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7/28/2019 Delitos Aa

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EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vsquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.- Derecho penal y concepcin de la administracin pblica en la actualidad

Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin pblica como si

fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se tratara de un

ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda proteger penalmente distintos

aspectos de este poder, tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas

facultades monoplicas, etc.

Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la usurpacin de

insignias, ttulos y honores (art. 362 C. P. peruano1), que penan el atrevimiento de los

ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios

pblicos, o el desacato (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un

funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la persona de ste, era considerado un

atentado contra el honor o el decoro de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica

de los delitos contra la administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos

parecen inexplicables. As, tenda a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que

atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de una profesin (art. 363 y s.

C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesin, aunque, bajo la

lgica de la concepcin antiga, era vista como un atentado contra el monopolio de las

instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de

Por razones de tiempo y espacio no se han puesto las citas que todo trabajo riguroso realmente debera contener.

Para una mayor profundizacin en lo expuesto y las referencias bibliogrficas pertinentes me remito a mistrabajos anteriores: Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber, Revista Penal N

14 (abril 2004), Espaa, p. 3 y ss.; Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano

(Lima, 1ra. ed., 2001; 2da. edicin, 2003); La lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado, en:Losano/Muoz Conde, El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Valencia, 2004, p. 273 y ss.;

Participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximacin a la discusin,

Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 34, abril 2003, p. 11 y ss.; El transfuguismo poltico: delito decohecho?, revista Ctedra, UNMSM, n 8, Lima, 2001, p. 79 y ss.1 En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo penalperuano de 1991.


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ttulos, lo cual llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situacin de

dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible con un Estado

de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s misma y no en

cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente slo

interesa proteger su correcto funcionamiento de la administracin pblica.

La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en

concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este

correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p. ej. en el cohecho pasivo

propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de

la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en

la usurpacin de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir,

mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin

pblica, el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente atacados

por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y

objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse

dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos.

Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin pblica trae

algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos

bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en

el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya aludidos de

desacato y usurpacin de insignias tienen que interpretarse en el sentido de que solamente

seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de

proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado

contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de

delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el

ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera

ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para

sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio

ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata

de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe


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verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio

(y no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del

ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa.

2.- Modelos bsicos de proteccin penal del funcionamiento de la administracin pblica

De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la legislacin

penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un modelo

restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos del

funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados por los propios

funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de

participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados contra otros

bienes jurdicos: la fe pblica, el orden constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo

penal alemn (StGB) los delitos contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) giran

en torno de los tipos penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por

el funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de

secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia. Otros tipos

penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms bien como delitos

contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad (art. 113 y s. StGB) o,

en el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y

otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes

jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que,

interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art. 266 StGB)

o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la

administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de

concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones, cuando estas

fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus funciones o de su posicin

(art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB).

El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna concepcin

del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea

contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones pblicas por parte de particulares (art.


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402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P.

espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios

(art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia

contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en

tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos contra la

administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que incluye a los

nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P. espaol), el abandono de destino (art. 409

C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la

infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P.

espaol), las figuras de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias

(arts. 428 a 431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes

y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y actividades

prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto

la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol).

En el modelo amplio, en cambio,los atentados contra el funcionamiento de la administracin

pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implcita, entre delitos

cometidos por particulares y delitos cometidos por funcionarios pblicos; y cada uno de

los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar

en el Cdigo penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989

(arts. 133 a 165) y en el Cdigo penal peruano. Este ltimo nos servir de modelo de anlisis

a continuacin.

