judicial debiera impulsar la facilitacin de una estadsticaque evitase computar como homicidio engrosando la cifra de muertes intencionadas yla consiguiente alarma social- lo que fue una simple cada accidental sin lesiones! (elcaso no es ficticio), evitando confundir la inicial calificacin policial con la calificacin

jurdica impuesta por el tribunal. As evitaramos la constante manipulacin de datos aque nos someten unos y otros polticos y podramos conocer la evolucin real de los

problemas sociales. Si no tenemos datos de los delitos, imaginemos qu no acontecercon la reinsercin.

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3) Que se procuren los tratamientos menos cruentos y se eviten tratamiento de choquesin diagnostico previo diferencial. Nos estamos refiriendo a la sistemtica elevacin depenas, a la doble sancin de la reincidencia, a la circunstancia de que se prescinde delos procesos evolutivos, se quebranta el principio de resocializacin y de individuacincientfica, se elevan los limites superiores y se hacen cumplir en el inferior al menos la

mitad de la condena, en penas de ms de cinco aos.... Volvemos a preguntar conangustia, qu hacemos con los rehabilitados? Con aquellos cuya nica frmula legalera una pronta clasificacin en tercer grado que impidiese abortar un duro procesoteraputico concluido con xito o claramente encaminado al mismo?

4) Que se eviten los tratamientos desproporcionados. Por poner slo un ejemplo, es unabarbaridad que el quantum de condena imponible en abstracto a quien trafica con doskilos y medio de hachs sea el mismo que quien facilita al colega una china de lamisma sustancia de pocos mgs. Del mismo modo que se ha procurado una

proporcionalidad en comportamientos singularmente graves, debiera recogerse unaatenuacin para supuestos de escaso desvalor, como ya existe en el art. 242.3 del robo o

en las lesiones del art.147.2 CP. La proporcionalidad en las respuestas tiene tambin quever con la reinsercin de los condenados.

5) Que no se impongan tratamientos a la carrera, sin garantas, sin que los mdicossepan el protocolo clnico, y sin la adecuada sistematizacin, reposo, y consulta a losmdicos especialistas. As se explica que una norma de la importancia del Cdigo Penalest siendo reformada en tres leyes orgnicas distintas, a ritmos diferentes y con

previsibles contradicciones. Un pas necesita leyes estables, no ad casum, bienconocidas por todos y sabiamente administradas por quienes tienen el deber profesionalde dominarlas. Pues bien, hoy es imposible seguir el ritmo frentico del legislador (ElC. Civil est asentado hasta en la cultura popular (la legitima, la compraventa...). En no

pequea medida, las leyes se respetan porque se conocen. La motorizacin legislativa,legislando a salto de mata, de forma asistemtica genera grande inseguridad. Por otra

parte, pareciera que buena parte de las reformas estn ms orientadas a aspectosmeramente punitivos que socialmente integradores,

6) Igualmente, seguimos un tratamiento duro al estilo de la automedicacin porque lorecomienda mi vecina. Ese criterio seala que en nuestro entorno existen condenasmas elevadas, y es verdad, pero se omite que nunca se cumplen, porque se dispone de

procedimientos de revisin automtica a los 13 aos en Finlandia, o a los 15 o 20 aosen la mayora de los pases de nuestro entorno. Quisimos dejar en la caverna del olvido

a la cadena perpetua y la estamos recuperando sin los lmites ms frecuentes. Elproblema puede acabar siendo no que les salga barato a los terroristas delinquir, sinoque salga demasiado caro optar por la reinsercin y dejar de serlo.

