Dependencia DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA … · 006-2008, grupo 37, relacionadas con las...

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Dependencia DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN

Radicación No IUS 2010-349363

Investigado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

Cargo y Entidad SENADOR DE LA REPÚBLICA

Quejoso DE OFICIO

Fecha hechos 2008-2009

Trámite Procesal FALLO DE ÚNICA INSTANCIA

Bogotá, D.C.,

ASUNTO POR DECIDIR Procede el despacho a proferir fallo de única instancia.

IDENTIFICACIÓN DEL DISCIPLINADO

Se investiga a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien, para la fecha de los hechos, se desempeñaba como senador de la República, identificado con la cédula de ciudadanía 19.436.718, expedida en Bogotá, nació en Miami (Estados Unidos) el 8 de febrero de 1961, hijo de MARÍA EUGENIA ROJAS DE MORENO y SAMUEL MORENO

DÍAZ, casado con LUCY LUNA DE MORENO.

HECHOS En el auto de citación a audiencia, al momento de concretar los cargos, se precisaron los hechos que se investigan de la siguiente manera:

Primer cargo Posiblemente, a finales del mes de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO. En dicha reunión, el señor IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL

MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot, en la cual algunas de las empresas de su grupo empresarial eran concesionarios, para colocar estaciones de gasolina; negocio al que se dedicaba la esposa de IVÁN

MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO, prometiéndoles un mejor trato por parte de la administración distrital y la entrega de futuros contratos. Dicha solicitud fue actualizada en tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo semestre de 2008, la primera en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este No 110-21, las otras dos reuniones se llevaron a cabo en la casa de IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36. Para concretar la solicitud, la esposa de IVÁN MORENO, durante el 2009, visitó a MIGUEL NULE en las instalaciones de la empresa Concesión Bogotá-Girardot, con el fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo, para lo cual se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA.

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La segunda conducta que se le imputó, en el auto del 28 de febrero de 2011, fue la siguiente:

Segundo cargo

IVÁN MORENO ROJAS, posiblemente, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA y en las tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo semestre de 2008, la primera en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este No 110-21, las otras en la casa de IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36, solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4

1, e IDU-LP-DG-

006-2008, grupo 32, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del

Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.

ANTECEDENTES PROCESALES El diario El Tiempo, del 21 de octubre de 20103, dio a conocer la rueda de prensa rendida por el concejal de Bogotá JOSÉ VICENTE DE ROUX y GUSTAVO PETRO, en la Comisión de Ética del Senado, en donde informaron presuntas irregularidades relacionadas con la contratación del Distrito Capital, entre las que se encontraban interferencias indebidas del senador de la República NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Con fundamento en este documento, el 22 de octubre de 2010, se dio inicio a la indagación preliminar4, etapa procesal en la que se practicaron, en legal forma, una serie de pruebas. Evaluada las pruebas, el 28 de febrero de 2011, se citó a audiencia a NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS5, para el 4 de marzo de 2011. En esa auto se adecuó la actuación al

proceso verbal, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 175 del Código Disciplinario Único, norma que establece: «En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se

citará a audiencia», y, en ese mismo auto, se le formularon los siguientes cargos a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS:

Primer cargo Posiblemente, a finales del mes de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO; en dicha reunión el señor IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL

MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot, en la

1 Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación.


3 http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/petro-y-de-roux-insinuan-corrupcion-en-la-alcaldia-de-

bogota_8164780-4, confrontar folio 1 al 3 del cuaderno 1 de la actuación. 4 Confrontar folio 9 del cuaderno 1 de la actuación.

5 Confrontar folio 805 al 837 del cuaderno 4 de la actuación.

http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/petro-y-de-roux-insinuan-corrupcion-en-la-alcaldia-de-bogota_8164780-4

http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/petro-y-de-roux-insinuan-corrupcion-en-la-alcaldia-de-bogota_8164780-4

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cual algunas de las empresas de su grupo empresarial eran concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de IVÁN

MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO, prometiéndoles un mejor trato por parte de la administración distrital y la entrega de futuros contratos. Dicha solicitud fue actualizada en tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo semestre de 2008, la primera en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este No 110-21, las otras dos reuniones se llevaron a cabo en la casa de IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36. Para concretar la solicitud, la esposa de IVÁN MORENO, durante el 2009, visitó a MIGUEL NULE, en las instalaciones de la empresa Concesión Bogotá-Girardot, con el fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo, para lo cual se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA. Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404 del Código Penal, que dice:

Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor

o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […] [Negrillas fuera del texto original]

Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo

Dicho comportamiento se le imputa al disciplinado a título de dolo.

Segundo cargo

IVÁN MORENO ROJAS, posiblemente, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA y en las tres reuniones realizadas en Bogotá, en el segundo semestre de 2008, la primera en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este No 110-21, las otras en la casa de IVÁN MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 No 37-36, solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4

6, e IDU-LP-DG-

006-2008, grupo 37, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del

Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.

Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404 del Código Penal, que dice:



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Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor

o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […] [Negrillas fuera del texto original]

Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:


Dicho comportamiento se le imputa al disciplinado a título de dolo.

Llegado el día de inicio de la audiencia, antes de que ésta se instalara, NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS recusó al procurador general de la Nación, por considerarlo incurso en las causales 1 y 4 del artículo 84 del Código Disciplinario Único. Conocida la recusación, el jefe del ministerio público, el mismo 4 de marzo de 2011, manifestó no aceptarla y remitió la actuación a la viceprocuradora, quien, mediante auto del 9 de marzo, resolvió «NO ACEPTAR la recusación propuesta por NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS»8.

El procurador fijó nuevamente como fecha para reanudar la audiencia el 14 de marzo de 2011. Sin embargo, el 11 de marzo la defensa presentó incapacidad médica del disciplinado. El día fijado para la audiencia no se hizo presente ni el disciplinado ni la defensora, quien posteriormente, ese mismo día, presentó su renuncia, lo que supuso una nueva interrupción del debate público, fijándose el 22 de marzo para proseguirlo. El 22 de marzo, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS presentó sus descargos, solicitó — de manera implícita — que se decretaran una serie de nulidades y pidió un término prudencial para nombrar un abogado de confianza, por lo que se suspendió la audiencia hasta el 28 de marzo de 2011. Llegada esa fecha, el disciplinado manifestó que no había podido conseguir un abogado de confianza y solicitó una nueva suspensión, mientras conseguía a un togado que asegurara su defensa técnica. El procurador general de la Nación accedió a su solicitud y suspendió la audiencia hasta el 30 de marzo. El 30 de marzo, el disciplinado presentó a su defensor de confianza quien solicitó, para conocer el proceso, un término prudencial. El procurador general de la Nación accedió a dicha petición y suspendió la actuación hasta el 6 abril, fecha en la que la defensa solicitó nuevamente suspensión de la audiencia para un estudio concienzudo de la actuación. El procurador accedió a esa petición y fijó como fecha para reanudar la actuación el 2 de mayo. Durante este término, el 15 de abril de 2011, la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS recusó nuevamente al procurador

8 Confrontar folio 92 a 112 del cuaderno de incidente original.

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general de la Nación, quien en audiencia del 2 de mayo, después de oír a la defensa, no aceptó la recusación y ordenó el envío del proceso al despacho de la viceprocuradora general de la Nación. El 5 de mayo, la viceprocuradora resolvió lo siguiente: «NO ACEPTAR la recusación propuesta por la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS»9.

La reanudación de la audiencia se fijó para el 16 de mayo, día en el que la defensa técnica presentó los descargos y solicitó nulidades. La diligencia se suspendió para proseguirla el 20 de mayo, sin embargo, ese día el disciplinado presentó incapacidad médica, por lo que se fijó como nueva fecha para continuar las diligencias el 31 de mayo, día en el que la defensa complementó sus argumentos de descargos y de nulidades. Ese mismo día y en la madrugada del 1 de junio se resolvieron, por parte del procurador general de la Nación, las nulidades planteadas, denegándolas. La defensa interpuso recurso de reposición contra esta decisión. La audiencia se suspendió hasta el 7 de junio de 2011. El 7 de junio se resolvió el recurso de reposición, confirmando integralmente la decisión del 31 de mayo. La defensa, en esa misa sesión, procedió a solicitar pruebas, terminada su solicitud, la audiencia se suspendió hasta el 13 de junio de 2011. El 13 de junio, el procurador general de la Nación aceptó el pedido de algunas pruebas hechas por la defensa y negó otras. Contra este auto, la defensa interpuso recurso de reposición. La audiencia se suspendió hasta el 15 de junio, fecha en la que el procurador general de la Nación, repuso parcialmente el auto del 13 de junio y en su lugar procedió a ordenar algunas pruebas de las solicitadas por la defensa. El 16 de junio inició la etapa probatoria, en la que se practicaron pruebas testimoniales, se allegó a la actuación prueba documental y se realizó visita especial a la Fiscalía General de la Nación. La etapa probatoria finalizó el 15 de noviembre, fecha en la que se le concedió un término de 10 días a la defensa para que presentara sus alegaciones finales, las que rindió el 30 de noviembre y el 1.º y 5 de diciembre del 2011. Corresponde ahora proferir el fallo de única instancia dentro del presente radicado.

DESCARGOS Y ALEGACIONES FINALES El disciplinado y su defensa técnica presentaron en el tiempo procesal oportuno los siguientes descargos y alegaciones finales:

1. NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS La línea de argumentación del disciplinado, en sus descargos, se centra en asegurar que «en este proceso […] no hay ni una sola prueba»

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de responsabilidad en los

9 Confrontar cuaderno de incidente de recusación original folios 135 al 152.

10 Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 50:31 a 50:34.

11 Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 4, minuto 25:50 a 26:00.

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hechos que se le imputan, por lo que los cargos que se le endilgan en el auto de citación a audiencia «son una gran cantidad de mentiras, esas mentiras, entre otras, a las

que nos tienen acostumbrados los señores NULE»12, que tienen como finalidad la

obtención, por parte de los NULE, de un principio de oportunidad. Puso, de esta manera, en entre dicho la veracidad de los testimonios de MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE, prueba testimonial en la que se fundó el auto de citación a audiencia, pues los consideró unos delincuentes13-14, al igual que a MAURICIO

GALOFRE AMÍN. Para darle peso a este argumento, es decir que los NULE mienten, incorpora una declaración de MIGUEL NULE concedida a un medio de comunicación, a la que considera prueba testimonial, en donde niega la existencia de las reuniones que son objeto de investigación. De esta grabación, concluye el disciplinado lo siguiente:

Que el señor DÁVILA no es intermediario de ellos, lo dice categóricamente, dice, además, que eso lo hace bajo la gravedad de juramento. Lo juro, se lo juro a los colombianos ¡lo juro! Ustedes lo escucharon, lo juro a los colombianos de que lo que yo estoy diciendo es cierto. Conoce usted al senador IVÁN MORENO. Lo he visto tres veces. Precise las reuniones. Me lo he encontrado dos veces en el aeropuerto y una vez en la calle. Ese es el testimonio del señor NULE

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En tal sentido, solicita que al momento de confrontar estos testimonios con el suyo se tenga en consideración su condición de hombre probo, expresando que:

en una decisión tiene que pesar quien es quien. Tiene que pesar la vida pública de cada uno y el ejercicio profesional de cada uno, lo que ha sido y lo que ha sido el trabajo comunitario y usted puede, sin ningún problema […] mirar […] las grandes diferencias que hay entre quién es IVÁN MORENO ROJAS y quiénes son estos señores delincuentes de los NULE

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También manifestó que dentro de la actuación se han manipulado testimonios, resaltando el de OMAR MOGOLLÓN, del que extracta lo siguiente: «el doctor LARGACHA, abogado de los señores NULE, también me llama y me dice que si preparamos la versión ante el Procurador, y yo le comento que no tengo nada que preparar, ni tengo nada que

argumentar, sino la verdad» y luego sostiene: «Mire esto es tan grave, señor Procurador, que usted ni siquiera lo consignó en su pliego de cargos, esto es nada menos ni nada más que el señor LARGACHA y el señor NULE diciéndole al señor MOGOLLÓN lo que tiene que decir»

A partir de lo expuesto por OMAR MOGOLLÓN, entra a darle valor al testimonio de LORENA SUÁREZ, de la que dice:

Hay un testimonio que aparece ahora en el expediente, que yo tengo que denunciar, la señora LORENA SUÁREZ, extrajudicial, que lo incorporaron ya a este proceso. Será que a la señora LORENA SUÁREZ no la llamó el señor LARGACHA, será que no la llamó

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Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 3, minuto 11:11 a 11:20. 13




Confrontar audiencia del 22 de marzo de 2011, DVD cuaderno 6 folio 1234, pista 5, minuto 25:37 a 26:16.

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el señor MIGUEL NULE, será que la señora LORENA SUÁREZ, que era su asistente, no hizo una declaración extrajuicio precisamente para prestarse a este torcido de ir a desarrollar y encaminar un testimonio simplemente amañado […] o dígame cuál es el interés del señor LARGACHA de presentar una declaración extrajuicio que hoy está en el expediente

17.

Si eso es el señor MOGOLLÓN que se le puede creer al señor GALOFRE, o a la señora LORENA SUÁREZ, o al señor GUIDO NULE, o al señor MANUEL NULE, o al señor GNECCO, testimonios amañados

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De otra parte, dijo en sus descargos que la investigación solo se quedó con lo sucedido en Bogotá, pero que no se ha estudiado lo que aconteció con los NULE en el resto del país, quienes, además, cuentan con su destitución, para poder demandar al Estado por una suma cercana a los $102.000.000.000 pero con expectativas de demandar a la Nación por un capital aproximado a los $300.000.000.00019. Finalmente, entrega copia de su pasaporte con la intención de demostrar que no estuvo en Miami en las fechas que dicen los NULE se llevó a cabo la reunión en el StarBucks de Miami.

2. Defensa técnica

Son múltiples puntos los que trató la defensa en sus descargos y alegaciones finales, los cuales los podemos sintetizar de la siguiente manera. I. En cuanto a la legalidad del proceso, indica que el procurador general de la Nación no tiene competencia para proferir sentencia contra congresistas, por tanto, al ser el señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS senador de la República para el momento de las conductas imputadas, el procurador, por la razón expuesta, no tendría competencia para proferir fallo contra él. II. Después de hacer un análisis de la conformación constitucional y legal del procedimiento disciplinario, solicita, que al momento de proferirse el fallo se tengan en cuenta los principios constitucionales que limitan el ejercicio del ius puniendi, en especial los de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, los cuales no se han tenido en cuenta, ya que en la investigación se desconoció el principio de una investigación integral. III. Resuelto lo procesal, considera que la existencia de la presente actuación hace parte de la ejecución de las campañas de desprestigio realizadas por el Gobierno contra la oposición —el partido político Polo Democrático Alternativo, contra él y lógicamente contra NÉSTOR IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS — campaña que tuvo el nombre de operación amazonas, siendo los NULE instrumentos de su realización. IV. Para ejecutar la operación amazonas, para evitar ser incriminados y para vengarse de los MORENO por las denuncias que les habían hecho, los NULE urdieron 17




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una estrategia, que se develó en unos correos electrónicos entre ellos y sus abogados, que fueron publicados en el diario El Tiempo. V. La estrategia, consistió en varios puntos. El primero de ellos. Decidieron los NULE

que solo hablarían de lo sucedido en Bogotá, con ello podían los NULE ocultar múltiples delitos cometidos en el resto del país, por lo que las falsas denuncias que hicieron, en el sentir del togado, solo se refirieron a lo que sucedió en Bogotá. VI. El segundo punto. Los NULE se hacen pasar como víctimas, con varios propósitos: a. para no ser judicializados; b. para poder aportar grabaciones obtenidas, según la defensa, de manera ilícita, pues al hacerse pasar como víctimas estarían legalizando esa prueba; c. para interponer en el futuro demandas contra el Estado y obtener de esa manera multimillonarias condenas a favor de ellos y d. para que se tipificara el delito de concusión y no el de cohecho. VII. El tercer punto. Para que tuvieran eco los anteriores puntos, los NULE deciden acudir a los medios de comunicación para que la opinión pública creyera que ellos eran unos perseguidos de la administración distrital y para hablar únicamente, ante los medios, de lo sucedido en Bogotá. VIII. El cuarto punto. En cuanto a lo jurídico, los NULE buscan aliados, encontrándolos en la Procuraduría General de la Nación, que, de acuerdo con los correos electrónicos publicados por el diario El Tiempo, es su mejor aliado, e igualmente buscan como aliado al fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, GERMÁN

PABÓN. VIII. El quinto punto. La alianza con la Procuraduría General de la Nación, señala el defensor, les permitió a los NULE contaminar a los testigos que iban a deponer, preparándolos de ante mano con sus abogados y poniéndose los NULE de acuerdo en lo que iban a testificar, para armar de esa manera un libreto. Para eso se hicieron de manera ilegal a la actuación, la que, según la defensa, a pesar de tener reserva, le fue suministrada por la Procuraduría. VIII. El sexto punto. Esa misma alianza, según el togado, permitió que la Procuraduría General de la Nación le otorgara a los NULE un principio de oportunidad, al decidir que no los investigaba, a pesar de haber sido ellos interventores en una serie de contratos, al haber administrado recursos públicos y al haber ejercido funciones públicas. IX. El séptimo punto. Por último, dentro de su estrategia, el hecho de haber comparecido ante la Procuraduría General de la Nación y la expectativa de una sanción pronta —se habla de mes y medio— les permitiría exigir ante la Fiscalía General de la Nación la aplicación de un principio de oportunidad. X. Conocida la estrategia de los NULE, su mendacidad, su calidad de delincuentes confesos y que prepararon sus testimonios, solicita que no se les de ningún valor a

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sus dichos, más aún cuando son contrarios a los de los MORENO, ellos sí personas honestas. XI. Al momento de hacer la valoración del material probatorio, concluye que no hay prueba en la actuación que incrimine a su defendido, pues los testimonios de cargo no son creíbles, son de oídas o fueron simplemente preparados. Existe prueba documental que demuestra la inexistencia de los hechos imputados a NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS y además existen pruebas que, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, son nulas de pleno derecho.

XIII. Finalmente, considera que no se ha configurado el delito de concusión, el cual se imputó, en su criterio, para hacer ver a los NULE como víctima.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

El despacho procederá de la siguiente manera: I. Determinará si tiene competencia para resolver la presente actuación; II. Se referirá a los principios que limitan el ejercicio del ius puniendi; III. Verificará si la presente actuación es o no una ejecución de políticas de desprestigio realizadas por el Gobierno en contra de la oposición, en especial una maniobra de la llamada operación amazonas; IV. Se referirá a la supuesta estrategia urdida por los NULE; V. Determinará el peso probatorio de los testimonios de los NULE; VI. Se hará la valoración conjunta de la prueba y finalmente; VII. se harán las valoraciones jurídicas a las que haya lugar.

1. Competencia

1.1. Argumento de la defensa

La defensa sostiene que el procurador general de la Nación no tiene competencia para sancionar disciplinariamente a senadores de la República; señala textualmente lo siguiente: «usted no tiene competencia […] porque esa es del Consejo de Estado»

20.

1.2. Consideraciones del despacho Lo primero que se debe señalar es que, conforme a lo establecido en el numeral 21 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, le corresponde al procurador general de la Nación: «Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelantan contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o

durante su ejercicio, en este último caso aunque haya dejado de ser congresista», como se ve, en el presente caso se ha respetado la subgarantía del juez legal previamente establecido, en la medida en que se está investigando a NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS por una conducta cometida durante el período en que fungió como senador de la República y la competencia para investigarlo disciplinariamente se la confiere el Decreto 262 de 2000; sobre este punto, el Consejo de Estado, corporación, que

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Confrontar audiencia del 30 de mayo de 2011, DVD 4, cuaderno 7, folio 1531 inverso, pista 1, minuto 55:05 a 55:08.

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según la defensa sería la competente para la investigación del senador NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, ha expresado lo siguiente:

[…] no cabe aludir a la existencia de la acción constitucional de pérdida de investidura de los congresistas como justificación de la imposibilidad de que estos

sean objeto de sanciones disciplinarias, pues se trata de dos acciones diferentes

que no es posible confundir, como tampoco es válido argumentar la existencia de una de ellas para invalidar la existencia de la otra

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Esta posición también es la que ha sido asumida por la Corte Constitucional, la que en sentencia T-544 de 2004, señaló:

la Sala observa que existen principios constitucionales y desarrollos jurisprudenciales específicos que otorgan competencia al procurador general de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los miembros del Congreso de la República que incurran en la comisión de faltas disciplinarias. En efecto, según lo dispone el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política, el procurador general de la Nación está facultado para ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley […] La Corte se pronunció en este sentido al analizar la constitucionalidad del inciso primero, numeral 2, del artículo 66 del anterior Código Disciplinario Único —Ley 200/95— que aludía a la competencia del procurador general para investigar por el procedimiento ordinario previsto en ese Código y en única instancia a los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de tal calidad o en ejercicio de la misma, así el disciplinado hubiere dejado de ser miembro de esa Corporación. La Corte declaró la exequibilidad de esa norma del C.D.U. de la época, con fundamento es estas consideraciones:

32- Según uno de los demandantes, varias expresiones del ordinal 2º del artículo 66 del CDU, que regula ciertas competencias disciplinarias especiales del Procurador, son inexequibles por cuanto se vulnera la naturaleza restrictiva de los fueros constitucionales. Sin embargo, la Corte no comparte este criterio, por cuanto el fuero establecido por este artículo se adecua a la Carta ya que, teniendo en cuenta la calidad de los congresistas como altos dignatarios del Estado, es razonable que sean investigados disciplinariamente por la suprema autoridad disciplinaria, esto es, por el procurador general, en única instancia. Y, dentro de su ámbito de configuración normativa, bien puede la ley definir razonablemente los alcances de esa competencia especial del procurador, señalando que mientras son congresistas, el fuero cobija también las infracciones cometidas con anterioridad al ejercicio de sus funciones y que se prolonga después del cese de la función pública cuando la falta se ha cometido en ejercicio de ésta

22.

Por consiguiente, el procurador general de la Nación, por mandato expreso contenido en la Constitución Política, es competente para ejercer, en nombre del Estado, la

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Confrontar auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 27 de octubre de 2011, Rad. 11001032500020110316-00, actor PIEDAD ESNEDA CÓRDOBA RUÍZ contra Procuraduría General de la Nación. C.P. GERARDO ARENA MONSALVE. 22

Corte Constitucional. Sentencia C-280/96 M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

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potestad disciplinaria, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones a senadores y representantes. Todo ello, de conformidad con la ley […] La potestad disciplinaria del Estado frente a los congresistas no se agota con el proceso de pérdida de la investidura. Si bien ésta se adelanta a través de un proceso jurisdiccional de carácter disciplinario, ello no implica que la comisión de otras conductas que puedan constituir faltas disciplinarias, no puedan ser investigadas disciplinariamente por las autoridades públicas competentes […] Así entonces, la Sala concluye que el procurador general de la Nación está facultado para conocer de procesos disciplinarios que se adelanten contra miembros del Congreso de la República, de conformidad con lo estatuido por el Código Disciplinario Único y el Decreto—ley 262 de 2000. Por ello, es improcedente el reparo formulado contra las decisiones adoptadas por el procurador general en la investigación disciplinaria que adelanta en contra del accionante […] El proceso de pérdida de la investidura adelantado por el Consejo de Estado es de carácter jurisdiccional, de única instancia, en ejercicio de las prescripciones dadas por los artículos 183 y 184 de la Constitución y la Ley 144 de 1994, mientras que la investigación disciplinaria que adelanta el procurador general de la Nación es de índole administrativo, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 277-6 de la Constitución, la Ley 734 de 2002 y el Decreto-ley 262 de 2000, cuyas decisiones definitivas podrán ser impugnadas ante la jurisdicción de los contencioso administrativo. Por lo anterior, la Sala considera que no es válido sostener que el mero hecho de promover una acción de pérdida de investidura de un congresista ante el Consejo de Estado, invocando una inhabilidad que no hace parte de las causales de pérdida de investidura, impida a la autoridad competente, en este caso al procurador general de la Nación, adelantar la investigación disciplinaria

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Pero, además, la doctrina autorizada sobre este tema considera que los procesos de pérdida de investidura y el disciplinario son independientes y por tanto pueden adelantarse conjuntamente. Al respecto se ha dicho:

La pérdida de investidura tiene su razón de ser en el régimen constitucional al que están sometidos los congresistas y por ello ―tiene un carácter disciplinario de muy especial característica‖, independiente y autónomo frente al proceso penal, proceso electoral y la investigación disciplinaria

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Confrontar sentencia de tutela T-544 de 2004. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, fue dictada por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, RODRIGO

ESCOBAR GIL y MARCO GERARDO MONROY CABRA. La acción de tutela fue interpuesta por el senador BERNARDO

HOYOS MONTOYA contra la Procuraduría General de la Nación. El actor estimó que el procurador general de la Nación violaba la garantía del non bis in ídem porque adelantaba una investigación disciplinaria contra él, teniendo como fundamento las mismas conductas ya sometidas a juicio jurisdiccional disciplinario ante el Consejo de Estado, donde ya se había fallado la no pérdida de la investidura como Senador. Adicionalmente, invocó como argumento la falta de competencia del procurador general de la Nación para adelantar cualquier trámite de carácter disciplinario en contra de un senador de la República, por cuanto, en su entender, estos servidores públicos gozan de un fuero especial otorgado por la Constitución Política de 1991 y la ley orgánica del Congreso (Ley 5ª de 1992). Argumento idéntico al planteado por el ahora defensor. 24

Confrontar GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Dogmática del Derecho Disciplinario, cuarta edición, Edit. Universidad Externado de Colombia, 2007, pág 199.

12

No queda ninguna duda, entonces, respecto a la competencia del procurador general de la Nación para proferir la presente decisión.

2. Solicitud de aplicación de los principios constitucionales que limitan el

ejercicio del ius puniendi

2.1. Argumentos de la defensa

La defensa solicitó, desde un inicio, que este despacho tuviera en cuenta los principios que limitan el ejercicio del ius puniendi, tales como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo; por eso señaló que: «nosotros no hemos venido aquí a pedir privilegios, no los queremos, lo único que queremos, única y exclusivamente, es que se nos apliquen los principios del Estado de Derecho»

25.

Refiriéndose de manera especial a los principios de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, afirmó:

la Constitución y los tratados internacionales lo que exigen [es que] mientras no haya una sentencia en contra […] lo que tiene que hacer, señor procurador, es tratarme como inocente y por eso el Código Disciplinario […] le manda al procurador general de la Nación que tiene que investigar aquello que perjudica a sus investigados pero que también tiene que investigar lo que favorezca a esos investigados

26

usted también cumple su función cuando hace lo que tiene que hacer, no permitir que personas inocentes, por libreto de los bandidos […] entonces van a tener que sacar provecho

27 […] el Estado de Derecho renuncia a ciertos medios para construir

una sociedad civilizada […] la verdad en el Estado de Derecho no se investiga a cualquier precio

28

Y así es que debemos llevar la lucha contra la corrupción, con esos parámetros del Estado de Derecho, presunciones de inocencia, buscar cosas que perjudiquen pero también cosas que favorecen, que es lo que manda la ley

29

Hecho este análisis, reprochó al despacho que no hubiera tenido en cuenta esos principios limitadores del ius puniedi, aseverando que, al momento de proferirse el auto de citación a audiencia, no se había hecho una investigación integral:

[Eso] es desafortunadamente lo que no se ha hecho en este proceso, en este proceso […] ninguna de las pruebas que se pidieron por la defensa del disciplinado IVÁN MORENO ROJAS fueron practicadas

30

Aquí no se pueden hacer negociaciones que se hacen en las fiscalías, aquí es distinto […] aquí es imparcialidad. Imparcialidad total, no parcial

31[…] la Procuraduría

25

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1662, pista 2, minuto 43:51 a 44:04. 26



Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 30:30 a 30:52. 29

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD, cuaderno 7 folio 1662, pista 3, minuto 00:04 a 00:23. 30

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD, cuaderno 7 folio 1662, pista 2, minuto 38:40 a 39:00. 31

Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134, pista 3, minuto 04:01 a 04:12.

13

ha sido tan diligente en pruebas de oficio, con la característica de que son las pruebas que única y exclusivamente benefician a los señores NULE, incumpliendo su deber del Código Disciplinario, [de decretar] las pruebas […] que benefician al senador MORENO

32 […] violando el artículo del Código Disciplinario que

expresamente dice que el procurador está obligado a investigar también lo bueno del disciplinado, que es lo que no se ha hecho en este proceso

33 Igualmente lamentó la forma en que estaba diseñado el procedimiento disciplinario, el que, según su sentir, no se ajustaba a un debido proceso dentro de un Estado de Derecho; al respecto dijo:

Yo hubiera querido que este fuera un proceso con todos los parámetros del Estado de Derecho, que quiere decir eso, señor procurador […] que […] los procesos, incluido este proceso, que hoy finaliza, señor procurador, debe llevarse dentro del Estado de Derecho, y a veces no se lleva dentro del Estado de Derecho por el propio diseño institucional

34 […] no hay debido proceso dentro del Estado de Derecho si no

se separan la función de investigación de la función de juzgamiento35

[…] en una estructura institucional donde el mismo que investiga es el mismo que juzga, señor procurador, no tenemos una institución del Estado de Derecho

36 […] este proceso

tiene esa dificultad institucional, señor procurador, que es que está unida la investigación y el juzgamiento, y eso no es posible en el Estado de Derecho

37 […] el

hecho de que tengamos un procedimiento en el cual la persona que está siendo investigada por la misma persona que después lo juzga, señor procurador, no es la garantía del Estado de derecho

38

También consideró que la Procuraduría General de la Nación no había sido imparcial, argumentando que:

hubiéramos querido, señor procurador […] tener una Procuraduría imparcial en este caso, ¿por qué, señor procurador? porque si el diseño institucional ya está malo, que el que me investiga es el que me juzga, y si a eso le agrega que la institución que me va a juzgar no conserva la imparcialidad, señor procurador, pues entonces ¿qué garantías de los derechos pueden tener los ciudadanos?

39

2.2. Argumentos del despacho

El artículo 21 del Código Disciplinario Único establece que: «en la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contendidos en esta ley y en la

32

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 40:45 a 41:04. 33

Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 2, minuto 55:55 a 56:12 y DVD 4, folio 1531 inverso, pista 3, minuto 9:51 a 10:14. 34

Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 12:16 a 12:52. 35





Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 23:10 a 23:46.

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Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales

sobre derechos humanos». Para el despacho es claro entonces que el límite del ius puniendi, del cual el derecho disciplinario es una de sus emanaciones, viene dado por los derechos fundamentales, entendidos estos como aquellos que son consustanciales a la naturaleza de la persona. Lo que hace a una legislación justa es reconocer la preexistencia de estos derechos y crear mecanismos idóneos para que se hagan efectivos, solo así se logra que un orden jurídico sea justo. La finalidad del derecho, entre ellos el derecho disciplinario, se repite, es lo justo, es decir la voluntas ius suum cuique tribuendi, el darle a cada uno lo suyo, por eso el artículo 20 del Código Disciplinario Único dispuso: «En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del

proceso es la prevalencia de la justicia […]». Para el caso del derecho disciplinario, esa relación de dar a cada uno lo que corresponde se da entre la infracción al deber funcional y la sanción. Quien infringe su deber le corresponde una sanción. Una visión así de la justicia es contraria a la justicia utilitarista que hoy se ha venido a llamar justicia premial. Pero ante una situación tan grave como la imposición de una sanción, el legislador, reconociendo derechos fundamentales del ajusticiado, le ha impuesto unos límites al juez. Límites que procesalmente se han llamado garantías. No se puede aplicar justicia con violación de los derechos fundamentales del ajusticiado, por la sencilla razón de que no sería justicia. Uno de esos derechos fundamentales, a los que se refirió la defensa en sus descargos y alegaciones finales, es el del debido proceso, que es una derivación de uno más general que es el de tutela judicial efectiva.

La tutela judicial efectiva es una garantía que permite a cualquier persona, natural o jurídica, acudir ante un juez en demanda de justicia, dentro de estas personas está el disciplinado, quien acudirá ante el juez esperando que se le respeten sus derechos fundamentales, de aquí que estos sean límites del ius puniendi. Para hacer operativo este derecho, el Estado debe crear los instrumentos idóneos para permitir a sus asociados el acceso a la jurisdicción, sin ningún tipo de trabas o dificultades; la concreción de estos medios es una cuestión que deben definir los Estados dentro de su soberanía y que da lugar al subprincipio de las formas propias de cada juicio. Nuestra Constitución, en su artículo 229, dispuso que todas las personas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, bien sea a través de abogado o directamente, cuando así lo señale la ley, e, igualmente, el artículo 2.º de la Constitución precisó que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Se quiere, con estas normas, que el ciudadano, dentro del ámbito de un Estado democrático y participativo, tenga la oportunidad, cuando lo considere necesario y oportuno, de acudir a la administración de justicia en cualquiera de sus expresiones o manifestaciones para lograr que se le dé lo suyo, es decir que haya justicia.

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Este derecho, según el concepto de la Corte Constitucional y de varios instrumentos internacionales, tiene la categoría de fundamental. Por esta vía los particulares solicitan a los jueces la protección tanto de sus garantías constitucionales como legales y se fundamenta sobre la concepción de un Estado Social que, por definición, no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas, sino que se configura a partir de su efectiva realización; sobre este tema la Corte Constitucional dijo:

El derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia comprende en su ámbito las sucesivas fases de tramitación de las peticiones de actuación que se formulan al órgano de justicia y la respuesta que éste en cada caso dé a las mismas. Por fuerza de las cosas el mencionado derecho cubre los dos ―tramos‖ que corresponden respectivamente a los momentos de tramitación de peticiones.

Bajo esta perspectiva, la norma o el funcionario que impida a un ciudadano acudir ante la administración de justicia o que desconociera sus derechos fundamentales dentro de una actuación judicial, estaría trasgrediendo los artículos 2 y 229 de la Constitución Política, tal violación se podría dar, por ejemplo, porque no existieran acciones procesales que permitieran la defensa de los derechos, a porque en las formas propias del juicio existieran omisiones legislativas relativas en desmedro de las garantías de las partes o porque dentro del proceso se desconocieran los derechos fundamentales del procesado, como por ejemplo la presunción de inocencia o el in dubio pro reo. El artículo 29 de nuestra Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual a su vez está conformado por una serie de subprincipios. Desde este punto de vista, como se repitió a través del proceso, las normas procesales que se refieren a los derechos fundamentales que conforman el debido proceso no pueden ser tenidas como normas adjetivas, sino que ellas son, sin lugar a dudas, normas sustanciales. El debido proceso en materia disciplinaria constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en tanto que, como lo ha señalado la Corte Constitucional:

[...] Comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que integran su núcleo esencial: legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho a la defensa (derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho

40

En el anterior fallo, la Corte Constitucional puntualizó los derechos fundamentales que constituyen el núcleo esencial del debido proceso, y estos son: I. Legalidad, que en materia procesal debe entenderse como las formas propias de cada juicio, II. Juez

40

Sentencia T-039/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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natural o legal; III. Favorabilidad; IV. Presunción de inocencia; V. Derecho a la defensa; VI. Publicidad; VII. Celeridad y eficacia y VIII. Cosa juzgada. Sin embargo, a la hora del juzgamiento no solo se deben tener en cuenta estos derechos fundamentales sino todos, estén o no expresamente señalados en la Ley 734 de 2002, lo anterior por disposición del artículo 2141, que integra al Código Disciplinario Único los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Ahora bien, estas normas no son un reconocimiento teórico, son sobre todo normas prevalentes dentro del sistema disciplinario, tal como lo estipula el artículo 21 anteriormente mencionado. Por tanto, el quebrantamiento de cualquiera de estos subprincipios constituye una violación al derecho fundamental del debido proceso y el desconocimiento de uno de los límites del ius puniendi. Entre los subprincipios que se mencionaron se encuentra el de las formas propias de cada juicio, que se desprende del aparte del artículo 29 de la Constitución Política que dice: «Nadie podrá ser juzgado sino […] con observancia de la plenitud de las formas

propias de cada juicio», ello significa que únicamente se puede juzgar con base en leyes preexistentes, que son las que señalan las formas propias de cada juicio; refiriéndose a este derecho fundamental, que hace parte del debido proceso, la Corte Constitucional señaló:

Ahora bien, ¿Qué se entiende por formas propias de cada juicio? Pues son las reglas —señaladas en la norma legal— que, de conformidad con la naturaleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se constituyen en las garantías de defensa y seguridad jurídica para los intervinientes en

el respectivo litigio. Esas reglas, como es lógico, deben ser establecidas única y

exclusivamente por el legislador, quien, consultando la justicia y el bien común, expide las pautas a seguir —con fundamento en la cláusula general de competencia y, generalmente, a través de códigos (art. 150-2 C.P.) dentro de cada proceso judicial. Es así como los procesos laborales, por ejemplo, contienen procedimientos que difieren de lo dispuesto para los asuntos penales, o los administrativos, o las controversias relativas al derecho de familia. Pero, además, debe tenerse en consideración que al Congreso no le compete tan sólo expedir esas reglas: le corresponde ante todo determinar la naturaleza de cada juicio para, con base en ello, entonces sí establecer los procedimientos adecuados. Esto significa que no podría argumentarse que una determinada ley desconociera la naturaleza, por ejemplo, de un proceso civil o de uno comercial, pues —se reitera— es el mismo legislador quien de forma autónoma e independiente señala en qué consisten y en qué se basan dichos proceso, teniendo como única limitante los preceptos constitucionales.

42

[Negrillas por fuera del texto original]

41

El artículo 21 del Código Disciplinario Único señala: «Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.» 42

Confrontar sentencia C-140 de 1995 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

17

De manera pues que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 150-2 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República «Expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones», es decir, goza el legislador, por mandato constitucional, de amplia libertad para definir el procedimientos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial.

Por tanto, como lo tiene establecido la doctrina constitucional, el órgano legislativo tiene una importante libertad de configuración legislativa, que le permite desarrollar plenamente su función constitucional y, en ese orden de ideas, le corresponde evaluar y definir las etapas, características, términos y demás elementos que integran cada procedimiento judicial.