3.- El modelo tradicionalista. El ejemplo peruano

El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir incluso que

es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de querer abarcarlo

todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la parte especial,

tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo penal

peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los

siguientes:


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a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin interpretativa

entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la negociacin

incompatible (art. 397), donde es punible el interesarse por cualquier contrato u operacin

en que se intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy similares: el

patrocinio ilegal (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de

intereses particulares ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o fraude

al Estado (art. 384) que engloba los casos de defraudacin a la administracin pblica en

los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario pblico,

concertndose con los interesados.

b.- La inclusin innecesaria y antitcnica de clusulas de extensin de la autora para los

delitos de fraude al Estado y patrocinio ilegal (art. 386) y de peculado (art. 392). En el

primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la enumeracin de los sujetos no-

funcionarios a los cuales se extendera la autora, pues se refiere a peritos, rbitros y

contadores particulares, o sea sujetos que estn obligados a la imparcialidad en su

actuacin ante la administracin pblica, tal como podra ocurrir, ms bien, en un delito de

negociacin incompatible (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el

segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autora de los

casos de peculado y malversacin, entre otros, a administradores o depositarios de dinero o

bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a

particulares..., superponindose al concepto penal de funcionario pblico previsto en el art.

425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.

c.- Por ltimo, en un intento de sobrerrepresin, se ha introducido posteriormente, en la parte

general, una agravante genrica para todos los delitos cometidos por el funcionario pblico

aprovechando su condicin de tal (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la

administracin pblica, esta clusula genrica es obviamente innecesaria, porque aquellos

tipos penales que prevn como autor a un funcionario pblico precisamente basan el injusto

en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en

que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene

an tanta difusin), podra llevar a la imposicin de penas desproporciondamente elevadas.

En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos

cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos cometidos por


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funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay una primera imprecisin

pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en funcin de si es o no funcionario

pblico el ejecutor del delito. En un delito cometido por particulares tambin puede ser

autor un funcionario pblico (p. ej. la usurpacin de funciones realizada por un

funcionario pblico que ejerce funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor

de un delito cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo

o en el trfico de influencias).

Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son cometidas por

administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios pblicos. En el primer caso se

trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y la violencia y resistencia a la

autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera dudosa por su legitimidad, de los tipos

de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 y s.) y desacato (art. 374 y s.). En el segundo,

se tienen los casos de abuso de autoridad (abuso genrico, omisin de actos, denegacin de

auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento

ilegal), concusin y exacciones ilegales (art. 382 a 386), el peculado y malversacin (art.

387 a 392), corrupcin de funcionarios (art. 393 a 401).

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin pblica,

no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control ms importante ni

siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de

corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una

mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor remuneracin para los

funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos

pblicos, etc. Pero se puede decir que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes,

para la comisin ms frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un

papel importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal.

Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales

problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administracin

pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en

el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para

ello, en lo bsico, el modelo peruano arriba descrito.


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4.- Problemas de parte general en los delitos contra la administracin pblica

4.1.- El concepto de funcionario pblico.

El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del concepto

funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos casos se trata de

una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de

aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo

limitado de sujetos que renan las caractersticas sealadas. En el caso de los delitos contra la

administacin pblica, se trata de sujetos que tengan la caracterstica de ser funcionarios

pblicos.

El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea semejante, al

manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho

penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con

el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que sea

considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin especial en relacin con

tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin pblica y que haya accedido a ella de

cualquier forma legtima.

Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del

funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de casos

especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros

casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes

con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores

y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el

art. 425 prev dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos

polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro

de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace sujetos idnes del

mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la

administracin pblica. El caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas

pblicas que, aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas

(numeral 3). Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues

basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya


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existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en

los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades,

dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del

bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario pblico.

Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un concepto

amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa puede variar. As, el C.

P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla interpretativa que distingue

entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si el sujeto tiene poder de mando y

jurisdiccin o no2. El C. P. alemn tambin es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4

StGB), pero, a diferencia de la mayora de las legislaciones penales, excluye del concepto de

funcionario pblico a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de

los tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado

cohecho de parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aqul

que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o

decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin, los

Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.

Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el parlamentario tambin

suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede ser abarcado por los

tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto sea muy difcil. Por un lado,

aparte de casos muy concretos (p. ej. la votacin en el Congreso) no est claro cundo el

funcionario pblico ha vendido la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece

tan clara la ventaja obtenida por ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de

las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los

candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de

transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y

previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la

exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del levantamiento de

la inmunidad parlamentaria.