6) No nos gusta un tratamiento que desconfa tanto de la competencia del mdico comode las posibilidades de recuperacin del paciente. Lamentablemente, adems de una, sise quiere, ms comprensible desconfianza hacia las posibilidades de integracin socialdel infractor emerge otra desconfianza no menos peligrosa: la desconfianza hacia la

persona del Juez. Nos referimos, una vez ms, a una cierta quiebra del sano principio dedivisin de poderes del que ya hemos hablado. Ello explica el recorte de facultadesoperativas otorgadas a los Jueces de Vigilancia (el recurso del fiscal, jerrquicamente

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subordinado a la poltica del gobierno, paralizar sus resoluciones ms importantes)29 osus Audiencias Provinciales de Apelacin territorial a favor de un distante tribunalsentenciador, o los criterios cada vez ms restrictivos de arbitrio judicial en materia delibertad provisional, o el plus de legitimidad que reclaman para s las decisiones de laadministracin (sea penitenciaria o no) Al tiempo, cada vez hay menos lugar para las

circunstancias personales y sociales, cada vez menos margen para que el juez interpretee individualice la respuesta de forma personalizada, por ms que sea un continuorequerimiento del Cdigo de 1995. Todo parece ceder en favor de un derecho penal decorte ms duro, ms mecanicista y objetivista, ajeno al ideal humanizador de nuestrosmejores y ms humanistas penalistas y con poco margen hermenutico para el juez. Conesas alforjas poco se camina por el sendero de la reinsercin social.

4. Por pedir que no quede

a) Que se humanice el Derecho penal. Humanizar significa reconocer al otro. Ni lavctima es una mera prueba de cargo al servicio de una futura condena, ni el infractor es

reducible a objeto de castigo y destinatario de la higienizacin social. Las personas nopueden ser tratadas como objetos, incluso aun cuando su comportamiento pueda habersido enormemente desafortunado. El reconocimiento precisa apertura a laintersubjetividad y ello requiere contacto inmediacin judicial-, comunicacin,lenguaje inteligible, y una mnima capacidad de ponerse en el lugar del otro, por muyotro que pueda ser. Esta humanizacin no precisa inversin dineraria. Basta unmnimo de eticidad. Pero hay que reconocer que, en principio, la justicia no est

preparada para acoger los comportamientos sinceros de la gente, las declaracionesautnticas de responsabilidad y de sentimientos. Tiene aplicacin prctica tambin enlas situaciones ms tremendas imaginables. Incluso la comunicacin del ingreso en

prisin al imputado puede adoptar diversas frmulas. Una, la habitual fra comunicacina travs del agente judicial, del queda constituido en prisin y firme aqu abajo,ms la habitual retahla de artculos y una palabrera incomprensible. Por el contrario, laotra, el cara a cara juez-imputado, en el que el primero, despus de haber escuchado yrecogido cuantas circunstancias hacen al caso y lo hacen todas las que se refieren a la

persona del autor y las circunstancias del hecho- le indica que nadie puede abusar denadie, y que nadie tiene derecho a ir por la calle blandiendo una navaja y que a eso hayque poner lmites y, por tanto, va a ser ingresado en prisin, sin perjuicio de que en unassemanas est dispuesto a reconsiderar la posibilidad de una alternativa que satisfagamejor la necesidad de un tratamiento de la drogodependencia del autor. Soy testigo deque el detenido as tratado se despide de su seora hasta dando las gracias.

Singular relevancia tiene la inmediacin judicial, y el dilogo entre el juez y elcondenado en materia de suspensin, sustitucin de condena, o en cuestiones

penitenciarias como permisos, progresiones de grado etc. Es increble la eficaciapreventiva que tiene en el penado el compromiso contrado con la persona del juez. Nosaben los jueces y fiscales las posibilidades rehabilitadotas que se abren cuando tambinellos apuestan por el encuentro personal.

29 Es clarificadora la introduccin de la eficacia suspensiva de la interposicin de recurso delFiscal ante resoluciones del Juez de Vigilancia (encargado de supervisar y controlarjudicialmente la prisin) en materia clasificatoria y la paradjica ejecucin inmediata de unaclasificacin cuando es instada por la administracin penitenciaria (que es la instancia

supuestamente controlada por el poder judicial). No es difcil pensar que detrs de estamodificacin legal anide la pretensin del poder ejecutivo de imponer sus criterios, vaMinisterio Fiscal, en supuestos sensibles. Cf. Caso De la Rosa en Catalua.