Las formas propias de cada juicio le permiten a las partes conocer cómo pueden intervenir en éstas, para hacer efectivos sus derechos; las formas propias de cada juicio corresponden a un derecho que sirve de instrumento para hacer operativos otros, y por ello su desconocimiento constituye una violación a un derecho fundamental. No es el juez, ni el defensor, ni un acuerdo entre las partes y el juez, quienes pueden decidir a su arbitrio que procedimiento se aplica, o crear unas formas que a su parecer sean más eficaces y eficientes, pues por esta vía estaría usurpando funciones propias del poder legislativo y violando el derecho fundamental de las formas propias de cada juicio. Cuando hablamos de formas propias de cada juicio no se discute si un proceso es o no más garantista, el tema que está en discusión es el de la estricta reserva legal en la creación de las formas, derecho con el que se hace efectivo el principio democrático; solo el legislador, en un Estado Social de Derecho, puede crear las formas, y a los jueces les está prohibido hacerlo, so pena de violar, además de las formas propias de cada juicio, el principio democrático y el principio de legalidad, los cuales hacen parte de la esencia del Estado Social Democrático de Derecho. Sin embargo, ese poder del legislador no es absoluto, está limitado por los derechos fundamentales reconocidos, más no creados, por el artículo 29 de la Constitución Política a los que ya nos hemos referido en líneas anteriores. En este orden de ideas, el legislador ha querido que el proceso disciplinario sea de naturaleza administrativa, lo que es reconocido por el defensor, cuando manifiesta: «en tratándose de estos actos que usted dicta, que son actos administrativos […] queda abierta

la vía ante la jurisdicción contenciosa»43

. Esto justifica la razón de que esta actuación sea inquisitiva, pues la revisión de su legalidad está fijada a otra autoridad. No es cierto por tanto lo afirmado por la defensa, quien arguye que este tipo de procesos no se da dentro de los parámetros del Estado de Derecho, por el contrario, conforme a lo explicado, las formas procesales se expiden por la rama legislativa, la investigación y la imposición de una sanción de tipo administrativo corresponde a la 43


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entidad señalada por el legislador, en este caso por el constituyente mismo, quien ha querido que dicha función la ejerza la Procuraduría General de la Nación, y la revisión de su legalidad corresponde a un tercero, la rama judicial a través de la jurisdicción contenciosa. Este diseño, contrario a lo que afirma la defensa, es propio de un Estado Social y Democrático de Derecho. Otro de los subprincipios que desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política es el de juez imparcial el cual, conforme se ha explicado a lo largo del proceso, se conforma a su vez por las siguientes tres subgarantías: I. Juez legal previamente establecido; II. Independencia judicial, que implica que ningún poder pueda influir en la consideración del caso y III. La imparcialidad frente al caso. La doctrina ha dicho que con dicha garantía se: «trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del proceso»44.

La garantía de imparcialidad, se refiere exclusivamente a circunstancias concretas del juez en relación al proceso y es una condición esencial para el ejercicio de la función jurisdiccional que debe satisfacer la persona y no el órgano en sí, como ocurre en la jurisdicción. La imparcialidad a su vez, puede ser subjetiva u objetiva45. La imparcialidad subjetiva busca que el funcionario no tenga impedimento con respecto a las partes en razón a sus relaciones con los sujetos procesales, por su parte la imparcialidad objetiva busca que el funcionario no tenga impedimento con respecto a la pretensión demandada al haber intervenido de alguna forma en la litis anteriormente. El tema de la imparcialidad fue definido dentro de la actuación en las recusaciones que se presentaron, las que se resolvieron en los momentos procesales correspondientes. Sin embargo, se argumentó por la defensa que no se habían practicado las pruebas por ellas solicitadas, lo cual no se ajusta a la verdad, ya que gran parte de las pruebas en la audiencia fueron solicitadas por el abogado defensor. En tal sentido, este despacho siempre estuvo atente a realizar una investigación integral en procura de la verdad. Por lo expuesto, queda demostrado que la Procuraduría General de la Nación tuvo en cuenta durante la actuación todos los derechos fundamental que son límite del ius puniendi y los tendrá ahora especialmente presentes al proferir este fallo, pues es consiente que solo así se podrá predicar de esta decisión su contenido de justicia.

3. Operación amazonas

44

CANTARO, ALEJANDRO. ―Sobre la Imparcialidad de los Jueces y su Actividad Probatoria en el Proceso‖. Ponencia al Congreso Argentino de Derecho. Ver http://www.ilustrados.com/publicaciones/EplkEuFFZpdhoanQek.php 45

Esta clasificación fue hecha por el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia STCE 0154/2001, expedida el 02 de julio del 2001, en donde señaló: «En tal sentido nuestra jurisprudencia viene distinguiendo entre una ‗ imparcial idad subjet iva‘ que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una ‗imparcial idad objet iva‘ , es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o el Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto mismo sin prevenciones en su ánimo».

19

3.1 Argumentos de la defensa

Sostuvo la defensa que el presente proceso correspondió al capítulo jurídico de las campañas de desprestigio realizada por algunos servidores públicos en contra de persona de la oposición. Afirmó que:

La operación amazonas […] no solo era interceptar a los ciudadanos de Colombia, era también hacerle lo que ellos denominaron campañas de desprestigio, de sabotaje

46 […] otro de los objetivos [de la operación amazonas era el] frente social,

SAMUEL MORENO, ¿cuál era? Demostrar relación con desfalcos financieros. De tal manera que lo que estamos presenciando hoy, ante el país, no es más que la ejecución nefasta de la operación amazonas

47 […] hablo de la operación amazonas

porque fui objeto de ella pero también lo fue el Polo Democrático y también el senador MORENO [y] el alcalde de Bogotá SAMUEL MORENO

48-49

[…] El acusar al alcalde de Bogotá de corrupción, estigmatizarlo de esa manera y al senador MORENO ¿eso no es verdad?

50 […] ¿será […] qué eso fue mentira? que la

operación amazonas es un invento de JAIME ARAUJO y del señor JUAN GOSSAIN […] yo creo que fue verdad

51 […] yo no entiendo […] cómo, para el caso de los MORENO

eso no es verdad, eso no existió, pero para el caso de la Corte Suprema [eso es cierto]

52-53

Los señores NULE […] son martillo de ese proyecto para ejecutar el proyecto de Estado. Precisamente los señores NULE […] están ayudando a ejecutar ese plan

54

3.2 Argumentos del despacho

Para verificar si los hechos que se le habían imputado a NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS correspondía a una campaña de desprestigio, el despacho, por solicitud de la defensa, adujo a la actuación varias sentencias penales relacionadas con las interceptaciones ilegales y las campañas de desprestigio que desde el DAS se había urdido contra diferentes personas de la vida nacional.

46

Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134, pista 3, minuto 42:58 a 43:49. 47



El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 1, minuto 46:52 a 46:59 y 47:10 a 47:31 y pista 2 minuto 23:43 a 24:01. 50




El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 32:18 a 32:25. 54

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 27:15 a 28:30.

20

Se pudo determinar que estas campañas se realizaron durante los años 2004 a 2009 por algunos servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, así lo precisa la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal, del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, que dice:

se tiene que entre los años 2005 y 2009, altos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, entre ellos FERNANDO ALONSO TABARES

MOLINA y JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN, en sus condiciones de Director General de Inteligencia y Subdirector de Contrainteligencia de la citada entidad, respectivamente, dirigieron, coordinaron y tuvieron conocimiento de actividades sistemáticas de inteligencia estatal por fuera del ámbito legal en contra de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y senadores del Congreso de la República al considerárseles ―blancos políticos”

55

También lo señaló la Fiscalía al sostener:

Al interior del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, se estableció la existencia de una organización criminal compuesta por servidores y ex servidores públicos, quienes a partir del año dos mil cuatro (2004) y en forma sucesiva, a través del Grupo de Inteligencia 3 conocido como ―G3‖, estructuraron, dirigieron y promovieron de manera permanente la perpetración de delitos en contra de organizaciones defensoras de derechos humanos, sus miembros, políticos, periodistas y personalidades de la vida pública, caracterizados todos ellos por su tendencia opositora al gobierno nacional del momento

56

Estas campañas de desprestigio se llevaron a cabo desde el DAS, por funcionarios de esa institución. La defensa sostiene que los NULE fueron instrumentos de esas campañas contra los MORENO, sin embargo los pronunciamientos judiciales y las investigaciones realizadas por los órganos competentes, nunca dieron noticia de la intervención de los NULE en estas campañas de desprestigio. Dicha hipótesis, planteada por la defensa, no se demostró dentro de la presente actuación y tampoco dentro de ninguna actuación judicial. Los NULE eran contratistas, no servidores públicos del DAS y tampoco se probó que hubieran tenido vínculos con funcionarios de ese departamento administrativo. En tal sentido, independientemente de que las conductas imputadas a NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS hayan existido o no, lo cual se verificará en el capítulo de valoración probatoria, lo cierto es que no se demostró el vínculo entre los NULE con DAS o que estos hayan sido parte de las campañas de desprestigio realizadas por algunos funcionarios del DAS, por lo que el argumento de la defensa que sostenía que el presente proceso era parte de la operación amazonas quedó en una mera conjetura, que no tiene el peso para echar por la borda la actuación realizada. En tal sentido, el despacho despachará desfavorablemente este argumento expuesto por la defensa.

4. Estrategia de los NULE

55

Confrontar folio 3371 del cuaderno 13 de la actuación. 56

Confrontar folio 3788 del cuaderno 14 de la actuación.

21

Sostiene el defensor que los NULE, para no ser incriminados y para vengarse de los MORENO, diseñaron una estrategia para desprestigiarlos, que se develó en los correos sostenidos entre ellos y sus abogados, los cuales fueron divulgados en el diario El Tiempo; al respecto dice: «Ellos tuvieron una estrategia, y aparece confesa en

esos correos»57-58

, en ello, manifiesta el apoderado, los NULE dicen: «o tumbamos a los MORENO o estamos presos»

59 «se necesita hacer todo para que se tumbe a los MORENO

[…] si eso implica riesgos hay que asumirlos»60

. Los puntos que destaca el togado, respecto a la estrategia de los NULE, se pueden sintetizar de la siguiente manera.

4.1 Solo se investigó lo de Bogotá y no se investigó a los NULE

4.1.1 Argumentos de la defensa La defensa afirma que solo se investigó lo de Bogotá, no lo sucedido con los NULE

en el resto del país; al respecto dice: «lo de Bogotá es apenas el 20%, el 80% está en el

resto del país»61

-62

. Afirma que los NULE, dentro de su estrategia, decidieron hablar solamente de Bogotá, manifestando que solo en esta ciudad se habían dado dificultades63. De otra parte, la defensa indica que también se denunciaron funcionarios del gobierno Nacional, manifestando:

usted sabe, señor procurador, que en las declaraciones de MIGUEL NULE […] primero se viene muy duro contra el gobierno, contra el ministro de Transporte. Y dice una cosa, que usted, señor procurador, si le agradecería que abriera una investigación, que una persona desde el Palacio de Nariño, desde la presidencia, había intervenido en actos de corrupción para que no les dieran un contrato

64-65

[…] en la embajada de Colombia [en Italia] se enteraron los señores NULE que habían allá arreglado con unos italianos la contratación de la ruta del sol

66

Hay otros funcionarios señalados con nombre propio

67 […] saben también lo que

dicen estos señores, hablando del tema de los funcionarios; ellos dicen, por ejemplo,

57


El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 22:04 a 22:09. 59

Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134, pista 4, minuto 1:00:40 a 1:00:44. 60



El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011.Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 1, minuto 12:10 a 12:45. 63



Este mismo argumento lo sostiene en la audiencia del 16 de mayo del 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 02:44 a 03:21. 66

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 05:37 a 05:47. 67


22

que el ministro fue quien presionó, y lo dicen en un primer momento, y después dicen que no, que fue el alcalde

68

Precisando estos hechos, cita una declaración realizada por MIGUEL NULE

69, en donde expuso que:

Si bien es cierto, no quería extenderme, quiero dejar una claridad meridiana […] El cartel de la contratación si existe, no es del Distrito Capital únicamente, nació en la administración de ÁLVARO URIBE […] con la anuencia de ANDRÉS URIEL GALLEGO, funcionario quien utilizó su poder para iniciar la adjudicación ilegal de un sin número de contratos y se reflejó en la administración distrital como producto del irrespeto

70

[…] El cartel de la contratación es producto de la adjudicación de más de 15 billones de pesos en los últimos 4 años de ÁLVARO URIBE

71 […] esas cifras son verificables

[…] cifra 5 veces superior a lo que podía movilizar delitos tan graves como el narcotráfico

72

En cuanto a la presunta falta de control del Ministerio de Hacienda que permitió la apropiación de los impuestos por parte de los NULE, en su calidad de agentes retenedores, indicó: «pero no podemos salir ahora que la única negligencia que se investiga en la Procuraduría es la del alcalde MORENO. Y ¿los funcionarios del Estado, del Ministerio de Hacienda, los directores de la DIAN? Esos no aparecen por ningún lado»

73. Y

concluye: «porque la estrategia es Bogotá, solo Bogotá, los MORENO y solo los MORENO»74

-75

.

Además, señala como otros hechos que no se han investigado y en donde, posiblemente, podrían tener responsabilidad los NULE, el de: la construcción del acueducto de Agua de Dios, los contratos realizados en Cúcuta, el préstamo que les hizo la Dirección Nacional de Estupefacientes, la apropiación de dineros provenientes de las regalías76, los contratos como interventores con la Aeronáutica Civil, la venta de Bienestarina, entre otros77:

[El] fraude que se producía no [era] solo en Bogotá […] se producía también en mi tierra, el que se produjo en Santander, el que se produjo en el Chocó […] desde el norte hasta el sur […] no hubo parte del territorio nacional, señor procurador general de la Nación, donde estos señores no fueran dejando su estela delincuencial

78 […]

68


Declaración de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, rendida el 13 de diciembre de 2010, en Miami, EEUU. Confrontar folio 559 de la actuación. 70



Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 1530 inverso, pista 1, minuto 10:28 a 10:43. 73



El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 58:20 a 58:33 y pista 2 minuto 41:30 a 41:43. 76


La defensa hace una relación más extensa de contratos no investigados en la audiencia del 31 de mayo. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 50:23 a 52:23 y pista 2, minuto 00:00 a 49:00. 78

Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 46:31 a 47:08.

23

¿cuántos de esos ha investigado el señor procurador general de la Nación? fuera de los tres de Bogotá

79

4.1.2 Argumentos del despacho

La corrupción es un flagelo que ha atacado con especial fuerza a las estructuras de nuestra sociedad, al punto de que se han creado grupos organizados de delincuentes profesionales, que han convertido su actuar en verdaderas empresas del crimen, de ahí el nombre de crimen organizado. Sin lugar a dudas hay ciertas actividades criminales estructuradas y jerarquizadas. Así aparece una criminalidad, con rígida organización, estricta disciplina, división del trabajo y moral profesional. De acuerdo al espacio en que se origina la corrupción es posible distinguir tres clases: I. La que ocurre en el Estado, que puede ser administrativa o política; II. La que tiene lugar en el sector privado y III. La que se presenta en el sector comunitario o público no estatal. Todas ellas han penetrado a nuestra sociedad, impidiendo un debido desarrollo y manteniendo a nuestro país en condiciones de atraso.

En Colombia el crimen organizado se ha aprovechado del débil poder del Estado, que se ha manifestado en una guerra de más de 40 años con los grupos insurgentes, en una profunda crisis económica, en una gran injusticia social, en una falta de política criminal, entre otros puntos. Bajo estos condicionamientos el Estado, como se ha visto una y otra vez, es asaltado y los índices de corrupción son insostenibles.

Los corruptos creen que no hay convicciones. Piensan que todos tienen un justo precio, que se pueden vender o que pueden ser comprados. Creen que todos los hombres son malos y cobardes y el mundo moderno trata de ponerse en guardia contra estas actividades delictivas incrementando las penas, creando nuevos tipos penales y mecanismos internacionales contra la delincuencia.

Estos delincuentes organizados no tienen, propiamente hablando, ninguna especialidad, se interesan por numerosos sectores de la actividad delictiva e intervienen a veces en asuntos aparentemente normales, siendo el criterio general de dicha intervención la rentabilidad y su finalidad la obtención por cualquier clase de medios del máximo de dinero. El dinero se le tiene como el único valor, por tanto su obtención justifica cualquier comportamiento. En el presente caso se investigó un hecho puntual de corrupción en el Distrito Capital, pero la Procuraduría General de la Nación no desconoce que la corrupción es un flagelo nacional, contra el que, en esta administración, se ha luchado con los medios legales a su alcance y se han proferido varias sanciones disciplinarias contra funcionarios, tanto del orden nacional como local, que han defraudado sus deberes y obligaciones. La Constitución de 1991 creó un órgano de control, la Procuraduría General de la Nación, encargada, entre otros temas, de la investigación y sanción por actos de corrupción de los servidores públicos o de particulares que ejercen funciones

79


24

públicas. En Colombia, la Procuraduría General de la Nación juzga la conducta posiblemente infractora de deberes en la órbita de una relación de especial sujeción, esto es, deberes que poseen vigor vinculante dentro del ejercicio de una función pública o administrativa; es decir, confronta la conducta de quienes cumplen funciones públicas sujetas a un especial deber funcional y determina si en el ejercicio de las mismas, se ha atentado contra los deberes, se ha incurrido en prohibiciones o se ha violado el régimen de conflicto de intereses. La función de la Procuraduría es esencial entonces en la lucha contra la corrupción y está supremamente interesada en la lucha contra las organizaciones criminales conformadas, desafortunadamente, por servidores del Estado, quienes en vez de servir se han aprovechado de sus cargos o funciones para sus intereses personales. La Procuraduría General de la Nación es consciente que este flagelo de la corrupción debe ser combatido con estrategias fuertes y especializadas, estrategias que comprendan una legislación interna rigurosa pero a la vez respetuosa de los derechos humanos, autoridades comprometidas en la investigación y sanción de los actos de corrupción. Una manifestación de esa lucha contra la corrupción a través de los medios legales propios del Estado Social y Democrático de Derecho, son las acciones disciplinarias que ha emprendido la Procuraduría, siendo, entre otras, la que se ha acometido en la presente actuación. Ahora bien, por respeto al debido proceso, en el presente expediente no se ha investigado todo la corrupción del país, eso sería humana y procesalmente imposible. Recuérdese que por cada conducta disciplinaria, por regla general, se adelanta un solo proceso, sin desconocer que excepcionalmente existen reglas de conexidad. En tal sentido, el hecho que se hayan investigado conductas puntuales de corrupción dentro de la presente actuación, no puede entenderse como una omisión de la Procuraduría en la lucha legal contra la corrupción en todos sus órdenes, ni puede deslegitimar la presente investigación, ni es una razón para proferir un fallo absolutorio. Sería tanto como decir que no se investiga a alguien en particular porque no se ha investigado toda la corrupción, si se razonara así, no se investigarían ni los hechos concretos ni la totalidad de la corrupción.

Pero, a pesar de lo expuesto, el despacho no puede pasar por alto que la defensa dentro de sus alegaciones ha puesto de presente actos de corrupción de los NULE, en hechos en donde pueden estar comprometidos servidores públicos. Es más, ha manifestado que, posiblemente, los NULE en alguna de esas conductas pudieron haber actuado como interventores, como administradores de recursos públicos o ejerciendo funciones públicas. La determinación del grado de responsabilidad en esos hechos de los servidores públicos y de los NULE no es un tema que se pueda resolver en el presente fallo, pero son hechos que preocupan a la Procuraduría General de la Nación, que, como se acaba de exponer, está interesada en luchar legalmente contra ese flagelo.

25

Por los anteriores motivos, dispondrá la remisión del presente fallo a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que allí se conforme un grupo especial destinado a la investigación de las conductas puestas de presente por la defensa y se determine el grado de responsabilidad disciplinario de los servidores públicos y de los NULE.

4.2 Los NULE se hacen pasar como víctimas

4.2.1 Argumentos de la defensa

Según la defensa los NULE:

se colocaban como víctimas, ellos eran víctimas, que víctimas de quien, unos señores poderosos que entraban a todos los sitios […] esa victimización les permitía […] [aportar] pruebas falsas, señor procurador general de la Nación […] cuando el señor NULE se pone como víctima […] puede grabar ilícitamente y darle poder a eso

80

[…] pero además por otra razón los colocaban como víctimas, porque si uno es víctima […] tiene derecho a pedir […] si yo aparezco como víctima entonces yo configuro el delito de concusión […] pero además de esos les permite ventajas patrimoniales

81 […] eso les permite a ellos demandar al Estado y obtener millonarias

[…] indemnizaciones82

-83

-84

[…] los señores NULE se presentan como víctimas, y se presentan como víctimas de la conducta del alcalde de Bogotá y del senador MORENO. Y entonces dicen que en el 2010 prácticamente a ellos se les complicó la vida porque por ser víctimas fueron afectados en sus contratos, fueron afectados en su capacidad económica, fueron afectados en sus empresas. Y esa es la historia de los señores NULE

85

Para darle peso a su argumento, cita una declaración de MIGUEL NULE

86, en donde dice: «un proceso de reparación demora 10 años en lo contencioso administrativo, es por eso que los procesos seguirán en el mediano plazo dirimiéndose en la Fiscalía,

Procuraduría o Contraloría»87

y de este testimonio infiere lo siguiente:

la estrategia de […] ellos ya ha sido descubierta, contrademandar, pero contrademandar implica un proceso. Tenemos informaciones de que en muchos de los procesos de ellos, de administraciones anteriores, de la administración de MOCKUS por ejemplo, apenas se estaban resolviendo en tribunales de arbitramento

80

Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134, pista 3, minuto 30:08 a 30:40 81

Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD cuaderno original del incidente de recusación folio 134, pista 4, minuto 08:41 a 9:24 82


El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 27:10 a 27:48 y pista 3 minuto 30:15 a 30:25 84

El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 30:14 a 30:58 y 31:40 a 31:57. 85


Declaración de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, rendida el 13 de diciembre de 2010, en Miami, EEUU. Confrontar folio 559 de la actuación. 87

Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 1530 inverso, pista 1, minuto 07:51 a 08:08.

26

hace poco tiempo, entonces por eso ellos necesitan aliarse con la Procuraduría General de la Nación, para obtener en mes y medio una sentencia que a su vez les sirva a ellos allá en la Fiscalía General de la Nación

88

Para acreditar la estrategia de los NULE de hacerse pasar como víctimas, afirma: «ahí están los correos; uno del señor MIGUEL NULE, otro del señor GUIDO NULE, coincidentes ambos, en donde dicen más o menos esto, ahora que estamos sin un peso […] vamos a hacernos las víctimas»

89.

4.2.2 Argumentos del despacho El despacho para responder a la inquietud planteada por la defensa procederá de la siguiente manera: I. Establecerá cual es el alcance del concepto de víctima; II. Verificará si es posible hablar de víctima en el derecho disciplinario y III. Precisará si los NULE han sido tratados como víctimas o no en la presente actuación.

4.2.2.1 El concepto de víctima

El diccionario de la Real Academia de la Lengua, define a la víctima como aquella «persona que padece un daño por culpa ajena o por causa fortuita», por ello suele hablarse de víctimas de catástrofes naturales, de condiciones sociales como el desempleo o la pobreza y de víctimas de actos jurídicos, entre ellos el delito. La víctima que interesa al derecho penal es lógicamente la persona que padece daños en los bienes jurídicamente protegidos por la normatividad penal: vida, integridad personal, libertad individual, integridad moral, salud pública, patrimonio económico, etc. Es ella la que posee los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, por ello es conveniente, desde el punto de vista lingüístico hablar de víctimas del delito. Normativamente es el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, el que define a las víctimas del delito en los siguientes términos:

ARTÍCULO 132. VÍCTIMAS. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste

90

88

Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 1530 inverso, pista 1, minuto 08:08 a 08:42. 89


La norma citada se encuentra marcadamente influenciada por la definición que sobre víctima trae la resolución 40/34 de las Organización de las Naciones Unidas, conocida como Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, que, en los ordinales 1º y 2º de su literal A), señala:«―1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar

27

Como se observa, en el Código de Procedimiento Penal no solo se acoge el concepto extensivo de víctima del delito, conforme al cual lo es tanto la persona individualmente considerada como una determinada colectividad, sino que, adicionalmente, se establece que dicha condición la puede ostentar personas naturales, personas jurídicas e incluso otros sujetos de derechos; con lo que se reconocen como víctimas del delito, legitimadas para hacer valer sus derechos, a las instituciones que careciendo formalmente de personería jurídica para obrar pueden resultar perjudicadas por el comportamiento delictivo, de esta manera la Ley 906 de 2004, más que abrir una tercera categoría en cuanto a las víctimas desde el punto de vista de su capacidad jurídica, lo que ha hecho es indicar que carece de importancia, para los efectos legales, el que se tenga o no personería jurídica, pues lo que interesa es el hecho que se haya recibido un daño directo como derivación del mencionado comportamiento delictivo. En este sentido, pueden considerarse como víctimas del delito no sólo al sujeto pasivo del injusto o a sus sucesores o herederos, sino, se repite, a toda persona natural o jurídico y demás sujetos de derecho que sufran un daño directo con ocasión del injusto. Desde luego, el daño los puede sufrir no sólo el ofendido o sujeto pasivo del delito, sino también personas diferentes a éstas, y se les considerará víctimas del delito cuando el daño que sufren es directo. Hasta aquí nos hemos referido a las víctimas de delito, que son aquellas, se repite, que han sufrido un daño a un bien jurídicamente tutelado. Pero ¿será posible hablar de víctimas de faltas disciplinarias? Este interrogante se resolverá en el siguiente punto.

4.2.2.2 Concepto de víctima en el derecho disciplinario Mientras la imputación penal parte de la vulneración de bienes jurídicos relacionados con derechos de terceros, lo que permite hablar de víctimas, tal como se acaba de explicar, la imputación disciplinaria desvalora la vulneración de los deberes funcionales a cargo del servidor público. Por ello, mientras en el proceso penal un particular puede invocar la calidad de víctima o perjudicado y acceder a él en calidad de sujeto procesal, los particulares, si bien pueden tener acceso al proceso disciplinario, tienen un acceso limitado ya que sus facultades se apoyan en el interés ciudadano de propender por la defensa del ordenamiento jurídico, más no en la vulneración de un derecho propio o ajeno. Si bien la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen víctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de

entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido

daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.

28

derechos, de manera excepcional puede hablarse de víctimas de una falta disciplinaria cuando de la infracción del deber que la constituye surge, de manera inescindible y directa, la violación del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, es decir, que para el derecho disciplinario tan solo se puede hablar de víctimas cuando estamos en presencia de una falta que vulnera el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario. Así lo reconoció la Corte Constitucional, al manifestar:

En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. De allí que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula

91

En tal sentido, en el derecho disciplinario solo puede hablarse de víctimas, se repite, en las faltas contra el derecho internacional de los derechos humanos y en las faltas contra el derecho internacional humanitario. No puede haber víctima entonces, cuando la imputación se hace conforme a lo establecido en el numeral 1.º, del artículo 48, del Código Disciplinario Único.

4.2.2.3 Los NULE no han sido tratados como víctimas

La presente investigación, conforme al auto de citación a audiencia, se refirió a la posible comisión del delito de concusión por parte de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, en forma concursal, encuadrándose sus conductas, para efectos disciplinarios, dentro del numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Dicha falta no se refiere al derecho internacional de los derechos humanos ni tampoco al derecho internacional humanitario. En tal sentido, desde la órbita disciplinaria, mal podría hablarse de víctimas y al no poder existir víctimas dentro de la presente actuación es una consecuencia apenas lógica que los NULE no hayan sido tratados como tales. Ahora bien, en cuanto al estudio de la legalidad de las grabaciones hechas por los NULE, el despacho, durante las sesiones realizadas en el presente juicio, se ha

referido a su condición de sujetos pasivos del delito o de víctimas del delito, no para reconocerlos como tales en la actuación, sino para verificar la licitud o no de la grabación. En tal sentido, si en el acápite de valoración de pruebas se hace referencia a las grabaciones, el despacho, antes de entrar a determinar su grado de convicción, deberá hacer el estudio pertinente respecto a su legalidad. Por ahora basta decir que en esta actuación los NULE no han sido tenidos como víctimas.

91

Confrontar sentencia de la Corte Constitucional C-014 de 2004 M.P JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

29

4.3. Manejo mediático de los NULE para desprestigiar a NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS


Sobre este punto, la defensa, haciendo uso de unos correos ilícitos, afirmó:

A nivel mediático y de opinión se demostraría que la declaración de MIGUEL sobre una persecución por parte del Distrito estaría probada, con mayúsculas, y se debe aprovechar esa oportunidad al máximo

92 […] esta semana debe salir la nota

periodística en Caracol, la cual tendrá como enfoque la acción popular y el informe de JULIO MONTAÑO, debe contener y hacer énfasis según lo coordinado con JORGE, establecer que el tramo III no era el más atrasado […] eso no es gratuito, es para la indemnización. Que la cesión fue presionada por el alcalde […] lo anterior para demeritar la salida a medios del alcalde. Además hay que ambientar las decisiones próximas […] de la P.G.N […] y una denuncia en las declaraciones de MIGUEL el 6 en la procu […] y de todos en la Fiscalía

93.

4.3.2 Argumentos del despacho Lo que hayan podido hacer los NULE mediaticamente es un tema que no le incumbe ni le resta validez a esta decisión. El despacho le debe recordar a la defensa, que la libertad de prensa es un elemento fundamental para la existencia de la democracia y el libre desarrollo de las personas. El control sobre los medios de comunicación no es una competencia que tenga el procurador general de la Nación. No entiende entonces el despacho que incidencia procesal puede tener el manejo mediático que pudieron haber hecho los NULE, cuando la decisión que se va a tomar es estrictamente jurídica.

4.4 Supuesta alianza entre la Procuraduría y los NULE

4.4.1 Argumentos de la defensa La defensa, haciendo lectura de un supuesto correo sostenido entre los NULE y sus abogados, del 27 de noviembre de 2010, el cual finalmente, al igual que otros, no fue incorporado a la actuación, pues se consideró ilícito, pretende demostrar una alianza entre la Procuraduría General de la Nación y los NULE, para perjudicar no solo al senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS sino también a su hermano, el alcalde de Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS; al respecto, haciendo lectura del mencionado correo, dijo:

DANIEL LARGACHA […] le dice a MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE, como también a ANDRÉS GARZÓN ROA, su socio, [y a] JOSÉ ARAUJO […] Primero. No podemos seguir

92



30

permitiendo que mediante presión mediática revivan los MORENO y su combo, los tenemos servidos y listos para obtener su suspensión. Y, aunque no lo digan, la suspensión es de la Procuraduría o destitución, eso era aquí ¿qué tenían servido? Señor procurador. El país tiene que saber que habló la Procuraduría con esos bandidos

94

El abogado, después de hacer el comentario que se acaba de citar, continúa con la lectura del correo, en la siguiente forma:

Si bien a algunos les preocupa la velocidad de la Procuraduría, desde la perspectiva jurídica y estratégica, una suspensión o destitución en un mes y medio —conlleva que podamos solicitar la aplicación de la causal 4.ª del principio de oportunidad—

95

[…] ahí si uno entiende lo que decía el senador […] y si entiende uno porque se cambió del proceso ordinario al verbal

96-97

[…] yo aquí ejerceré mi defensa, señor procurador, con lealtad; pero la lealtad también es saber que hay detrás […] aquí necesitamos saber que pasó

98.

Considera entonces que las declaraciones de MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, adelantadas en diciembre de 2010, son una prueba del afán que tenía la Procuraduría por destituir al senador MORENO

99. Para confirmar la supuesta alianza entre los NULE y la Procuraduría, resalta de los correos lo siguiente:

hay que hacer un análisis de quienes son los enemigos de los MORENO y de PAVAJEAU […] que son muchos […] hoy el procurador, lo dicen ellos, […] es el más grande de los aliados […] y no sé por qué lo dicen, y el país necesita saberlo, por qué dicen que hoy el procurador general de la Nación es el más grande de sus aliados. Aliado en qué, cuándo, cómo, donde, en qué circunstancias y bajo que supuestos se hizo esa alianza, o que funcionario de esta institución hizo pacto

100 […]

el país debe saber qué paso en la Procuraduría General de la Nación, en qué momento se torció el rumbo, en qué momento se permitió, señor procurador, manejaran la Procuraduría como querían

101-102

La anterior petición la reitera en las audiencias del 16 y 31 de mayo de 2011, en la que sostiene que:

94


La frase que se encuentra entre líneas se leyó en la audiencia del 31 de mayo y no en la del 2 de mayo. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 2, minuto 50:44 a 50:51. 96


El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 52:50 a 53:18. 98


Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 53:37 a 54:36 y 55:13 a 56:54. 100



El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 01:01:35 a 01:01:52 y pista 3, minuto 00:04 a 00:22.

31

ellos [se refiera a los NULE] afirman […] que hoy día usted es su mejor aliado […] yo no sé si esos sea verdad, pero ellos lo sienten así y así lo expresaron, es bueno que usted le explique al país de verdad si es su mejor aliado

103-104

[…] aquí no podemos, bajo el supuesto de que los señores NULE son testigos privilegiados, aliarnos con ellos contra los señores MORENO

105[…] es verdad lo de los correos, que usted es el

mejor aliado y sus funcionarios también106

Y en sus alegaciones finales paso un fragmento de la declaración de MIGUEL

EDUARDO NULE en donde, según el decir del abogado, afirmaba nuevamente que el procurador era su mejor aliado.

4.4.2 Consideraciones del despacho

Sobre este argumento, lo primero que debe manifestar el despacho es que no ha hecho ningún tipo de alianza con los NULE. Además así lo afirma el mismo MIGUEL

NULE en la declaración que maliciosamente editó la defensa, que dice en su totalidad, en relación con la pregunta que se le hizo al testigo, lo siguiente:

yo estoy diciendo en el correo que hay que ir a la Procuraduría y que el procurador es nuestro aliado, porque es un hombre honrado. Entonces yo me refiero a que nuestros aliados son todas las personas que han dicho la verdad aquí y que han hecho las cosas honradamente y que conocen este caso y que dicen la verdad, entonces, para mi es nuestro aliado cualquiera de los entes que esté haciendo las cosas correctamente y al haber hecho una destitución contra el señor MORALESRUSSI, contra la señora LILIANA PARDO, eso personalmente lo convierte en un aliado de […] nuestra causa. Yo no lo he visto a él [al procurador] lo he visto en televisión

107

Posteriormente, en esa misma declaración, ante la siguiente pregunta hecha por la defensa:

ha existido alguna relación con algún organismo de control, llámese Contraloría, Procuraduría o Personería, hablo de relación extraproceso, que haya existido una comunicación que usted haya tenido o alguno de los […] miembros del grupo NULE

con algún funcionario de este organismo de control por fuera de este tipo de diligencias disciplinarias o juicios fiscales

108

MIGUEL NULE contestó:

103

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7 folio 1662, pista 3, minuto 3:18 a 3:39. 104

La misma solicitud la sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 1, minuto 31:57 a 32:11:52 y pista 2 minuto 54:07 a 54:21. 105



Confrontar declaración del 19 de julio de 2011 dentro del proceso seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:00:47 a 01:02:20. 108

Confrontar declaración del 19 de julio de 2011 dentro del proceso seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 4, minuto 07:46 a 08:14.

32

una reunión únicamente en este tipo de reuniones, en las cuales si usted sale de aquí de pronto yo le […] recuerdo al doctor que están demorados en esto mismo que le acabo de decir […] o sea realmente ninguna […] o por ejemplo, cuando en algunas ocasiones, cuando estaba libre, me encontraba a […] mi abogado —recuerda a la Procuraduría que tienes que hacer esto, recuerda que tienes que hacer esto— pero yo no me he reunido nunca con nadie de la Procuraduría ni de la Contraloría

109

Ni el procurador ni ningún funcionario de la Procuraduría se han entrevistado con MIGUEL NULE ni con ningún miembro de su grupo, así lo afirmó él. La edición que hizo la defensa técnica de dicho testimonio desdice de la afirmación hecha en los descargos, cuando, con tono vehemente, manifestó: «yo aquí ejerceré mi defensa,

señor procurador, con lealtad», ya que ese proceder no fue leal ni tuvo la intención de develar la verdad. El disciplinado y la defensa pueden estar tranquilos ya que la Procuraduría no realizó ninguna alianza con los NULE, y el único interés que ha tenido en esta actuación es el hacer efectiva la justicia, con imparcialidad y firmeza, así se señaló desde el inicio de este proceso.

4.5 Contaminación de los testigos de cargo

4.5.1 Argumento de la defensa La defensa técnica manifestó que ellos iban a tener que defenderse «contra los

señores NULE y los empleados de los señores NULE» ya que «la gran mayoría de las pruebas son de ellos, de sus propios empleados»

110.

Pero, estas pruebas, según la defensa, se corrompieron, ya que al tomársele sus interrogatorios conocían de antemano el contenido del proceso; al respecto señaló, refiriéndose a la declaración de MIGUEL NULE, que:

cuando la apoderada comienza a contrainterrogar al señor MIGUEL NULE descubre, por una respuesta del señor del señor NULE que dice: es que en las declaraciones en la Procuraduría se dijo esto […] y en esta en particular, señor procurador, lo que el señor DÁVILA dice […] no es verdad por esto. […] entonces la apoderada, con buen sentido, le dice: y como es que usted tuvo acceso al expediente, señor MIGUEL NULE. […] MIGUEL NULE confiesa en Miami que él tiene la información del proceso, confiesa también que se la ha entregado su abogado, menciona el nombre del abogado

111 […]

entregarle el expediente a MIGUEL NULE es entregárselo a todos sus familiares y a sus hermanos, a sus apoderados, a sus empleados, a todos. Ahí se pervirtió este proceso, señor procurador, cuando se permitió que ellos tuvieran y pudieran

109

Confrontar declaración del 19 de julio de 2011 dentro del proceso seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 4, minuto 08:14 a 08:50. 110



33

acomodar pruebas y hacer cosas, y dice muy claramente: Me lo dio mi apoderado112

-113

Precisando la fecha en la que se filtró la información, indicó:

entre la declaración del señor ÁLVARO DÁVILA […] que es [del] 25/11/2010 […] y la declaración del señor MIGUEL NULE, en EEUU, que es el 13/12/2010, que continúa el 14/12/2010, no hay ninguna de las dos inspecciones que la Procuraduría adujo. Yo quisiera entonces que con el expediente en la mano la Procuraduría me mostrara cuál otra inspección hubo

114

Esa situación, considera la defensa, les permitió a los apoderados de los NULE manipular la prueba, lo cual deriva de la atestación de OMAR MOGOLLÓN. Refiriéndose a esta prueba, la defensa señala:

cuando le dicen: usted ha hablado con MIGUEL NULE. Sí, me llamó hace unos días. Están llamando a testigos, señor procurador general de la Nación. Me llamó, que tenía que dar una declaración y que la diera amañada, y yo no hago eso, yo lo que tengo que decir es la verdad en la Procuraduría. […] grave, señor procurador, que una de las personas esté amañando otros testimonios, pero más grave que eso es que dice también: y también me llamó el abogado de él, el doctor LARGACHA, para que nos pusiéramos de acuerdo en el testimonio

115 […] entonces […] dice que el

señor LARGACHA también lo contactó para arreglar el testimonio116

La defensa considera que los testimonios que se amañaron fueron los de DARÍO

SIMANCA PÉREZ y el de LORENA SUÁREZ; refiriéndose a estos testimonios, dijo:

en las oficinas del señor LARGACHA y del otro apoderado, el doctor ANDRÉS, se preparan dos testimonios […] y entonces para que el conductor y la secretaria digan lo que MIGUEL NULE quiere, después de que ha pasado todo esto, allá lo preparan […] y ahí es donde surge, precisamente, desde ahí, antes de que venga a la Procuraduría, que el señor conductor dice que tiene muy buena memoria […] ahí es donde aparece por primera vez la famosa prueba de confiabilidad del testigo, que es de desconfianza, donde dice precisamente a la dirección tal. Claro, le pusieron ahí, la escribieron, cuando la dirección no les quedó bien

117 Sostiene, además, que en este caso no se pueden aducir las normas del procedimiento penal para permitirle a la defensa que interrogue a posibles testigos. Al respecto afirma: «la Procuraduría es importante que no acepte eso, lo del

112


El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 16:58 a 18:57. 114





34

procedimiento penal a este procedimiento, de que en el procedimiento penal yo puedo contratar investigadores privados y hacer declaraciones»

118.