2 Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de

alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso,

tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las

Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambinaturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento de

autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.


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Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms, dada la

elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta incluso

ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. El modelo alemn de prever

por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos

comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la

doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige demasiados

elementos para la configuracin del injusto.

4.2.- La autora y participacin

Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin

pblica estn construidos como delitos especiales, es decir, solamente pueden ser cometidos

por sujetos que renan una cualidad determinada (los intranei), mientras que los que no

renan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer

tal delito especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como

propios o como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que el

injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej.

en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 418), el abuso de autoridad (art. 376 y ss.), la

malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe

un tipo comn similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no

constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal

comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el

C. P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse como un caso agravado del

hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la concusin (art. 382) en

relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196).

Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida

se pueden explicar as:

a.- Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el autor de un

delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr ser ni autor ni

partcipe de este delito. Cada interviniente deber responderpor su propio injusto penal, an

cuando hayan participado en la comisin de un solo hecho. Luego, en un peculado (delito


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especial impropio), el funcionario pblico habr cometido un peculado, si se hubiera

apropiado de bienes que tena el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado

con l, segn su grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una

apropiacin ilcita. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre deber quedar

impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l.

b.- Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el funcionario

pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal

se dirigira a todos y solamente se restringira la autora para el intraneus. Luego, nada

impedira que el extraneus sea partcipe de un delito de peculado (delito especial

impropio) o cohecho (delito especial propio). Solamente habra impunidad del extraneus

cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que ste no hubiera tenido

dominio del hecho. En el peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico

sino el extraneus quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe

administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito efectivamente

cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un

delito especial propio ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso

de autoridad que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el

extraneus.

c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teora nueva conocida como: la teora de la

infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los delitos de dominio,

en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del hecho, y los delitos de

infraccin del deber, en los cuales el tipo penal solamente exigira la infraccin de un

deber especial en el autor. Luego, en los delitos especiales se tratara precisamente de este

ltimo grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para

admitir la autora; sera totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la

autora del peculado (ROXIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266

StGB), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro

(aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.

En la actualidad debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de

imputacin, si bien se reconoce que, en algunos casos especficos, el tipo penal no ha partido

del dominio del hecho sino de la infraccin del deber. Esto ocurre en el tipo penal de


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administracin desleal que no existe en la legislacin penal peruana; en los dems casos, el

tipo penal describe siempre una conducta de dominio, motivo por el cual la autora tiene

que considerar este elemento, adems de la cualidad especial en el autor; aplicar aqu la

teora de la infraccin del deber implicara un atentado contra el principio de legalidad.

4.3.- La participacin necesaria

En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin necesaria;

es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos cometidas por dos o ms

personas. No se debe confundir esto con la coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un solo

designio criminal, ejecutan un solo acto (matar, robar, violar) aunque con diversas

contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica,

necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma

direccin para la afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos

provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de

encuentro). Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la

sedicin, el abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el

favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al

suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos reproducidos

ilegalmente, etc.

El mayor problema intrepretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se

trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente ser posible si estuviera prevista

expresamente para todas las partes. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador

solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, aqu se presenta el

problema de la punibilidad de la otra parte. Esto ocurre, p. ej. con el delito de trfico de

influencias del C. P. peruano. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de

aqul que vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la

comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo) donde las legislaciones

penales usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En

cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso

de los nombramientos ilegales, tanto en el art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y

s. del C. P. espaol, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como

tambin la de aqul que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones


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conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho, que se divide

as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien vende o quien

compra la funcin pblica.