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b) Humanizar la justicia penal reclama priorizar los hechos concretos sobre laelucubracin abstracta y el formalismo en que quedan atrapados los operadores

jurdicos las ms de las veces. Recuperar la centralidad y el protagonismo de los hechos.Para ello habr que preguntarse qu ha pasado, por qu y cmo ha ocurrido y de qu

forma se puede disminuir el riesgo de que vuelva a suceder. Los juristas, en general, sonbastante dados a las abstracciones especulativas pero huyen de lo concreto. Por ello nose contextualiza adecuadamente el delito ni se singulariza suficientemente al infractor ya su vctima. Mucho menos tiempo ocupa saber las circunstancias personales, el procesode socializacin seguido por el infractor etc. por ms que sean circunstancias que tienendirecta traduccin tcnica en la pena a imponer, con una diferencia de un buen nmerode aos de crcel en muchos casos. Una vez ms, quiero reivindicar dos preceptos: uno,el art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sirve de soporte para consignar todaslas circunstancias personales del imputado de relevancia penal, el otro, el art. 20.4 delCdigo Penal aplicable a aquellos casos en los que concurren carencias en lasocializacin primaria (por fracaso familiar, escolar y/o laboral)30.

c) Sin embargo, obviamente, no todo es cuestin de humanidad y buena educacin.Humanizar exige tambin diversificar, tratar de forma diferenciada lo que es distinto,individualizar adecuadamente la respuesta al conflicto social que introduce el delito.Ello supone avanzar en la superacin de la, hasta ahora, nica respuesta: la privacin delibertad. Con uno u otro nombre prisin o internamiento- va amplindose el campo deaccin de su idntico contenido esencial (Incluso las personas inmigrantes en situacinadministrativa irregular son sometidos a un rgimen netamente ms restrictivo dederechos que el de la prisin provisional). Hay que superar la misma respuesta-tipo parasituaciones tan diversas como las de un drogodependiente que comete un robo parasaciar su adiccin, un inmigrante que falsifica el permiso de trabajo, un empresario queimpone condiciones inaceptables a sus trabajadores, un muchacho que ha pasado 500

pesetas de hachs a otro. Por sorprendente que pudiera parecer, estas diversassituaciones (distinta la naturaleza de los hechos, diferentes las circunstancias

personales) pueden recibir idntica respuesta penal en la tarifa de tiempo de crcel. No

30La nueva redaccin dada a este artculo es introducida en nuestro CP por la reforma de urgente

y parcial del CC de 1983, modificando la anterior redaccin que restringa su aplicacin alsordomudo carente de instruccin. Esta nueva frmula se introduce por enmienda nm. 282presentada por el Grupo Socialista al apartado 4 del art. 26 del Proyecto de 1980 que mantena lanormativa tradicional respecto a la sordomudez, proponiendo su ampliacin extensiva a sujetosque sin padecer este defecto concreto, sufrieron alteracin en la percepcin, teniendo gravemente

alterada la conciencia de la realidad sobre la base de la ausencia de una adecuada educacin.Mediante el trmino realidad la ley refleja la percepcin de una realidad que se estructura en basea un determinado sistema de valores y normas sociales, indispensables para vivir en comunidad.La funcin perceptiva estara ligada ntimamente a la vivencia de la realidad inmediata. Lainimutabi1idad vendra dada a consecuencia de la falta de comunicacin e identificacin de esapersona con el mundo normal, lo que impide un normal acceso a las pautas de su mundocircundante y por ende a la adecuada comprensin del conjunto de valores no slo jurdicos, sinoeducativos, morales, ticos...En ausencia de profusa jurisprudencia, y de una explicacin en laexposicin de motivos siguiendo a CARMONA SALGADO la esencia de esta eximente radica en elanormal conocimiento de lo injusto provocado por la ausencia total o parcial de una educacinadecuada que impide el sujeto mantener un contacto adecuado con el mundo externo. Secomprenden, siguiendo a QUINTERO OLIVARES, personas que por proceder de ambientesnocivos, con sobrecarga de tensiones emocionales y conflictos psicolgicos, penuria econmica y