La manipulación de los testigos, según la defensa, también estaría demostrada con los correos que sostuvieron los NULE con sus abogados, correos, que como ya se dijo en líneas anteriores, no fueron admitidos en la presente actuación, por ser ilegales. La defensa, sin embargo, soportado en esos correos, expresó que el testimonio de BARBO fue preparado119, al igual que el de GNECCO y MOGOLLÓN. Haciendo lectura de esos correos dijo:

Están citados GNECCO y MOGOLLÓN […] se habló con ellos […] y que declara también GNECCO, está grabado […] así que si se retracta o no asiste lo echamos a los medios. El chantaje no era de los señores MORENO, señor procurador, el chantaje es de los señores NULE con los testigos de la Procuraduría […] Fiscalía. De todas manera SIMANCA, LORENA, BETÍN. Ya se hizo el levantamiento del acta y de la entrevista. La que entregaron aquí en la Procuraduría

120 […] Es fundamental que los

testigos que sean citados asistan […] Andrés, llamemos a la Procu para confirmar fechas e informar a la gente

121

A partir de lo anterior, concluye la defensa que: «la procuraduría, en el tema que tiene

que tener reserva, daba información sobre pruebas de testigos»122

. Para demostrar que los testigos se ponían de acuerdo, resalta de los correos, lo siguiente:

por otro lado MANE, MANE es MANUEL, conoce bien la cuestión de las actas de cesión […] me parece que esa semana MAURICIO hable bastante de eso en la Procuraduría y que MANE lo refuerce en su intervención en la Procuraduría

123

Actuación probatoria […] lo dicen los señores NULE. Se están cubriendo dos frentes, quienes ya están citados en la Procuraduría […] y van a ir […] y los que no han sido citados

124. […] Aquí no hay duda señor procurador […] aquí, lo digo con dolor del

alma, la Procuraduría se dejó meter en esto125

[…] y entonces ahí si entiende uno porque al señor LARGACHA […] corruptor de testigos, corruptor de expedientes, de las pruebas y del proceso nada le pasó

126-127

[…] y lo que es más grave, a esos señores,

118




Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno original del incidente de recusación folio 134 inverso, pista 1, minuto 03:08 a 03:43. 122

Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno original del incidente de recusación folio 134 inverso, pista 1, minuto 04:13 a 4:25. 123





El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 2, minuto 34:10 a 34:45 y pista 3 minuto 23:18 a 23:27.

35

que ni siquiera los señores NULE, hasta ese momento, habían dicho que eran sus apoderados […] se les entrega, aquí, por la Procuraduría General de la Nación el nombre de los testigos [a] un señor que ya había querido corromper a un testigo

128

El siguiente correo disponible fue escrito por RINA MENDOZA, ex esposa de MIGUEL

NULE, a MAURICIO GALOFRE, GUIDO AMÍN Y MIGUEL NULE, titulada, reunión en Panamá y enviado el 7 de diciembre del año pasado […] El correo buscaba ultimar detalles de la reunión que se llevaría a cabo entre el 17 y el 20 de diciembre del 2010 para concretar una versión común entre los implicados. No era cierto el peligro de vida que decían ellos. El peligro era la reunión para concertar […] su estrategia con sus abogados, de mentir, de engañar, de hacer todas las trampas que iban a hacer, a ver como eludían la ley. Entonces dice: […] los abogados DANIEL y ANDRÉS viajaran el día 10 a Miami, para preparar lo de la Procuraduría, sería MIGUEL el día 13 y GUIDO y MANUEL el día 14 o 15 […] se propone que ustedes 3 viajen el viernes 17 a Panamá con regreso el 20 en la noche, es un lunes, y allá se encuentran con los abogados y MAURICIO para preparar todos el libreto […] para ellos no era la verdad, era un libreto […] solo ustedes tienen que decir sus pecados y entre todos arreglan para nadie contradecirse

129-130

.

De lo anterior, la defensa deriva las siguientes consecuencias jurídicas:

La ley exige que los testigos ni siquiera hablen entre ellos […] eso dice el Código de Procedimiento Civil […] los testigos no pueden comunicarse, no pueden saber lo que otros dicen […]. Y estos testigos privilegiados […] vinieron aquí, con la información privilegiada de todo lo que habían dicho los demás

131 […] todos esos testimonios son

testimonios que los corrompieron y se permitió su corrupción132

Dicha argumentación la sostuvo también en sus alegaciones finales. En la audiencia del 30 de noviembre del 2011, en donde afirmó que testigos como DARÍO SIMANCA, LORENA SUÁREZ y JOSÉ GNECCO ROLDÁN, habían tenido contacto con los NULE, quienes habían preparado sus testimonios; al respecto señaló:

los primeros que conocían quienes iban a ser testigos eran los señores NULE y sus abogados. Aquí el abogado del señor NULE le tocó confirmar, el doctor LARGACHA

[…] como él, frente a un testigo […] tuvo la información, pero no solamente fue él, es que él a su vez llamó a MIGUEL NULE para que MIGUEL NULE localizara el testigo y lógicamente hablara y preparara al testigo. Aquí demostramos, señor procurador, como en las oficinas de los abogados, eso que quisieron trasladar, del procedimiento de la Ley 906 del sistema acusatorio aquí, que para unas cosas querían trasladarlo y para otras no, señor procurador, en las oficinas de ellos se les recepcionó testimonios a los señores SIMANCA y a LORENA SUÁREZ. Eso tenía un doble propósito, como lo señalaron los propios señores NULE, señor procurador, una. Tener el testimonio como ellos querían; dos. Que los testigos no pudieran rectificar, porque

128



De estos correos también se hace lectura en la audiencia del 31 de mayo. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2001, DVD cuaderno 7, folio 1530, pista 2, minuto 53:07 a 54:07. 131



36

así lo dijeron después en una comunicación, en unos correos […] cuando dijeron: y sí se retractan los echamos a los medios

133 […]

Entonces aquí no vinieron los testigos imparciales, aquí vinieron testigos, señor procurador, que ya habían sido contactados por los acusadores, que además ya habían sido preparados, que además muchos eran empleados y socios de ellos, señor procurador

134 […] entonces esa idea que uno tiene […] de un testigo que es un

testigo imparcial, que no tiene interés él, porque no tiene interés con las partes, no tiene interés con el acusador, no tiene interés con el defensor, que simplemente presta un servicio a la justicia, señor procurador, no los tuvimos en este caso, no los tuvimos, señor procurador, y eso me parece a mí, señor procurador, que hizo que este proceso no fuera suficientemente transparente

135

Para probar sus afirmaciones procedió a pasar apartes de las declaraciones hechas por JOSÉ GNECCO ROLDÁN y el abogado DANIEL LARGACHA, concluyendo, respecto al testimonio de JOSÉ GENECCO ROLDÁN, que él:

Mantenía permanente contacto con los NULE, con las esposas de los NULE, con los abogados de los NULE, con los papás de los NULE. Adicionalmente, señor procurador, confiesa que el papá de los NULE sabía que lo habían citado a la Procuraduría, pero, además de eso, confiesa también que el lugar en que lo localizaron y lógicamente se informó de su declaración fue el señor CARLOS COLLINS, otro de los testigos

136


4.5.2.1 Acercamiento con los abogados de los Nule

El despacho debe explicar cómo se dio la relación entre la Procuraduría con los abogados ANDRÉS GARZÓN y DANIEL LARGACHA, para que quede claro que no se le suministró información a los NULE, a través de sus abogados, para facilitarle la preparación de los testigos.

Desde el inicio del proceso, en la declaración rendida por MIGUEL NULE en Panamá, el 9 de noviembre de 2010, los NULE manifestaron que harían llegar a través de los abogados ANDRÉS GARZÓN y DANIEL LARGACHA, documentos que tenían en su poder, pero, que al momento de la diligencia, no tenían a la mano. MIGUEL NULE, en esa oportunidad, dijo lo siguiente: «Quiero dejar constancia que aportaré la grabación [se refería a la grabación que había hecho de la conversación sostenida entre él y GERMÁN OLANO] a través del señor ANDRÉS GARZÓN y DANIEL

LARGACHA137

[...] Existe correo electrónico enviado de ÁLVARO DÁVILA a mi correo, prueba

133






37

que posteriormente allegará a través del señor ANDRÉS GARZÓN»138

. Estos abogados fueron entonces el medio que utilizaron los NULE para allegar a la actuación documentación e información prometidas por ellos en sus declaraciones, así como para coordinar las declaraciones de los NULE, lo cual está demostrado dentro de la actuación, gracias al memorial presentado por DANIEL LARGACHA el 24 de noviembre de 2010, en donde decía: «Finalmente le solicito que a fin de que se garantice la seguridad de mis representados, las diligencias sean practicadas por fuera del país. En la fecha y hora que disponga su despacho la cual será coordinada por intermedio de este

apoderado, quien ejerce la defensa técnica de los mismos»139

. La Procuraduría, en tal sentido, no tuvo más contacto con estos abogados que el necesario para acceder a esa información.

4.5.2.2 El testimonio de OMAR MOGOLLÓN

4.5.2.2.1 Argumentos de la defensa La defensa, tal como se señaló en líneas anteriores, sostiene que los NULE trataron de manipular el testimonio de OMAR MOGOLLÓN, afirmando que ante la pregunta hecha por la defensa de si había hablado con MIGUEL NULE, MOGOLLÓN contestó:

Sí, me llamó hace unos días. Están llamando a testigos, señor procurador general de la Nación. Me llamó, que tenía que dar una declaración y que la diera amañada, y yo no hago eso, yo lo que tengo que decir es la verdad en la Procuraduría. […] grave, señor procurador, que una de las personas esté amañando otros testimonios, pero más grave que eso es que dice también: y también me llamó el abogado de él, el doctor LARGACHA, para que nos pusiéramos de acuerdo en el testimonio

140 […]

entonces […] dice que el señor LARGACHA también lo contactó para arreglar el testimonio

141

Para analizar las afirmaciones del abogado, y verificar si verdaderamente se intentó manipular el testimonio de OMAR MOGOLLÓN, el despacho deberá verificar que fue lo que realmente dijo OMAR MOGOLLÓN en su declaración y luego esclarecer si el procedimiento de MIGUEL NULE y su abogado DANIEL LARGACHA, al llamar a OMAR

MOGOLLÓN, es o no reprochable.

4.5.2.2.2 Contenido de la declaración de OMAR MOGOLLÓN

El 28 de diciembre de 2010, el señor OMAR MOGOLLÓN rindió declaración en este proceso142, en ese acto procesal la defensa técnica tuvo oportunidad de contrainterrogar. En ejercicio de ese derecho se le formuló a OMAR MOGOLLÓN la pregunta de si después de su desvinculación del grupo NULE se había vuelto a hablar con MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, a lo que contestó:

138





Confrontar folios 692 a 706 del cuaderno 3 de la actuación.

38

Con el doctor MIGUEL NULE sí. Posteriormente nos encontramos personalmente, se encontraba en el país y lógicamente uno aterrado por los escándalos que venían venir preguntábamos qué había pasado y era de preocupación de todos. Posteriormente cuando él sale del país, hace aproximadamente dos meses, él (el doctor MIGUEL NULE) me llama y me comenta que yo soy testigo de ciertos hechos y que tengo que dar una versión ante la Procuraduría y ante la Fiscalía, lo único que le contesto es que yo doy la versión únicamente y exactamente a la verdad pero el doctor LARGACHA también me llama y me dice que si preparamos la versión ante la Procuraduría y yo le comento que no tengo nada que preparar ni tengo nada que argumento [sic] sino la verdad. El doctor MIGUEL NULE me llama posteriormente y le contesto que no hay nada que inventar ni hay nada que añadir y que yo me refiero solo a la verdad

143

Obsérvese que el declarante no afirma que le hayan dicho que amañara su testimonio, eso no es verdad. Eso es un agregado hecho por la defensa que descontextualiza el verdadero contenido de la declaración, quien además pasa por alto la siguiente parte de la atestación, la que calló sistemáticamente a lo largo de la actuación, ese aparte dice:

PREGUNTADO: [pregunta hecha por la defensa técnica] Según su respuesta inmediatamente anterior significa que el doctor MIGUEL NULE o el doctor LARGACHA le insinuaron la forma como debía declarar o le indicaron como debía rendir esta declaración ante la Procuraduría y ante la Fiscalía; o le dijeron cómo debía declarar.

CONTESTO. Para nada, simplemente me decían el motivo por el cual me habían citado y el doctor LARGACHA quería explicarme porque me había citado la

Procuraduría y simplemente él necesitaba saber qué hechos y qué verdades tenía yo, de tal manera que nunca me vi con él personalmente e hice caso omiso a esto

144

[Negrillas fuera del texto original]

Como puede verse, ni los NULE ni su abogado DANIEL LARGACHA llamaron al testigo para amañar su dicho, lo hicieron para informarle que tenía unos testimonios que rendir en la Procuraduría y en la Fiscalía y para entrevistarlo. Resuelto lo anterior, es decir el verdadero contenido del testimonio, el problema jurídico que se presenta es si el abogado DANIEL LARGACHA, como defensor de los NULE, le estaba o no permitido entrevistar a los testigos, ese es el problema jurídico que se resolverá a continuación.

4.5.2.2.3 Del derecho que le asistía a los NULE para entrevistar a OMAR

MOGOLLÓN BRIÑEZ

El artículo 29 de la Constitución Política reconoce el derecho de defensa al disponer que: «Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él». Debe aclararse que la actividad defensiva en materia penal no se inicia con la imputación o con la acusación. El derecho a emprender las actividades de defensa se reconoce desde el mismo momento en que el ciudadano está sujeto a una indagación. Pero además debe recordarse que, el sistema acusatorio adoptado

143

Confrontar folios 699 y 700 del cuaderno 3 de la actuación. 144


39

en nuestro orden jurídico para el procesamiento en lo penal, es un proceso de partes y eminentemente adversarial. Para que sea legítimo un proceso de partes, se deben reconocer iguales derechos al acusador como a la defensa, a esto la doctrina lo ha llamado igualdad de armas, que no es otras cosa que el reconocimiento del derecho fundamental de igualdad. Para que éste sea efectivo, acorde con nuestras imposiciones constitucionales, habrá de permitírsele a la defensa, al igual que a la fiscalía, hacerse a elementos materiales de prueba o evidencia física que pueda hacer valer para su causa dentro del juicio que se le pueda llegar a adelantar. Esta facultad está reconocida por el numeral 9, del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, que dice:

En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: […] 9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales

probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor que la información será utilizada para efectos judiciales [Negrilla fuera del texto original]

Es claro entonces, que la defensa está facultada para realizar entrevistas a las personas que puede hacer valer como testigos en la audiencia en el sistema penal acusatorio. Resuelto esto, el despacho no puede pasar por alto que los NULE, durante el tiempo que se ha adelantado esta actuación, también han sido sujetos de diferentes procesos penales, en donde se les han imputado conductas que tienen estrecha relación con las acciones que se le han endilgado a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. La defensa de los NULE en lo penal tenía entonces el derecho de entrevistarse con las personas que considerase útiles para su defensa en lo penal, para prepararse de este modo para el juicio público. Derecho que no se les podía desconocer con el argumento de que ellos iban a ser testigos en el proceso disciplinario seguido contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y que por tal razón no podían comunicarse con las demás personas que iban a atestiguar en este proceso. Si se hubiera procedido de esa manera se habría restringido de una manera desproporcionada el derecho de defensa de los NULE. Conforme a lo expuesto, era legítimo el actuar de la defensa de los NULE cuando se entrevistó no solo con OMAR MOGOLLÓN, sino también con LORENA SUÁREZ

RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ.

4.5.2.3 De las entrevistas realizadas por la defensa de los NULE a LORENA

CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ

40

4.5.2.3.1 Su aducción

El 14 de enero de 2011, conforme a lo prometido en sus declaraciones, los NULE, a través de su defensa en lo penal, allegaron un memorial en el que anexaban las entrevistas de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ, las cuales habían sido realizadas por la defensa; en ese memorial se decía lo siguiente:

Por precisas instrucciones de los señores GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL

NULE VELILLA, y MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, me permito aportar una copia simple de dos diligencias de entrevistas practicadas por su equipo de investigadores criminalísticos, las cuales han sido recaudadas acorde con los parámetros establecidos en la Ley 906 de 2004

145

A partir de este memorial, la defensa técnica de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

argumentó que los testimonios de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ

DARÍO SIMANCA PÉREZ habían sido manipulados por los NULE. Ya quedó explicado en el punto anterior que en el sistema penal acusatorio es legítimo para la defensa entrevistar a las personas que piensa hacer valer como testigos en el juicio oral, sin embargo queda por responder si es posible el traslado de las entrevistas hechas por la defensa en lo penal a la actuación disciplinaria y de ser posible qué valor probatorio tendrían esas entrevistas dentro del proceso disciplinario. A continuación daremos respuesta a estos interrogantes.

4.5.2.3.2 Del traslado y valor de las entrevistas producidas en la Ley 906 en la

actuación disciplinaria Las entrevistas, a las que se refieren los artículos 125, numeral 9, y 206 del Código de Procedimiento Penal, como las declaraciones juradas que en la Ley 906 de 2004 son llamadas exposiciones, y que están reguladas en el artículo 347, son solo elementos materiales de prueba o evidencia, teniendo la potencialidad de llegar a ser prueba, pero sin serlo por sí mismas. Esos elementos materiales de prueba o evidencia física pueden ser trasladados a la actuación disciplinaria, conforme lo establece el artículo 135 de la Ley 734 del 2002, que dice:

Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa,

dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código

También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias

físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente

la calidad de pruebas. Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas

deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario. [Negrillas fuera del texto original]

145


41

Es decir que, los elementos materiales de prueba o evidencia física adquirirán la calidad de pruebas cuando sean controvertidas dentro del proceso disciplinario. Aunque la norma habla de elementos materiales de prueba o evidencia física recaudada por la Fiscalía, no existe ninguna razón validad para pensar que las evidencias recaudadas por la defensa no puedan ser aducidas a la actuación disciplinaria, más aún cuando en el sistema acusatorio existe una igualdad de partes. Pero estas evidencias solo tendrán la condición de pruebas cuando sean debidamente controvertidas en la actuación disciplinaria. Aclarado este punto, no encuentra ninguna irregularidad el despacho en la aducción que se hizo al proceso de las entrevistas de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ

146, las que al ser controvertidas durante el proceso adquirieron la condición de prueba y por tanto pueden ser valoradas; su grado de convicción dependerá de esa valoración. Aclarados estos puntos, es importante verificar si efectivamente los testimonios de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ y JOSÉ DARÍO SIMANCA PÉREZ, fueron manipulados por la defensa de los NULE, para ello se valorará la prueba en lo que tiene que ver con este punto.

4.5.2.3.3 Contendido del testimonio de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ Sobre este testimonio, la defensa sostuvo que los defensores, en sus correos, habían dicho lo siguiente: «hay que preparar a la secretaria del doctor NULE para que

mienta, y tienen que hacerlo los abogados del señor NULE»147.

El despacho, ante las repetidas manifestaciones de la defensa respecto a la posible manipulación de los testigos por parte de los abogados de los NULE, al momento de realizarle el interrogatorio a LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ le preguntó si los mencionados abogados le habían sugerido como debía resolver el interrogatorio, o si debía mentir o callar total o parcialmente la verdad, contestando la deponente que aunque conocía a los abogados de los NULE estos no le habían sugerido como debía resolver el interrogatorio ante la Procuraduría General de la Nación148. Sucedió algo similar en el testimonio que rindió el 23 de mayo del 2011 ante la Corte Suprema de Justicia, allí se le preguntó lo siguiente: «PREGUNTADA. Alguna persona le indicó la forma como debía declarar hoy. CONTESTÓ. No, para nada»

149.

Lo anterior demuestra que LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ tampoco fue manipulada por los abogados de los NULE, quedando el despacho habilitado para su valoración, lo que hará en el momento oportuno.

146

Confrontar folios 735—A a 738 del cuaderno 3 de la actuación. 147


Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11 folio 2746 inverso, pista 3, minuto 18:02 a 18:43. 149

Confrontar folio 3 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

42

4.5.2.3.4 Ataque de la defensa al testimonio de DARÍO SIMANCA PÉREZ y su

contenido

Además de las anteriores críticas, respecto al valor probatorio del testimonio de DARÍO SIMANCA, acudiendo a la crítica en cuanto al sujeto, el disciplinado manifiesta que el señor SIMANCA: «es el hijo del mayordomo del papá de MIGUEL NULE, crecieron con

MIGUEL NULE […] es su íntimo amigo, creció con él»150

. Igualmente la defensa afirmó: «el conductor que todos sabemos además es su amigo, no es solo su subalterno, es su amigo,

porque se criaron juntos»151

. Sobre este punto, SIMANCA PÉREZ, en su declaración ante la Corte, expresó que: «mi papá, JOSÉ SIMANCA, mi papá es el que le administra la finca al

papá de don MIGUEL. Mi papá está trabajando con el papá de don MIGUEL todavía»152

. No está demostrado en el proceso que DARÍO SIMANCA y MIGUEL NULE hayan crecido juntos, esa es una suposición de la defensa, una inferencia débil. Ahora bien, lo que observa el despacho es que existió una relación de subordinación y respeto entre DARÍO SIMANCA y MIGUEL NULE. Este tipo de relación lejos está de ser una amistad íntima, pero es un punto a tener en cuenta al momento de hacer las valoraciones probatorias específicas.

4.5.2.3 Testimonio de FRANCISCO GNECCO ROLDÁN

4.5.2.3.1 Argumentos de la defensa Sobre este punto, tal como se señaló anteriormente, la defensa manifestó que FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, habían tenido contacto con los NULE, quienes habían preparado sus testimonios. Además para probar sus afirmaciones procedió a pasar apartes de las declaraciones hechas por JOSÉ GNECCO ROLDÁN y el abogado DANIEL LARGACHA, concluyendo, respecto al testimonio de JOSÉ GENECCO ROLDÁN, que él:

mantenía permanente contacto con los NULE, con las esposas de los NULE, con los abogados de los NULE, con los papás de los NULE. Adicionalmente, señor procurador, confiesa que el papá de los NULE sabía que lo habían citado a la Procuraduría, pero, además de eso, confiesa también que el lugar en que lo localizaron y lógicamente se informó de su declaración fue el señor CARLOS COLLINS, otro de los testigos

153

Lo anterior sería para la defensa una muestra de que se manipuló por los NULE y por sus defensores en lo penal el testimonio de FRANCISCO GNECCO ROLDÁN. De otra parte, el disciplinado pone en duda la veracidad del testimonio de FRANCISCO

JOSÉ GNECCO ROLDÁN, pues argumenta que tiene vínculos comerciales con los señores NULE

154, entre los que se cuenta una deuda de $1.000.000.000 por la venta

150



Confrontar folio 172 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 153



43

y liquidación de unas empresas del llamado grupo NULE y un cobro de $45.000.000 y quien además afirma ser un amigo leal de los NULE. La anterior información la obtuvo la defensa a través de unos correos que el despacho consideró que eran ilegales.

4.5.2.3.2 ¿Cómo se contactó a FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN para la

declaración rendida el 9 de agosto de 2011?

Ante los reiterados incumplimientos de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN a las citas que se le hicieron para su declaración, el despacho ordenó su conducción a través del oficial de enlace de la Policía, quien, dentro de sus actividades de búsqueda, se contactó con CARLOS COLLINS y le pidió que lo localizara y le informare que había sido citado a rendir declaración dentro de este proceso; así lo relató GNECCO

ROLDÁN, quien al respecto dijo:

hablé con un mayor, con el mayor, no recuerdo el nombre, con un mayor que me dejó un número celular en las oficinas del doctor CARLOS COLLINS, el doctor CARLOS

COLLINS me llamó y me informó que me habían dejado un número de celular en esa oficina y yo me comuniqué inmediatamente para informarle que estaba a disposición de la […] Procuraduría

155

Indicó igualmente, que CARLOS COLLINS le: «informó que ya había asistido y me […] informó también que me habían citado dos veces y que no me habían podido conseguir y que llamara a ese teléfono»

156.

De esta manera CARLOS COLLINS dio cumplimiento a la solicitud que le hiciera el oficial de enlace, cumpliendo con el deber constitucionales señalado en el artículo 95 de la Carta Política, numeral 7; que dice:

la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: […] 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia.

Sin embargo, CARLOS COLLINS no le comentó cuales habían sido las preguntas que se le habían formulado, tampoco le insinuó como debía responder ante la Procuraduría, tan solo le contó que ya había asistido a su declaración. Un contacto como este, dirigido a cumplir con un deber, no puede considerarse que contaminó la versión de GNECCO, ni mucho menos que la Procuraduría permitió dicha contaminación, como pretende hacerlo ver la defensa técnica. La manera como se

155

Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1, minuto 17:35 a 18:01. 156

Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1, minuto 18:20 a 18:31.

44

citó al testigo y la participación que tuvo CARLOS COLLINS en esta actuación procesal no le restan validez a la declaración de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN y mucho menos la hacen ilegal o nula, como lo pretende hacer ver la defensa técnica. Por tanto esta solicitud de la defensa será despachada desfavorablemente.

4.5.2.3.3 Contenido de la declaración de FRANCISCO GNECCO ROLDÁN

En declaración que rindiera en audiencia pública realizada el 9 de agosto de 2011 en la presente actuación, FRANCISCO JOSÉ GNECCO afirmó de manera espontánea y clara que él había tenido contacto con familiares de los NULE y con sus abogados: «Yo he tenido contacto con los padres de ambos, de las dos familias y con la señora de GUIDO NULE. También tuve contacto con los abogados que me pidieron información sobre la concesión Bogotá—Girardot y sobre los distintos activos que ellos necesitan en estos

momentos»157. Sin embargo, en ningún momento sostuvo que le hubieran sugerido la manera como debía responder el interrogatorio en la Procuraduría. La forma en que depuso —directo, claro, sin dubitaciones— confirma el peso probatorio de este testigo, que para el despacho es absolutamente creíble. La actuación de los defensores, como ya se ha explicado en acápites anteriores, se desarrolló en su legítimo derecho de defensa técnica, que les permite, dentro del sistema penal acusatorio, entrevistarse con los testigos que ellos consideren necesarios, sin que ello implique deformar la realidad. Ahora bien, dentro del testimonio rendido por FRANCISCO JOSÉ GNECCO, se repite, en ningún momento se afirma que le hayan sugerido los NULE o sus abogados la manera en que debía contestar. En cuanto al contacto con MIGUEL NULE, padre, explicó que él lo: «llamó […] a decirme

que lamentaba mucho la forma como estaba siendo citado a rendir este testimonio»158

, el sábado anterior a la declaración159, afirmando de manera categórica que sobre el tema de la declaración no se había conversado nada. El interrogatorio hecho por la defensa fue en los siguientes términos:

[Pregunta de la defensa] y fuera de esa, de esa manera que usted señala de la extrañeza del padre de los NULE, hablaron algo sobre esta declaración, sobre las personas que […] usted iba a declarar. [Contestó] No

160 […] lo que él […] me dijo:

hombre lamento mucho lo que sucedió […] me dijo […] yo le expliqué yo ya hablé con las personas, con los funcionarios de la Procuraduría y está suficientemente aclarado porque no me presenté el jueves, luego no hay ningún problema

161

157






45

La defensa técnica haciendo uso de los correos ilegales decretados así en la actuación, bajo la excusa de que habían sido publicados en los medios de comunicación, haciendo caso omiso de la decisión tomada y faltando de esta manera nuevamente a la lealtad procesal, le preguntó al testigo si había sido extorsionado para rendir su testimonio, a lo que respondió:

No. Yo no he recibido presiones de esa naturaleza de ninguna parte en este proceso. Sí recibí el año pasado una solicitud de parte de ellos [de los NULE] […] me dijeron lo vamos a […] poner para que rinda un testimonio, yo dije: si yo tengo que ir a donde yo tenga que ir yo voy

162 […] yo creo que [dicha petición] fue hacia septiembre del

año 2010163

Y ante la pregunta de la defensa respecto a si los NULE le habían sugerido el contenido del testimonio164, respondió: «no señor»

165. Quedó claro entonces que no

se manipuló este testimonio, por lo que el despacho está habilitado para entra a valorarlo.

4.5.2.3.4 La crítica del testimonio de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, por sus

relaciones comerciales y de amistad con los NULE El disciplinado, como la defensa técnica, pone en duda la veracidad del testimonio de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, por tener vínculos comerciales con los señores NULE

166, entre los que se cuenta una deuda de $1.000.000.000 por la venta y liquidación de unas empresas del llamado grupo NULE y un cobro de $45.000.000. Además afirma ser un amigo leal de los NULE. La anterior información la obtuvo la defensa a través del correo electrónico del que hemos hecho referencia, que uso de manera poco leal, pues se había decretado su ilicitud. El argumento para utilizarlo fue que habían sido publicados en medios de comunicación. A pesar de su ilegalidad, FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN de manera espontánea y sincera reconoció los dos hechos, el de tener una relación comercial con los NULE

167-168 y el de ser una amigo de ellos169.

Quedó demostrado entonces que los NULE le adeudaban un dinero a FRANCISCO

JOSÉ GNECCO, que existía una relación comercial entre ellos y que además eran amigos. Ahora bien ¿esta situación, como lo afirma el disciplinado y la defensa 162









46

técnica, le restan peso probatorio a lo expresado por FRANCISCO JOSÉ GNECCO

ROLDÁN? Al momento de valorar un testimonio debe tenerse en cuenta tres puntos específicos: I. La apreciación del testimonio en relación con el sujeto; II. La apreciación del testimonio en cuanto a la forma y; III. La apreciación del testimonio en cuanto al contenido. Como ha señalado la doctrina: «El fundamento de la credibilidad abstracta de la prueba testimonial consiste en que, por lo general, el hombre percibe y relata la verdad; pero esa presunción de veracidad puede ser destruida o menguada por condiciones especiales que en concreto son inherentes al sujeto, a la forma o al contenido de un testimonio especial»170.

El ataque de la prueba testimonial que presenta el disciplinado como el defensor se dirige a la apreciación del testimonio en cuanto al sujeto. Cuando se hace un análisis de la prueba testimonial en cuanto al sujeto, deben tenerse dos puntos en cuenta para su valoración, el primero que el declarante no se haya engañado al percibir los hechos y el segundo que no quiera engañar al relatar lo percibido. La defensa centra el descrédito de este testimonio en una serie de situaciones —que los NULE le adeudaban un dinero a FRANCISCO JOSÉ GNECCO, que existía una relación comercial entre ellos y además que eran amigos, al punto que la defensa resalta que FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN les informaba que era su amigo más leal— de estas situaciones la defensa infiere que este testigo quiere engañar para favorecer a los NULE; Sobre este punto el despacho considera lo siguiente: I. La deuda que tenían los NULE con FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, que al parecer tenía su origen en una asesoría para restructurar sus empresas y que según lo manifestado por FRANCISCO JOSÉ GNECCO no fue cancelada, es una situación que más que generar un ánimo para favorecer a los NULE originaría una animadversión contra ellos; de este hecho por tanto no se puede derivar, como lo hizo la defensa técnica, la conclusión de que FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN quiere favorecer a los NULE. II. La relación comercial entre FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, a la que hace referencia la defensa, tampoco es un motivo para restarle valor al testigo. Los NULE, en su momento, eran considerados como unos empresarios emprendedores en el país, con el paso del tiempo se ha descubierto que en muchas de sus gestiones comerciales acudieron a maniobras ilegales. En tal sentido, haber sostenido una relación comercial con los NULE, como también la trató de conseguir LUCY DE

MORENO, no hace que el testimonio de por sí pierda valor. III. Ahora bien, en cuanto al hecho de que sea amigo de los NULE, el más leal, obliga al despacho, al momento de valorar este testimonio, a utilizar criterios más estrictos de apreciación, pero dicha circunstancia no hace que este testimonio sea invalido o ilegal. Para determinar el verdadero valor de este testimonio se cotejará con el restante material probatorio obrante en la actuación, tanto el documental como el testimonial.

170

MALATESTA, FRAMARINO DEI. Lógica de la Prueba en Materia Criminal. Vol II. Edit. Temis 1.988 pag 41.

47

4.6 Aplicación a los NULE del principio de oportunidad por parte de la

Procuraduría.


Sobre este tema la defensa sostiene que:

lo grave es que están dando el principio de oportunidad aquí también, y le voy a explicar porque

171 […] los señores NULE no deberían estar aquí como testigos, sino

como disciplinados, porque el Código Disciplinario expresamente dice que en materia de contratos esos particulares pueden ser disciplinados señor procurador, y si estuvieran como disciplinados no estarían de testigo contra el senador MORENO

172

[…] los señores NULE como contratistas, son sujetos disciplinarios, porque ellos además operaban de esta manera, para asegurarse en los robos trataban de meterse no solamente como contratistas sino también como controladores de los contratistas

173 […] y si fueran investigados no podrían estar testimoniando contra los

MORENO porque eso no es posible procesalmente, por eso no los investigan, porque así les sirve de testigo. Si hubiera una sola cuerda procesal, donde se estuviera investigando a los NULE y a los MORENO, los señores NULE […] no podrían estar de testigos, porque jurídicamente no es posible […] pero además por otra razón, señor procurador, porque esos particulares, el único que puede investigarlos es usted

174

[…] los señores NULE, como particulares, no pueden ellos ser investigados por ningún superior, el único que los puede investigar […] es el procurador general de la Nación. Y entonces el procurador general de la Nación […] no los investiga y como no los investiga de hecho les entregó el principio de impunidad de oportunidad

175-

176[…] No puede haber justicia selectiva. Y hay justicia selectiva, señor procurador,

cuando se investiga unos y a otros no177

[…] esa justicia selectiva que no le gusta al país

178

Y refiriéndose a una presunta apropiación de impuestos por parte de los NULE, en su condición de agentes retenedores, manifestó:

contra los NULE no hay investigación […] donde está su investigación sobre los señores NULE donde está su denuncia contra ellos

179 […] que ha hecho usted por

denunciarlos, no por investigarlos, que si tiene el deber […] en este tema de impuestos usted no puede salir con que está investigando a tres funcionarios menores

180

171






El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7, folio 1662 inverso, pista 1, minuto 03:36 a 04:13 y 12:35 a 12:44. 177





48

Con fundamento en lo expuesto, en la audiencia del 16 de mayo de 2011, insistió en que el procurador general de la Nación sí tenía competencia para investigar a los NULE

181, pues ellos habían actuado como interventores y como administradores de recursos públicos, al haberse apropiado, en varios contratos, de los anticipos182; señaló entonces: «está comprobado […] que ellos […] eran también interventores»

183 y

precisando el caso en que eran interventores, indicó: «en esto de los aeropuertos y de los varios aeropuertos que había en el país, ellos fueron interventores, sujetos de la

vigilancia de la Procuraduría»184

. Y afirma que esa licitación se la ganaron de manera fraudulenta185.


El defensor afirmó que los integrantes del grupo NULE debieron ser investigados en el presente proceso disciplinario, porque, según él, aquellos son sujetos disciplinables por las siguientes razones: I. Porque fueron contratistas; II. Porque fueron contratistas ejerciendo la interventoría en otros contratos; III. Porque administraron recursos públicos; y IV. Porque se apropiaron de impuestos en condición de agentes retenedores. En consecuencia, al no ser investigados los señores NULE por el procurador general de la Nación, la defensa afirmó que en relación con ellos se aplicó el principio de oportunidad. Para aclarar este punto de inconformidad, el despacho resolverá los siguientes aspectos: I. Quiénes pueden ser investigados y juzgados en materia disciplinaria; II. En quien recae la competencia en la Procuraduría General de la Nación para investigar a particulares; y III. Se resolverá el caso en concreto.

4.6.2.1 Quiénes pueden ser investigados y juzgados en materia disciplinaria De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Disciplinario Único, los destinatarios de la ley disciplinaria son los servidores públicos, aunque se encuentren retirados de servicio, y los particulares contemplados en el artículo 53 de dicho estatuto. Este último artículo, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, dispuso que serán disciplinables los particulares en los siguientes casos: I. Los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; II. Los

181





Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno 7 folio 1662 inverso, pista 3, minuto 51:33 a 51:56.

49

particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; y III. Los particulares que administren recursos públicos u oficiales186. Conforme a lo anterior y en lo que concierne a contratistas del Estado, no es posible investigar y juzgar disciplinariamente a aquellos particulares que hayan suscrito con aquel un contrato estatal, salvo que se trate del ejercicio de una función pública o que este contrato corresponda a uno en el que se ejerza la supervisión o la interventoría. Al respecto, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido clara en que las relaciones contractuales entre el Estado y las personas privadas no corresponden al ejercicio de funciones públicas, por lo que estos particulares no pueden ser sujetos de la ley disciplinaria:

Estímase necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues éstas son independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación. Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P.: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO)

187 El anterior criterio fue reiterado en la sentencia C – 037 de 2007188, proferida por la Corte Constitucional:

En dicha sentencia C-286/96 la Corte consideró necesario hacer en todo caso las siguientes precisiones:

―Estímase necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues éstas son independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación‖. Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P.: Dr.

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO). Así las cosas, no es correcto afirmar que en virtud de la suscripción de un contrato estatal, sin consideración adicional, el particular ejerce una función pública. Por ello, tampoco es dable sostener que algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo contractual, como, por ejemplo, el manejo y la inversión del anticipo sean considerados como el ejercicio de una función pública.

4.6.2.2 Competencia de la Procuraduría General para investigar a particulares

186

Las mismas hipótesis fueron contempladas en el artículo 53 del CDU antes de ser modificado por la Ley 1474 de 2011. 187

Corte Constitucional, sentencia C-286 de 1996, M. P. JOSÉ GREGÓRIO HERNÁNDEZ GALINDO. 188

Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003, M. P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.

50

Ahora bien, cuando un particular ejerce una función pública o cuando aquel cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, sí es correcto afirmar que puede ser destinatario de la ley disciplinaria, y que conforme al segundo inciso del artículo 75 del Código Disciplinario Único, únicamente puede ser investigado por la Procuraduría General de la Nación, salvo el caso referido a los notarios públicos en los términos dispuestos en el artículo 59 de dicho estatuto. En materia de competencia para investigar a particulares, el procurador general de la Nación expidió la Resolución 108 de 2002, determinado lo siguiente para el caso de aquellos particulares que ejerzan la interventoría en los contratos estatales:

ARTÍCULO TERCERO: Las Procuradurías Delegadas para la Contratación

Estatal, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: […] b. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental, distrital o municipal, cuya cuantía sea igual o superior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la celebración del contrato […]

ARTÍCULO SEXTO: Las Procuradurías Regionales, en su circunscripción territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: […] j. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental o municipal, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato; […]

ARTÍCULO SÉPTIMO: Las Procuradurías Distritales de Bogotá D.C., conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de los siguientes sujetos: […] g. El interventor en los contratos estatales de los órganos del Distrito Capital, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato. […]

ARTÍCULO OCTAVO: Las Procuradurías Provinciales, en su circunscripción territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de: […] e. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental o municipal que se deban ejecutar en el ámbito de su competencia, cuya cuantía sea inferior o igual a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato. […]

Como puede verse, la competencia para investigar a los particulares cuando ejercen labores de interventoría no radica en el despacho del procurador general de la Nación, sino en otras dependencias de la misma entidad. Así mismo, la competencia de los demás particulares que ejercen funciones públicas está distribuida en el

51

interior de este organismo de control, bajo los parámetros que fueron establecidos en la citada Resolución 108 de 2002189.