La doctrina considera que el partcipe necesario, cuando su conducta no haya sido

expresamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin se limitara a la

contribucin mnima necesaria descrita en el tipo penal. Pero si el partcipe necesario

fuera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad o una induccin. Para el caso

del tipo penal peruano de trfico de influencias (art. 400) la aplicacin de esta teora no es

fcil debido a la redaccin del tipo. En ste, que adems est siendo empleado actualmente en

una serie de procesos penales en el Per, slo est prevista expresamente la punibilidad de la

venta del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en un funcionario

pblico), pero de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del partcipe

necesario (el vendedor debe invocar influencias reales y simuladas y ofrecerlas). Est

claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si solamente accediera al

ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello tambin sera discutible de lege lata, que

podra haber punibilidad cuando su conducta fuera ms all de esta mera aceptacin de la

oferta; p. ej. si fuera el comprador quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un

beneficio, pidiera interceder a un conocido del funcionario pblico ante ste para que resuelva

favorablemente un caso.

4.4.- La inmunidad parlamentaria y la prescripcin

No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica (particularmente

corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del Parlamento u otros altos

funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe mucha dificultad para sancionar

estos delitos o siquiera para investigarlos.

El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un privilegio al

Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el Ejecutivo influya en l (es

decir en su libertad de discusin y decisin, as como en su conformacin representativa)

afectando as su funcionabilidad. Solamente de manera mediata se buscaba proteger al propio

parlamentario contra persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la

jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del parlamentario a la


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inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el Parlamento, en su decisin de levantarla,

no proceda arbitrariamente. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del

levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas

parecen haberse inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio

del Parlamento y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art. 71,

segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const. peruana de 1993).

Independienmente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad parlamentaria

(simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la

doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine existiendo, pues el peligro latente

de las persecuciones tendenciones contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema

de divisin de poderes. Esta afirmacin se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas

modernas de proteccin del Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el voto de desconfianza;

la garanta del juicio penal a travs de la Corte Suprema) y de la importante crtica de parte de

la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal.

Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como proteccin de

su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente, tambin parece ser

necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los magistrados del Tribunal

Constitucional (art. 201, segundo prrafo Const. Peruana de 1993). Y tambin, en cierta

medida, para el mximo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la Repblica (Canciller

federal en Alemania). No se entiende en cambio por qu deberan gozar de esta inmunidad

otros altos funcionarios del Ejecutivo como los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo

tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la Nacin (o Fiscal General) o los miembros de la Corte

Suprema. En resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad

parlamentaria, deberan buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de

abuso e impunidad de los polticos que se observa en la prctica.

Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una inmunidad

parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no se ha aclarado si tal

privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso, o

cules seran los efectos procesales de la inmunidad parlamentaria (dado su carcter de

impedimento procesal expreso de rango constitucional, pueden o no aprovecharse las

pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la

inmunidad parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera


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necesario pedir el levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra el

parlamentario?.

Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de altos

funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin (eventualmente, aunque

con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la pena). Se ha llegado a tal punto que

sta constituye una de las armas de defensa ms tiles para lograr la impunidad de los casos

ms escandalosos de corrupcin de altos funcionarios pblicos. Dado que los plazos fijados

en la ley apuntan a la seguridad jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin

del injusto penal, su modificacin no debera tener consecuencias similares a las de las

modificaciones de la ley penal material. En Alemania la doctrina dominante, la cual me

parece correcta, admite que la prescripcin solamente tendra una naturaleza procesal

(algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza mixta); por eso sera

posible cambiar retroactivamente los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente,

sea indirectamente (p. ej. introduciendo nuevos casos de suspensin de los plazos de

prescripcin). En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripcin remita al injusto

bsico de los tipos penales (como ocurre en los Cdigos penales de Per, Espaa y Alemania),

aqu no debera haber lugar para un reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo (como

suele admitir la doctrina espaola) a las atenuantes y agraventes que pudieran existir para el

caso concreto, llegando as a construir un marco penal y un plazo de prescripcin ad hoc.

5.- Algunos problemas de la parte especial

Aparte de los problemas ya sealados ms arriba y derivados del errneo entendimiento del

bien jurdico tutelado, hay otros que tienen que ver con la concepcin poltico criminal del

legislador penal en la poca actual. Veamos los casos ms urgentes para el Derecho penal

latinoamericano.

5.1.- Descriminalizacin de la malversacin de fondos?3

3 El art. 389 del C. P. peruano dice:

El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente

de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales

y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena

privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.