estmulos culturales, ausencia de transmisin de valores ticos, sociales etc. Apoya el sentido deesta interpretacin la circunstancia de que al exento de responsabilidad por esta causa le esaplicable la medida de seguridad (art. 103.1 CP) de internamiento en centro educativo especial.

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ser necesario un derroche de imaginacin para pensar en frmulas diversas a la prisinpara dar respuesta a los hechos enunciados y minimizar la posibilidad de su reiteracin.Humanizar significa agotar las posibilidades de la legislacin. La prctica nos muestraque, cuando un juez se empea, es capaz de satisfacer tanto el principio de legalidad ycomo la justicia material que la situacin concreta reclama.

Finalmente, para apostar por la humanizacin del Derecho penal, autntico pre-requisitopara que pueda sobrevivir el paradigma de la reinsercin, es importante que los juecesse abran al trabajo con el tejido social. Para ello es preciso conocer de primera mano lasasociaciones del tejido social y los dispositivos teraputicos31. No est prohibido que el

juez visite los barrios y conozca la dinmica de los procesos teraputicos. As podrentender mejor la realidad y, sin duda, impartir mejor justicia y ser un actor mscualificado en la orientacin reeducadora y reinsertadora de las penas.

V.- A MODO DE CONCLUSION: TICA, LEYES EXPRESS EINSEGURIDAD JURDICA

Nadie sensato cuestiona que el sistema penal presenta disfunciones jurdicas y morales.Los juicios no pueden tardar aos, ni se puede generar una expectativa de impunidad, nies justo que las vctimas queden perpetuamente desprotegidas. Sin embargo, es dudosoque la respuesta ms idnea pueda venir de la desenfrenada motorizacin legislativa ala que venimos asistiendo, centrada, casi en exclusiva, en el rigor punitivo. Estadiscutible opcin de poltica criminal se ha hecho sin anlisis empricos suficientes, conmuy poco rigor jurdico y con una tcnica legislativa deplorable, en un evidente guiocmplice populista a un cuerpo electoral no muy dispuesto a anlisis ms profundos. Noes irrelevante el empelln que se han llevado principios como el de progresividad,individuacin cientfica o una sutil resucitacin de la prisin por deudas en el mbito

penitenciario. Por ms que nos acabemos acostumbrando, tampoco pasar desapercibidoel mal trato que reciben la presuncin de inocencia o el principio generalirretroactividad de las leyes desfavorables. Si es moralmente reprochable la fagocitacindel principio de reinsercin por el de la retribucin pura y dura, aun resulta msdifcilmente digerible que se haya formulado en una cascada inconexa de leyesoportunistas, contradictorias entre s, ayunas de rigor tcnico y sistematicidad,elaboradas precipitadamente, en prosa ramplona, y con lagunas mltiples en ejerciciode una psima tcnica jurdica. Todo ello, adobado con un baile mareante de entradas envigor a plazos, ha acabado por generar una inseguridad jurdica sin precedentes de laque tardaremos en recuperarnos.