4.6.2.3 Resolución del caso en concreto

El objeto del presente proceso disciplinario consistió en investigar las indebidas solicitudes que formuló el señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a miembros del grupo NULE. Como se recordará, la segunda de ellas estuvo relacionada con la presunta exigencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, a los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE de una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4190, e IDU-LP-DG-006-2008191, grupo 3, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital. En virtud de esta licitación, el IDU les adjudicó a las empresas del grupo NULE los contratos 071 y 072 de 2008. Estos dos contratos 071 y 072 de 2008 tuvieron como objeto las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de dos de los distritos de conservación. En el primero de ellos, el contratista fue la Unión Temporal GTM, mientras que en el segundo lo fue la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009. En ambas Uniones Temporales participaron empresas del denominado grupo NULE. Pese a ello, respecto de estos contratos 071 y 072 de 2008 no es posible que la Procuraduría General de la Nación pueda investigar la presunta responsabilidad de particulares, pues ningún representante legal de las Uniones Temporales que suscribieron estos contratos se encontraba en el ejercicio de alguna función pública. Estas personas jurídicas tuvieron una relación de contratistas con el Estado, representado en este caso por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, razón por la cual no existió ningún vínculo que los ligara para que estos particulares, a través de sus representantes legales, pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. De la misma manera, el objeto del presente proceso escapó a otros contratos en los cuales empresas del denominado grupo NULE hubieren podido ejercer actividades de supervisión o interventoría en contratos estatales. Únicamente los hechos están referidos a los contratos 071 y 072 de 2008. Ni siquiera, la presente situación fáctica estuvo relacionada con los contratos en virtud de los cuales se ejerció la interventoría en los contratos 071 y 072 de 2008 a cargo del IDU. En consecuencia, debe reiterarse que los particulares, en esta materia, podrían ser investigados cuando ejerzan labores de supervisión e intervención en los contratos estatales. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 53 del Código Disciplinario Único, la responsabilidad disciplinaria del particular, en este caso de una persona jurídica como lo son las empresas que ejercen la interventoría

189

Puede consultarse en www.procuraduria.gov.co Ver el enlace: http://www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/dependencia/ResolucionCirculares/resolucion108-02.doc. 190

Confrontar folios 399 al 408 del cuaderno 2 de la actuación. 191

Confrontar folios 409 al 418 del cuaderno 2 de la actuación.

http://www.procuraduria.gov.co/

http://www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/dependencia/ResolucionCirculares/resolucion108-02.doc

52

en los contratos estatales, recae en el representante legal o los miembros de la junta directiva de dichas empresas. Por lo anterior, no son ciertas las razones de la defensa cuando afirma que «los NULE

debieron ser investigados en este proceso por ser contratantes del Distrito». Esta idea, traída a colación por la defensa, está rodeada de algunos argumentos que no son ciertos y de afirmaciones que han sido esbozadas de manera descontextualizada e imprecisa. Véase. El primero de ellos es que «los NULE como contratistas son sujetos disciplinarios». Al respecto, debe decirse que los particulares cuando son contratistas del Estado no son disciplinables, a menos que lo sean en un contrato en el cual se ejerza la supervisión o la interventoría en otro contrato estatal. El segundo aspecto está referido a que los «NULE eran controladores de los

contratistas», dando a entender que las empresas del grupo NULE ejercieron la interventoría de algunos contratos. Sobre ello, debe decirse que los hechos que rodearon el presente proceso únicamente estuvieron relacionados con las exigencias del senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, para la adjudicación de una licitación, que posteriormente originó la suscripción de los contratos 071 y 072 de 2008, más no de aquellas posibles irregularidades que se pudieron presentar en los contratos que tuvieron por objeto la interventoría a los contratos 071 y 072 de 2008. Además, debe tenerse en cuenta que únicamente es sujeto disciplinable el representante legal o el miembro de la junta directiva de la persona jurídica contratante que haya suscrito dicho contrato. En tal sentido, si lo que quiso dar a entender el señor abogado defensor es que las empresas de los NULE ejercieron la interventoría en los contratos en que precisamente ellos eran contratantes, se necesitaría demostrar, además, que MIGUEL, MANUEL o GUIDO NULE fueron representantes legales o miembros de la junta directiva de las referidas empresas. Con todo, estos aspectos puntuales no hicieron parte del presente proceso, porque la situación fáctica estuvo restringida a las presuntas exigencias del senador MORENO a miembros del grupo NULE. Sin embargo, atendiendo a los parámetros establecidos en la Resolución 108 de 2002, se ordenarán expedir las respectivas copias para que por las dependencias competentes se evalúe si es procedente o no el inicio de la actuación disciplinaria de los representantes legales o miembros de la junta directiva de las empresas que tuvieron a cargo la interventoría de los contratos 071 y 072 de 2008, suscritos entre el IDU y las Uniones Temporales GTM y Vías de Bogotá 2009, respectivamente. El tercer aspecto de inconformidad es que los «señores NULE únicamente podían ser investigados por el Procurador General y que a estos se les aplicó el principio de

oportunidad». Al respecto, debe reiterarse, por una parte, que son varias circunstancias las que deben darse para que puedan investigarse a los particulares, entre ellas que ejercieran la supervisión o la interventoría en contratos, y además tener la condición de representantes legales o miembros de las juntas directivas de dichas empresas. Del mismo modo y se observa la Resolución 108 de 2002, en estricto sentido no es el procurador general de la Nación al que le corresponde

53

investigar a los particulares, sino a algunas dependencias de las Procuradurías en el marco de las competencias fijadas por dicha norma reglamentaria. Por la otra, no es cierto que en materia disciplinaria opere el principio de oportunidad. Esta facultad, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, opera únicamente en materia penal, de conformidad con lo establecido en el Libro II, Título IV de la Ley 906 de 2004, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal. En cuarto y último lugar, el señor abogado defensor expuso que los NULE eran igualmente disciplinables por otros aspectos, a saber: I. Por temas relacionados con impuestos; y II. Como administradores de recursos públicos. En la primera situación, el defensor no especificó qué irregularidades se pudieron presentar por temas relacionados con impuestos, para arribar a la conclusión de que en este caso podía haber particulares sujetos del régimen disciplinario. Además, el despacho no observa cuál puede ser la relación de estos señalamientos con el objeto del presente proceso. En cuanto a lo segundo, se observa que la idea referida a que los NULE administraban recursos públicos está sustentada a que algunas de sus empresas fueron contratistas, argumento equivocado, pues como quedó expuesto la condición de contratante no conlleva a que se ejerza una función pública como la de administrar recursos públicos por el hecho de tener que invertir y administrar los anticipos debidamente. Esta última obligación en cabeza del contratista es totalmente diferente a la de administrar recursos públicos. Por todo lo anterior, los argumentos relacionados con que los NULE debieron ser investigados en este proceso disciplinario y que no hacerlo llevó a la aplicación del principio de oportunidad no están llamados a prosperar. Sin embargo, como el defensor pone de presente un sin número de comportamientos cometidos por los NULE diferentes y no conexos con la presente investigación, en donde estos pudieron haber administrado recursos públicos o haber actuado como interventores, tal como se explicó en el punto 4.1 de esta providencia, se reitera que con respecto a estos comportamientos se remitirán copias a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública quien a través de un grupo especial determinará si es procedente adelantar la correspondiente acción disciplinaria.

4.7. Utilización de la Procuraduría por parte de los NULE para obtener un

principio de oportunidad en la Fiscalía

4.7.1 Argumento de la defensa

La defensa se pronuncia sobre este tema de la siguiente manera, soportándose en los correos de los NULE publicados en los medios de comunicación:

54

podemos solicitar la aplicación de la causal cuatro del principio de oportunidad, la simple colaboración eficaz por su reconocimiento, ya que la decisión disciplinaria tiene una presunción de legalidad que fue recomendada por CARLOS JULIO

192 […]

MAURICIO GALOFRE. Su conocimiento es el más importante de todos pero su situación jurídica es la más delicada […] es autor de múltiples delitos […] hay que blindarlo y darle la relevancia que propone. Qué responde MIGUEL NULE a este correo […] con respecto a MAURICIO […] tomemos medidas prontas y efectivas, no podemos permitir que el salga perjudicado, eso sería una derrota igual o mayor que nos pase algo a nosotros. Y cuál era la manera de brindar a MAURICIO […] su respuesta fue: revisando cada una de las opciones, existe una que hace que el principio de oportunidad se vuelva efectivo para MAURICIO […] esto es lograr la destitución de cualquier funcionario con sus declaraciones. Y si ese funcionario podía ser el alcalde o el senador, pues mejor

193.

Después sigue, […] pongámonos todos al sancionamiento de los funcionarios, con lo cual el principio de oportunidad no será discrecional del fiscal sino directo

194 […]

De estos extractos de los correos, concluye la defensa que esos testigos: «no eran testigos cualquiera […] el testigo es el que no tiene interés, solo en la verdad […] no es el testigo que está aquí parado frente a usted diciendo tranquilamente que quiere saber. Es que yo tengo que mentir, tengo que decir, para obtener beneficios […] que testigo ere ese»

195.


El artículo 250 de la Constitución Política estableció que:

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia,

suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que

establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado

dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual será sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías [Negrillas fuera del texto original]

Por su parte, el artículo 323 de la Ley 906 de4 2004, modificado por el artículo 1.º de la Ley 1312 de 2009, precisó lo siguiente:

192




Confrontar audiencia del 2 de mayo de 2011, DVD 2 cuaderno original del incidente de recusación folio 134 inverso, pista 1, minuto 2:35 a 3:02.

55

La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de

la audiencia de juzgamiento, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad.

El principio de oportunidad es la facultada constitucional que le permite a la

Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por la Fiscalía General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el juez de garantías. [Negrillas fuera del texto original]

La figura del principio de oportunidad hace parte de lo que actualmente se llama justicia premial, que tiene su fundamente en una justicia utilitarista. En nuestro

ordenamiento jurídico que tiene la facultad de aplicarlo es la Fiscalía General de la Nación, su aplicación no es obligatoria, es facultativa, pero limitada al marco de la política criminal del Estado y está sujeta al control de legalidad del juez de garantías. Como se ve, la Procuraduría General de la Nación no es la competente para determinar si se aplica o no el principio de oportunidad. La competencia de la Procuraduría es adelantar las acciones disciplinarias, en este ordenamiento legal rige el principio de legalidad y no está permitida la aplicación del principio de oportunidad. Además la acción disciplinaria es independiente de la acción penal. No es correcto entonces afirmar que al haberse adelantado una acción disciplinaria se obligó a la Fiscalía General de la Nación a otorgar un principio de oportunidad a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE así como a MAURICIO GALOFRE, ya que al tener la Procuraduría General de la Nación una noticia disciplinaria, estaba obligada, por el principio de legalidad, a adelantar la respectiva acción, y porque la aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía General de la Nación es potestativa y no obligatoria. La Procuraduría actúo de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales. Si la fiscalía aplica el principio de oportunidad a los NULE, lo cual no ha hecho hasta ahora, es algo que le incumbe solo a ella. Tal situación no puede constituir una causal de invalidez del presente proceso, como lo pretende hacer ver la defensa, por tal razón se despachará desfavorablemente este argumento.

5 Valor probatorio de los NULE

5.1 Argumentos de la defensa En cuanto a la condición moral de los NULE, Considera que ellos son unos delincuentes que han robado en todo el país y por fuera de él, sin ningún reato: «no eran los pobre señores NULE las personas que nos han querido presentar aquí. Unas personas perversas, que robaron en el país y robaron en el exterior

196 […] ellos no tienen

196


56

honor que conservar […] los señores NULE ya están desprestigiados, no tienen honor que guardar, ya son delincuentes confesos»

197.

Sostiene que los NULE procedían siempre de la misma manera, pues al verse en quiebra cedían los contratos para obtener beneficios económicos. Además, como prueba de su deshonestidad, afirma que estos sujetos tuvieron:

la osadía de inventarse de que hay periodistas pagos contra ellos198

-199

[…] y si llegaron ellos a hablar de esos periodistas, qué no podrían decir de los señores MORENO, que les tocaron el bolsillo

200 […] otra calumnia del señor NULE, calumnia

tras calumnia, porque ellos no tienen obstáculo, no tienen límites, cualquiera que no esté de acuerdo con ellos hay que acusarlos de corrupción y acusan de corrupción a grandes periodistas, a personas integérrimas

201

Pero además, sostiene la defensa, estos testigos querían vengarse de los MORENO:

Sentían la molestia, porque un alcalde correcto y honesto les había hecho cumplir la ley. Y ellos no aceptaban como ese alcalde no los recibía a ellos, cuando ellos entraban y salían de donde querían y se reunían con autoridades nacionales. Y por eso diseñaron una estrategia […] que además han tenido todo el tiempo para ejecutar

202 […] están molesto los NULE, y están molestos porque el alcalde de Bogotá

les tocó sus trampas y fue el único hombre en Colombia que les obligó a pagar lo que no pagaron en el resto del país y no lo han pagado hoy

203-204

-205

Enfatiza que la animadversión de los NULE con los MORENO venía por las denuncias hechas por el disciplinado, relacionadas con las apropiaciones de las regalías206, y que esas ansias de venganza llevaron a que los NULE diseñaran una estrategia para hacerles mal a los MORENO. En cuanto al contenido de los testimonios, precisa, después de haber hecho mención a unos correos interceptados entre los NULE y sus abogados, que estos fueron deliberadamente preparados, ajustándose a un libreto por ellos inventado, y, que al hacer esto, terminaron siendo testigos de oídas; al respecto dice:

197

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 08:01 a 08:14. 198


El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011, en la que hace lectura de la entrevista dada por MIGUEL NULE al programa radial Hoy por Hoy de Caracol Radio del 21 de octubre de 2010, cuya transcripción se encuentra a folios 335 a 357 del cuaderno 2 de la actuación. La lectura que hizo fue de los folios 345 y 346. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 1, minuto 59.39 a 01:01:59 y pista 2 minuto 00:17 a 1:30 y 02:19 a 2:37. 200


Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 03:28 a 03:51. 202



El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 16 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 4, minuto 02:07 a 02:18. 205

El mismo argumento lo sostuvo en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 21:58 a 22:06. 206

Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7, folio 1663, pista 2, minuto 03:51 a 04:03.

57

gracias a esta manera de actuar le ha permitido a ellos [a los NULE] la fabricación de un libreto para incriminar a IVÁN MORENO ROJAS y además crear una realidad que no ocurrió, pero lo más grave es que esa realidad está recogida por el pliego de cargos

207

Pero, después de todo ese entrenamiento, después de todo el libreto, después de habérselo aprendido de memoria, de haberse concentrado, como dice MIGUEL NULE: y nos ponemos de acuerdo para que nadie diga cosas que no sea el libreto y tenemos que repetir […] eso es lo que explica, en las declaraciones que hacen en la Procuraduría y en otros sectores, que al final, señor procurador, ni siquiera sean testigos. Cuando uno los ve y se les pregunta […] entonces vemos que no son siquiera testigos de nada ¿por qué? porque no les consta nada, simplemente son testigos de oídas

208

5.2 Argumentos del despacho

MIGUEL NULE manifiesta:

cuando yo me refiero que hay que acabar con los señores MORENO, es lo siguiente209

[…] que en la medida en que mi testimonio queda claro y se demuestra la veracidad de mi testimonio, yo tengo la posibilidad de ser un testigo, eso es todo. Los señores MORENO en la medida en que se le muestre al país, en que hay que acabar con ellos, al país hay que decirle que hay que acabar con los MORENO, porque se robaron esto […] y yo tengo las pruebas para hacerlo y en esa medida […] en un Estado de Derecho decente […] o medianamente decente, se supone que yo tendría unas prerrogativas

210 […] los MORENO […] SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO los considero

mis enemigos211

Dentro de la actuación se pude establecer que entre los NULE y los MORENO existe una animadversión, al punto que MIGUEL NULE considera a los MORENO sus enemigos, esto implica que ese punto sea tenido en cuenta al momento de valorar sus testimonios. Como ya se señaló en líneas anteriores, cuando se hace un análisis de la prueba testimonial en cuanto al sujeto, deben tenerse dos puntos en cuenta para su valoración, el primero que el declarante no se haya engañado al percibir los hechos y el segundo que no quiera engañar al relatar lo percibido, teniendo en cuenta estos dos aspectos el testigo puede ser idóneo e inidóneo. Son testigos idóneos los que pueden percibir la verdad y quieren decirla, pero entre éstos hay algunos que presentan en su cualidad personal una razón para sospechar de su veracidad, y por ello se denominan testigos sospechosos, dicha sospecha puede recaer sobre la capacidad intelectiva o sensorial o sobre su capacidad moral, sin embargo el llamado

207


Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3 cuaderno 7 folio 1663, pista 1, minuto 45:49 a 46:48. 209

Confrontar declaración de MIGUEL NULE dentro del proceso adelantado contra SAMUEL MORENO ROJAS, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:02:21 a 01:02:23. 210

Confrontar declaración de MIGUEL NULE dentro del proceso adelantado contra SAMUEL MORENO ROJAS, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:02:45 a 01:03:31. 211

Confrontar declaración de MIGUEL NULE dentro del proceso adelantado contra SAMUEL MORENO ROJAS, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 3, minuto 01:03:43 a 01:03:50.

58

testimonio sospechoso no puede ser descalificado de antemano, por el contrario, debe ser tenido en cuenta, y su valoración depende del análisis crítico que haga el juez disciplinario frente a su credibilidad y del respaldo que encuentre en el conjunto probatorio212, sobre este tipo de testimonio, la Corte Suprema de Justicia se ha expresado en los siguientes términos:

el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que `la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio

213

En cuanto al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad. Dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica. Los NULE son sin duda unos testigos sospechosos, por lo que el peso de su dicho tendrá que ser verificado con todo el acervo probatorio allegado a la actuación, punto que se hará en el acápite de valoración probatoria. Sin embargo, el hecho de que los NULE sean testigos sospechosos no impide, se repite, que sean valorados.

6. Valoraciones probatorias

6.1 La defensa

La defensa, en sus alegaciones finales, manifestó que «después del debate probatorio

la conclusión es que no existen pruebas contra el senador IVÁN MORENO ROJAS»214

, le corresponde al despacho entonces verificar si tal afirmación es correcta y por lo tanto lo procedente es proferir un fallo absolutorio o, si por el contrario, las pruebas allegadas a la actuación llevan a la certeza de la existencia de las conductas que se imputaron en el auto de citación a audiencia y por tanto lo conducente es proferir fallo sancionatorio.

6.2 Consideraciones del despacho En este aparte el despacho resolverá los siguientes puntos: I. Cómo se debe hacer la valoración probatoria en nuestro ordenamiento jurídico; II. En específico cómo se

212

. PEÑA AYAZO, JAIRO IVÁN. Prueba Judicial, Análisis y Valoración. Edit. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, pag. 158. 213

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de septiembre 19 de 2001, exp. 6624, M.P MANUEL

ARDILA VELÁSQUEZ, y sentencia de la misma sala del 29 de abril de 2002, exp 6807, M.P CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. 214

Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17 folio 4233, pista 1, minuto 08:02 a 08:11.

59

debe hacer la valoración de los testimonios; III. Explicará igualmente la facultad que tiene la defensa en el sistema acusatorio para hacer entrevistas y el valor de éstas cuando se trasladan a un proceso disciplinario y IV. Conforme a estas explicaciones se harán las valoraciones probatorias correspondientes.

6.2.1 La sana critica como sistema de valoración en nuestro ordenamiento

jurídico

La actividad de valoración de la prueba se constituye en una de las mayores exigencias para el juez, toda vez que es allí donde se construye la decisión definitiva. Solo sobre los hechos probados se pueden hacer las respectivas valoraciones jurídicas. Nuestro sistema legal ha instaurado como sistema de valoración probatorio el de la sana critica, al disponer en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, que: «Las

pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana

crítica» [Negrillas fuera del texto original].

La apreciación conjunta exige la confrontación y conexión de las pruebas obrantes en la actuación, solo así se puede concluir cuáles ofrecen credibilidad, confiabilidad y atención, y qué prueba o conjunto de pruebas rompen la coherencia o no brindan certeza. Ningún medio de prueba tiene señalado de antemano un valor probatorio específico. Es al juez disciplinario a quien le corresponde examinar la prueba de manera conjunta y esa confrontación, como lo señala la norma citada, debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las de la lógica, la experiencia decantada de la vida, el correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, etc. La doctrina refiriéndose a este sistema de valoración ha dicho que: «Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables

en el tiempo y en el espacio»215

, son: «las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables

y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia»216

. Este sistema de valoración configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última. La sana crítica es una fórmula para regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Este será el sistema de valoración que se aplicará en el presente fallo, por expresa disposición legal.

6.2.2 Sobre la valoración de los testigos

El testimonio, al igual que los otros medios de prueba, debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Sin embargo, como prueba especial, se deben tener en cuenta unos puntos específicos propios de su especie, estos son: I. la apreciación del testimonio en relación con el sujeto; II. la apreciación del testimonio en cuanto a

215

ALSINA, Hugo (1956): Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar S. A. Editores, v. I: 760 pp. 216

COUTURE, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, t. II: 478 pp.

60

la forma y; III. la apreciación del testimonio en cuanto al contenido. Dicha valoración debe comprender además tanto la ciencia como la veracidad del testigo. Sobre la valoración del testimonio la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

El método de la sana crítica que acoge la legislación procesal penal colombiana, de acuerdo con los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, pone especial énfasis en criterios tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad sensorial del testigo, la claridad espacio-temporal y modal de la percepción, la personalidad del declarante, la forma como hubiere expuesto lo percibido y la singularidad de los contenidos del testimonio, todo lo cual se refleja en la necesaria

exigencia legal de confiabilidad no sólo del testigo sino también del dicho testimonial. De acuerdo con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, será la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la

racional y objetiva valoración de las constancias procesales217

En otra ocasión señaló:

no existe norma alguna que asigne al testimonio un valor probatorio determinado o prevalente sobre otras pruebas, o que limite su eficacia demostrativa, ni mucho menos que establezca que los resultados o el contenido de la prueba testimonial vinculan al juzgador […] La valoración de su mérito, al igual que el de las demás pruebas, está deferida al juez, quien al cumplir esta función goza de autonomía y libertad, estando sólo limitado por las reglas de la persuasión racional fundada en la

sana crítica218

De ahí la importancia de la facultad que tiene el juez disciplinario para aplicar precisamente esas reglas de la experiencia, la lógica, la persuasión racional, el correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, en el momento de la valoración del testimonio, para llegar a la conclusión si le ofrece la credibilidad suficiente o por el contrario debe desestimarlo. Por último, dentro de este punto, es importante tener en cuenta que la valoración del testimonio, como acto humano complejo, determina que este puede acogerse de forma integral o parcial. Cada declaración surtida dentro del proceso podrá tener elementos que con suficiencia admitan credibilidad y otras que no, por tal razón el hecho de que existan apartes que no satisfagan como elemento de convicción no desechan la validez del testimonio. El despacho procederá entonces a aplicar esas reglas en la valoración que a continuación se hará.

217

Confrontar decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, del 30 de septiembre de 1997, Rad. 13184. 218

Sentencia del 4 de abril del 2003, radicado 14.636, M.P. FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL.

61

6.2.3 Valoración concreta del material probatorio obrante en el proceso

6.2.3.1 Contactos de los NULE con funcionarios del IDU

La valoración concreta de la prueba la quiere iniciar el despacho con el análisis del cuestionamiento hecho por la defensa, quien pone en duda los cargos hechos al disciplinado, pues considera que los NULE no tenían necesidad de acudir a los MORENO, pues ellos ya tenían funcionarios corrompidos al interior de la administración distrital. Al respecto, la defensa afirma: «pero además, aquí no se ha hecho la reflexión si ellos [los NULE] ya tenían a INOCENCIO MELÉNDEZ, para que necesitaban a nadie más»

219.

Sobre el anterior punto, el despacho debe hacer las siguientes consideraciones. MIGUEL NULE afirmó que tuvo que acudir a donde GERMÁN OLANO para que le ayudara con alguien que pudiera interceder por él para que le adjudicaran el contrato de la fase III de Transmilenio, presentándole para tal fin a HÉCTOR JULIO GÓMEZ:

GERMÁN OLANO me presenta a JULIO GÓMEZ en diciembre de 2007220

[…] JULIO

GÓMEZ y GERMÁN OLANO me apoyaron en el sentido de que a pesar de que me lo había ganado [se refiere al contrato 137] no me lo quitaran la administración de LILIANA PARDO. Ese era de los primeros contratos, como yo no conocía hacia años el IDU porque no había vuelto a estar, después de nuestra primera quiebra que fue en el IDU, yo no conozco como es el comportamiento y el manejo de la entidad. GERMÁN OLANO […] cuando converso con él me dice que sería bueno tratar de asegurar la licitación para que no la declaren desierta, se toma la decisión de firmar un contrato con la firma Costco Ingeniería en la cual ejecutaría una obra a precios de mercado. Cuando se suscribió el subcontrato, no sé, pero se suscribió

221

Afirmó igualmente que: «OLANO tenía el interés de cobrar mil setecientos cincuenta millones ($1.750) como parte de la gestión hecha por él para acercarnos a JULIO GÓMEZ en el contrato de la calle 26. Donde JULIO GOMÉZ, igualmente, exigió un dinero equivalente para, según él, ser entregado a LILIANA PARDO»222. Ratificando lo anterior, le manifestó a la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

GERMÁN OLANO en un contrato que no es de la malla vial, sino de la fase III de Transmilenio, grupo IV, calle 26, tuvo una participación específica, como fue el acercamiento de nuestro grupo al grupo de JULIO GÓMEZ a finales del 2007. Se establece un compromiso para la firma de un contrato de asesoría a una persona designada por el representante OLANO y por un monto de 1.750 millones de pesos. Igualmente ese compromiso se extiende a un contrato de obra por valor de 1.750 millones adicionales asignado a la firma Costco ingeniería del señor JULIO GÓMEZ; JULIO GÓMEZ, quien no hace parte del proponente adjudicatario unión temporal Transvial, efectivamente jugó un papel para nosotros importante en esa adjudicación (para nosotros, lo cual no significa que no lo hayamos magnificado); el señor JULIO

GÓMEZ […] tuvo una incidencia de la siguiente forma: estábamos dos proponentes

219


Confrontar folio 577 del cuaderno 3 del proceso disciplinario. 221

Confrontar folio 575 del cuaderno 3 del proceso disciplinario. 222


62

luchando la adjudicación de este tramo y el otro proponente estaba rechazado, se veía la intención del IDU de rechazarnos y de declarar desierto el proceso, le pedimos a JULIO GÓMEZ, con quien entendíamos tenía una afinidad la señora LILIANA

PARDO, ya que llevaba a cabo obras en ese momento en la entidad, que nos apoyara para lograr el no ser rechazados y por ende adjudicatarios. JULIO GÓMEZ manifestó […] que él de ahí le pagaría un dinero a LILIANA PARDO

223-224

Confirmando lo anterior, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA declaró ante la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

A finales del año 2007 algunas de nuestras empresas participaron a través de una unión temporal en uno de los proyectos de fase III de Transmilenio, con esto estoy diciendo que lo conocí [a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA] en el año 2007 haciendo memoria, el doctor OLANO conjuntamente con el señor JULIO GÓMEZ le manifiestan a nuestra empresa a través de nuestro socio y hermano MIGUEL que teníamos que acceder a unas prestaciones económicas por valor de 3.500 millones de pesos, de los cuales la mitad eran para el doctor OLANO, según lo que él nos manifestó, que de no ser así, la unión temporal en la cual participaban nuestras empresas iba rechazada [sic] en el proceso de licitación

225 […] A final del año 2007 víspera de la

adjudicación del contrato de fase III es cuando se produce la exigencia de que nos comprometamos a pagar los 3.500 millones de pesos en caso de ser adjudicatarios y el cobro como tal del dinero, se hace durante el transcurso del año 2009, ya que como dije anteriormente, a pesar de que el contrato se adjudicó a finales del 2007, el acta de inició sólo se suscribió a principios del año 2009

226

Sobre estos hechos, GERMÁN OLANO BECERRA refirió en su indagatoria rendida ante la Corte Suprema de Justicia:

frente a los funcionarios del IDU, le manifesté [a MIGUEL NULE] que no conocía a los funcionarios, me dijo: Quien conocerá el IDU, fue cuando yo le manifesté que yo conocía a JULIO GÓMEZ, un contratista conocido en Bogotá que tenía contratos, en el desarrollo de esa charla, no me acuerdo exactamente si por iniciativa de él o mía, se sugiere que se conozca con JULIO GÓMEZ, dada la experiencia que JULIO tenía

227 […]

Con posterioridad a esa reunión, yo presento a MIGUEL NULE con JULIO GÓMEZ en mi apartamento y como en cualquier presentación les expreso quien es cada quien a MIGUEL ya le había hablado de JULIO y a JULIO GÓMEZ le dije que me parecía que empresarialmente era afortunado conocer a MIGUEL NULE dados sus logros empresariales, lo que se llama el músculo financiero

228-229

[…] en una comida hacia

223


En igual sentido declaró en el proceso contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA. Confrontar folio 137 del cuaderno 11 de anexos y folio 90 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 3 y 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474. 225

Confrontar folio 925 del cuaderno 5 de la actuación. La declaración la rindió MANUEL FRANCISCO NULE

VELILLA dentro del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO

BECERRA radicado bajo el número 34474. 226

Confrontar folio 943 del cuaderno 5 de la actuación. La declaración la rindió MANUEL FRANCISCO NULE

VELILLA dentro del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO

BECERRA radicado bajo el número 34474. 227

Confrontar folio 247 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474. 228

Confrontar folio 249 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.

63

el mes de noviembre del 2007, que surge en la charla el tema de JULIO GÓMEZ, en este momento yo no conozco ni sé qué empresa licitan de los NULE en Bogotá, ni los nombres ni el estado exactamente de esa licitación, sencillamente en el transcurrir de esa licitación MIGUEL, pregunta quien tiene experiencia en licitaciones en Bogotá y a raíz de eso es que yo le presento a JULIO GÓMEZ

230 […] fui yo quien presentó a JULIO

GÓMEZ y lo ratifico231

Hecho que también es reconocido por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, quien refiere: «él [GERMÁN OLANO BECERRA] me presenta a los NULE, sin ningún tipo de prevención o apremio para realizar algún negocio, simplemente me los presenta como un grupo empresarial importante»

232.

MAURICIO GALOFRE, en armonía con lo narrado por MIGUEL NULE, sostuvo: «[A GERMÁN OLANO] lo conocí hacia final del año 2007, en la casa de MIGUEL NULE, en Rosales. Él llegó con JULIO GÓMEZ a decirnos que la licitación de Transmilenio que estaba en curso se nos podía adjudicar y que JULIO GÓMEZ podía hacer esto siempre y cuando hubiera un pago»

233.

La licitación iba a ser declarada desierta ya que, al parecer, los NULE habían falsificado una serie de documentos que se requerían para acreditar requisitos esenciales en la licitación. Con la intervención de JULIO GÓMEZ ante el IDU se logró que no se verificara esa información. En el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación en contra de MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE se dice lo siguiente: «Los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, así como MAURICIO GALOFRE, en el contrato N.º 137 de 2007, tienen conocimiento y dispusieron que para su adjudicación se alteren los balances y patrimonio de tecnología e ingeniería avanzada SA (TIASA). Mediante resolución IDU de diciembre 26 de 2007, es adjudicado este contrato a la UT

TRANSVIAL»234

. Dicha información la obtuvo la Fiscalía General de la Nación a través de MAURICIO GALOFRE quien reconoció que:

[en el contrato 137 de 2007 se adulteraron] los balances económicos, estados financieros y la experiencia de TIASA, CONDUX, no preciso a quién de los dos de qué manera, pero a los dos se le adulteraron documentación presentada en el IDU. Físicamente se fotocopiaban, se imprimían, se escaneaban, se sacaban copias y después se volvía a imprimir y se pegaban las firmas

235

Aunque los NULE conocía a INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO, a quien habían contactado para modificar los pliegos de condiciones del proceso de licitación para la fase III de

229

En igual sentido lo refirió en la indagatoria rendida el 5 de mayo de 2011. Confrontar CD folio 86 del cuaderno de anexo 14 de la actuación, que corresponde al cuaderno 6 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474. 230



Confrontar folio 427 del cuaderno 2 de la actaución. 233


Confrontar folio 2997 del cuaderno12 de la actuación. 235

Confrontar folio 7 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado 34474.

64

Transmilenio, todo indica que este funcionario no era de toda la confianza de los NULE, pues tuvieron que acudir a GERMÁN OLANO y a HÉCTOR JULIO GÓMEZ para que no declaran desierta la licitación. Este punto lo narró MAURICIO GALOFRE AMÍN ante la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera:

Cuando yo lo conocí, INOCENCIO ya se había entrevistado varias veces con MIGUEL

NULE. Eso fue previo a la entrega de las propuestas para el contrato de la 26. Una vez lo recogimos, MIGUEL y yo, íbamos en mi carro […] nos íbamos a reunir para hablar de cómo iba el informe de evaluación de la licitación del contrato de la 26. Yo en ese momento, ya sabía que había unas exigencias de dinero, pero no tenía detalles de cuanto eran. Estamos hablando de mediados de noviembre de 2007

236

[…] En esa licitación hubo un acercamiento con una persona, de nombre INOCENCIO

MELÉNDEZ, quien era funcionario del IDU, con él se hicieron durante el proceso de pliegos y prepliegos varias modificaciones, que fueron las que nos permitieron a nosotros participar y fue lo concerniente al cupo de crédito. Yo participé en esas modificaciones, se hicieron estas modificaciones en varias reuniones. Para nosotros era complicado conseguir el cupo de crédito, se solicitó que se introdujera un cupo de crédito o la experiencia en consecución de financiación, eso salió así como lo hablamos. Lo hablamos INOCENCIO, MIGUEL y yo. Eso se hizo a cambio de una presión, es decir, nos solicitaron unos recursos, con el señor INOCENCIO se cuadró una cifra de 4000 millones de pesos por los cambios y la ayuda durante todo el proceso. Siempre INOCENCIO dijo que eso también era para la directora del IDU, LILIANA PARDO. Eso fue lo que pasó antes de presentar la propuesta, todo ocurre entre septiembre [del 2007] para adelante

237

Sin embargo, cuando tuvieron noticias de que la licitación podía ser declarada desierta, no acudieron a INOCENCIO MELÉNDEZ sino a GERMÁN OLANO para que contactara a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, lo que demuestra la poca confianza que tenían en INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO. Además MAURICIO GALOFRE afirmó que: «Nosotros buscábamos asegurar el contrato, por eso de lado y lado aceptábamos por conseguir el contrato. La única garantía que había era que pagáramos la plata o si no

declaraban desierta la licitación»238. Lo importante para los NULE era asegurar los

contratos, para lo cual aseguraban todas las vías, sin importar a que funcionarios corromper. Para ellos era importante conocer un funcionario del más alto nivel dentro de la administración, que les asegurara el éxito en las licitaciones en donde participaban. El 1 de enero de 2008 tomó posesión como alcalde de Bogotá SAMUEL MORENO

ROJAS. Conocerlo o tener un contacto con algún familiar de él resultaba supremamente atractivo para los NULE, independientemente de que pudieran penetrar a otras personas vinculadas en la administración distrital.

236

Confrontar folio 2 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado 34474. 237

Confrontar folio 27 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado 34474. 238

Confrontar folio 28 del cuaderno 195 de anexos, que corresponde al cuaderno 22 de anexos original del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO BECERRA bajo el radicado 34474.

65

En el entre tanto, en el primer semestre del 2008, la esposa de NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, LUCY LUNA, intentaba conseguir en Bogotá o Cundinamarca estaciones de gasolina, pues era la actividad comercial a la que se dedicaba. Sobre los hechos ocurridos respecto a esta gestión nos referiremos en los acápites siguientes.

6.2.3.2 La existencia de las CCO a cargo de la concesión Bogotá—Girardot

El primero de julio del 2004 se suscribió el contrato de concesión GG-040-2004 para el diseño, la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Bosa-Granada-Girardot entre el Instituto Nacional de Concesiones —INCO— y la empresa concesión autopista Bogotá—Girardot S.A239, en ese contrato, en la cláusula 45, se estipuló lo relacionado con las estaciones de peaje, centros de control de operación y áreas de servicio, de la siguiente manera:

CLÁUSULA 45. ESTACIONES DE PEAJE, DE PESAJE, CENTROS DE CONTROL

DE OPERACIONES Y ÁREAS DE SERVICIO

La instalación y operación de estaciones de peaje, así como la construcción y operación de los Centros de Control de Operaciones, de las Áreas de Servicio y de las Estaciones de Pesaje, se ceñirán a lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento […] […] los costos de instalación y operación de los Centros de Control de Operación, de las Áreas de Servicio y de las Estaciones de Pesaje serán por cuenta y riesgo del Concesionario. En caso de ser necesaria la adquisición de predios para la construcción de las Áreas de Servicio y las Estaciones de Pesaje, el Concesionario será el encargado de la gestión para su adquisición, labor que será realizada a favor de INCO quien será el dueño de tales predios, en concordancia con lo señalado en la CLÁSULA 37

240

Por su parte, en el apéndice 3, se convino que debía ponerse en funcionamiento por lo menos dos centros de control de operación; en el acuerdo de voluntades se dijo lo siguiente:

Seis meses después de suscrito el Acta de Inicio de la Etapa de Construcción, debe ponerse en funcionamiento por lo menos dos (2) Centros de Control de Operación, los cuales deberán ser construidos, operados y mantenidos por el

Concesionario durante todo el período de la concesión, estarán en operación en forma permanente y debe incluir, como mínimo: […] Cada uno de estos Centros de Control de Operaciones debe tener el área necesaria para que incluya como mínimo los siguientes servicios:

239

Confrontar cuadernos de anexos 18, 19 y 111. La fecha del contrato se puede observar a folio 84 inverso del cuaderno de anexo 111 que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. 240

Confrontar folios 67 inverso y 68 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS.