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El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido polmico. A

diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino privado a los bienes

pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul que estaba previsto.

En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalizacin de esta figura para

dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la prctica, algunos

casos de desvo de destino pueden ser tan graves como los de aplicacin privada

(peculado). Y es que todo depende de la finalidad para la cual estaban destinados los bienes

pblicos; no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una

emergencia pblica (terremoto, plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la

construccin de una piscina pblica o para mejorar el ornato pblico. Adems, muchos casos

de malversacin pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario pblico a

terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitacin haba ganado una

empresa X, se invierten los fondos para la prestacin del servicio B, en manos de una empresa

amiga del funcionario y mediante adjudicacin directa (de conformidad con la ley).

Y es que el patrimonio de la administracin pblica no es igual al de los particulares, pues,

adems de su contenido econmico, rene otros elementos especficos, tal como ha destacado

TIEDEMANN: el concepto contiene su orientacin hacia un destino planificado y la

utilizacin planificada de los medios. Por eso aqu tambin existen un bien jurdico y un

objeto concreto que el Derecho penal debe seguir protegiendo: la correcta aplicacin de los

fondos pblicos que puede formularse tambin como el principio de legalidad presupuestal

(disciplina y racionalidad funcional en el servicio).

As lo ha entendido tambin el legislador espaol, el cual ha mantenido el tipo de

malversacin impropia en el art. 433, aunque con una penalidad muy reducida en caso de

reintegro total de lo distrado (multa de sies a doce meses y suspensin temporal del empleo o

cargo pblico). Y tampoco el legislador peruano ha eliminado el tipo penal de malversacin

de fondos, aunque ha intentado precisarlo un poco ms introduciendo en 1999 los elementos

tpicos adicionales de aplicacin definitiva y afectacin del servicio o de la funcin

encomendada.

5.2.- Vacos en los tipos de cohecho4

4 En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos bsicos:Art. 393 (cohecho pasivo propio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o

cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a

consecuencia de haber faltado a sus deberes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni


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5.2.1 Los tipos peruanos de cohecho

En el C. P. peruano, bajo la denominacin corrupcin de funcionarios pblicos se entiende

una serie de figuras tpicas: el cohecho (arts. 393 a 396, 398 a 399), las negociaciones

incompatibles con el cargo (art. 397), el trfico de influencias (art. 400), y el

enriquecimiento ilcito (art. 401). El trmino corrupcin, por s mismo, se referira as a

un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la compraventa ilcita entre un funcionario

pblico y un particular).

El cohecho, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie de

compraventa de la funcin pblica (do ut des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre

el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de

prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial y el otro, la

entrega de un bien o la realizacin de una prestacin a favor del primero. A este ncleo del

injusto, contenido en la modalidad de recibir o aceptar bienes, ddivas o ventajas se

agrega una modalidad de ejecucin (aparentemente) unilateral: el solicitar. Esta modalidad,

segn parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto injusto y, por ello, la parte

activa (el particular) ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que esta modilidad se

vea consumada; pero la contractualidad sui gneris del cohecho (que la distingue de los

casos de exacciones ilegales) s podra existir si se exigiera, para la consumacin de esta

modalidad, que el funcionario haya solicitado bajo el supuesto de querer ofrecer algo a

cambio de una contraprestacin.

Algunas legislaciones (Espaa) exigen que la contraprestacin al funcionario pblico tenga

contenido econmico; otras (Alemania, Per, etc.), se refieren ampliamente a ventajas, las

que pueden tener contenido econmico o no. El elemento contractualidad o bilateralidad

sui generis (existente incluso en la modalidad de solicitar) distingue el cohecho de la

mayor de seis aos.

Art. 394 (cohecho pasivo impropio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa

o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligacin, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

Art. 399 (cohecho activo): El que trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas,

promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de sus

funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.


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concusin y de las exacciones ilegales; estos ltimos tipos penales de diferente

maneran- existe en Per, Espaa y muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania).

Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del

pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario pblico, se trata de los

tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho activo. Y cuando el pacto injusto entre

funcionario e interesado se refiere a una violacin de deberes funcionariales, se trata de un

cohecho propio, cuando no existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio.