Efectivamente, en pocas ocasiones hemos visto tanta perplejidad, tanto desconcierto y, por otra parte, tan comprensible ignorancia de las leyes en los encargados de suaplicacin. Ninguneado el trabajo de la Comisin de Penas designada por el Gobiernodel PP, se ha cogido un retal por aqu, otro por all, y se han hecho barbaridades tales

31 Tendra que dejar de ser excepcional que un magistrado del Tribunal Supremo conviva dosdas en rgimen de Comunidad Teraputica con drogodependientes condenados o que unfiscal en el mismo Tribunal participe habitualmente en una liguilla de ftbol con ex reclusos, oque jueces y fiscales visiten in situ los lugares donde la delincuencia se genera y en los quehay que procurar la reinsercin social. A estos efectos, desde luego, la lnea pedaggica quepueda seguirse en la Escuela Judicial no es irrelevante: o se forma a juristas competentes,

abiertos a la multidisciplinariedad, personas en dilogo constante con la sociedad y susactores, o se acabar contando con meros aplicadores de silogismos formalistas, encastilladosen un desesperante solipsismo corporativista.

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como, por sealar slo una, que la LO 11/2003 eleve la calificacin de falta a delito dela multirreincidencia en el hurto del art. 234, y la LO15/2003, aprobada escasassemanas despus, la deje inopinadamente sin vigor. Todo motivado porque se habatrabajado sobre el texto vigente y no sobre el de las atropelladas reformas que se ibanaprobando a golpe de telediario.

La apuesta por el retribucionismo sin freno de la tolerancia cero acaba minandoconcepciones antropolgicas, ticas, sociales y jurdicas muy arraigadas como ladignidad de la persona como fin en s mismo, nunca instrumentalizable ni siquiera aefectos ejemplarizantes, o el importante principio de perfectibilidad humana.Inexorablemente, se incrementan los errores judiciales, mientras se abre la espita a tipos

penales que invaden campos que no le son propios, para acabar incrementando lacrispacin social y el rechazo al otro, singularmente al diferente.

Si, hasta cierto punto, es comprensible que la intolerancia y la desconfianza tengancomo diana a la persona del infractor, concordaremos que, cuando se dirigen hacia la

figura del juez, sealadamente al de vigilancia penitenciaria, nos adentramos en unterreno ms que peligroso. Efectivamente, las ltimas reformas suponen un ataque, no

por indirecto menos fundamental, a la divisin de poderes. Se recorta competencia a losjueces, se limita su capacidad de valorar las concretas circunstancias y se dejan sineficacia prctica algunas de sus resoluciones en cuanto el fiscal se oponga. Smese aello la presin meditica y adase la eventualidad de unas diligencias informativas encuanto la resolucin no reciba el aplauso popular... y sus seoras acabarn teniendo quemotivar infinitamente ms los autos de libertad que los de prisin. En idntica direccin,no es que la polica sea judicial, ms bien, el legislador ha policializado la actividad

judicial. Ha empezado por quitar literalmente la agenda a los jueces de instruccin, haseguido apoderndose de la calificacin inicial, contina con una eventual

predeterminacin del juez, sigue con la prctica de determinadas pruebas y slo faltaque, al trmino de la instruccin policial, stos acaben por dictar sentencia en lamismsima comisara.

Por otra parte, las reformas resucitan periclitados conceptos jurdicos propios delderecho penal de autor que sancionan no delitos, sino actitudes personales. A ello seaaden, en un alarde de derecho penal preventivo, el riesgo de delitos futuros y lahabitualidad policial!. La gente slo parece haber despertado momentneamente delletargo cuando, en esta imparable vorgine punitiva, se anuncia que la polica puededisponer de amplias facultades para retirar cautelarmente el carn de conducir a

cualquier ciudadano.Mala cosa es abusar del Derecho penal y de su carga simblica. Pero, peor an eshacerlo mal, con psima tcnica, apostando por un derecho formalista, mecanicista, ysin detenerse valorar las consecuencias de extender su intrnseca brutalidad a todos losmbitos de la vida, dificultando que el juez pueda individualizar y modularadecuadamente la respuesta idnea en cada caso. Mucho nos tememos que, en breve,haya que volver a reformar lo reformado.

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