66

DESCRIPCIÓN UNIDADES AREA MINIMA POR UNIDAD

(m2)

Equipo de comunicaciones de última tecnología con operador 24 horas diarias

1 16

Oficina de Policía Vial 1 16

Oficina de Administración 1 50

Oficina de Interventoría o Representantes del INCO

1 20

Oficina de sistemas con el equipo necesario para actuar como terminal de todas las estaciones de peaje y pesaje

1 16

Depósito 1 7

Garajes 5 70

Zona de parqueo 4 16

Baños 1 10

Cafetería 1 10

Sala de recibo y circulaciones 1 30 241

Y respecto a las áreas de servicio se dijo:

Áreas de Servicio ubicadas en el Centro de Control de Operación

Los Centros de Control de Operación contarán con áreas de servicio destinadas al usuario, como son: los servicios sanitarios, la cafetería, los servicios de telefonía, líneas directas de atención al público y zonas de parqueo. Estas áreas de servicio, debe incluir como mínimo: A. Teléfonos públicos 2 unidades B. Zonas de alimentación 200 m2 C. Sanitarios 8 unidades D. Puestos de parqueo 500 m2 E. Oficina de Policía de Carreteras 50 m2 F. Oficina de Administración 60 m2 G. Enfermería 100 m2 H. Zonas de recibo y circulación 50 m2

En ese mismo contrato se pactó un ítem que se llamó generalidades de mantenimiento vial. El despacho quiere resaltar lo siguiente de ese punto:

CAPITULO II- NORMAS DE MANTENIMIENTO PARA CARRETERAS

CONCESIONADAS

1. GENERALIDADES DEL MANTENIMIENTO VIAL

1.1. DESCRIPCIÓN

Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas que el

Concesionario debe adelantar, con el objetivo de preservar las características

241

Confrontar folios 118 inverso, 119 y 119 inverso del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

67

técnicas y operacionales de la vía, dentro de los patrones de servicio previamente establecido para el período de la Concesión. Las actividades de mantenimiento se pueden clasificar en dos grandes grupos. El Mantenimiento Rutinario y el Mantenimiento Periódico […]

1.5 ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN CADA UNA DE LAS ETAPAS DEL

CONTRATO

1.5.1. DURANTE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN

[…]

1.5.1.3 Servicios de Atención a los Usuarios

Desde la suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato, el

Concesionario deberá proveer los siguientes servicios: […]

Servicios de suministro de bienes para operaciones de vehículos

1.5.2. DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN

Durante la Etapa de Construcción el Concesionario deberá mantener en todos los

Trayectos del Proyecto, el mismo Índice de Estado señalado para la Etapa de

Preconstrucción. Esta medición será llevada a cabo por el Interventor, quien le

informará al Concesionario sobre necesidades de intervención y corrección de fallas.

1.5.3. DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO

[…] d. Servicios de Atención de los Usuarios […]

Servicios de suministro de bienes para operación de vehículos

Servicios de venta de alimentos […]242

De acuerdo con lo anterior, el concesionario estaba en la obligación de instalar dos centros de control de operación —CCO—, que contaban a su vez con áreas de servicio, sin embargo los CCO y las áreas de servicio eran tratadas por el contrato como dos conceptos diferentes. Dentro de los servicios que le debía prestar la concesión a los usuarios, estaban los de suministrar bienes para la operación de vehículos y, además, en la etapa de operación y mantenimiento, el de venta de alimentos.

242

Confrontar folios 123 inverso, 124 inverso y 125 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

68

Para finales del 2007, FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDAN, a su llegada a la concesión Bogotá—Girardot, propuso a los accionistas que se estructurara el proyecto de las CCO; al respecto dijo:

A mi llegada esta idea no existía y de hecho fui yo quien la propuse a los accionistas de la compañía. La propuesta nació de una idea de dotar la carretera de mayores atractivos y mejorar así el tráfico y la calidad del servicio que se les prestaba a los usuarios. La propuesta la presenté a la junta directiva, aproximadamente, seis meses después de mi ingreso, si mal no recuerdo, finalizando el año 2007

243

La afirmación de este testigo se pudo constatar en la inspección judicial que hiciera la Corte Suprema de Justicia, el 28 de junio de 2011, a las instalaciones de la concesión Bogotá—Girardot244, cuya copia se trasladó a esta actuación. La junta directiva de la concesión a principios del 2008 aprobó el proyecto de explotación económica presentado por el gerente, FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, y su comercialización posterior. Así consta en el acta de junta directiva n.º 30 del 16 de enero de 2008, en donde, entre otros puntos, se lee lo siguiente:

4. Negocios adicionales

El Gerente presentó de manera general, los proyectos privados que pueden desarrollarse como complemento a la Concesión. Se discutieron de manera muy preliminar las siguientes oportunidades:

Desarrollo comercial CCO Chinauta y Melgar […] La Junta Directiva autoriza al Gerente a seguir analizando estas posibilidades, y una vez se cuente con estudios de factibilidad para cada caso, decidirá sobre su conveniencia. Por ser la CABG una sociedad de objeto único, se considera conveniente que de materializarse estos proyectos, deberá desarrollarse por una sociedad diferente

245

Es claro entonces que para principios del 2008 la concesión Bogotá—Girardot estaba interesada en adelantar algunos proyectos comerciales sobre las CCO. Punto que fue expresado por FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, quien afirmó que en la concesión Bogotá—Girardot existían unos proyectos relacionados con estaciones de gasolina:

eran dos proyectos, uno ubicado en el municipio de Fusa y otro ubicado en el municipio de Nilo […] eran unas zonas complementarias a la carretera en donde se pretendía prestar servicios a los usuarios tales como: venta de combustible, venta de comestibles, cajeros automáticos, servicios de comunicación

246 […] el proyecto tenía

243

Confrontar folio 725 y 726 del cuaderno 3 de la actuación. 244

Confrontar folio 179 del anexo 52 de la actuación, que corresponde al cuaderno de copias 26 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. 245

Confrontar folios 200 y 201 del cuaderno de anexo 52 de la actuación, que corresponde al cuaderno de copias 26 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

bajo la radicación 34282. 246


69

una zona de un minimercado, tenía una zona de comidas […] rápidas y tenía una estación de gasolina y unos cajeros automáticos, eso era básicamente el proyecto

247

[…] tuvimos contacto con grandes cadenas de almacenes como el Éxito, como Colsubsidio, Cafam, para efectos del minimercado, se tuvo contacto con restaurantes, con distintas cadenas de comidas rápidas que tenían algún interés en esto y para el caso de las estaciones de gasolina se tenía contactos con empresas mayoristas de combustibles como son Terpel, Móbil, etc y también con algunos minoristas que habían manifestado interés en ser operadores

248-249

Este proyecto, refiere el testigo: «estaba en una etapa bastante preliminar y en ese

momento lo que se estaba era auscultando el mercado»250

. Uno de los minoristas que se interesó en el proyecto fue LUCY DE MORENO, quien tuvo contacto con la concesión Bogotá—Girardot, gracias a LUZ STELLA ALZATE MARTÍNEZ.

6.2.3.3 Gestiones de LUZ STELLA ALZATE MARTÍNEZ para conseguir un lugar en

donde se pudiera instalar estaciones de gasolina, por encargo de LUCY DE

MORENO, esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO

LUZ STELLA ALZATE, en declaración que rindiera ante este despacho, refirió que ella conoció a LUCY DE MORENO, esposa de IVÁN MORENO, para el mes de mayo del 2008, quien la contactó para que le ayudara a conseguir unas estaciones de gasolina; al respecto manifestó que:

más o menos a mediados del 2008, no estoy muy segura de las fechas, ella [LUCY DE

MORENO] me contactó para que la ayudara a conseguir unos lotes o unas estaciones de servicio que estuvieran en venta o estuvieran en arriendo para ella poder, pues, tener un desarrollo comercial en Bogotá, en Cundinamarca, por eso la conocí

251 […]

[LUCY LUNA] quería [instalar estaciones de gasolina] en Bogotá o en Cundinamarca, y como tenía, yo tenía, pues, conocimiento del sector en Bogotá, quería que le ayudara a buscar un lote o una estación de servicio para poder desarrollar su actividad en Bogotá

252[…] [la época] la tengo más o menos clara, porque yo, como trabajaba con

Biocombustibles hasta marzo más o menos del 2008, en esa época fue que ella me contactó, entonces pues yo pienso que fue como a mediados del 2008 más o menos

253 […] yo diría mayo más o menos

254 […] el inicio, digamos, de todo mi trabajo

247



Esta versión es coincidente con la rendida en la Corte Suprema de Justicia el 11 de julio de 2011. Confrontar folio199 del cuaderno de anexo 54 de la actuación, que corresponde al cuaderno de copias 28 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo la radicación 34282. 250

Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1, minuto 01.00:17 a 01:00:24. 251

Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 20:51 a 27:06. 252



Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 52:37 a 52:43.

70

con ella, con LUCY, fue saliendo de Biocombustible y más o menos fue en mayo, algo así, del 2008

255

Afirmó, igualmente, que LUCY DE MORENO nunca le manifestó que su esposo, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, tuviera algún interés en las estaciones de servicio y nunca habló con él. Indica que inicialmente buscó un lote o estación en Bogotá, pero:

resultó ser demasiado costosa cualquier […] negocio o lote, era demasiado costoso y algunos lotes no cumplían de alguna manera con las especificaciones que estaba ella buscando, entonces decidimos mirar hacia algunas carreteras que yo aconsejé […] en la carretera Bogotá—Buenaventura, porque, pues, conocedora de que tiene el TPD más alto del país, pues era una buena oportunidad, entonces, migramos hacia Girardot, Espinal, inclusive Calarcá, porque, pues, era mi tierra y porque, pues, Calarcá es una de las Zonas que se conoce como camionera importante del país, porque […] tiene mucho comercio de tractomulas antes de subir a la línea, entonces buscamos varias alternativas en la zona

256

Precisando la manera en que llegaron a la concesión Bogotá—Girardot, indica que en virtud de su trabajo:

viniendo del Espinal, en una de esa actividades que desarrollé, me encontré que había un lote y, pues, por mi conocimiento vi que era un lote, pues, bueno

257 […]

después de que llego a Bogotá la llamo [a LUCY DE MORENO] y le digo: me parece que hay una cosa interesante, voy a averiguar en las oficinas de la concesión

258 […]

Me arrimé a la concesión, donde quedaban las oficinas, y pregunté quién me podía dar información sobre ese lote, y me dieron el nombre de una persona con quien me podía contactar dentro de la concesión

259 […] me dieron el teléfono de una persona

que se llama OMAR MOGOLLÓN, pues entonces yo lo llamé y le pregunté qué cómo podía averiguar sobre ese lote, para qué estaba dispuesto. Entonces me dijo que ese lote era de la concesión, que dentro de los proyectos que se pensaban hacer dentro de ese lote estaba contemplado una estación de servicios y que había otras zonas donde se pensaban desarrollar restaurantes con empresas que fueran reconocidas dentro del sector de las comidas rápidas, entonces le dije que le iba a presentar a una persona que estaba interesada en poder acceder, pues, a ese negocio. Y le presenté, le comenté a LUCY y dos días o tres días después, no estoy segura, le presenté al señor MOGOLLÓN

260

255






Confrontar audiencia del 1 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 9, folio 2231 inverso, pista 1, minuto 33:42 a 34:44.

71

Narrando los detalles de esa primera reunión, la declarante depuso lo siguiente: «la primera persona [que la atendió en la concesión] fue el señor OMAR MOGOLLÓN

261[…] [quien

le dijo] que él era la persona encargada de manejar ese tema262

[…] después de esa

reunión le presenté a LUCY […] en la oficina de la concesión». Es decir, que antes de la reunión entre LUCY DE MORENO y OMAR MOGOLLÓN existió una previa entre LUZ

STELLA ALZATE y OMAR MOGOLLÓN, y dos o tres días después se la da la LUCY DE

MORENO y OMAR MOGOLLÓN, en la que LUZ STELLA ALZATE, según su dicho, no asistió; al respecto dice: «ese día yo no acompañé a LUCY a la reunión con el señor MOGOLLÓN, yo se lo presenté y tuve un problema familiar y me tocó irme, no estuve en esa reunión. Después hablamos con LUCY, después fuimos a una reunión con el señor

GNECCO»263

. El encuentro con FRANCISCO GNECCO, que se da en agosto del 2008, lo trataremos más adelante. Lo sucedido después de que LUZ STELLA ALZATE presentara a OMAR MOGOLLÓN y LUCY DE MORENO, lo relata MOGOLLÓN en los siguientes términos:

la doctora LUZ STELLA ALZATE me dice verbalmente que el negocio de ella es ser bróker comercial de estaciones de servicio y que trabaja para una firma que pertenece a la doctora LUCY, en principio me dice que es una gran empresaria de estaciones de servicio y que está interesada en ese tema especialmente, no me da ninguna información más. Cuando la doctora LUCY llega yo la recibo en el primer piso y le comento que soy el encargado de hacer avanzada sobre los terrenos en mención pero el que decidía eso era el doctor MIGUEL NULE que estaba en la parte de arriba, en sexto piso, y ella se presenta ―mucho gusto, LUCY‖ y la atiende el doctor

MIGUEL NULE. Luego ya sale de la oficina me dice el doctor MIGUEL NULE que es

la esposa del doctor IVÁN MORENO. Ese fue todo el procedimiento de cómo conocí yo o como entablé yo una relación comercial con la doctora LUCY o con LUZ STELLA

ALZATE264


Por su parte, ante la Corte Suprema de Justicia OMAR MOGOLLÓN refirió que:

yo recogí a la doctora LUCY en el primer piso, llegamos al sexto piso y de ahí al séptimo piso la conduce LORENA SUÁREZ, que es la secretaria, yo llego muy atrás y no noto si no que ella le da la mano, se presentan y comenzamos un dialogo sobre las estaciones de servicio […] En cuanto al dialogo fue netamente comercial y únicamente qué posibilidades hubiera de arrendar o tomar en arriendo estos sitios dentro de los centros de operaciones, yo salí por ratos de la reunión debido a múltiples funciones que tenía en mí que-hacer como funcionario del grupo NULE

265

Precisando la fecha de esa reunión, OMAR MOGOLLÓN sostiene que había conocido a LUCY DE MORENO y a LUZ STELLA ALZATE entre julio a agosto del 2008, al respecto dijo: 261





Confrontar folios 194, 195 y 196 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

72

A LUZ STELLA la conozco en el mes de julio — agosto del 2008, nos conocemos por un tema comercial de unos lotes de la doble calzada de Bogotá — Girardot, nos vimos en varias ocasiones para hablar netamente del tema comercial y no me he visto más con ella y no tengo ninguna relación con ella. Ella averigua mi teléfono y me llama

266 […] yo tenía un desacuerdo entre el 2008 o 2009, pero estoy seguro que

es el 2008 porque es la fecha de vinculación de mi empresa a Transvial y desde ahí MIGUEL me pidió que le colaborara con el tema de los terrenos de los centros de operaciones de la doble calzada Bogotá — Girardot para el tema de arriendo

267

También fue testigo de esta reunión la señora LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ, asistente personal de MIGUEL NULE, quien al respecto dijo lo siguiente:

recuerdo en dos oportunidades que estuvo ella [LUCY DE MORENO] en las oficinas, en el edificio

268 […] la recibí en el sexto piso donde estaba mis oficinas y la trasladé al

séptimo piso donde quedaban las oficinas del ingeniero MIGUEL NULE269

[…] con el señor OMAR MOGOLLÓN iba a reunirse, se iba a reunir en una reunión [sic] con el ingeniero MIGUEL

270 […] en la primera visita estaba con OMAR MOGOLLÓN, llegó ella

sola y posteriormente se acercó OMAR MOGOLLÓN271

[…] eso fue a principios del 2009

272-273

Los datos de modo y lugar son coincidentes con los de los otros testigos, pero los de tiempo son diferentes, sin embargo OMAR MOGOLLÓN y LUZ STELLA ALZATE tienen motivos de recordación que les hace ser más exactos en la ubicación de la reunión. Sin embargo esta falla de memoria presentada en LORENA CRISTINA SUÁREZ

RODRÍGUEZ no le resta valor a su dicho, por el contrario demuestra que es espontaneo y sincero, que no ha sido manipulado. Valorando este episodio, la defensa llega a la siguiente conclusión:

Es cierto que la señora de MORENO fue en dos oportunidades, pero sin que el senador lo supiera, sin que lo supiera previamente, sin que hubiera ningún acuerdo. Y fue […] porque ella tiene una actividad de buscar oportunidades de trabajo desde hace muchos años, porque ha sido una mujer emprendedora […] y entonces alguien le dice a ella que hay una oportunidad de trabajo y esa persona contacta a la persona que resulta ser el señor MOGOLLÓN, señor procurador

274 […] y cuando se

266








De manera coincidente hizo ese relato en su testimonio ante la Corte Suprema de Justicia. Confrontar folios 8 y 9 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 274

Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 01:01:13 a 01:02:11.

73

presenta, lo dice el señor MOGOLLÓN, testigo de los NULE […] se presenta: bueno días LUCY, no da siquiera su apellido

275 […] y cuando llega ante MIGUEL NULE, que

resulta ser MIGUEL NULE, tampoco aduce su condición276

[…] y dice el señor MOGOLLÓN, muy claramente, que se entera que es la esposa de IVÁN MORENO

después que ella sale del despacho277

[…]

Para verificar si le asiste o no razón a la defensa, el despacho quiere resaltar lo siguiente de ese pasaje de la declaración de OMAR MOGOLLÓN: I. Que quien recibe a LUCY DE MORENO, en el primer piso, es OMAR MOGOLLÓN quien la conduce ante MIGUEL NULE en el séptimo piso. II. Que OMAR MOGOLLÓN no está en toda la reunión, él entra y sale. III. Que al terminar la reunión, MIGUEL NULE le comenta a OMAR MOGOLLÓN que LUCY

DE MORENO es la esposa del senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Es decir, desde la primera reunión sostenida entre MIGUEL NULE y LUCY DE MORENO, MIGUEL NULE

sabía que LUCY LUNA era la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS ¿pero por qué supo esto? La inferencia que hace el despacho, de este hecho probado, es que en la reunión LUCY DE MORENO debió hacerle conocer a MIGUEL NULE su condición de esposa del ahora disciplinado, no de otra manera hubiera sabido MIGUEL NULE que LUCY DE MORENO era la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. No es cierto entonces, como lo ha afirmado la defensa durante todo el debate procesal, que LUCY

DE MORENO nunca dio a conocer a los NULE su condición de cónyuge de NÉSTOR

IVÁN MORENO. Su parentesco con el senador lo manifestó desde el primer momento, como acaba de demostrarse con grado de certeza. Por tanto no le asiste razón a la defensa cuando manifiesta que LUCY DE MORENO nunca se presentó como la esposa de IVÁN MORENO. Es claro entonces, y está plenamente probado, que LUCY DE MORENO, desde por lo menos mayo del 2008, estaba interesada en adquirir una estación de gasolina, razón por la que se acercó, a través de LUZ SELLA ALZATE, a la concesión Bogotá—Girardot, en donde tuvo la oportunidad de hablar con MIGUEL NULE, a quien se le presentó como la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Esto sucedió para finales de junio o principios de julio del 2008, fecha en la que OMAR MOGOLLÓN empezó a trabajar en la comercialización de las CCO278, por las razones que a continuación se señalan.

6.2.3.4 Reunión de MIGUEL y GUIDO NULE con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y

ÁLVARO DÁVILA PEÑA en Miami, a mediados del 2008

275





74

Las pruebas practicadas en la actuación señalan que MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO iniciaron una relación con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a mediados del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, a instancias del abogado ÁLVARO

DÁVILA PEÑA, quien fue el encargado de acercarlos. ÁLVARO DÁVILA PEÑA, con anterioridad al 2008, había asesorado jurídicamente al llamado grupo NULE, por eso, para esa fecha conocía a MIGUEL y GUIDO NULE. Además, conforme a lo expresado por JAIME LOMBANA VILLALBA:

DÁVILA se presentaba como el gran amigo del alcalde, como el hombre que controlaba la administración y especialmente en algunas entidades, especialmente en el IDU y en la UAESP. Yo lo conocía porque desde el punto de vista profesional, personas me lo decían, me decían que la oficina del doctor DÁVILA era una romería de funcionarios públicos y de contratistas, me decían que el señor DÁVILA ejercía un poder descontrolado sobre la administración

279

Situación que no pasó desapercibido para MIGUEL y GUIDO NULE. Por otra parte, ÁLVARO DÁVILA PEÑA había sido compañero de colegio de NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS, así lo reconoció en su declaración, cuando dijo: «Sí lo conozco [se refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS], por cuanto estudiamos en el mismo colegio, en el Anglo Colombiano, aunque pertenecimos a diferentes promociones»280. En tal condición, apoderado de los NULE y amigo, o por lo menos conocido, de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA sirvió de contacto, concretándose la reunión, como ya se señaló, para mediados del 2008. A este argumento la defensa técnica se opone, exponiendo que:

se dice […] que el señor ÁLVARO DÁVILA conocía previamente a los señores MORENO, a IVÁN MORENO, porque habían estudiado en el mismo colegio, no en el mismo curso, como quieren hacerlo aparecer, que entonces eso era suficiente para que el señor abogado de los NULE fuera […] la persona que servía de enlace para entregar dineros ¿qué prueba eso, señor procurador? no prueba nada

281 […] esas inferencias

no las podemos hacer en el derecho, señor procurador, son contra la lógica, son contra la teoría de las pruebas. Y entonces de eso deduce usted, que porque se conocían, que eso necesariamente implica una complicidad en un delito

282

Debe aclarar el despacho que lo afirmado en el auto de citación a audiencia, como en este fallo, es que ÁLVARO DÁVILA PEÑA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS habían sido compañeros de colegio, en ningún momento se dijo que hubieran sido compañeros de curso, como equivocadamente afirma el defensor. El despacho tampoco ha dicho que fueran amigos íntimos, lo que se ha dicho, y así quedó demostrado en el proceso, es que ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS eran por lo menos conocidos, situación que además queda confirmada con la

279

Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 7, folio 1817, pista 3, minuto 1:04 a 1:45. 280



Confrontar audiencia del 16 de mayo de 2011, DVD 3, cuaderno 7, folio 1663, pista 3, minuto 07:53 a 08:09.

75

minuta de entradas y salidas al edificio el Vigía, lugar donde reside ÁLVARO DÁVILA, en la que quedó registrada la entrada de IVÁN MORENO ROJAS al apartamento 401283, cuya propiedad es de ÁLVARO DÁVILA, en el mes de septiembre de 2009, a las 5:27 p.m. Las reglas de la experiencia enseñan que quien entra a la casa de alguien es para este por lo menos una persona conocida. Igualmente aparece registrada en ese libro de minutas la entrada de GUIDO NULE a ese apartamento el 19 de octubre de 2009 a las 8:00 a.m284, el 29 de enero de 2010 a las 7:30 a.m285, el 31 de enero de 2010 a las 8:20 p.m286 y el 22 de febrero de 2010 a las 9:12 a.m287; como la de MANUEL NULE el 29 de enero de 2010 a las 7:30 a.m288. Respecto a este medio de prueba la defensa técnica señaló: «esa es una prueba inocua, no tiene sentido. Aunque se logre demostrar, señor procurador, que el señor PEDRO PÉREZ entró con JUAN MARTÍNEZ y con otro, usted no podrá probar. […] probará el hecho de que esas personas estuvieron en ese sitio pero de ahí no podrá producir ningún

delito»289

. También sostiene la defensa que ese documento se anexó de manera ilegal a la actuación, o por lo menos de manera irregular. En cuanto al valor probatorio de este documento, que ha sido cuestionado por la defensa técnica, cabe advertir que el anexo 20 de este proceso es una copia aumentada del instrumento original que fue incautado por la Fiscalía y que hace parte de los elementos materiales de prueba de la actuación penal radicada con el número 110016000102201100214, así lo pudo constatar este despacho a través de la visita especial realizada a la fiscalía el 13 de septiembre del 2011290, en esa acta se dijo: «los funcionarios comisionados han comprobado que el contenido del anexo 20 coincide con el contenido de los libros originales en cadena de custodia que se nos han puesto de presente»

291.

Se hizo por tanto el respectivo cotejo entre la copia y el original, procedimiento establecido en el artículo 259 de la Ley 600 de 2000 que dispones: «Los documentos

se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en

inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el

original y se dejará copia auténtica» [Negrilla fuera del Texto original]. En el presente caso se tenía una copia del documento y lo que se hizo, en visita especial, fue cotejarlo con el original, aplicando lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, que dice: «La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original […] El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de

la oportunidad para practicar pruebas». Hecho el cotejo conforme a la ley, se pudo

283

Confrontar anexo 20 de la actuación, hoja 6832. 284






Confrontar audiencia del 29 de agosto de 2011, DVD, cuaderno 11, folio 2891, pista 2, minuto 35:18 a 35:38. 290

Confrontar folio 2930 a 2943 del cuaderno 11 de la actuación. 291


76

determinar la autenticidad del documento y habilitaba al despacho para realizar la respectiva valoración probatoria, que es lo que se procedió a realizar, indicando que ese documento demuestra el trato personal que se dispensaban ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, desmintiendo lo afirmado por DÁVILA PEÑA, quien decía que él no intimaba con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Ese medio de prueba demuestra eso. Es oportuno reiterarle a la defensa que de ese medio de prueba el despacho no ha inferido la comisión de ningún delito, tan solo ha derivado una conclusión probatoria y es que NÉSTOR IVÁN MORENO y ÁLVARO DÁVILA no solo se conocían sino que se trataban. Dentro del contexto de valoración de esta prueba, no puede pasar por alto la Procuraduría la pérdida de 17 folios de uno de los libros del control de ingreso y salida de visitantes del edificio en el cual está ubicado el apartamento de ÁLVARO

DÁVILA PEÑA, como la solicitud elevada por él a la compañía de vigilancia para que se le permitiera hacer una revisión de las bitácoras y abstenerse de divulgar el contenido de la misma amparado en el sigilo profesional292, solicitud que hace el 30 de junio de 2010, época para la cual se estaba dando a conocer los hechos de la presente investigación. Lo anterior indicaría, por lo menos de manera indiciaria, que quien pudo desaparecer esos folios fue ÁLVARO DÁVILA PEÑA. Sin embargo ese actuar no es el tema de esta investigación. Pero además el trato que se dispensaban ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS no se prueba únicamente con el hecho de que fueran amigos de colegio y que exista una prueba de una visita de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al apartamento de ÁLVARO DÁVILA, sino que también lo refiere así JAIME LOMBANA VILLALBA, quien en su declaración afirmó que había presenciado a estas dos personas haciendo compras en un supermercado en la ciudad de Bogotá:

me acuerdo una vez en la Olímpica de Santana, se encontraron DÁVILA, iba DÁVILA e IVÁN casualmente en un supermercado, yo estaba ahí, un domingo muy tarde, y yo vi a DÁVILA y

293 […] entonces yo salí corriendo de la Olímpica

294 […] y veo que ellos se

encuentran fortuitamente en la Olímpica de Santana295

[…] recuerdo perfectamente, recuerdo que los vi hablando

296

Lo anterior demuestra que por lo menos existía un trato entre ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. De esta forma la prueba analizada deja sin valor, se reitera, lo expresado por DÁVILA PEÑA quien afirmó que no socializaba con NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS297

y que él no se había: «reunido con el senador MORENO y con el

292

Confrontar folio 80 del anexo 20 de la actuación. 293





Confrontar folio 56 del cuaderno 43 de anexos que corresponde al cuaderno 17 de copias dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

77

señor NULE ni en Colombia ni en el exterior, ni en mi casa ni en Teusaquillo ni en ningún lugar»

298.

Quedó demostrado, entonces, que ÁLVARO DÁVILA conocía tanto a GUIDO y MIGUEL

NULE como a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por lo que era posible que hubiera servido como contacto para presentar a unos y a otros, punto que afirmaban GUIDO y MIGUEL NULE. Este fue el indicio que se produjo, que partía del hecho probado de que ÁLVARO DÁVILA conocía tanto a GUIDO y MIGUEL NULE como a NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS y la inferencia que se hizo es que ÁLVARO DÁVILA fue quien los presentó, punto que afirmaban MIGUEL y GUIDO NULE. Esa fue la inferencia que se hizo y no la que afirma el defensor, es decir que de aquí el despacho infirió que la persona que servía de enlace para entregar dineros era ÁLVARO DÁVILA. Esto nunca se infirió de este dato. Construido este indicio, el dicho de GUIDO y MIGUEL NULE, que son los testigos directos de los hechos que se explicarán a continuación, adquiere un fuerte peso de veracidad.

6.2.3.4.1 Fecha de la reunión

Regresando a la reunión de mediados del 2008 en Miami, tenemos que MIGUEL

EDUARDO NULE VELILLA, afirmó que quien le había presentado a NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS era ÁLVARO DÁVILA, al respecto dijo: «me lo presentó personalmente [se refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] el doctor ÁLVARO DÁVILA

299 […] GUIDO un día me

llama y me dice: hay una reunión con IVÁN MORENO ROJAS, que ÁLVARO DÁVILA consiguió. Era un desayuno informal, todos estábamos en Estados Unidos en época de

vacaciones»300; y confirmando lo anterior, GUIDO NULE depuso: La relación que inicia ÁLVARO DÁVILA con IVÁN MORENO la inicia en primera instancia

en la ciudad de Miami […] a finales de julio de 2008, si mi memoria no me falla 301

[…] Fue idea inicial del doctor DÁVILA y se hizo la reunión en Miami, considero hoy que era una razón obvia para no verse en un sitio visible como Colombia donde el

Senador es ampliamente conocido, como todos lo sabemos302

[Negrillas fueras del

texto original] La fecha de la reunión la reafirmó en la declaración rendida ante la Corte Suprema de Justicia, en donde manifestó: «[a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] lo conocí por primera vez en una reunión en Miami, en un sitio que se llama StarBucks, eso fue a mediados del 2008, estaban ÁLVARO DÁVILA, MIGUIL NULE y yo»

303.

298

Confrontar folio 87 del cuaderno 43 de anexos que corresponde al cuaderno 17 de copias dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 299





Confrontar folios 245 y 246 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

78

Sin embargo, los otros participantes en esa presunta reunión, ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, desmintieron que haya existido ese encuentro. ÁLVARO

DÁVILA señala al respecto:

Eso no es verdad. El señor NULE [se refiere a MIGUEL NULE] es deliberadamente vago en la fecha y deja abierto el espectro de un semestre completo a sabiendas de que yo frecuento la ciudad de Miami por razones laborales en razón a que la sede de GLF queda allá y por descanso ya a sabiendas también de que los señores MORENO son norteamericanos, en busca de una coincidencia. Me tomé el trabajo de bajar de internet el listado de las 148 sedes del StarBucks Café en la ciudad de Miami y no hay ninguno en la 168 con Collins

304

No es cierto, sin embargo, que la fecha de la reunión fuera «deliberadamente» vaga, como lo pretende hacer ver este declarante, pues aunque MIGUEL NULE, en un primer momento, señaló que había sido en el segundo semestre del 2008, posteriormente, a instancias del interrogatorio que hizo la defensa, precisó que esa reunión se había adelantado entre el 15 al 25 de julio de 2008, pero advirtió que era necesario revisar los registros y verificar la presencia en esas fechas, lo que demostraba que no estaba seguro de esas fechas y que estaba acudiendo a un esfuerzo de memoria. Las palabras textuales de este testigo fueron las siguientes: «la solicitud directa y extorsiva se mantiene durante todo el período 2008 que anoté era el segundo semestre del mismo año y aclaro, para reducir el término temporal, se hizo entre el 15 y el 25 de julio del

2008. Es importante revisar los registros y verificar la presencia en esa fecha»305

[Negrillas fuera del texto original]. Fechas que también fueron ratificadas en la declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia; allí dijo: «la fecha

corresponde aproximadamente a julio del 2008 entre el 15 al 25 del mismo»306

[Negrillas

fuera del texto original]. El período de tiempo también fue ratificado por su primo, GUIDO NULE. Sin embargo, el disciplinado, para desmentir este hecho, aportó copia de su pasaporte a la actuación, exponiendo que:

[En] mi pasaporte yo tengo una salida el 22 de junio de 2008 y el ingreso al país el 9 de julio de 2009 [sic]. ¿Qué quiere decir esto? [que] yo no estaba en Estado Unidos del 15 al 25 de julio de 2008. Y esta es la prueba de que esa reunión no existió. Es una de las grandes mentiras de estos señores NULE. Y esto ya está corroborado con esto. Ahora no venga la Procuraduría […] a variarme, a acomodar esta reunión ahora

307

La defensa técnica también ataca esta valoración, afirmando que el despacho puso a decir a los medios probatorios lo que no decían. Sobre este punto, hace el análisis siguiente:

304





79

les enmienda la plana en materia grave308

[…] como no le daba [el lugar ni la fecha] entonces había que enmendarles la plana también, señor procurador, en relación con el tiempo

309 […] Esos no son los hechos, esos son los hechos que ustedes se están

inventando310

[…] pero no es lo que dicen los señores NULE, no es lo que está probado en el expediente, es lo que ustedes hacen para arreglarles la plana a ellos

311

[…] es un auto que falta a la verdad, falta a la verdad en el hecho de que hubo una reunión en Miami entre el 15 y el 25, porque hay prueba documental en contra

312

Y afirma que en el auto que citó a audiencia se cambiaron lugares y fechas, desconociendo documentos públicos que desmentían la existencia de la mencionada reunión313. Expresa entonces que la reunión:

no existió, porque no hay crimen perfecto, ni hay mentira perfecta, porque cuando los señores [NULE] se les permitió decir lo que quisieran, en el lapso de tiempo que quisieran, a pesar de estar entrenados por sus abogados, de haber hecho sesiones

314 [para poner] la fecha que quisieron poner, en el tiempo que quisieron

poner315

[…] estos señores no explicaban circunstancias de modo, tiempo y lugar o las explicaban como querían

316 […] finalmente aterrizan del 15 al 25. Y entonces,

señor procurador, cuando ustedes piden la prueba de los ingresos y los egresos y llega lo del DAS

317 […] cuando llega el resultado del DAS

318 […] Y entonces cuando

llega la fecha y ni el 15, ni el 16, ni el 17, ni el 18, ni el 20, ni la fecha que ellos quisieron resulta ser cierta, porque el senador MORENO está en Colombia desde el 9 de julio y no vuelve a salir sino hasta finales de agosto del mismo año. Entonces la Procuraduría en vez de declarar la nulidad del acto por el cual había llamado a responder al senador, no lo hace

319 […] y no existió porque ahí está la prueba

documental, un documento público que yo no sé cómo van a desconocer320

Sobre las exposiciones de la defensa, el despacho se permite hacer las siguientes consideraciones: I. En primer lugar, no es cierto que la Procuraduría en el auto de citación a audiencia no hubiera fijado las circunstancias de tiempo, modo y lugar, es más, en los cargos

308














80

que se le formularon al disciplinado se fue supremamente riguroso, para que el disciplinado tuviera la posibilidad de defenderse de estas circunstancias, ello es lo que ha permitido a la defensa rebatir la fecha de la reunión y el lugar de la reunión, de otro modo no hubiera sido posible. II. La producción legal de pruebas, como lo son los informes del DAS de las entradas y salidas del país de MIGUEL NULE, GUIDO NULE, ÁLVARO DÁVILA y NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, en tanto que son legales, no pueden ser tenidas como actos sustancialmente irregulares que vicien el proceso. Debe recordar el despacho que los informes del DAS a los que se refiere la defensa se adujeron a la actuación, en legal forma, después de haberse proferido el auto de citación a audiencia. Un acto legal no puede al mismo tiempo ser tenido como ilegal, puesto que ello implicaría violar la regla de la lógica de no contradicción —Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo— . En tal sentido, si esa prueba fue aducida legalmente no tiene el poder para anular la actuación. III. Si se produce una prueba de descargo que tiene el peso necesario para desvirtuar las imputaciones hechas, el camino no es la anulación del proceso, pues ello implicaría la reconstrucción de éste. El acto procesal adecuado en este caso es la absolución del disciplinado. IV. Ahora bien, en cuanto al valor probatorio de los oficios DAS.GDYAM.ARM.193343-2 del 2 de marzo del 2011321 y del DAS.GDYAM.ARM.231193-1 del 11 de marzo del 2011322, se tiene lo siguiente:

a. que MIGUEL NULE salió del país hacia Miami el 4 de julio de 2008 y regresó el 13 de julio del 2008, saliendo nuevamente hacia Miami el 7 de agosto de 2008; b. que GUIDO NULE salió del país hacia Miami el 4 de julio de 2008 y regresó el 20 de julio del 2008, saliendo nuevamente del país hacia Panamá el 27 de agosto de 2008; c. que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS salió del país hacia Fort Louderdale (EEUU) el 22 de junio de 2008 y regresó desde Miami el 9 de julio de 2008, saliendo nuevamente del país el 13 de agosto de 2008 hacia Miami y; d. que ÁLVARO DÁVILA salió del país hacia México el 3 de julio de 2008 y regresó desde Miami el 6 de julio de 2008 saliendo nuevamente el 16 de julio de 2008 hacia Miami y regresando el 6 de agosto de 2008.

De acuerdo a estas fechas, estaría demostrado que los señores MIGUEL NULE, GUIDO

NULE, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y ÁLVARO DÁVILA PEÑA coincidieron en Miami los días 4, 5 y 6 de julio del 2008.

321


Confrontar folio 875 al 883 del cuaderno 4 de la actuación.

81

V. La defensa sostiene que la anterior prueba demostraría la inexistencia de la reunión, a este análisis el despacho le responde lo siguiente:

a. Que tanto MIGUEL como GUIDO NULE hacen un esfuerzo de memoria para precisar la fecha de la reunión; el primero de ellos, a pesar de haber dicho que era entre el 15 al 25 de julio de 2008, aclara su dicho diciendo: «Es importante revisar

los registros y verificar la presencia en esa fecha»323

y el segundo de ellos, respecto a la fecha de la reunión, dice que fue: «a finales de julio de 2008, si mi memoria no me

falla»324

. Es decir, que los testigos ubican la reunión en julio del 2008, pero, por el paso del tiempo, no están seguros del día en que se llevó a cabo.

b. Téngase en cuenta que, la reunión que se adelantó en Miami fue en julio del 2008 y la primera declaración rendida por MIGUEL NULE en este proceso es del 8 de noviembre de 2010; 2 años y 4 meses después de la reunión. Es decir que aparece como probable la confusión de fechas, lo cual no desacredita lo esencial de la narración, que sigue apareciendo como creíble.

c. No es un argumento sólido, como lo pretende hacer ver la defensa, para tildar de mentirosos los testimonios de MIGUEL y GUIDO NULE, la aparente contradicción existente en torno a la fecha en que se llevó a cabo la reunión en Miami, porque, se insiste, más allá de que haya sido unos días antes u otros después, la regla de la experiencia enseña que, pasados los acontecimientos, lo primero que se olvida es su fecha, lo que es apenas natural si fue un evento sucedido dos años antes. La memoria humana es una facultad cerebral gracias a la cual conservamos y almacenamos información y experiencias pasadas, la memoria humana tiene tres fases, la codificación de la información, su almacenaje y su posterior recuperación, una vez almacenada la información se produce una progresiva pérdida de datos, si el cerebro no recibe los estímulos adecuados para conservar los recuerdos; por eso es común que pasado el tiempo se empiece a perder de la memoria detalles como las fechas, quedando en la memoria lo esencial del suceso, que es precisamente lo que sucede en el caso que se analiza325.

En conclusión, para el despacho aparece probado con grado de certeza que la reunión de Miami se tuvo entre el 4 al 6 de julio del 2008, conforme a la prueba documental que obra en el proceso, la que precisa la fecha dada por MIGUEL y GUIDO

NULE, más que desacreditar su dicho.