Consecuentemente, suelen existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo

impropio, cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto

injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de un

cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la

actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente.

Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho pasivo; en el

caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho subsiguiente no tendra

suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por ltimo, en todos los casos de

cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes rena la cualidad de funcionario

pblico. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario pblico

suele ser definido en la propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del

Derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato legal,

nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas.

5.2.2 Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho

Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo

subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la justificacin de la

punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo, se

basa en la peligrosidad de la conducta: tales formas de cohecho encubriran autnticos

cohechos antecedentes o formaran parte de una estrategia amplia de establecer contacto con

el funcionario (la alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.

Tambin se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este caso, cuandoel tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el


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tipo penal solamente abarcara casos deprovecho propio del funcionario pblico; es decir

quedaran excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero.

Posteriormente se ha interpretado que tambin existira este provecho propio del funcionario

cuando se vea favorecido de manera mediata. Aqu a veces se llega incluso a una

coincidencia entre provecho propio mediato y ventaja inmaterial (directa), pues se puede

decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando la ventaja

material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa, etc.). Con esto se pierde

precisin y se puede llegar a la analoga.

Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a cualquier ventaja,

la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo,

mensurable econmicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser

definidas, pues algunas veces esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de

mensurables econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o

bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfaccin

propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el

caso de los fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios

pblicos (particulamente mdicos, investigadores de instituciones cientficas o universidades).

El elemento ventaja tambin trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco

este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones

que admiten la adecuacin social o la imputacin objetiva para excluir de la tipicidad

algunos casos de ventajas mnimas; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera

bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas

materiales.

5.2.3 La corrupcin transnacional y la corrupcin privada

La interpretacin tradicional del concepto funcionario pblico ha presupuesto siempre que

se tratara de personas que ejercen funciones dentro de la administracin pblica

nacional. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los funcionarios

privados (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o

empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.) como los funcionarios

pblicos extranjeros (p. ej. miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de

embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por ms que ejerzan sus


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nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos gastos hechos en actividades corruptoras

en el extranjero. Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el

deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas.

La legislacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre competencia, ha tenido una

labor pionera en la lucha contra la corrupcin transnacional. As, ya desde 1977 est vigente en

los EE. UU. la "Foreign Corrupt Practices Act" que persigue penalmente en territorio nacional,

entre otras conductas, los actos de corrupcin de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos

norteamericanos incluso en el extranjero; y tambin se dirige esta figura contra la corrupcin de

funcionarios, polticos o candidatos polticos en el extranjero; es ms, incluso se persigue a

extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades

competitivas de empresas norteamericanas (principio de los efectos en el mercado nacional).

En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-03-1996, adems de

ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la "corrupcin internacional" en su artculo

VII. Los pases firmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el

momento de su ratificacin. En el caso peruano, la ratificacin se ha dado el 24 de marzo de 1997.

Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Cdigo

penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convencin misma haya dado un

marco ptimo en la lucha contra la corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de

funcionarios privados, sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por nacionales,

residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de naturaleza

comercial o econmica5. Salta a la vista que esta tipificacin es menos completa que la

norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a actividades econmicas y no tambin a las

polticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un inters econmico) y excluye los

sobornos cometidos por extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros,

cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo

caso, ni siquiera esta versin ligera de la lucha contra la corrupcin privada ha sido llevada an a la

legislacin peruana. En cambio, Chile s ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y

250bisB del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002.

5Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios

fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u

otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales,

personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto devalor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho

funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una

transaccin de naturaleza econmica o comercial...