6.2.3.4.2 Lugar de la reunión

En el auto de citación a audiencia se afirmó que el lugar de la reunión, conforme a lo expresado por MIGUEL y GUDIO NULE, había sido en un sitio llamado StarBucks Coffe,

323



Este mismo argumento fue utilizado en el fallo proferido contra ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR dentro del proceso IUS 2009-265051, IUC-D-2009-386-171451.

82

ubicada en la Avenida Collins, más o menos a la altura de la 168 a la 180; la cita del testimonio de MIGUEL NULE que se trajo fue la siguiente:

me lo presentó personalmente [se refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] el doctor ÁLVARO DÁVILA, eso fue en el StarBucks ubicado en la 168 con Avenida Collins, estábamos presentes GUIDO NULE, mi primo, IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA y yo

326 […] GUIDO un día me llama y me dice hay una reunión con IVÁN MORENO ROJAS,

que ÁLVARO DÁVILA consiguió, era un desayuno informal, todos estábamos en Estados Unidos en época de vacaciones

327

En su testimonio también señaló que:

En lo relacionado a la solicitud de las zonas de uso exclusivo fue una exigencia verbal de IVÁN MORENO, de ÁLVARO DÁVILA, en presencia de GUIDO NULE, en la primera reunión que se hizo en StarBucks de la 168 la cual ÁLVARO DÁVILA, por información a unos compañeros, manifestó que no había ningún StarBucks en esa dirección. La dirección exacta es 171 con Collins, esto no es de relevancia puesto

que no voy a precisar o no podía precisar la dirección exacta porque hay varios

parqueaderos328


Por su parte, GUIDO NULE, el otro participante en la reunión, en testimonio que también se citó en el auto de llamamiento a juicio, indicó: «La relación que inicia ÁLVARO DÁVILA con IVÁN MORENO la inicia en primera instancia en la ciudad de Miami, a través de una reunión en un sitio que se llama StraBucks en la avenida Collins con [sic] a la

altura de la 170 o 171, no sé exactamente, entre la 170 y la 180» 329

, e indicando la manera como llegaron expuso: «MIGUEL y yo llegamos en un carro juntos, parqueamos

en el parqueadero del establecimiento»330

. Lo anterior indicaría en el lugar del café en donde se adelantó la reunión habrían parqueaderos, esto se deduce también del testimonio de MIGUEL NULE.

Sobre este lugar, la defensa está en desacuerdo, argumentando que:

Viene el tema […] del lugar. Y entonces la Procuraduría General de la Nación, vuelve y les enmienda la plana. Y en esas distancias tan largas que hay en EEUU, donde un blog, como dicen ellos, un bloque para señalar que un bloque puede ser un kilómetro, por ejemplo, cuando ellos dicen un lugar y ese lugar no existe, entonces empiezan a correr el lugar. Ni circunstancias de tiempo, ni circunstancias de lugar están probadas en este caso

331

Y, valorando la prueba, concluye que:

dos declaraciones, dos primos, delincuentes ambos, socios y no solo socios en sociedades sino socios en empresa criminales, frente a dos personas honestas, que

326







83

dicen que no sucedió esa reunión332

[…] y si pudiera quedar la duda, para decir, dos que dicen una cosa y dos que dicen lo contrario, dos y dos se anulan y entonces cero y lo que queda es la presunción de inocencia. Aparece el documento público

333

Es cierto que, de acuerdo con la información suministrada por ÁLVARO DÁVILA334, en

la 168 Collins Avenue no hay un StarBucks Coffe, el cual se encuentra en la 171, es decir que la imprecisión fue de 3 cuadras, siendo ésta admisible, en la medida en que se estaban suministrando datos generales de ubicación; dicha imprecisión no le resta valor a la declaración, así se dijo en el auto de citación a audiencia y se reitera ahora. De esta imprecisión, la defensa como ÁLVARO DÁVILA hábilmente pretende quitarle todo valor a los testimonios de MIGUEL y GUIDO NULE. El despacho, por el contrario, considera que son absolutamente veraces, al demostrarse que en esa zona sí existe un StarBucks Coffe. Además, verificado el mapa de Miami observamos que la localización del café que es objeto de discusión es la siguiente:

332




84

Este es el Starbucks en donde se adelantó la reunión. Conforme a este mapa el StarBucks quedaría entre la 170 y la 172, por eso la dirección que se ha dado es la avenida Collins con 171. Sin embargo, para un extranjero, como lo eran MIGUEL y GUIDO NULE, dicha dirección no es tan clara, pues dicho café queda unas pocas cuadras arriba de la north east 163rd St, como se puede apreciar en el siguiente mapa.

85

En un mapa más amplió de la zona, parecería que la 171 quedaría más arriba de donde está el StarBucks, veamos:

Por tanto, se podría pensar que la dirección del StarBucks es entre la 163 y la 170 y no entre la 170 y 172. Pero es más, el mismo mapa digital de google, ubica a este café a la altura de la 168, como se puede apreciar en la imagen.

También cabe resaltar que en ese sitio existen amplias zonas de parqueadero, lo que confirma lo depuesto por MIGUEL y GUIDO NULE. Por tanto la supuesta contradicción del StarBucks a la que se refiere la defensa y ÁLVARO DÁVILA, no existe. Los declarantes en este tema no mienten.

86

6.2.3.4.3 Objeto de la reunión El objetivo de esta reunión, según lo afirmó MIGUEL NULE:

Era, que habida cuenta de la relación conocida, no sólo fraterna sino económica, de los hermanos MORENO ROJAS con DÁVILA, queríamos mantener una buena relación con él, sin acceder a peticiones o solicitudes económicas de cualquier funcionario distrital, en la medida en que SAMUEL MORENO ROJAS, era el alcalde de la ciudad […] Esa reunión en StarBucks la concertó ÁLVARO DÁVILA para que nos conociéramos y escucháramos de viva voz del doctor IVÁN MORENO de que podíamos confiar en las pretensiones económicas que nos hacía ÁLVARO DÁVILA

335

Esta declaración es armónica con lo manifestado por el mismo testigo ante la Corte Suprema de Justicia, en donde expresó lo siguiente:

ÁLVARO DÁVILA la propició con el propósito de que conociéramos a IVÁN MORENO, mi primo GUIDO y yo […] en particular puedo anotar que en la reunión el objetivo de ÁLVARO DÁVILA era el que escucháramos de voz de IVÁN la relación personal y de confianza entre ambos para que fuera DÁVILA la persona que intermediara en nuestra empresa como parte del grupo nuestro

336

Por su parte, GUIDO NULE afirmó que el propósito de esa reunión: «Era iniciar una relación con el señor IVÁN tras él pedir unas exigencias y con ellas a cambio recibir algún buen trato o contratos o una cosa parecida en el período de la alcaldía de SAMUEL

MORENO»337, dicho que coincide con el rendido en la Corte Suprema de Justicia, en donde dijo, refiriéndose al encuentro sostenido en Miami:

estábamos ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE, IVÁN MORENO y yo, en el sitio anteriormente mencionado, donde simplemente fue una reunión social para conocernos donde el señor DÁVILA hace el puente de relación entre el señor MORENO y nosotros, no se

tocan temas en concreto hasta donde yo recuerdo, simplemente que nos veríamos más adelante para conversar otros temas […] Fue una reunión convenida por el señor DÁVILA, que quisiera que conociéramos al señor MORENO que era importante dado que era un personaje importante, poderoso y mientras nosotros teníamos contratos en el distrito era importante fortalecer una reunión con el señor MORENO

338

Ese fue el motivo de la reunión, para eso se encontraron. Conforme a los testimonios citados, el objetivo de la reunión era tener un acercamiento con NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS para: I. Verificar si las pretensiones económicas planteadas por ÁLVARO DÁVILA eran ciertas, por eso MIGUEL NULE dice que la finalidad de la reunión era «para que nos conociéramos y escucháramos de viva voz del doctor IVÁN MORENO de que podíamos

335




Confrontar folio 251 y 252 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

87

confiar en las pretensiones económicas que nos hacía ÁLVARO DÁVILA»339, sin acudir para ello a funcionarios del Distrito. II. Las pretensiones económicas se referían, según GUIDO NULE, a unas exigencias hechas por NÉSTOR IVÁN MORENO a cambio de: «recibir algún buen trato o contratos», las cuales, según este contexto, ya se las había hecho conocer ÁLVARO DÁVILA, quien servía como intermediario de IVÁN MORENO. Esta reunión tuvo entonces por objeto principal la intención de ÁLVARO DÁVILA de demostrarles a los NULE el poder y la cercanía con el senador NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS, a efecto de lograr contactarse con la nueva administración de los MORENO que apenas empezaba, y así consolidarse en el Distrito con más contratos. Instalada la reunión, que las partes sabían de antemano cuál era su objetivo, sucedió lo siguiente, según lo refirió MIGUEL NULE:

Se tocó por parte de IVÁN MORENO ROJAS su solicitud de que le escucháramos a ÁLVARO DÁVILA puesto que ellos actuaban conjuntamente, supuse que era en todo lo concerniente con nuestras actividades como empresarios en el Distrito Capital. En ese mismo momento el señor IVÁN MORENO ROJAS empieza a hablar de sus negocios personales, pidiéndonos que le asignemos las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot para colocar estaciones de gasolina, el cual era el negocio de su esposa LUCY DE MORENO. Yo le digo que voy a consultar con los otros socios puesto que MANUEL y GUIDO y yo no éramos los únicos dueños de la concesión

340

Dicha versión también fue expuesta ante la Corte Suprema de Justicia, en donde manifestó que:

Sucedió en esa ocasión un hecho importante que el senador IVÁN MORENO me solicitó por primera vez que le concediéramos las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot para instalar estaciones de gasolina que era un negocio de él y su familia […] yo quedé en que trasladaría esa solicitud a mis socios para estudiar la opción

341

Como se ve, dicho escenario fue aprovechado por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS para, secundariamente, solicitarle a los NULE para su esposa las que, para ese momento, llamaban zonas de uso exclusivo. Este no fue el tema principal de la reunión. Sobre este suceso, GUIDO NULE manifestó inicialmente ante la Procuraduría que en dicha reunión IVÁN MORENO había dicho: «Que a él le interesaban las estaciones de

gasolina de la concesión Bogotá—Girardot»342. Sin embargo, ante la Corte Suprema de Justicia su versión fue diferente, pues en esa ocasión expresó: 339





88

En algún momento posterior a la reunión de Miami, tres o cuatro meses después, MIGUEL manifiesta que a través del señor DÁVILA le llega la petición que el señor IVÁN

MORENO estaba interesado en las estaciones de servicio de descanso de la concesión Bogotá—Girardot, petición que MIGUEL nos manifiesta inmediatamente […] hasta ese momento el señor MORENO no había hecho petición alguna, todo a través del señor DÁVILA

343

De aquí que el disciplinado afirme que tanto MIGUEL como GUIDO NULE mienten; al respecto expresa:

dice [se refiere a MIGUEL NULE] que la presunta reunión del StarBucks se llevó a cabo simplemente para que ellos conocieran a IVÁN MORENO, a través del supuesto intermediario que era el señor ÁLVARO DÁVILA. Después, en la siguiente declaración, entonces dice que ya no era para conocer a IVÁN MORENO, sino que era para conocer a IVÁN MORENO y hablar de varios temas. En la siguiente declaración dice que ya no era para conocer a IVÁN MORENO y hablar algunos temas, sino para que IVÁN

MORENO pidiera 2 áreas de servicios, para su familia, en la concesión Bogotá — Girardot. Y lo último que dice, entonces, es que ya no era para conocerlo, sino también para pedirle las estaciones, sino que también era para las pretensiones económicas futuras que tenían ellos en el Distrito, es decir, para pedirles un trato generoso para la adjudicación de los contratos posteriores que se dieron a cabo en la malla vial. Será que un testimonio de esos es creíble. Primero dice una cosa, después otra, después otra y después otra, corroborado por el señor GUIDO NULE. Mire las contradicciones del señor MIGUEL NULE, señor procurador

344-345

Ante este reproche hecho por el disciplinado debe advertirse que el testimonio de MIGUEL NULE siempre ha sido armónico, el que no lo ha sido es el de GUIDO NULE. Pero, se pregunta el despacho ¿las contradicciones de GUIDO NULE son tan protuberantes que demuestran la mendacidad de los testigos? o ¿por lo menos generan una duda que debe resolverse a favor del investigado? Para darle respuesta al interrogante planteado, se debe verificar en qué es disidente y armónico en el testimonio de GUIDO NULE, para determinar si las contradicciones dadas son esenciales o accidentales. Lo disidente entre el testimonio ante la Procuraduría y la Corte, es que en la primera manifestó que la solicitud de las estaciones de gasolina las había hecho NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS en la reunión sostenida en Miami y en la Corte manifestó que antes de un encuentro sostenido con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en Bogotá el senador no había hecho petición alguna. Sin embargo, en el testimonio rendido en la Corte indicó que: «estábamos ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE, IVÁN MORENO y yo, en el sitio anteriormente mencionado, donde simplemente fue una reunión social para conocernos donde el señor DÁVILA hace el puente de relación entre el señor MORENO y nosotros, no se

tocan temas en concreto hasta donde yo recuerdo»346 [Negrilla fuera del texto original]

343





89

es decir que para el momento de rendir el testimonio en la corte tenía fallas de memoria en cuanto a los detalles particulares sucedidos en la reunión en Miami. Sin embargo las declaraciones son coincidentes en el lugar, fecha y el modo en que se llevó la reunión en Miami. También es coincidente en que en las dos versiones GUIDO NULE afirma que supo de la petición que hacía el disciplinado de las estaciones de gasolina, variándolas de tiempo. Sin embargo, ya se afirmó en líneas anteriores que el tema central de la reunión era para afianzar la relación entre los NULE y los MORENO, y que un tema secundario de la reunión fue la solicitud de las estaciones de gasolina. Al no ser un tema principal de la reunión se entiende que GUIDO NULE tenga imprecisiones de recordación. Esta diferencia no alude entonces a circunstancias esenciales del encuentro sino a un aspecto accesorio o secundario que no disminuyen su poder de convicción, pues coinciden y se complementan en lo fundamental. Conforme a lo expuesto, para el despacho aparece probado, con grado de certeza, que desde la primera reunión en Miami el disciplinado le solicitó a MIGUEL y GUIDO

NULE la entrega de las llamadas, para esa época, zonas de uso exclusivo. Pero ¿cómo supo entonces NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de la existencia de lo que él llamó zonas de uso exclusivo? Recuérdese que para el mes de junio del 2008 LUZ

STELA ALZATE y LUCY DE MORENO ya habían visitado las instalaciones de la concesión Bogotá—Girardot, en donde se informaron, con OMAR MOGOLLÓN, de la CCO, pues estaban interesadas en ese negocio. OMAR MOGOLLÓN, como ya se señaló, había empezado a trabajar con la unión temporal Transvial en junio del 2008, y la reunión en Miami se llevó a cabo entre el 4 al 6 de julio del 2008. Por tanto, el primer contacto de LUCY DE MORENO con la concesión Bogotá—Girardot, que se dio con OMAR MOGOLLÓN y MIGUEL NULE, tuvo lugar entre el 1 de junio al 3 de julio del 2008, ya que MIGUEL NULE viajó a Miami el 4 de julio del 2008. El despacho infiere entonces que LUCY LUNA tuvo conocimiento de la reunión que su esposo sostendría con los NULE, y, ante el interés que tenía en la negociación de esas zonas, le dio a conocer a su esposo de las gestiones que estaba adelantando, para que intercediera ante los NULE. Ello explicaría porque NÉSTOR IVÁN MORENO

conocía de ese tema, lo que derrumba el argumento de la defensa, que al respecto señala:

se dice que la esposa del senador fue en dos oportunidades [a las oficinas de la Concesión Bogotá—Girardot] El senador nunca supo que su esposa había estado donde los NULE, señor procurador, jamás lo supo. Lo supo cuando estalló el escándalo, no lo supo antes

347 […] ¿por qué no lo supo? por varias razones, una.

Porque tenemos otra concepción distinta de lo que es la relación de pareja, sabemos que tenemos esposa pero que no tenemos esclava. Nosotros no le estamos pidiendo cuentas a nuestra señora

348 […] y esa ha sido la relación de pareja del

347



90

senador MORENO con su esposa349

[…] porque se respetan sus espacios, porque esos son los matrimonios modernos, donde no hay dependencias ni económicas, donde hay afecto, pero no hay sometimiento

350 […] nuestras esposas a veces hacen

cosas sin que nosotros lo sepamos y nos enteramos después, porque son actos intrascendentes, actos que no llevan, señor procurador, ninguna malicia, ni llevan condiciones extraordinarias

351 […]

Tal afirmación no es cierta, ya que desde julio del 2008, mucho antes de que se diera a conocer a las autoridades competentes esta situación, NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS ya sabía de la existencia en la concesión Bogotá—Girardot de lo que él, para ese momento, llamaba zonas de uso exclusivo, información que tenía su esposa, por lo que, conforme a las reglas de la experiencia, es dable inferir que dicha información se la suministró su conyugue, LUCY DE MORENO. Es oportuno precisar que algunas de las empresas del llamado grupo NULE hacían parte de la compañía concesión autopista Bogotá — Girardot S.A, sociedad que estaba conformada, según lo afirmó JOSÉ GNECCO ROLDÁN, gerente de la concesión, de la siguiente manera: «MNV S.A tenía el 12.5%, GAS KPITAL S.A tenía el 12.5%, ALEJANDRO CHAR CHALJUB tenía el 25%, ÁLVAREZ & COLLINS S.A tenía el 25% y VERJEL

CASTELLANOS tenía el 25%»352-353

, Las firmas MNV S.A y GAS KPITAL eran empresas del llamado grupo NULE. La petición que hizo IVÁN MORENO ROJAS tenía entonces como contraprestación que los NULE recibieran un mejor trato de la administración del Distrito Capital y, eventualmente, se le entregaran nuevos contratos. De esta manera el despacho confirma, ahora con grado de certeza, que entre el 4 al 6 de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE

MARINO; en dicha reunión el señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL

MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO

que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual su grupo tenía empresas que hacían parte de los concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de IVÁN MORENO

ROJAS, LUCY DE MORENO.

6.2.3.5 Reuniones de LUZ STELLA ALZATE con OMAR MOGOLLÓN

349





Este dato es coincidente con su declaración del 9 de agosto de 2011. Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11, folio 2746, pista 1, minuto 3:33 a 3:58.

91

Con ocasión del encuentro de Miami, se decidió continuar con el posible negocio planteado por LUCY DE MORENO, pero ya no como un negocio en donde las dos partes podían obtener un beneficio. La nueva propuesta implicaba cederle las zonas de uso exclusivo a LUCY DE MORENO, bajo unas condiciones irrisorias, con la promesa que si se hacía así el llamado grupo NULE tendría un trato preferencial en la contratación de Bogotá. De esta manera se continuaron las reuniones entre LUCY DE MORENO y los NULE en las oficinas de la empresa de la Concesión Bogotá—Girardot durante el 2008. Este hecho lo reconoce OMAR MOGOLLÓN, quien al respecto manifestó:

Posterior a la primera visita todo se coordinó a través de mí [la sostenida con MIGUEL

NULE]. Se acordó hacer una visita de terreno, yo la hice con la doctora LUZ STELLA

ALZATE. Yo no me acuerdo qué fecha exacta ni cuantos días después de eso, pero

eso no pasó mucho tiempo, fuimos un solo día, medio día y recorrimos los sitios donde posiblemente quedaban los centros de operaciones únicamente la doctora LUZ

STELLA ALZATE y yo354

En la misma declaración, precisando mejor la fecha dijo: «yo me imagino que es junio, julio y agosto de 2009, creo yo, yo tenía que hacer una avanzada con respecto a los interesados del terreno que quisieran comercializar con combustible. Yo simplemente lo que hacía era de pronto señalar o mostrar los sitios de lo que se iba a montar allí»

355.

Con base en esa declaración, en el auto de citación a audiencia se había afirmado que dicha reunión se habían adelantado en el 2009. Sin embargo, con la prueba practicada en la etapa de juicio, se pudo precisar que esa reunión se llevó a cabo en el segundo semestre del 2008, así se desprende de la declaración de LUZ STELLA

ALZATE, quien, en relación con la duración de los encuentros entre LUCY DE MORENO

y la concesión Bogotá—Girardot, aclaró que estas iniciaron más o menos en mayo del 2008 y finalizaron a inicios del 2009356 y de OMAR MOGOLLÓN quien afirmó que había recibido por primera vez a LUZ STELLA ALZATE en la concesión Bogotá—Girardot a mediados del 2008, ya que había trabajado en la unión temporal Transvial de junio a diciembre de 2008357 y que conoció a LUCY DE MORENO y a LUZ STELLA

ALZATE entre julio a agosto del 2008, al respecto dijo:

A LUZ STELLA la conozco en el mes de julio—agosto del 2008, nos conocemos por un tema comercial de unos lotes de la doble calzada de Bogotá—Girardot, nos vimos en varias ocasiones para hablar netamente del tema comercial y no me he visto más con ella y no tengo ninguna relación con ella. Ella averigua mi teléfono y me llama

358

[…] yo tenía un desacuerdo entre el 2008 o 2009, pero estoy seguro que es el 2008 porque es la fecha de vinculación de mi empresa a Transvial y desde ahí MIGUEL me

354






92

pidió que le colaborara con el tema de los terrenos de los centros de operaciones de la doble calzada Bogotá—Girardot para el tema de arriendo

359

Como ya se dijo anteriormente, la primera reunión se llevó a cabo a finales de junio o principios de julio del 2008 y esta segunda reunión se llevó poco después, como lo señala OMAR MOGOLLÓN, es decir que se adelantó entre los meses de julio a agosto del 2008. MIGUEL NULE, sobre este tema, manifestó: «También la atienden el doctor OMAR

MOGOLLÓN BRIÑEZ, quien lleva al sitio de las zonas de uso exclusivo a la representante de los MORENO, la señora LUZ STELLA»360.

LUZ STELLA ALZATE, en su declaración, precisó que antes de la reunión sostenida con FRANCISCO GNECCO, fue con el señor MOGOLLÓN a reconocer las zonas de uso exclusivo; al respecto dice: «antes de eso [se refiere a la reunión con FRANCISCO

GNECCO] fui con el señor MOGOLLÓN a la vía a conocer o a reconocer ese lote que yo había visto y otro que estaba a, más o menos, a la altura de Fusa, o sea, dos proyectos similares que se iban a desarrollar dentro de la concesión»

361.

De esta manera se precisa las fechas de las visitas a las CCO dadas en el auto de citación a audiencia, en este auto se había dicho:

Lo anterior tiene sentido, si se observa que la segunda reunión sostenida en la residencia de IVÁN MORENO ROJAS fue a finales de 2008, y que en ella fue donde se concretaron las visitas de LUCY DE MORENO a la oficina de MIGUEL NULE, las cuales iniciaron un mes después de esa reunión de finales del 2008, es decir a inicios del 2009, pero las visitas a las zonas de cesión se llevaron a cabo, al parecer, a mediados del 2009

362 Después de la segunda visita, se realizó, según lo expresó OMAR MOGOLLÓN BRIÑEZ, una más, a la que no asistió LUZ STELLA ALZATE; sobre estos hechos informó:

Posteriormente [a la visita a las zonas de cesión] se avanzó en el tema y la doctora LUCY hizo otra visita en presencia mía en la cual yo la atendí directamente en conjunto con el doctor MIGUEL NULE, eso fue en las oficinas del sexto piso de la carrera 11 con calle 93 A 85. Únicamente esas dos veces visitó la doctora LUCY las oficinas y se habló netamente de la parte comercial del terreno como tal […] Esa reunión fue muy corta, demasiado corta, yo creo que duró 30 minutos escasos. Los que intervinieron en la reunión fueron el doctor MIGUEL NULE, la doctora LUCY y OMAR

MOGOLLÓN363

Este hecho es confirmado por LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ, quien respecto a esta segunda reunión relató que fue:

359





Confrontar folios 696 y 697 del cuaderno 3 de la actuación.

93

Como mes o mes y medio [después de la primera reunión] o algo así

364 […] en la

segunda ya si fue programada […] en ese tiempo más o menos entre mes y mes y medio. Me dijeron pues que […] ella se iba a acercar nuevamente

365 […] el ingeniero

MIGUEL NULE me había comentado de que […] le recordara el tema que tenía que hablar en la concesión que era el de las estaciones de gasolina

366-367

Reafirmando la existencia de estas reuniones MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, puntualizó:

conocí en la oficina a la esposa del doctor IVÁN, la señora LUCY DE MORENO, me la presentó un funcionario de la empresa, el señor OMAR MOGOLLÓN, que fue la persona que designó el señor MIGUEL NULE para que estuviera pendiente de todas las diligencias necesarias para el tema de las gasolineras con la doctora LUCY. Me la presentaron en la oficina de MIGUEL NULE como la esposa del doctor IVÁN MORENO y que era la persona que iba a estar al frente de las gasolineras y con la que habría que suscribir o ella decía con quién había que suscribir lo de la cesión de las estaciones de servicio. En la oficina la vi dos veces, una vez cuando me la presentaron y otra vez posterior

368

Por tanto, lo que aparece probado con grado de certeza, es que el acercamiento a la concesión Bogotá—Girardot lo inició LUZ STELLA ALZATE, persona que trabajaba para LUCY DE MORENO, hacia junio del 2008; que en el mes de julio del 2008 se reunieron en Miami MIGUEL y GUIDO NULE con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y ÁLVARO DÁVILA

PEÑA, fecha en la que IVÁN MORENO ya conocía de la CCO existentes en la concesión Bogotá—Girardot, y en cuya reunión les solicitó a los NULE esas zonas. A partir de ahí, antes de las reuniones en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA y en la casa de los MORENO, se hizo una visita de campo, hacía el mes de julio—agosto de 2008, a las CCO y una reunión en las oficinas de la concesión Bogotá—Girardot, en donde estuvieron presentes MIGUEL NULE, OMAR MOGOLLÓN y LUCY LUNA.

6.2.3.6 Reuniones posteriores en Bogotá, en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA

y la casa de los MORENO

Respecto de estas reuniones la defensa asegura que no existieron y que no hay en el expediente prueba de su ocurrencia. Corresponde verificar entonces si le asiste o no razón a la defensa.

364




De manera coincidente hizo ese relato en su testimonio ante la Corte Suprema de Justicia. Confrontar folios 9 y 10 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 368


94

6.2.3.6.1 Fecha y lugares de la reunión

6.2.3.6.1.1 Versión de ÁLVARO DÁVILA PEÑA ÁLVARO DÁVILA PEÑA negó que se hubieran adelantado estas reuniones, al señalar que:

No he tenido reuniones familiares, ni su esposa o compañera permanente en el lugar de residencia del doctor IVÁN MORENO. Ni en la casa de habitación de alguno de los familiares de él

369 […] yo jamás concerté reuniones entre los señores NULE y el

senador IVÁN MORENO, ni en el exterior, ni en Colombia, ni en mi casa, ni en la casa de Teusaquillo, ni en ningún otro lugar

370

6.2.3.6.1.1 Versión de MIGUEL NULE A la llegada a Bogotá, para concretar el negocio de las gasolineras, se reunieron nuevamente IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE y GUIDO NULE; sobre este hecho MIGUEL NULE declaró lo siguiente:

Las siguiente tres reuniones fueron: una en la casa de ÁLVARO DÁVILA en Bogotá, en su apartamento; otra en la casa de Teusaquillo del señor IVÁN MORENO ROJAS, en las dos asistieron ÁLVARO DÁVILA, IVÁN MORENO ROJAS y yo. Todas para tratar de ayudarme, ÁLVARO DÁVILA con el tema de las estaciones de gasolina, puesto que eso no dependía de mí y debíamos darle un manejo discreto y cauto […] Esto se da en el 2009

371 […] La siguiente reunión es en la casa de los MORENO ROJAS en el barrio

Teusaquillo, ÁLVARO DÁVILA me cita pero no alcanza a llegar, puesto que era DÁVILA quien siempre me informaba que IVÁN MORENO ROJAS quería hablar conmigo, era el enlace con los MORENO. No llegó a la reunión y estábamos LUCY, esposa de IVÁN, FRANCISCO GNECCO y yo

372 Obsérvese que en la declaración rendida en la Procuraduría MIGUEL NULE, aunque habla de tres reuniones, nunca manifiesta en qué orden se dieron, esto lo viene a precisar en el testimonio que rindió ante la Corte Suprema de Justicia. Igualmente afirmó que a la reunión en donde estuvo con FRANCISCO JOSÉ GNECCO no estuvo ÁLVARO DÁVILA. MIGUEL NULE sostuvo en la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

Existieron tres reuniones más en las cuales estuvo el senador al frente mío, la segunda fue en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA (después de haber adjudicado a mi grupo dos contratos por un monto de 180.000 millones) en esa reunión se habló del tema de la gasolinera y de otros temas personales […] en esa reunión estuvimos los tres DÁVILA, IVÁN MORENO y yo. Tercera. En la casa de Teusaquillo, es la casa donde IVÁN MORENO tiene su sede política. En una ocasión encontré a su padre. Supongo que es la casa de ellos, la fecha no la recuerdo pero hubo dos reuniones en esa casa, una, de hecho, posterior a la de la reunión con DÁVILA en su apartamento y la otra posiblemente también. Las fechas fueron entre julio del 2008 a abril del 2009, entre tres y cuatro meses entre la última reunión y la reunión en el apartamento de DÁVILA […] Preciso, cuanto menos una de las reuniones fue después a la de ÁLVARO

369





95

DÁVILA en su apartamento, la otra pudo haber sido antes, sin embargo un referente claro es que dos reuniones, la de la casa de DÁVILA y la última, que se hizo en presencia de una cuarta persona, el señor FRANCISCO GNECCO, fueron posteriores a la adjudicación de contratos de la malla vial de Bogotá

373

La adjudicación de los contratos de malla vial fue hecha el 26 de diciembre de 2008374, por tanto la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA fue después de esta fecha, es decir a finales del 2008 o principios del 2009. La última reunión fue en la casa de los MORENO, en el mes de marzo o abril del 2009, de aquí que MIGUEL

NULE afirme que las reuniones fueron en el 2009. Estas circunstancias de tiempo, modo y lugar las ratifica MIGUEL NULE nuevamente en su declaración del 13 de diciembre del 2010, en donde afirmó:

En ese lapso de tiempo recordaré que hubo una reunión en el apartamento de DÁVILA donde estaban IVÁN MORENO y ÁLVARO DÁVILA, ahí me dice, nuevamente, que quiere que le asigne las zonas públicas de uso exclusivo. Posteriormente hay dos

reuniones para el mismo propósito en la casa de su familia en Teusaquillo. Las

solicitudes cada vez son más fuertes e intimidatorias, hasta el punto de

manifestar que no pongamos en riesgo nuestra relación empresa—Distrito por

unas simples zonas públicas de uso exclusivo375


Nótese que el testigo está seguro que fueron tres reuniones, una en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA después de la adjudicación de la licitación de la malla vial, es decir después del 26 de diciembre de 2008, una última en la casa de los MORENO y otra que en esa misma casa pero que no precisa si fue la primera reunión o la segunda, es decir si fue antes o después de la reunión en el apartamento de ÁLVARO

DÁVILA. Indica, igualmente, que a una de ellas asistió FRANCISCO JOSÉ GNECCO

ROLDÁN y MAURICIO GALOFRE. El encuentro tuvo las siguientes características, según el dicho de MIGUEL NULE:

La hora, nueve de la mañana, estuvo presente FRANCISCO GNECCO ROLDÁN, la fecha

no la recuerdo ni el día, pero fue posterior a la reunión de Miami. Da fe de eso MAURICIO GALOFRE, jefe de licitaciones, y además mi conductor JOSÉ SIMANCA […] [MAURICIO GALOFRE] me esperó en el carro ya que no tenía la confianza para ir a hablar con IVÁN MORENO

376 […] En esta reunión IVÁN fue enfático y estuvo casi

molesto por nuestra negativa a la entrega, a lo cual FRANCISCO GNECCO me apoyó diciendo que conversara eso con la concesión Bogotá—Girardot, y que dilatáramos el proceso de entrega de las zonas de uso exclusivo pero que podíamos recibir a LUCY DE MORENO en la oficina y que yo podía ir enviando a alguien a que fuera visitando las zonas de estación con quien ella dijera

377 [Negrillas fuera del texto

original] El testigo recuerda que estuvo FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN, pero no la fecha ni el día, también presenta vacíos de memoria respecto al orden cronológico de las

373






96

reuniones, tan solo atina a decir que una de esas fue posterior a la que se adelantara en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA. Por su parte, en la Corte Suprema de Justicia narró:

en esa reunión el señor MAURICIO GALOFRE, jefe de licitaciones del grupo, estuvo esperándome afuera de la casa, ÁLVARO DÁVILA no alcanzó a llegar y FRANCISCO

GNECCO llegó tarde, de manera que antes del comienzo de la reunión estuve solo con la esposa del senador. Hablamos de que tan pronto se firmara el contrato ella se encargaría de visitar el área asignada

378

En el recuerdo de MIGUEL NULE hay unos datos que hay que resaltar, para poderlos contrastar con el dicho de los otros protagonistas de estos encuentros. I. El lapso de tiempo en el que ubica las reuniones es entre julio del 2008 a abril del 2009. II. Está seguro que fueron 3 reuniones, no obstante no precisa su orden cronológico. Está seguro que la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA fue después de la adjudicación de los contratos de malla vial y que la última reunión que se tuvo para tratar este tema fue 3 o 4 meses después en la casa de los MORENO; no recuerda si la otra fue antes o después de la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA. III. Ubica la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA después de la adjudicación de los contratos de malla vial, es decir para finales del 2008 o principios del 2009. IV. Ubica la última reunión en la casa de los MORENO, tres o cuatro meses después de la de ÁLVARO DÁVILA, es decir para marzo—abril del 2009. V. Sostiene que a una de estas reuniones fue FRANCISCO GNECCO y MAURICIO

GALOFRE. Considera que FRANCISCO GNECCO llegó tarde pues tuvo un tiempo para platicar a solas con LUCY DE MORENO, ese es el hecho relevante en la memoria de MIGUEL NULE para concluir que FRANCISCO GNECCO llegó retrasado. Habló con LUCY

DE MORENO de la firma de la minuta del contrato de usufructo. También manifestó que MAURICIO GALOFRE se quedó afuera, en la calle. GALOFRE no participó en esta reunión. Cabe resaltar que a la actuación se allegó el correo electrónico remitido por ÁLVARO

DÁVILA a MIGUEL NULE en el que se anexaba una minuta de contrato de usufructo para el manejo de las estaciones de gasolina, a él nos referiremos en extenso más adelante. A este contrato y a su firma es al que se refiere MIGUEL NULE cuando dice que estuvieron hablando de él con LUCY DE MORENO. El correo fue enviado el 15 de marzo de 2009379, es decir, que la reunión en donde estuvo a solas MIGUEL NULE con LUCY DE MORENO hablando de la firma del contrato acaeció con posterioridad al 15 de marzo, no de otra manera se entiende que se esté hablando de la firma de ese acto jurídico.

378


Confrontar folio 197 del cuaderno 1 de la actaución.

97

6.2.3.6.1.2 Versión de FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN Aclarando la temporalidad de estas reuniones FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN

señaló lo siguiente: «A mediados del año 2008 estando yo en mi oficina, recibí un llamado del señor MIGUEL NULE que me manifestó que quería que yo lo acompañara a una reunión con posibles interesados en las estaciones de gasolina que la concesión proyectaba operar como un servicio adicional a la concesión»380.

Refiriéndose a la manera como tuvo conocimiento de la reunión, manifestó: A finales del 2008, cuando se estaban adelantando la promoción de estos proyectos, MIGUEL NULE me pidió que lo acompañara a una reunión con el senador IVÁN

MORENO quien podía tener alguien interesado en desarrollar el proyecto con nosotros. Yo fui a la reunión y en ésta participó la señora del senador, no recuerdo su nombre, LUCY algo

381 […] La reunión fue durante el segundo semestre de 2008, no

recuerdo la fecha, estoy seguro que fue en el segundo semestre no recuerdo la fecha, y se desarrolló en una casa que según me explicó el senador en esa oportunidad había sido el lugar de habitación de su abuelo, el general GUSTAVO

ROJAS PINILLA, una casa muy bonita382

[…] una casa ubicada en Teusaquillo que según me informó el senador en esa oportunidad es una casa que pertenece y ha pertenecido a su familia

383

Precisando la fecha, indicó en su declaración rendida en la audiencia oral lo siguiente:

En el mes de agosto de 2008 fui invitado por MIGUEL NULE a una reunión en la que asistió el senador IVÁN MORENO en compañía de su esposa para que yo les presentara […] un proyecto de unas estaciones de gasolina que se pretendía desarrollar en el corredor de Bogotá—Girardot. Yo hice la presentación y posteriormente tuve dos reuniones más con ellas en mis oficinas

384

De igual manera lo narró ante la Corte Suprema de Justicia; su versión en esa corporación fue la siguiente:

La reunión se desarrolló a mediados del 2008, no recuerdo la fecha y se desarrolló hacía las 11:00 de la mañana, asistieron además del senador y su señora el señor MIGUEL NULE y yo […] [quien los atendió fue] el senador MORENO directamente. La señora esposa se integró a la reunión algunos minutos después

385 […] yo accedí a

acompañarlo y en el camino el señor NULE me explicó que la reunión era con el senador MORENO, que había manifestado interés en este tema, y que el propósito de la reunión era que yo explicara los detalles de las dos estaciones de gasolina. La reunión se desarrolló en una casa en el barrio Teusaquillo. Según me informó el

380







98

senador a nuestra llegada había sido la casa de habitación del general ROJAS

PINILLA, abuelo del senador386

Este testigo en sus múltiples declaraciones afirmó siempre que a la reunión de la casa de los MORENO habían ido: «MIGUEL NULE, el senador IVÁN MORENO, su señora

esposa y yo»387

-388

. También afirmó que: «la reunión en que yo estuve estaba el señor

MIGUEL NULE y yo. No estaba ni MANUEL, ni GUIDO, ni MAURICIO GALOFRE»389

. Igualmente se refirió a la forma como fue invitado a esa reunión:

Fui invitado a esa reunión de improviso estando yo en mi oficina MIGUEL NULE me llama y me pide que lo acompañe a una reunión con posibles interesados en las estaciones de gasolina, en el trayecto de viaje me explica brevemente que la señora del senador MORENO conoce muy bien el tema de estaciones de gasolina y tiene interés en los proyectos y que se requería que yo se los explicara […] se concluyó que la señora [se refiere a LUCY DE MORENO] asistiría a mi oficina acompañada de sus asesores como en efecto sucedió unos días después

390 […] en esa reunión el

tema se trató de una manera muy general y se acordó una cita posterior para precisar detalles de un eventual negocio para la operación del suministro de combustibles por parte de una empresa experta en el tema liderada por la señora esposa del senador

391-392

Posteriormente, en la ampliación de su testimonio, expresó:

el señor MIGUEL NULE se presentó en horas de la mañana en mi oficina y me informó que tenía algunas personas que podían estar interesadas en ser proveedores u operadores de las eventuales estaciones de gasolina, que por favor lo acompañara a la reunión […] pues yo accedí a acompañarlo a la reunión y en el camino hacia la reunión me informó […] que se trataba del senador MORENO

393

Hecho este recuento, el despacho quiere hacer las siguientes consideraciones: I. El declarante duda respecto a la fecha, la cual considera que fue a mediados del 2008 y posteriormente, en su última declaración, que fue la rendida en este proceso, la ubica en el mes de agosto de 2008. Para llegar a esa conclusión tuvo como dato de recordación, las dos reuniones sostenidas en la oficina de la concesión Bogotá—Girardot con LUCY DE MORENO y LUZ STELLA ALZATE que se llevaron a cabo en el segundo semestre de 2008, como se precisará en acápites posteriores. LUZ STELLA

ALZATE reconoció la existencia de estos encuentros para finales del 2008.

386



Esta versión es coincidente con lo manifestado en la audiencia del 9 de agosto de 2011. Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746, pista 1, minuto 5:30 a 5:56. 389

Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 16:23 a 16:30. 390

Confrontar folios 716 y 717 de cuaderno 3 de la actuación. 391


Esta versión es coincidente con la rendida el 9 de agosto de 2011. Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 2, cuaderno 11 de la actuación, folio 2746 inverso, pista 1, minuto 16:51 a 17:18. 393


99

II. FRANCISCO GNECCO no estuvo en la reunión en donde MIGUEL NULE habló a solas con LUCY DE MORENO del contrato de usufructo, pues esta fue en abril, como se precisó en líneas anteriores. III. En esta reunión MIGUEL NULE nunca estuvo a solas con LUCY DE MORENO, ella se incorporó a esta después de su iniciación. IV. FRANCISCO JOSÉ GNECCO niega que a esa reunión hubiera asistido MAURICIO

GALOFRE. Conforme a las valoraciones hechas, concluye el despacho, con grado de certeza, que a la reunión que asistió FRANCISCO JOSÉ GNECCO, es diferente a la que asistió MAURICIO GALOFRE. Una sucedió en agosto del 2008 y otra después del 15 de abril del 2009, las cuales la memoria de MIGUEL NULE entremescla.

Casa de los MORENO en el barrio Teusaquillo de Bogotá.

6.2.3.6.1.3 Versión de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN MAURICIO ANTONIO GALOFRE anotó que fue testigo de una de las reuniones adelantada por MIGUEL NULE e IVÁN MORENO:

Lo vi una vez [se refiere a IVÁN MORENO ROJAS] que acompañé al doctor MIGUEL

NULE a una casa ubicada, no tengo la dirección exacta, ubicada en Teusaquillo, donde supuestamente vive la mamá del Senador, yo no entré a la reunión porque MIGUEL me pidió el favor de que lo esperara afuera en el carro. Entramos a la casa, MIGUEL y yo, ahí MIGUEL me lo presentó, ellos subieron unas escaleras y MIGUEL me

100

dijo que por favor lo esperara en el carro […] 394

Eso fue algo muy rápido, porque entramos a la casa, MIGUEL le dijo ―senador un primo‖ y después él me hizo señas de

que lo esperara en carro. El senador simplemente me dio la mano y dijo ―hola‖. No

me acuerdo de la fecha exacta. No tengo claridad con la fecha. [Negrillas fuera del texto original]

Esta versión también la expresó en la Corte Suprema de Justicia, allí dijo:

Lo vi [a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] en una ocasión en la casa, creo, de la mamá en Teusaquillo, ahí asistí en compañía de MIGUEL NULE donde él me lo presentó, ellos iban a sostener una reunión a la cual no asistí porque MIGUEL me pidió que

esperara afuera de la casa. Esa reunión fue en el segundo semestre del 2008,

después de agosto, no puedo precisar la fecha395

[…] MIGUEL me pidió el favor de que lo acompañara a una reunión con el senador, pues se iba a hablar de varios temas de negocios que venían en el distrito, negocios de contratación, construcción. En esa oportunidad yo fui con MIGUEL, entramos a la casa, en ese momento apareció el senador, ellos MIGUEL y el senador subieron a un segundo piso y MIGUEL me pidió el favor de que esperara afuera […] cuando MIGUEL me pidió el favor de que esperara afuera yo me fui para la oficina. Yo tenía otras cosas que hacer que había cancelado por la reunión, pero si MIGUEL consideraba que no iba a asistir, yo me fui para la oficina […] yo llegué en el carro con MIGUEL NULE y el conductor JOSÉ

SIMANCAS396


En esa misma declaración, la defensa confrontó a MAURICIO GALOFRE con el testimonio de DARÍO SIMANCA PÉREZ y FRANCISCO JOSÉ GNECCO. DARÍO SIMANCA, conductor de MIGUEL NULE, había manifestado que a su jefe lo había llevado solo a la casa de los MORENO. Ante este interrogante GALOFRE respondió: «Que el conductor no se acuerda, pero yo fui a la casa de la familia MORENO, tanto que la entrada de la casa es como un pasillo y hay una escalera entrando a mano derecha, escalera por la que se subieron MIGUEL y el senador el día que yo fui y que MIGUEL me pidió que lo esperara

afuera»397

. Y en cuanto a la negación de FRANCISCO JOSÉ GNECCO de la participación de MAURICIO GALOFRE en la reunión manifestó: «Yo nunca dije que estuve en la reunión, es más me pidieron el favor de que esperara afuera, y en la primera parte de mi declaración afirmé que no estuve en la reunión y me pidieron el favor que esperara afuera y

yo me fui»398

. Es decir que nunca presenció a FRANCISCO GNECCO. Con él no viajó en el carro. De este testimonio el despacho quiere resaltar lo siguiente: I. El testigo no precisa con claridad la fecha de la reunión, pero asegura que fue con posterioridad a agosto del 2008, lo que confirma que se trata de una reunión diferente a la que asistió FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN.

394


Confrontar folio 166 y 167 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 de copias de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso que se le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 396

Confrontar folios 170 y 171 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 397



101

II. El anterior dato se corrobora con la manifestación de GALOFRE AMÍN quien afirma categóricamente que no viajo en el carro con FRANCISCO JOSÉ GNECCO. III. Confirma la declaración de MIGUEL NULE respecto a que a una de las reuniones lo acompañó MAURICIO GALOFRE. IV. Todo lo anterior indica que a la reunión a la que asistió MAURICIO GALOFRE fue la realizada con posterioridad al 15 de marzo de 2009. V. Que quien los recibió fue el senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, pero que él no presenció la reunión, pues se marchó inmediatamente.

6.2.3.6.1.5 Versión de GUIDO NULE MARINO Por su parte GUIDO NULE afirma que estuvo en una de las reuniones sostenidas en la casa de los MORENO, al respecto dice que él asistió:

a una reunión en una casa en Teusaquillo donde se encontraba el senador MORENO

ROJAS, MIGUEL NULE, FRANCISCO y yo […] No me acuerdo exactamente del tiempo,

me acabo de acordar que también estaba el señor DÁVILA si mal no estoy […] en fin

GNECCO tomó la palabra y acabó la reunión dado que yo personalmente no

participé […] [yo me trasladé] en el carro de ÁLVARO DÁVILA399


Afirma entonces que él no participó en la reunión, pero también se presenta dubitativo sobre sus participantes. Ahora bien, es apenas lógico que si no participó en la reunión mal podría afirmar que quien la terminó fue FRANCISCO GNECCO. Precisando mejor lo sucedido, ante la Corte Suprema de Justicia, relató lo siguiente: «De las tres reuniones que MIGUEL relata estuve en la primera, lo cual he dejado claro en el testimonio [el objeto de esa reunión] era que nosotros entregáramos las estaciones de servicio de la concesión Bogotá—Girardot a quién el doctor MORENO dijera o pidiera»

400.

Afirma que en esa reunión estuvo presente LUCY DE MORENO y que él llegó: «en el

carro de ÁLVARO DÁVILA, con ÁLVARO DÁVILA»401

y señaló lo sucedido en esa ocasión, de la siguiente manera:

En algún momento, posterior a la reunión de Miami, tres o cuatro meses después, MIGUEL manifiesta que a través del señor DÁVILA le llega la petición que el señor IVÁN

MORENO estaba interesado en las estaciones de servicio espacio de descanso de la concesión Bogotá—Girardot, petición que MIGUEL nos manifiesta inmediatamente […] asistimos ese día a la casa del señor IVÁN donde en principio no se encontraba y fuimos con el señor DÁVILA, estábamos los tres, MIGUEL, MANUEL y yo y el señor DÁVILA, la reunión finalmente se dio en la casa en Teusaquillo que era de la madre de los señores MORENO si no estoy equivocado, donde el señor IVÁN MORENO retrasó su presencia por más de 30 minutos yo manifestando siempre mi inconformidad le

399




102

dije al señor DÁVILA, no considero esto conveniente, prefiero irme y en ese momento aparece el señor IVÁN MORENO se sienta en la reunión, reunión a la cual me sentí completamente reacio me paré salí del cuarto o sala donde estamos sentados y quedaron única y exclusivamente MIGUEL y ÁLVARO DÁVILA y el señor MORENO, al culminar la reunión MIGUEL claramente con el señor DÁVILA manifiesta la petición de las estaciones de servicio, escena que se repite dadas declaraciones de MIGUEL del señor GNECCO en otras ocasiones

402

Ante la contradicción presentada entre el testimonio de MIGUEL y GUIDO NULE, la defensa técnica, en esa declaración realizó la siguiente pregunta:

PREGUNTADO. En la declaración del señor MIGUEL EDUARDO NULE en la ciudad de Panamá el 8 de noviembre del corriente año [2010], a folio 4 de la misma, asegura que las siguientes tres reuniones fueron: ―una en la casa de ÁLVARO DÁVILA, en Bogotá, en su apartamento, otra en la casa de Teusaquillo del señor IVÁN MORENO

ROJAS, en las dos asistimos ÁLVARO DÁVILA, IVÁN MORENO ROJAS y yo‖, por qué será señor GUIDO NULE que en esa cita que acabo hacer, esa trascripción referente a quienes asistieron a la casa de Teusaquillo no lo menciona a usted y creo que aquí en esta diligencia usted dijo que concurrió, es más, nos describe la casa. A que se deberá esa discrepancia en ese punto de la declaración y la del señor MIGUEL NULE.

CONTESTÓ: Considero que el señor MIGUEL NULE omite alguno de los personajes en la reunión porque no los ve necesarios en su declaración, sin embargo dejé muy claro en mi respuesta que había sido a la única reunión que había ido

403

De este testimonio el despacho quiere resaltar lo siguiente: I. Que aunque inicialmente afirma que en la reunión estaba FRANCISCO GNECCO, en una declaración posterior en el tiempo, rendida ante la Corte Suprema de Justicia, corrige, sosteniendo que no estaba FRANCISCO GNECCO. II. Que a esta reunión llegó con ÁLVARO DÁVILA, no estando presente en ese momento el disciplinado. Esto explicaría la charla que MIGUEL NULE sostuvo a solas con LUCY DE MORENO y nos situaría en la reunión que se llevó a cabo con posterioridad al 15 de marzo de 2009. III. Que en la reunión como tal no estuvo presente GUIDO NULE, él se salió, quedando en ella MIGUEL NULE, ÁLVARO DÁVILA, LUCY DE MORENO y NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS. Esto explica la razón del porque MIGUEL NULE en sus declaraciones no se refiere a GUIDO NULE.

6.2.3.6.1.6 Versión de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ

La versión de LORENA CRISTINA SUÁREZ RODRÍGUEZ se limita a afirmar que ella, como asistente personal de MIGUEL NULE, le agendó en algunas ocasiones reuniones con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS; al respecto señaló lo siguiente ante la Corte Suprema de Justicia:

402


Confrontar folio 638 y 639 del cuaderno 3 de la actuación.

103

Recuerdo que en una o dos oportunidades me informó que se reuniría con él [con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] una vez casi estoy segura que me dijo que era en la casa de la mamá, en Teusaquillo, que él me confirmaba si era ahí o en otro sitio, para recordarle […] creo que más o menos a finales de 2008, principio de 2009, creo, no recuerdo bien

404 […] [cuando asistía a este tipo de reuniones] siempre [lo hacía]

con su conductor y su escolta, siempre el conductor ha sido JOSÉ DARÍO SIMANCA y escolta fue MAURICIO HORTA

405

Obsérvese que aunque tiene vacíos en la memoria, respecto al tiempo en que se adelantaron las reuniones, asegura que está casi segura que las agendó. Independientemente del tiempo, que no lo puede tener claro pues no participó en esas reuniones, si demuestra este testimonio que esas reuniones se programaron, de donde se puede inferir que efectivamente se llevaron a cabo estos encuentros. Lo que confrontarse con los testimonios arriba valorados, lleva a este despacho a concluir que efectivamente se llevaron a cabo esos encuentros.

6.2.3.6.1.7 Versión de DARÍO SIMANCA PÉREZ Sobre la existencia de estas reuniones SIMANCA PÉREZ manifestó que en dos ocasiones: «me tocó llevar al ingeniero MIGUEL EDUARDO NULE a la residencia de IVÁN

MORENO, que queda en la carrera 15 No 37-36, unas dos veces en esa dirección»406. No obstante, en esa misma declaración, vario su dicho inicial y dijo, refiriéndose a la reunión en la casa de los MORENO: «En el 2009, como entre marzo o septiembre, eso era en horas de la mañana, eso era entre semana, en esta dirección se adelantaron 3 reuniones, dos por la mañana y una por la tarde, durante ese período de tiempo»

407,

versión que varió en la Corte Suprema de Justicia, en donde indicó: «la primera ocasión fue entre marzo y septiembre, si no estoy mal en el 2009, las horas siempre una hora de 7 a 7:30 de la mañana, siempre fueron temprano. La segunda visita no recuerdo, la hora siempre era entre 7 y 7:30 de la mañana, siempre era temprano y la tercera visita fue un poquito más tarde, como a las 8 de la mañana»

408.

El disciplinado y la defensa técnica atacan el valor del testimonio, pues consideran que no es creíble que el testigo sepa con tanta precisión la dirección y que incurra luego en tantas contradicciones, las cuales el deponente las justifica en el olvido. El contenido del testimonio indicaría, para la defensa, que su dicho fue preparado:

Resulta que al señor SIMANCA cuando le preguntaron en la Corte y en la Procuraduría […] ¿usted donde llevó al señor NULE? Lo llevé a la casa de Teusaquillo del senador IVÁN MORENO, carrera 15 número 37-36. Quien va a creer eso señor procurador. Por favor. Quien va a creer en un testimonio de un tipo que se sabe de memoria una dirección

409

404


Confrontar folios 7 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 406





104

Por su parte, la defensa técnica, refiriéndose a este testimonio, dijo: «el señor conductor dice que tiene muy buena memoria […] ahí es donde aparece por primera vez la famosa prueba de confiabilidad del testigo, que es de desconfianza, donde dice precisamente a la dirección tal. Claro, le pusieron ahí, la escribieron, cuando la dirección no les quedó bien»410.

Pues bien, se señaló, en el acápite anterior, que este testigo confunde el año 2009 con el 2008, los sucesos realmente tuvieron ocurrencia en el 2008 y principios del 2009, pero también explicamos la fijación que tiene el deponente con la memorización de las direcciones, lo cual tiene explicación, como ya se expuso, en el oficio del señor SIMANCA, conductor y escolta. Este solo hecho no es suficiente para afirmar que el testimonio de DARÍO SIMANCA fue preparado. SIMANCA PÉREZ además se muestra dubitativo sobre el número de reuniones, inicialmente afirma que fueron dos para luego corregir y decir que fueron 3. Exposición que reiteró ante la Corte Suprema de Justicia: «en tres ocasiones yo lo llevé a la casa del señor IVÁN, eso fue en el 2009, entre marzo y septiembre más o menos,

la fecha exacta no la tengo clara»411

[Negrillas fuera del texto original]. También es impreciso en la hora de las reuniones, primero afirma que fueron dos por la mañana y una por la tarde, para terminar diciendo en la Corte Suprema de Justicia que todas fueron por la mañana. Insiste nuevamente el despacho que la ubicación temporal del testigo es errónea, los hechos, tal como lo refieren los demás declarantes fueron en el 2008. La primera reunión según SIMANCA fue: «Entre marzo, junio del 2009, lo llevé a la

carrera 15 n.º 37-36 queda en Teusaquillo en Bogotá»412

. El declarante tiene una confusión evidente respecto al año y además no aclara a decir con precisión la fecha de la primera reunión. Sobre este encuentro, SIMANCA PÉREZ narró que:

En el carro siempre andaba el señor MIGUEL EDUARDO y mi persona […] Yo parqueé el carro donde estaba la avanzada del doctor IVÁN, afuera en la calle, esperé hasta que salió el señor MIGUEL EDUARDO […] yo lo acompañaba solamente hasta la puerta [a MIGUEL NULE] de entrada y de ahí me regresaba a la camioneta […] la primera vez que fuimos estaba ahí adentro [NÉSTOR IVÁN MORENO] porque yo lo alcancé a mirar cuando uno entra en las escaleras […] Yo acompañaba siempre al señor NULE a la puerta y me regresaba, él me decía ya déjeme aquí

413

Pero después afirma que NÉSTOR IVÁN MORENO no fue quien abrió la puerta, que fue otra persona. Si esto fue así ¿cómo pudo ver a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS? La segunda reunión, según SIMANCA PÉREZ, fue entre julio y agosto del 2009 y tuvo estas características:

410





105

Esa vez sí llegué y no acompañé al señor NULE, sino que me quedé en la camioneta, siempre cuadraba en el mismo lugar no en frente sino al lado de una caseta, siempre en la calle […] MIGUEL NULE entró rapidito […] No sabía si [NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS] si estaba o no […] estaba una o dos camionetas y dos policías, estaban ahí afuera en la calle, no sé si eran los que lo acompañaban a [NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS]414

Para la tercera reunión, según el dicho del mismo deponente, se trasladaron en el carro MIGUEL NULE y él:

yo estaba en la camioneta, estacioné lo mismo que siempre. Me salía y entraba de la camioneta escuchando noticias, estacioné en el mismo lugar, en la calle […] [MIGUEL

NULE] se bajó tan rápido que no dio tiempo de acompañarlo ni nada […] estaban las camionetas parqueadas, vi unos policías, dos policías pero no sé si eran escoltas de [NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS]

415

Manifiesta que en esa ocasión no vio a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. En cuanto a la presencia de MAURICIO GALOFRE en alguna de esas reuniones, manifestó que no se acordaba; la expresión que utiliza para responder es la siguiente: «Que yo recuerde no»

416. Y respecto a FRANCISCO JOSÉ GNECCO niega que

hubiera asistido. Y en cuanto a la reunión llevada a cabo en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, expresó:

[la] reunión [en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA] fue en el 2009, no me acuerdo la

fecha, muchas veces lo llevé al apartamento de ÁLVARO DÁVILA, pero allí, que yo sepa, se reunió una sola vez con IVÁN MORENO ROJAS y esa reunión fue en el 2009,

no me acuerdo la fecha, pero debió ser entre marzo y septiembre de ese año417

[…] Fue [sic] la carrera 4ª Este No 110-21, en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, yo lo llevé una vez, en horas de la mañana […] allá se reunieron el señor MIGUEL

EDUARDO NULE e IVÁN MORENO en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA […] el señor MIGUEL EDUARDO NULE me decía que lo llevara al apartamento de ÁLVARO DÁVILA y primero llegábamos nosotros y más tarde llegaba el señor IVÁN

418

En su declaración en la Corte, respecto a esta reunión, afirmó que esta se había llevado: «Para el 2009 también, no recuerdo la fecha […] [el apartamento de ÁLVARO

DÁVILA] si no estoy mal queda en la carrera 4 este n.º 110-21 […] solo [una] vez me dijo [MIGUEL NULE] que lo llevará donde ÁLVARO que allí está esperando IVÁN, pero no sé cuál

IVÁN sería»419. Lo que contradice su versión inicial en donde había manifestado que

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS había llegado después y que él lo había visto.

414







106

Confirmando la dispersión del deponente en cuanto a ubicación temporal, ante la pregunta hecha por la Corte Suprema de Justicia en donde se le interrogó si esta reunión se había llevado antes, entre o después de las desarrolladas en la casa de los MORENO, contestó: «No recuerdo». Este testimonio, como se ve, está lleno de contradicciones, no precisa ni las fechas, confunde los años, cambia las horas de las reuniones, por lo que no puede tener ningún grado de credibilidad.

6.2.3.6.1.8 Versión de LUIS EDUARDO LEÓN GARZÓN, JUAN NEPOMUCENO ARISMENDI

RINCÓN, SANTOS CORDERO LEÓN, LUIS ALBERTO GIL GUARÍN y JOSÉ ANTONIO

MARTÍNEZ SILVA

LUIS EDUARDO LEÓN GARZÓN, miembro de la UTL de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, conductor esporádico de la familia MORENO, en especial de los padres del disciplinado, a quien los llevaba a citas médicas, cuando así se le solicitaba, afirmó ante la Corte Suprema de Justicia que: «El doctor IVÁN MORENO tenía su conductor principal, JOSÉ MARTÍNEZ. Cuando había necesidad él me decía vamos a la casa de papá,

pero no era a diario, él más que todo era de la casa de él al Senado»420

. Su testimonio indica entonces que no estaba de manera permanente en la casa de los MORENO, en Teusaquillo, ni era el conductor habitual de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Asistía a ese lugar de manera esporádica. Afirmó también que no conocía a MANUEL NULE, MIGUEL NULE, GUIDO NULE, JOSÉ FRANCISCO GNECCO y a OMAR MOGOLLÓN y que no los había visto en la casa de los MORENO

421. Por su parte, JUAN NEPOMUCENO ARISMENDI RINCÓN, quien trabajó dentro del esquema de seguridad de la mamá de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, retirándose del DAS el 31 de diciembre de 2002, afirmó en declaración rendida ante la Corte Suprema de Justicia que: «desde esa época [la de su retiro] hasta la fecha voy periódicamente

allá a la casa MORENO ROJAS, a acompañarla a MARÍA EUGENIA ROJAS, cuando tiene que salir fuera

de la ciudad, de gratitud, porque ya no soy de la nómina de la familia MORENO ROJAS»422

y refiriéndose a sus visitas a la casa de los MORENO, para el tiempo transcurrido entre el segundo semestre de 2008 y primer semestre del 2009, señaló lo siguiente: «No

recuerdo exactamente, de pronto iba y saludaba, y salía», no estaba entonces de manera permanente en la casa de los MORENO. Sostuvo, al igual que el anterior testigo, que no conocía a los NULE ni sabía si habían visitado a los MORENO. SANTOS CORDERO LEÓN, patrullero de la Policía Nacional, quien había sido destinado a prestar seguridad en la casa de los MORENO, en Teusaquillo, rindió testimonio ante la Corte Suprema de Justicia, allí precisó, respecto a sus turnos de vigilancia que:

Los turnos son de 8 horas, las 24 horas en tres turnos, de 6 de la mañana a 2 de la tarde, de 2 de la tarde a 10 de la noche y de 10 de la noche a 6 de la mañana. Nos relevamos en el puesto, el compañero llega y allí nos relevamos, los turnos son

420




107

rotativos, empiezo con el turno de 2 a 10, al día siguiente sigo con el turno de 6 de la mañana a 2 de la tarde y nuevamente vuelvo a las 10 de la noche para terminar turno a las 10 de la mañana, los fines de semana son los mismos turnos, no cambia […] [prestamos el servicio de vigilancia] en la parte externa de la casa, frente a la casa, caminando frente a la casa sin perderla de vista

423

Hecha esa precisión, se le preguntó si había observado en alguna ocasión la presencia de MIGUEL NULE, MANUEL NULE o GUIDO NULE, contestando que: «En la casa nunca los vi […] porque siempre que va alguien, antes de ingresar o timbrar en la casa se anuncia con nosotros, nos preguntan, quien va y nunca recuerdo que se

anunciaran con esos nombres a la casa»424

. Y respecto a FRANCISCO JOSÉ GNECCO y MAURICIO GALOFRE afirmó que los conocía: «por los medios de comunicación, por los mismos hechos de escándalo los nombraron en los medios de comunicación, por fotos o

noticias»425

, pero que nunca los había visto en la casa de los MORENO. Este testimonio no desacredita la existencia de las reuniones, puesto que, al cumplir con turnos de vigilancia, no permanecía todo el tiempo enfrente de la casa, de modo que en una de sus ausencias los NULE pudieron hacer su ingreso. Pero si estaba de turno cuando ello ocurrió, lo más posible es que no lo recuerde, pues, como él lo afirma, no conocía a los NULE. Los tres testimonios analizados en precedencia, tienen en común que, no estaban de manera permanente en la casa de Teusaquillo, de tal modo que el encuentro de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS con los NULE pudo acaecer en algún momento de sus ausencias, que eran además comunes. LUIS ALBERTO GIL GUARÍN, también conductor de la familia MORENO, en declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia, indicó:

Yo llegó a las nueve de la mañana y cumplo con mi obligación de las cosas que haya que hacer, como pagar servicios, tantas otras cosas que salen para uno, voy a mercar, otra cosa que ellos van a salir yo estoy pendiente para transportarlos a donde vayan, salgo de trabajar por ahí a las cinco de la tarde, yo trabajo de lunes a viernes, pero el día sábado a veces también de 10 a 4:00 o 5:00 de la tarde

426

Afirmó en esa misma declaración que no conocía a MANUEL NULE, MIGUEL NULE, GUIDO NULE, JOSÉ FRANCISCO GNECCO y a OMAR MOGOLLÓN y que no los había visto en la casa de los MORENO

427.

423






108

También declaró ante la Corte Suprema de Justicia JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ SILVA, conductor permanente de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien, respecto a su trabajo, refirió: «a donde él fuera [NÉSTOR IVÁN MORENO] yo tenía que transportarlo. Al senado,

reuniones, sede del Polo»428. Y en cuanto al conocimiento de los NULE y sus visitas a

la casa de los MORENO comentó: «pues la verdad nunca los vi por allá en la casa ni recuerdo que nunca hubieran ido

429 […] jamás he visto a los señores NULE ni en la casa de

Teusaquillo ni en ningún otro lado, personalmente»430

.

Estos testimonios tampoco desvirtúan las reuniones sostenidas entre NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS y los NULE, pues sin estar familiarizado con los ocasionales visitantes, las reglas de la experiencia enseñan que no es confiable que recuerden con certeza algún ingreso de los NULE a la casa de los padres del disciplinado. Además, debe resaltar el despacho en relación con todos los testigos analizados en este acápite que para la época de los hechos no se había destapado el escándalo por la contratación en el IDU, de modo que no conocían a los NULE. Así entonces, no es probable que retengan en su memoria a personas no conocidas con quienes habrían tenido un contacto brevísimo y ocasional.

6.2.3.6.1.9 Crítica de la defensa a las contradicciones de los declarantes Ante las aparentes contradicciones de los testigos de cargo, el disciplinado manifestó lo siguiente:

el señor MIGUEL NULE dice que en la reunión de la casa de Teusaquillo estaba el señor ÁLVARO DÁVILA, él y yo. Después en la siguiente declaración dice que estaba el señor GNECCO también y que estaba el señor DÁVILA. Después, en la siguiente reunión, el señor GUIDO NULE dice que el señor DÁVILA no alcanzó a llegar. En la siguiente dice que estuvo presente el señor GNECCO, pero al señor SIMANCA, que es el conductor de los NULE, se le pregunta que si el señor GNECCO estuvo, dice que: a mí no me costa que hubiera estado el señor GNECCO. Y luego entonces el señor gerente de la Concesión de Girardot, FRANCISCO GNECCO, entonces dice el señor GNECCO que a él estando en la oficina el señor NULE le dijo: camine, acompáñeme a la casa de los MORENO, y entonces él se vino en el carro. Y cuando le preguntaron al señor SIMANCA, bajo gravedad de juramento, entonces él dice: no, yo llevé al doctor. ¿iba solo o con el señor GNECCO?. Iba solo. Entonces, primero dijeron que era una reunión. Después dos. Y luego le preguntan al señor SIMANCAS: ¿cuántas reuniones hubo? Y dice que lo llevó tres veces. Y al señor GUIDO NULE le dice que él estuvo en una reunión, pero que no estaba la señora LUCY

DE MORENO, contrario a lo que dice el señor MIGUEL NULE. Y mire la última perlita de esas reuniones. El señor MANUEL NULE le preguntan, bajo la gravedad de juramento, la Corte Suprema de Justicia: ¿Usted conoce al señor IVÁN MORENO? No lo conozco. Lo dice también en la Procuraduría General de la

428




109

Nación, en testimonio. Y en la misma diligencia el señor MIGUEL NULE dice que él estuvo acompañado a su hermano MIGUEL a la casa de Teusaquillo. ¡Qué tal la última perla! Ahora resulta que también estuvo el señor MIGUEL NULE. Y cuando le preguntan en el contrainterrogatorio la defensa, le dice: ¿usted tiene alguna relación con el señor IVÁN MORENO? Dice: no tengo ninguna relación, porque no lo conozco al señor IVÁN MORENO. O sea, en una diligencia ante la Corte Suprema de Justicia el señor MANUEL NULE dice que estuvo en Teusaquillo una vez y dice en dos ocasiones en la misma diligencia que no me conoce. ¿Será que esos son testigos creíbles señor procurador?

431

Por su parte la defensa, en apoyo de lo expresado por el disciplinado, argumentó que en los testimonios de las personas que aseveran la existencia de estas reuniones existen graves contradicciones; al respecto se expresó de la siguiente manera:

SIMANCA […] dice […] que él llevó tres veces a los señores NULE a la casa de los MORENO ROJAS, en una dirección exacta, y cuando le preguntan que con quien iba MIGUEL NULE, dice que solo, pero después aparece el señor GNECCO diciendo que llegó con el señor NULE, y ¿entonces cómo es eso? […] pero aparece GUIDO NULE

diciendo que él también fue432

-433

.

6.2.3.6.1.10 Confrontación de los testimonios El despacho en líneas anteriores procedió a valorar el dicho de cada testigo y luego procedió a confrontar cada versión, observando que el único testimonio que no es creíble es el de DARÍO SIMANCA PÉREZ, en los otros testimonios hay aparentes contradicciones, se reitera, son solo aparentes, pues al hacer una debida interpretación se observa que los testimonios son armónicos y su confrontación arroja nuevas luces sobre los hechos que se investigaron, estos son: I. Que una de las reuniones se llevó a cabo en el mes de agosto del 2008, es decir un mes después de la que se adelantó en Miami. A esa reunión asistieron LUCY DE

MORENO, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO GNECCO

ROLDÁN. MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO GNECCO llegaron juntos a la reunión. II. La adjudicación de la licitación pública de la malla vial se hizo el 26 de diciembre de 2008434, en tal sentido la reunión en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA se hizo con posterioridad a esa fecha, es decir durante los últimos días de diciembre de 2008 o primeros días del 2009, a ella asistieron MIGUEL NULE VELILLA, ÁLVARO

DÁVILA y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. III. La tercera reunión se llevó a cabo con posterioridad a la elaboración de la minuta de contrato de usufructo, el cual fue enviado por ÁLVARO DÁVILA a MIGUEL NULE el 15 de marzo de 2009. Esta reunión se llevó a cabo en la casa de los MORENO y a ella

431



Este mismo argumento lo sostiene en la audiencia del 31 de mayo de 2011. Confrontar audiencia del 31 de mayo de 2011, DVD 2, cuaderno 7, folio 1530 inverso, pista 2, minuto 50:12 a 50:45. 434


110

asistieron MIGUEL NULE, LUCY DE MORENO, ÁLVARO DÁVILA, NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS y GUIDO NULE. Llegaron tarde y juntos ÁLVARO DÁVILA y GUIDO NULE lo que permitió a MIGUEL NULE y a LUCY DE MORENO tener una conversación en privado, en donde se discutió la firma del contrato. GUIDO NULE estuvo en la casa de los MORENO, a ella llegó con ÁLVARO DÁVILA, pero salió de la sala donde se estaba realizando la reunión, por la molestia que le producía la petición que estaba haciendo el senador. MAURICIO GALOFRE se trasladó con MIGUEL NULE a la casa de los MORENO a donde entró brevemente, saludo a NÉSTOR IVÁN MORENO, salió y se regresó a su lugar de trabajo.

6.2.3.6.2 Sobre los temas tratados en las reuniones Respecto al tema tratado en la casa de los MORENO, MIGUEL NULE afirmó: «IVÁN MORENO ROJAS en todas las reuniones que se veía conmigo me exigía la entrega de éstas área de la concesión, lo cual él consideraba algo que yo debía hacer, diciendo ―como pones en riesgo todo por unas simples estaciones‖ si eso no dependía de mí y él decía que

sí dependía de mí»435. Sostiene MIGUEL NULE que en una de las reuniones IVÁN

MORENO le había expresado: «que más que un negocio grande por su tamaño era de vital importancia por lo que significaba para su esposa, quien se encargaba de manejar esa

empresa»436.

Igualmente se refirió a lo sucedido en la casa de ÁLVARO DÁVILA. Dijo que en ese lugar se habló:

[de] los contratos de las áreas de uso exclusivo, vehementemente me pidió [NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS] que accediéramos a entregarle las dos áreas de uso exclusivo de la concesión de forma comercial las cifras de las que se hablaron a mi juicio eran gratuitas, me ofrecieron 2.000.000 mensuales por cada zona. El valor de un predio como ese, que además debía ser avalado en su entrega por el INCO era de al menos 25.000.000 cada uno […] IVÁN MORENO siempre utilizó términos tales como: por qué poner en riesgo todo lo que hay en el Distrito por unas simples áreas de uso exclusivo

437

También MAURICIO ANTONIO GALOFRE confirmó esto, al decir: «Lo que me constaba a mí era que el senador estaba interesado en la concesión Bogotá—Girardot le cediera dos estaciones de servicios proyectadas en la vía para su esposa, esa era uno de los temas a

tratar y otro las contrataciones en el Distrito»438. FRANCISCO GNECCO ROLDÁN por su parte dijo:

en la reunión realmente no se discutió sobre ese negocio sino fue más una reunión de generalidades, pero posteriormente sí esta señora y una asesora de ella que sabía bastante del negocio de combustibles asistieron a mi oficina en dos o tres

435





111

ocasiones para enterarse de cuál era el proyecto439

[…] en esa reunión el tema se trató de una manera muy general y se acordó una cita posterior para precisar detalles de un eventual negocio para la operación del suministro de combustibles por parte de una empresa experta en el tema liderada por la señora esposa del senador

440

De forma coincidente lo hizo en la Corte Suprema de Justicia, en donde dijo que la reunión había sido:

muy cordial y muy general, se habló de temas de poca trascendencia y cuando expliqué en qué consistían las estaciones de gasolina, el senador propuso que se profundizara en ello en una reunión posterior a la que asistiera su señora, que estaba presente en ese momento, y así fue. A esa reunión asistió el senador, su señora esposa, el señor MIGUEL NULE y yo

441 […] En el desarrollo de la reunión, el señor

MIGUEL NULE me pidió que le explicara al senador y su señora en qué consistían esos proyectos, yo hice una explicación de lo que ya mencioné, mostré unos planos de ubicación, y unos anteproyectos arquitectónicos, y una vez terminé mi explicación el senador propuso la reunión que ya mencioné, no hubo discusión sobre ningún aspecto adicional a los temas generales de ubicación y diseño arquitectónico de las zonas de descanso. No hubo discusión alguna sobre la forma de vincularse al proyecto, yo diría que ni siquiera una manifestación clara de que se hubiera tomado una decisión en ese sentido, todo quedó supeditado a una reunión posterior en la cual se profundizara sobre el proyecto

442

El hecho de que todas las declaraciones suministradas por FRANCISCO JOSÉ GNECCO

ROLDÁN sean coincidentes, le dan un peso relevante a su dicho, el cual es mucho más fuerte si se aprecia que es coincidente con otros testimonios entre ellos el de LUZ STELLA ALZATE. De esta manera, lo que inicialmente fue un acuerdo para procurar un mejor trato y buscar adjudicaciones de contratos en el Distrito Capital, se convirtió en una presión hecha por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al grupo NULE, a quien le empezó a decir que ponía «en riesgo todo» si no accedía a la entrega de esas áreas de concesión. Pero además, el despacho quiere resaltar que el motivo de estas reuniones no fue únicamente el de las cesiones de las zonas de uso exclusivo, sino que también en ellas se trataron temas relacionados con la contratación del distrito. Sobre las pretensiones económicas que se trataron en esas reuniones nos referiremos más adelante.

6.2.3.6.3 Otras críticas probatorias a la existencia de estas reuniones Sobre la credibilidad de estas reuniones la defensa señaló, acudiendo a la explicación dada por los NULE de la primera reunión sostenida en Miami, que: 439




Confrontar folios 151 y 152 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

112

el señor GUIDO NULE, de manera perversa, [manifiesta que la primera reunión se hizo en Miami] para que no nos conocieran, porque éramos muy conocidos en Colombia. Y entonces uno dice, ¡ah!, ese es el argumento. Y si ese es el argumento, entonces por qué razón después si hacen reuniones en Colombia. Es que si ya tenemos decidido entre nosotros que las reuniones van a ser en el exterior, para qué […] después de que hemos definido eso por seguridad de todos, entonces vamos a hacer reuniones en Bogotá, y lo que es más grave, en la casa de los padres del senador MORENO, eso no tiene sentido

443

Contraria a la apreciación dada por la defensa, lo que observa el despacho es que las reuniones sostenidas entre los NULE e IVÁN MORENO nunca se hicieron en lugares públicos y siempre fueron reservadas, precisamente para que nadie pudiera tener conocimiento de ellas. Este tipo de reuniones reservadas las hicieron para no delatarse. Además, la defensa técnica, como un argumento adicional de la inexistencia de estas reuniones, aduce que los NULE estaban acostumbrados a grabar todas sus conversaciones, pero de los encuentros con el disciplinado no hay una sola grabación:

uno se sorprende, señor procurador, unos señores que estaban diciendo que el senador MORENO les exigía a ellos coimas, les exigía porcentajes ¿dónde están las grabaciones del señor MORENO? ellos que tenían ese proyecto, que lo habían decidido, que dicen que se reunieron tanta veces, que estaban dispuestos a hacerlo, que además confiesan que grababan a todo el mundo, precisamente con el argumento de que eran víctimas ¿dónde está? y no puede estar porque esos hechos no sucedían

444

A pesar de que estos sucesos adolecen de grabaciones no por ello se desvirtúan los encuentros. Dentro de las diligencias existe abundante material probatorio que acredita la existencia de las reuniones. No solo se cuenta con el testimonio de MIGUEL NULE VELILLA, sino también con el de GNECCO ROLDÁN, ANTONIO GALOFRE, GUIDO NUELE y LORENA SUÁREZ, los que son coincidentes, tal como se ha analizado a lo largo del proceso y absolutamente creíbles para el despacho. De esta manera el procurador general de la Nación llega a las siguientes conclusiones: entre agosto del 2008 a marzo del 2009, se realizaron tres encuentros en Bogotá entre los NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS: I. El primero de los encuentros fue en el mes de agosto de 2008 en el que estuvieron presentes LUCY DE MORENO, IVÁN MORENO ROJAS, MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO

JOSÉ GNECCO ROLDÁN y se llevó a cabo en la casa de la familia MORENO, ubicada en la carrera 15 n.º 37-26. II. El segundo encuentro se llevó con posterioridad al 26 de diciembre de 2008, fecha de la adjudicación de los contratos de malla vial, en el apartamento de ÁLVARO

443



113

DÁVILA PEÑA, ubicado en la carrera 4.ª este nº 110-21, en donde estuvieron ÁLVARO

DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. III. La tercera reunión tuvo ocurrencia después del 15 de marzo de 2009, fecha en la que ÁLVARO DÁVILA PEÑA le envió a MIGUEL NULE la minuta del contrato de usufructo de las CCO, a ella asistieron MIGUEL NULE, LUCY DE MORENO, ÁLVARO DÁVILA, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y GUIDO NULE. Llegaron tarde y juntos ÁLVARO DÁVILA y GUIDO NULE lo que permitió a MIGUEL NULE y a LUCY DE MORENO tener una conversación en privado, en donde se discutió la firma del contrato. GUIDO NULE

estuvo en la casa de los MORENO, a ella llegó con ÁLVARO DÁVILA, pero salió de la sala donde se estaba realizando la reunión, por la molestia que le producía la petición que estaba haciendo el senador. MAURICIO GALOFRE se trasladó con MIGUEL

NULE a la casa de los MORENO a donde entró brevemente, saludo a NÉSTOR IVÁN

MORENO, salió y se regresó a su lugar de trabajo. IV. En estos encuentros se actualizó la solicitud de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a MIGUEL NULE VELILLA para que el grupo NULE le entregara las CCO de la concesión Bogotá—Girardot.