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Alemania tambin ha cumplido ya el compromiso de penar la corrupcin transnacional que

adquiri con la suscripcin del Convenio sobre la lucha contra la corrupcin de funcionarios

pblicos en el trfico comercial internacional de 17 de diciembre de 1997 (tambin suscrito e

incumplido hasta ahora por el Per). En 1998 se ha introducido la Ley de lucha contra la

corrupcin internacional, que prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de

cualquier pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el objeto de

que este funcionario ayude al interesado a cponseguir o mantener un contrato en el trficocomercial

internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por otro lado, con la reforma de 1997 Alemania

tambin ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la corrupcin privada. As se han

trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia

desleal (actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho

pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB (cohecho pasivo y activo en el

trfico comercial)6. Estos nuevos tipos penales se refieren a atentados contra la competencia.

Ambos casos de corrupcin coinciden en muchos elementos de la conducta tpica y, expresa

o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas y en el marco de la lucha

competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo de corrupcin privada se orienta

claramente a proteger la lealtad de competencia, en la corrupcin transnacional destaca

tambin, con igual o mayor rango que la proteccin de la lealtad de competencia, la

proteccin del funcionamiento de la administracin pblica.

5.3.- Necesidad de un tipo de trfico de influencias7

Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden

tener igual contenido de injusto que ste y, sin embargo, quedar impunes. El caso ms

evidente es el del llamado trfico de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la

6 Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el

trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como contraprestacin

de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o prestaciones

comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa.

(2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue

a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como

contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de

prestaciones comerciales.

(3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero.7 El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o

prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de

interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o

administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.


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influencia que se pueda tener en el funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de

inters para el potencial comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en

muchos pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa, Per,

Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente.

Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del cohecho pero

no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa de la

influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras

del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio

funcionarial.

La prctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, aunque la tcnica penal empleada

por el legislador para controlarlas no siempre haya sido exitosa en todas partes. Precisamente

el caso peruano es testimonio terico y prctico de este defecto. Como ya se vio ms arriba, el

tipo penal del art. 400 se ha olvidado de describir la conducta del comprador de la

influencia, desconociendo que el trfico de influencias, al igual que el cohecho y otros

tipos penales (muerte a peticin, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilcitas, etc.),

constituye un delito plurisubjetivo o de participacin necesaria, es decir, el injusto penal

el autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro (la vctima,

el favorecido, un tercero). En el trfico de influencias esta conducta es la de la parte

compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune ya de lege lata.

En el marco de la Unin Europea se ha previsto tambin la introduccin de un tipo de traffic

dinfluences en los pases miembros. Alemania todava presenta este vaco, pero en el futuro

va a tener que modificar su legislacin penal para introducir este tipo penal.

5.4.- El enriquecimiento ilcito8

En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin originada por el deseo de

controlar la masiva y creciente corrupcin de funcionarios pblicos, se suele aceptar

acrticamente la existencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito, e incluso algunos

instrumentos internacionales (La Convencin Interamericana de 1996) recomiendan su

8 El artculo 401 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, seenriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gastoeconmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y

rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o

de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.


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inclusin. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rpidamente puede uno darse

cuenta que el injusto penal est basado en la no-justificacin de un incremento

patrimonial (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios

bsicos del derecho penal.

Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha; el injusto

penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del

funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de canallas

(Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra

el principio de certeza: Todo canalla ser penado con.... Y es que aqu el legislador est

incumpliendo con su obligacin de precisar el contenido de injusto de la conducta. Tambin

ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el

hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su

enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha de que el

funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin

pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el enriquecimiento ilcito

solamente debera ser indicio de la comisin de otros delitos ms no un delito por s mismo

pues no tiene ni un bien juridico ni objetos concretos de algn bien jurdico que se quiera

tutelar.

6.- Conclusiones

Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la

administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente:

a.- La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los

delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del Estado de Derecho.

En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento de la

administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad dirigida a los

distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe.

b.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.

Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los problemas de

autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse an


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cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional,

basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin penal nacional, sobre

todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la

corrupcin transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe

observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de

enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora

de un tipo penal semejante por razones de principio.

c.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos, hay hasta

ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los

delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin.

Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por este

grupo de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen

ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos

de corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con

la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del Per, aunque se es

consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica,

ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por todos

los lados: se ha pecado por exceso introduciendo exageradamente tipos penales que

dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y

subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y

materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad

parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)

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