6.2.3.7 Reuniones de LUZ STELLA ALZATE con FRANCISCO GNECCO

Después de la reunión de agosto en la casa de los MORENO, LUZ STELLA ALZATE se reúne con FRANCISCO GNECCO; sobre este hecho GNECCO expresó:

La primera reunión [con LUCY DE MORENO] se desarrolló algunos días después de la cita ya mencionada [la reunión en la casa de los MORENO en el mes de agosto] y la otra, aproximadamente, un mes después. Ambas fueron en mi oficina en la carrera 11 n.º 93 A 85, en esas reuniones se revisaron los diseños, se escucharon observaciones y sugerencias de la asesora y en ambas ocasiones ellas manifestaron mucho interés en el proyecto pero no concretaron nunca una propuesta para su ejecución. Como conclusiones podría decir que se revisaría en más detalle los estudios de mercado y ellas hablarían con MIGUEL NULE sobre los detalles de cómo sería el negocio

445 […] yo atendí personalmente a la señora esposa del senador

quien visitó las oficinas acompañada de una asesora que conocía bastante bien este

negocio pero nunca materializaron una propuesta de asociación y al preguntarles

yo sobre ello manifestaron que el acuerdo lo harían directamente con los

NULE446


Precisó que a esas reuniones asistieron LUCY DE MORENO, su asesora, es decir LUZ

STELLA ALZATE, ROSEMBERG GRANADOS y él. La existencia de estas reuniones fueron ratificadas por el testigo en la declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia; en esa ocasión, su testimonio fue el siguiente:

Como ya mencioné hubo dos reuniones a la que asistió la señora esposa del senador, acompañada de una asesora cuyo nombre no recuerdo, que conocía

445


Confrontar folio 727 y 728 del cuaderno 3 de la actuación.

114

bastante del negocio de estaciones de gasolina. En las dos ocasiones se profundizó en los detalles del proyecto y en ambas oportunidades pregunté cuál era el interés concreto de ellos y cómo visualizaban una posible alianza o negocio, en ambas oportunidades ellas manifestaron estar muy interesadas en operar esas estaciones, pero también dijeron que los detalles del negocio los definirían con el señor NULE. Ante esta circunstancia y viendo que no se avanzaba en concretar algo de esas reuniones, delegué la atención de estas señoras en un ingeniero de la oficina ROSEMBERG GRANADOS para que las acompañara, si era necesario, al sitio y les aclarara cualquier inquietud adicional que tuviera y no juzgué necesario invertir más tiempo en esto, pues para mí no había nada concreto, que estuviesen proponiendo

447

La fecha del encuentro con FRANCISCO GNECCO es corroborada por LUZ STELLA

ALZATE, quien, en su declaración ante la Corte Suprema de Justicia, depuso: «Después de la visita con el señor MOGOLLÓN a finales del 2008, tuvimos una reunión [con] el doctor FRANCISCO GNECCO, la señora LUCY LUNA y yo, en las oficinas de la concesión calle 93 con 11 en la oficina del doctor GNECCO»

448.

Estos hechos los narra LUZ STELLA ALZATE de la siguiente manera: «después nos reunimos con él gerente de la concesión, que era o es, no estoy segura, el doctor GNECCO y pues él nos mostró que se había desarrollado previamente el diseño de un proyecto que,

efectivamente, tenía estación de servicio y tenía restaurante»449

. Y con posterioridad a esta reunión se dio una más, según el dicho de LUZ STELLA ALZATE, quien la relata de la siguiente manera:

Después, digamos, de esa reunión [se refiere a la primera sostenida con FRANCISCO

GNECCO] […] teníamos otra reunión con el señor GNECCO, el señor GNECCO me dice que él no me puede atender, pero que me va a atenderé el señor ROSEMBERG, no recuerdo el apellido, y entonces él me entrega, como lo mencione anteriormente, copias de los planos

450

ROSEMBERG GRANADOS, sobre esta reunión depuso:

Recuerdo el hecho de la visita de las señoras pero no puedo afirmar si era la señora o no del señor IVÁN MORENO porque no tengo ningún documento público o algún video que me permita saber que era la señora del señor IVÁN MORENO. Lo discutido con ellas fue lo que yo llevaba adelantado en términos de estudios técnicos para el desarrollo de los proyectos, eso fue en realidad el motivo de la reunión que me delegaron con las mencionadas señoras […] Eso ocurrió en las oficinas de la concesión Bogotá—Girardot de la época, porque hoy en día son otras. Eso fue en las salas de reuniones de las oficinas, a mí me llamaron, me presentaron con las señoras y me dispuse a explicarles el proyecto, el señor FRANCISCO GNECCO nos presentó, fecha exacta no recuerdo, pudo ser a finales de 2008 o principios de 2009

451

447






115

En conclusión, las reuniones adelantadas entre LUCY DE MORENO y los NULE, de las que tuvo pleno conocimiento NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y pleno interés, como acaba de quedar demostrado, se llevaron a cabo durante el segundo semestre de 2008 y principios del 2009, de las cuales estuvo enterado el disciplinado, lo que derrumba nuevamente la versión de la defensa según la cual el senador no tenía conocimiento de la actividad comercial que adelantaba su esposa. Tan es así que FRANCISCO GNECCO en su declaración afirmó: «en lo que a mí me consta […] el conocimiento que él tuvo [NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS] fue un conocimiento muy general, que correspondió a lo que yo presenté»

452.

De otra parte se aclaran las fechas de estos encuentros, respecto a los que la defensa había señalado:

[la procuraduría] acomoda […] las fechas a su antojo, que es más grave todavía, que la procuraduría tenga el descaro de acomodar una fecha

453 […] el señor MIGUEL

NULE y el señor JOSÉ DARÍO SIMANCA, conductor de él, dicen, en sus testimonios, que esas reuniones se llevaron a cabo en el 2009. Ahí está consagrado en las declaraciones, que esas se llevaron a cabo en el 2009

454.

[…] en varios pasajes [del auto de citación a audiencia] el procurador general, mediante un escandaloso y reprochable proceso de interpretación, adecua la versión del testigo al interés de obtener una manifestación contraria a mis intereses

455[…] y

cuando todo demostraba que lo que ellos estaban diciendo los habían cogido en la trampa, señor procurador, entonces ustedes salieron a su auxilio a enmendarles la

mano a los señores NULE456

[…] todos declaran [los NULE] que es el 2009, lo dice

MIGUEL NULE […] lo dice GUIDO NULE, lo dice el señor SIMANCA, lo dice GNECCO457

[…] Usted […] enmienda la plana, y entonces dice, no, no, a pesar que ellos dicen eso, eso no fue en esa fecha, eso fue en el 2008. Y entonces esa enmendada de la plana no es, señor procurador, […] no es de buena fe, no es buscando la verdad, es buscando un efecto jurídico ¿cuál es el efecto jurídico? probar la calumnia […] de los señores NULE […] Hay que enlazar esas falsas reuniones con los contratos 071 y 072, que adjudicaron en el 2008, señor procurador

458 […] si las reuniones son, como dicen los NULE, en el

2009, entonces ya están adjudicados los contratos 071 y 072. Y entonces no es cierto que están dando contratos los señores MORENO a cambio de unas estaciones de gasolina

459 […] Falta a la verdad, contra todo testimonio, precisamente cuando

ellos dicen que es en el 2009 y usted corre la fecha para ponerla en el 2008460

452

Confrontar audiencia del 9 de agosto de 2011, DVD 1, cuaderno 11, folio 2746, pista 1, minuto 8:28 a 8:36. 453



Confrontar cuaderno original del incidente de recusación folio 8. 456






116

Ahora en el fallo, con la prueba practicada en el juicio, se han podido apreciar de mejor manera las fechas dadas por los testigos y se ha tenido una mejor visión del iter de la conducta endilgada, lo que precisa mejor las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

6.2.3.8 Minuta del contrato y su firma Para finales del 2008, MIGUEL NULE le propuso informalmente a los miembros de la junta directiva de la concesión que se le entregara las CCO a la esposa de NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS; Sobre este punto FRANCISCO GNECCO refirió que:

A finales del 2008 el señor MIGUEL NULE propuso [a los miembros de la junta directiva de la compañía concesión autopista Bogotá-Girardot S.A] se entregara la operación de estas estaciones de gasolina a una firma especializada en el tema conformada por la señora del senador IVÁN MORENO y otras personas que tenían experiencia y podían operar las estaciones

461 […] MIGUEL NULE insistía en la conveniencia de

entregar a un tercero el negocio y de hecho solicitó se les permitiera a ellos disponer de uno de los lotes

462.

MIGUEL NULE había mencionado el interés de la señora del senador quien según manifestaba él, tenía conocimiento y experiencia en este campo y podía tener interés en ser el operador de estas estaciones. Esa propuesta de entregar a un tercero la operación no era de mayor interés de los demás miembros de la concesión o mía como gerente, pues teníamos la idea de que la operación la podía desarrollar sin ningún inconveniente la concesión directamente

463

MIGUEL NULE, por su parte, afirmó que él le solicitó a: «la concesión Bogotá—Girardot que accediera a esa pretensión pero esta no tuvo eco debido a que la suma de la que

hablé era pírrica en relación con la expectativa de negocios del grupo»464

. Y refiriéndose a las personas de la junta de la concesión con las que había hablado personalmente, afirmó que lo había hecho con CARLOS COLLINS «hablé en particular con CARLOS

COLLINS no fue en la formalidad de la junta»465 para consultarle la cesión de las CCO, quien se negó a ello; sobre estos hechos, CARLOS COLLINS señaló:

el doctor MIGUEL NULE, que sin ser miembro de la junta directiva era reconocido como uno de los socios de la empresa, en alguna ocasión llevó no una propuesta formal pero si manifestó que él necesitaba que se le aprobara que se le cediera las zonas de uso exclusivo […] a un negocio que tenía el doctor IVÁN MORENO o su señora […] habló más de la señora que del doctor IVÁN MORENO, para poner unas bombas, unas estaciones de gasolina, a la cual yo, personalmente, me opuse. Yo dije: no señor, por qué se va a ceder eso. Y la cosa quedó allí, o sea, ante mi negativa y fui apoyado tal vez por el doctor VERGEL no se volvió a hablar del asunto. Inclusive no fue una propuesta formal a la junta directiva, estábamos antes de la reunión de la junta directiva, estaba el doctor GNECCO también. Y se hizo esa propuesta y yo me negué. Yo dije no. No había ninguna razón por la cual nosotros

461




Confrontar folio 144 y 145 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 465

Confrontar folio 585 del cuaderno 3 de la actuación

117

fuéramos a ceder eso. Sobre todo porque no se habló de ninguna contraprestación económica sino que ceder. Yo dije que no

466

Quedó claro entonces que el tema no se tocó formalmente en la junta directiva, sino que se les comentó a los miembros de la junta directiva que se encontraban en ese momento, que eran CARLOS COLLINS y ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ, en presencia del gerente, FRANCISCO JOSÉ GNECCO. Respecto a la fecha de esa solicitud de MIGUEL NULE, CARLOS COLLINS indicó que esta fue a: «finales de 2008 o principios de 2009, una cosa así»

467. Aclarando la

participación de ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ en esa conversación, sostuvo el testigo lo siguiente: «Cuando yo digo que me apoyó [ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ] de pronto estoy siendo inexacto, no me […] desautorizó, porque ha podido, como ellos eran prácticamente un grupo entre ellos, el grupo de los NULE con el grupo de VERGEL y CASTELLANOS, en ese […] aspecto no se fue el doctor VERGEL directamente con los NULE»

468.

El dicho de este testigo es coincidente con el que expuso en la Corte Suprema de Justica. Ante esa corporación expresó:

En una reunión de la junta de Bogotá—Girardot, se presentó MIGUEL NULE que usualmente no iba a estas juntas, a pedir que se aprobara la cesión de la parte de las bombas de gasolina al señor IVÁN MORENO, en términos generales, no recuerdo que haya mencionado a la señora sino al señor IVÁN MORENO como deseoso de que se le dieran las zonas exclusivas de la concesión al señor MORENO. Como MIGUEL

habló de ceder a título gratuito yo me opuse a la mencionada operación pues me parecía que se estaba regalando un activo de la concesión, después de una corta discusión, MIGUEL abandonó la junta, repito, no conozco al senador IVÁN MORENO y solo sé que MIGUEL llegó con el cuento que había que darle las zonas a IVÁN MORENO

y yo le pregunté cuánto va a pagar y me dijo que era a título gratuito, a lo cual yo respondí que no aceptaba que se regalaran los activos de la concesión en la cual yo tenía el 25%. Repito que al señor MORENO no lo conozco y mucho menos pude oírle esa petición

469

Refiriéndose al contesto de la petición, dijo: «no recuerdo las palabras exactas del señor MIGUEL NULE pero el contexto era que él tenía que hacerle ese favor al señor IVÁN

MORENO para arreglar problemas que tenía en sus contratos, de todas maneras MIGUEL no dio mucha explicación al respecto y cuando se le negó la posibilidad sencillamente abandonó el lugar»

470.

466




Confrontar folios 46 y 47 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso que la Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, bajo el radicado 34282. 470

Confrontar folios 47 y 48 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso que la Corte Suprema de Justicia le adelanta a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, bajo el radicado 34282.

118

Pero no fue solo CARLOS COLLINS quien se negó a la entrega de la CCO, también lo hizo ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ

471, punto al que FRANCISCO JOSÉ GNECCO ROLDÁN

se refiere en los siguientes términos:

cuando MIGUEL NULE llevó el tema a la junta manifesté que no existía una

propuesta clara y ante la desestimación de la propuesta MIGUEL NULE propuso que se les asignara a ellos una estación para desarrollar con estos señores y que la otra siguiera en cabeza de la concesión. Esta propuesta tampoco tuvo ningún eco

472 […]

Más que oponerse lo que siempre se le manifestó es que no era claro cuál era el negocio que se estaba proponiendo, tanto de mi parte como del doctor CARLOS

COLLINS y ALFONSO VERJEL eran quienes se negaron a estas propuestas473

[…] Él [MIGUEL NULE] trató de persuadirme muchas veces sobre este tema durante todo ese lapso del segundo semestre del 2008 y primero del 2009, sin que yo cambiara de posición pues no veía claro el negocio como lo he dicho varias veces

474

Estos hechos los ratificó en su declaración del 9 de agosto de 2011, en esa oportunidad dijo:

yo recuerdo muy bien cuando tanto el doctor COLLINS como el doctor VERJEL se opusieron a esa propuesta que hacía MIGUEL NULE, lo tengo muy presente

475 […] en

ese momento la propuesta que llevó MIGUEL NULE era una propuesta muy gaseosa […] no explicaba realmente en qué consistía la cesión que él proponía, más que oponerse […] se desestimó. La propuesta no fue considerada seriamente

476

Posteriormente aclaró que la petición de MIGUEL NULE no se hizo formalmente en la junta directiva, sino que fue previo a la iniciación de una de sus sesiones en donde se tocó el tema477:

fue en una reunión previa a una junta directiva478

[…] MIGUEL NULE no era miembro de la junta, pero en algunas ocasiones se presentaba al inicio de estas para hablar temas específicos con los otros accionistas, estas conversaciones no eran propiamente sesiones de junta directiva, por esta razón no hacen parte de las actas

479

La defensa para desvirtuar la credibilidad de los anteriores testigos, refiere que ALFONSO VERGEL HERNÁNDEZ, en declaración que rindió ante la Corte Suprema de Justicia había negado la solicitud hecha por MIGUEL NULE de entregar las CCO. Lo que manifestó VERGEL HERNÁNDEZ ante la Corte Suprema de Justicia fue lo siguiente: 471










119

la concesión tiene dos zonas llamadas CCO para atención de usuario de la vía como zonas de descanso, información turísticas, atención a los usuarios. Recuerdo que en algún momento se discutió la posibilidad de poner adicionalmente a los servicios exigidos, locales comerciales para venta de comida y estaciones de servicio de gasolina. No recuerdo si se aprobó pero siempre se consideró una opción buena para aumentar los ingresos de la concesión, pero nunca se concretó ningún proyecto definitivo al respecto, es más, y recordando que no soy abogado, recuerdo que tuvimos nuestras dudas, sobre la viabilidad jurídica de esos proyectos, relacionadas en que pudiéramos construir esos locales

480 Manifestó igualmente que no había tenido conocimiento que NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS tuviera interés en las CCO y cuando se le preguntó respecto a si MIGUEL NULE

VELILLA en alguna de las reuniones de junta directiva de la concesión Bogotá—Girardot había propuesto cedérselas a IVÁN MORENO ROJAS contestó «No, que yo me

acuerde […] no recuerdo»481. Esta respuesta dada por este testigo no excluye la

posibilidad de que estas solicitudes se hubieran dado, simplemente manifiesta que no se acuerda. No es un no categórico, simplemente manifiesta que no se acuerda. El despacho deriva de esa respuesta que efectivamente el testigo ha olvidado el hecho. Pero ese olvido no tiene la contundencia para desvirtuar la existencia de la petición hecha por MIGUEL NULE, la que fue presenciada y recordada por los otros tres intervinientes en la reunión, MIGUEL NULE, FRANCISCO GNECCO y CARLOS

COLLINS. Se prueba entonces, con grado de certeza, que esa solicitud de MIGUEL

NULE efectivamente se hizo a los miembros de la junta directiva de la concesión Bogotá—Girardot. Ahora bien, en cuanto al testimonio de JOSÉ JAVIER CASTELLANOS

482, quien afirma no haber oído a MIGUEL NULE hacer esa petición, ello se explica ya que él no fue participe de ese encuentro y por tanto de la solicitud hecha por MIGUEL NULE. Ante la anterior negativa, MIGUEL NULE tomó, según él lo manifestó: «la decisión de proponer separar las dos zonas de uso exclusivo predeterminadas, una de Bogotá a Fusagasuga y otra de Fusagasuga a Girardot; dado que a nosotros nos correspondió ejecutar la obra de Bogotá a Fusagasuga accedí a firmar un contrato con los MORENO a título gratuito. Esta decisión la tomo autónomamente»483

Punto que coincide con lo depuesto en la Corte Suprema de Justicia, en donde narró:

en mi condición de accionista principal del grupo familiar IGK (conocido como grupo NULE) tomé la decisión de firmar unilateralmente un contrato pasando por encima de la junta directiva de la concesión que estaba conformada por dos miembros nuestros

480



Confrontar folios 137 a 151 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 483


120

y dos ajenos (MANUEL NULE, GUIDO NULE, ALFONSO VERGEL y CARLOS COLLINS) utilizando el contrato suscrito entre una empresa contratada por la concesión y nuestro grupo, para desarrollar la mitad de las actividades de las mismas […] con este criterio procedí a ordenar la firma de este contrato para la cesión de zona de uso exclusivo Bogotá—Fusagasuga, la cual era de mi grupo, esto consultado con mis asesores jurídicos CAMILO PÉREZ y ÁLVARO DÁVILA, quien además de amigo de IVÁN

MORENO fungía de asesor mío y de mis hermanos484

Posteriormente, en declaración que rindiera el 19 de julio del 2011, dentro del proceso que para ese momento se le seguía a SAMUEL MORENO, afirmó:

el señor IVÁN MORENO […] su esposa hizo negocios con nosotros, pero que después se echó para atrás, hay un contrato firmado, no solo un contrato firmado, sino un correo donde habla del contrato LUZ STELLA ZAPATA [sic] habla del contrato, el contrato se firmó, se firmó, pues, efectivamente bajo la premisa de que tan pronto el INCO aprobara eso, ellos procederían

485

Ante la Corte Suprema de Justicia, MIGUEL NULE precisó: «procedí a firmarlo [el contrato de usufructo] ante la insistencia de ÁLVARO DÁVILA, quien me dejó saber que el

senador MORENO estaba molesto»486

. Confirmando lo expuesto por MIGUEL NULE, GALOFRE AMÍN manifestó:

A raíz de esa oposición por parte de los socios de la concesión y teniendo el grupo NULE un 50% de la concesión, pues al Grupo NULE le correspondía una estación, si eran dos estaciones y ellos tienen el 50% pues le correspondía una estación, la solución que se planteó era que sobre la que se podía hacer una cesión era la que le correspondía a nosotros o al grupo NULE. Esto se le puso de conocimiento al senador, él insistía que tenían que ser las dos, pero finalmente el grupo NULE no tenía sino manejo sobre una. Eso fue idea de MIGUEL NULE

487

En cuanto al interés de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en la firma de este contrato, este testigo afirmó: «En varias reuniones a las que yo asistí el doctor DÁVILA hacía referencia al interés que tenía el doctor IVÁN MORENO con el tema de las estaciones y de que era importante firmar rápido el contrato de cesión pues estaba muy interesado»488.

Respecto a la existencia del contrato, FRANCISCO GNECCO refirió que: «Recuerdo que MIGUEL NULE en alguna oportunidad sí llevó a la concesión un contrato en las épocas en que estaba promoviendo esa idea, pero no fue más allá de eso. El llevó un contrato […] no lo leí. Fue un documento que se llevó a una reunión pero no fue revisado ni él tenía un

modelo de contrato»489

-490

. Sobre ese contrato, MIGUEL NULE anotó lo siguiente:

ÁLVARO DÁVILA me envía de su correo electrónico el modelo de contrato que debo firmar para con los espacios en blanco ser llenado. Lo firma LUIS RAFAEL

484


Confrontar declaración del 19 de julio de 2011, DVD, cuaderno 12, folio 3074, pista 2, minuto 56:16 a 56:54. 486





Esta versión es coincidente con la que rindió en la Corte Suprema de Justicia. Confrontar folio 155 del cuaderno 46 de anexos, que corresponde al cuaderno 20 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

121

MONTERROSA, representante legal de MNV una de las firmas que conforman la Concesión Bogotá—Girardot. Esto no satisfizo a IVÁN MORENO ROJAS y sigue a través de ÁLVARO DÁVILA diciéndome que se iba a dañar la relación

491

En cuanto a la participación de ÁLVARO DÁVILA en la elaboración del contrato, GALOFRE AMÍN enfatizó que él era el encargado:

de redactar el contrato de cesión, también de recordar a los socios del grupo NULE de que era necesario firmar este contrato de cesión. A mí personalmente en alguna ocasión que estuve en su oficina me dijo que MIGUEL se había comprometido a firmar este contrato de cesión y se estaba demorando que por favor estuviera pendiente de que lo firmaran

492

Declaración que concuerda con lo manifestado por OMAR MOGOLLÓN, quien al respecto dice:

el modelo de adquisición del predio, arriendo o concesión, era un tema que lo trabajaba una oficina jurídica para la cual estaba contratada. El valor y los términos de duración de determinados sitios, o lotes también iban dentro de la figura jurídica.

Vi un modelo general que lo hizo la oficina de servicios jurídicos que le prestaba

servicios al GRUPO NULE. La asesoría jurídica de eso la prestaba era DÁVILA que

queda en la calle 93 A con autopista493


Al ponérsele de presente la minuta que obra a folio 188 del cuaderno 1 de la actuación, indicó: «es la misma, es un modelo general que se debería firmar con quien se hiciera negocio sobre los lotes en mención»

494.

Dentro de la actuación se cuenta con copia del correo del que hace mención MIGUEL

NULE; en él se dice lo siguiente:

Migue Te mando el texto del contrato que hemos preparado para que uds llenen espacios en blanco. Abrazos, Álvaro Dávila.

495

La autoría de este correo es reconocida por ÁLVARO DÁVILA, quien al respecto dice:

el señor MIGUEL NULE me solicita dentro del marco de un contrato de asesoría legal, remunerado por horas, la elaboración de un formato de contrato de arrendamiento que le es enviado a su correo electrónico […] nos limitamos a enviar un formato para el diligenciamiento por parte del cliente de todos los espacios en blanco que se refieren a las partes, la ubicación, la duración del contrato, la remuneración, la forma de pago e inclusive a las direcciones de notificaciones de las partes

496

491






Confrontar foli 292 del cuaderno 2 de la actuación.

122

De igual forma fue adjuntada a la investigación copia del contrato sin llenar497, el cual fue reconocido por ÁLVARO DÁVILA como el que le envió a MIGUEL NULE, pero aclaró:

No intervenimos en ninguno de los trámites precontractuales ni en la celebración del contrato ni en la ejecución si fue que se firmó. Así que no conocíamos las partes contractuales y resulta obvio que si éramos los abogados de los NULE y estábamos elaborando un contrato para ellos, si hubiéramos sabido previamente quienes eran las partes del contrato las habríamos incorporado en la minuta que enviamos en ese correo

498

Sin embargo, esa excusa va en contra de las reglas de la experiencia. Cualquier abogado mínimamente competente antes de elaborar cualquier minuta les solicita a sus clientes que le suministren todos los datos necesarios del negocio jurídico a desarrollar, para no incurrir en errores. ÁLVARO DÁVILA sabía para qué era el contrato. Enviada la minuta esta fue diligenciada posteriormente por MAURICIO GALOFRE y firmada por LUIS RAFAEL MONTERROSA, tal como lo afirmó MIGUEL NULE ante la Corte Suprema de Justicia, allí dijo:

la minuta del contrato la envío ÁLVARO DÁVILA a través de su correo personal a mi correo, posteriormente se lo entrego a mi funcionario para que se lo pase a LUIS

MONTERROSA, quien lo firma llenando los espacios en blanco de acuerdo a los nombres que le da la oficina de ÁLVARO DÁVILA, LUIS MONTERROSA lo firma por mi grupo y lo envía a la oficina de ÁLVARO DÁVILA. Coincide esto con el momento de ruptura entre la administración distrital y nosotros. ÁLVARO DÁVILA mantiene el original

499

MAURICIO GALOFRE refiriéndose a la preexistencia de la minuta del contrato, señaló:

Si la conocí, me la pasó el doctor MIGUEL NULE que se la había enviado el doctor ÁLVARO DÁVILA para que la diligenciáramos con los datos de nosotros a nombre de MNV y fuera firmada por el representante legal de la misma, no tengo ahora mismo fechas, el representante legal de MNV el señor LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO

500

[…] Este contrato lo conocí porque me lo entregó MIGUEL NULE para que llenara los espacios en blanco y se lo entregara para que lo firmara LUIS RAFAEL MONTERROSA. MIGUEL me lo entregó como el contrato que había mandado ÁLVARO DÁVILA para el tema de las estaciones de servicio que había que, de las que estaba pendiente el doctor IVÁN MORENO ROJAS […] Yo llené la parte pertinente a las empresas de nosotros con los datos de la empresa MNV y se lo entregué a LUIS RAFAEL

MONTERROSA para que lo firmara como representante legal de la misma501

Por su parte, LUIS RAFAEL MONTERROSA, en relación con la firma del contrato, depuso que:

497






123

en calidad de representante legal de MNV S.A. suscribí un contrato de usufructo de algunas zonas para uso de unas estaciones de gasolina. El contrato de cesión me lo llevaron a mi puesto de trabajo, creo que fue MAURICIO GALOFRE o MIGUEL NULE […] Eso fue para los meses de entre mayo y agosto de 2009. Miré la minuta no vi ningún acto fuera de lo formal y procedía a suscribirlo. El contrato se lo llevó el señor MAURICIO GALOFRE o MIGUEL NULE no recuerdo muy bien, y no supe más del contrato […] Recuerdo que su objeto era el usufructo de unos terrenos para la construcción de unas estaciones de gasolina, no recuerdo el valor ni tampoco recuerdo el nombre de la persona que suscribía en calidad de la otra parte

502 […] En relación con la

minuta que me ponen de presente [se refiere a la que obra del folio 188 al 196 de la actuación] puedo manifestar que la que firmé estaba totalmente diligenciada, no recuerdo al detalle para poder decir si es igual a la que se me pone de presente

503

Este testimonio coincide con el que rindió en la Corte Suprema de Justicia, en donde precisó que, para el segundo semestre de 2009, MIGUEL NULE le pidió que firmara un contrato para ceder las áreas de usufructo para estaciones de gasolina. Manifestó que no se acuerda quien era la persona que firmaba de la otra parte; al respecto dijo:

[MIGUEL NULE VELILLA] me solicitó firmar un contrato para unas estaciones de gasolina, eso fue aproximadamente en el segundo semestre del año 2009 […] el contrato me lo llevaron a mi escritorio y yo lo suscribí por la instrucción del señor MIGUEL NULE […] no recuerdo muy bien el cuerpo del contrato, recuerdo que era para la cesión de unas áreas para unas estaciones de gasolina, tampoco recuerdo quién era la persona que firmaba de la otra parte, tenía un objeto, un plazo que no recuerdo cuál era y no recuerdo más, no recuerdo si tenía precio […] recuerdo que estaba lleno en su totalidad, no recuerdo que tuviera espacios en blanco […] cuando yo firmé estaba pendiente la firma de la otra parte […] la persona la cual pasó por mi escritorio para que yo lo firmara, no recuerdo si fue MAURICIO GALOFRE o alguna de las asistentes, se lo llevaron supuestamente para la firma de la otra parte y no supe más de este contrato

504

Que se hubiera firmado con MNV S.A. no asoma ilógico, pues fue un esfuerzo que hizo MIGUEL NULE para acceder a las peticiones, hechas bajo presión, de NÉSTOR

IVÁN MORENO, frente a la negativa de la junta directiva de entregar las CCO. Ante esta situación, MIGUEL NULE decidió separar las CCO y hacer firmar un contrato de usufructo al gerente de MNV S.A., el cual no se formalizó debido al rechazo de la Junta. Aunque RAFAEL MONTERROSA afirma que no leyó el contrato y que no supo cuál era la otra parte, esto lo hace seguramente con el propósito de no ser comprometido en los hechos, lo cierto es que acepta haberlo signado. Por su parte, LUZ ESTELLA ALZATE afirmó que no tuvo conocimiento de la existencia de ese contrato, ni que LUCY DE MORENO hubiera hecho alguna propuesta a la concesión Bogotá—Girardot; sobre si se hizo un propuesta, dice: «Ninguna, yo por lo menos no, pues, no fui conocedora de que LUCY hubiera hecho alguna propuesta, digamos,

lo que yo hacía era presentarle todo los informes a LUCY y no estoy segura de que LUCY

502

Confrontar folio 664 del cuaderno 3 de la actuación 503


Confrontar folios 30, 31 y 32 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

124

hubiera presentado ninguna propuesta»505

[Negrillas fuera del texto original]. Y respecto a la existencia de la minuta dijo:

digamos que hipotéticamente si podríamos hablar de que, como era un contrato de arrendamiento, o mejor dicho, como era una zona para arrendar y no para vender, se podía contemplar la alternativa de hacer un contrato de usufructo, pero que yo sepa nunca [se firmó el contrato] o por lo menos yo no participé en la realización de algún documento que se presentara para firmarlo con la concesión

506

Al ponérsele de presente la minuta que obra a folio 188 a 196 de la actuación, manifestó: «entiendo que estos son modelos de contrato que se estilan normalmente dentro de una […] operación, digamos, que se vayan a desarrollar en virtud de un

arrendamiento de un establecimiento de comercio»507

. Indicó, sin embargo, que ese contrato nunca fue conocido por ella en su actividad de asesoría a LUCY DE MORENO. De la versión de LUZ STELLA ALZATE, el despacho quiere resaltar la apreciación que hace la testigo de este tipo de contrato, la que es de gran importancia, pues siendo ella conocedora del negocio atina a decir que este es normal dentro de esa actividad comercial. No se trataba de una venta, sino de un arrendamiento de un lote, para, como lo dice la minuta, destinarlo a la construcción y operación comercial de una estación de servicio mixta —líquido y gas—. Además, en su declaración rendida ante la Corte Suprema de Justicia, señaló:

Normalmente lo que se estila, en este tipo de negocios, es que uno construye usufructúa y en compensación de eso se estiman unas ganancias que compensan el valor de la construcción, porque es a determinado número de años, para eso se corren modelos financieros que determinan si el proyecto es viable […] por ley se deben construir dentro de las concesiones centros certificados de operación y adicionalmente centro de atención para los transportadores, en algunos casos se contemplan proyecto de gran envergadura como la construcción de restaurantes, talleres de mecánica rápida, centros de parqueo de grúas y ambulancias, pero eso depende lo grande que sea la concesión y de lo que manejen como tráfico en promedio diario, que son los TPD, es el número de vehículos que pasan por la concesión en un día, entonces de acuerdo a esos TPD se construyen o se manejan proyectos para la atención a los usuarios

508

Estas versiones son contrarias a las que trató de hacer valer la defensa, cuando afirmó:

Cuando regresan […] se da cuenta esta persona, que sí es una experta en eso, que sabe cómo son las cosas, que descubre en el sitio que la están tramando

509 […]

cuando LUZ ESTELLA ALZATE, no la esposa del senador, señor procurador, se da

505




Confrontar folio 224 y 225 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 509


125

cuenta que no se sabe que es de los NULE, y que no es de los NULE, lo que podemos decir es que no era nada de ellos, no era nada porque la carretera no es de ellos es pública

510 […] entonces los señores NULE, que habían trufado, que habían estafado

[…] a millones de colombiano en mesas de dinero […] también trataron de hacerlo allá, señor procurador general de la Nación

511

El negocio era, según la versión de LUZ STELLA ALZATE, viable, pero existían aún algunos vacíos en su estructuración. Ella nunca dijo que las estuvieran estafando, como equivocadamente señala la defensa. De otra parte, LUZ STELLA ALZATE niega conocer la minuta que se le puso de presente, pero a pesar de tal afirmación y de indicar que nunca mantuvo correos con el llamado grupo NULE y de no conocer a LUIS RAFAEL MONTERROSA, en la actuación obra un correo electrónico, en el que se lee lo siguiente:

De: ―Luz Stella Alzate‖<[email protected]>

Para: ―luis rafael Monterrosa-concesionario‖ <[email protected]>

Enviado: martes, 16 de junio de 2009 12:25 p.m.

Asunto: CONTRATO CONSTRUIR EDS EN LA VARIANTE MELGAR-GIRARDOT. Doctor Monterrosa: Nuevamente me dirijo a usted, para que me pueda direccionar en relación con el contrato firmado entre la concesión Bogotá—Girardot y la empresa INVERPROYECTOS DENSILL, para la construcción de una estación de servicio en la variante Melgar—Girardot. Como le comenté en mi mail pasado, yo estoy encargada por la empresa para solicitar todos los permisos para iniciar las obras de la construcción y recibir la documentación por parte de la concesión para iniciar los trámites respectivos. Su secretaria me sugirió escribirle la semana pasada y como le manifesté estoy pendiente de sus instrucciones para saber con quién me debo reunir para solicitar estos documentos y conocer del proyecto. Me puede contactar al celular 314-2995078. Mil gracias por su ayuda, LUZ STELLA ALZATE MARTINEZ

512

Sobre este correo la deponente, ante la Corte Suprema de Justicia dijo que:

Yo no envié ese correo, mi correo lo clonaron más o menos como hacia mediados del año 2009 o algo así, no pude volver a acceder a mi correo, de hecho me tocó volver a abrir otro correo personal […] nunca pude volver a acceder a mi correo, entonces supongo que alguien lo clonó […] No sé quién pudo tener interés en clonarlo, ni tuve ni he tenido relación con el señor LUIS RAFAEL MONTERROSA, la

510




126

empresa Inverproyectos Densill es una sucursal de una sociedad extranjera, donde yo aparezco como representante legal suplente, y que se dedica, entre otras, al montaje y operación de estaciones de servicio que es mi actividad

513

El destinatario de este correo, LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, se refirió a este en su declaración ante la Corte Suprema de Justicia: «Este correo exactamente no lo recuerdo, pero sí recuerdo que en alguna ocasión me llegó un correo electrónico relacionado con el tema de las estaciones, me lo envío una señora, yo no sabía quién era, lo dejé pendiente y no recuerdo haberle dado trámite al contenido del correo»

514.

Que ella afirme que no conoció el contrato y que le fue clonado el correo que demostraría que sí lo conocía, es, en sentir de este despacho, un mecanismo para protegerse, encubriendo de esta manera a los esposos MORENO LUNA. La prueba que obra en el proceso demuestra que ella acompañó a LUCY DE MORENO a la concesión a las reuniones con MIGUEL NULE, FRANCISCO GNECCO y OMAR

MOGOLLÓN, lo cual acepta, y que fue encargada de los trámites del contrato cuyo propósito creó una empresa a fin de ocultar la participación de NÉSTOR IVÁN

MORENO, su esposa y ella directamente en el usufructo de los terrenos. Va en contra de las reglas de la experiencia creer que un desconocido le hubiese clonado el correo electrónico para enviar el mensaje a LUIS RAFAEL MONTERROSA, con el cual se evidencia la firma del contrato, como lo ha sostenido MIGUEL NULE. Para esa época nadie más que a ella le importaba su remisión, pues los hechos no habían trascendido aún. Además, también es importante resaltar que la minuta del contrato fue enviada por ÁLVARO DÁVILA a MIGUEL NULE el 15 de marzo de 2009 y el correo del que estamos haciendo referencia es del 16 de junio de 2009, en donde se afirma que el contrato ya fue firmado. En ese lapso de tiempo, el transcurrido entre el 15 de marzo al 16 de junio de 2009, es legítimo pensar que se hicieron todos los tramites antes anotados para su firma, de los cuales era conocedora la señora LUZ

STELLA ALZATE.

A pesar de la fuerza probatoria del documento, el disciplinado, en sus descargos del 22 de marzo, manifestó: «muéstreme señor procurador donde está el contrato famoso de

las estaciones ¿Dónde está el contrato?»515

-516

y la defensa técnica por su parte dijo:

no hubo, señor procurador, contrato de doña LUCY, no lo hay, lo dice el propio MONTERROSA, lo dice claramente […] el señor MONTERROSA cuando le ponen de presente el documento que fabrican después los NULE

517 […] cuando hacen otro

documento después, el propio señor MONTERROSA, con algo de vergüenza518

[…]

513







127

dice: eso no fue lo que yo firmé, eso no es el documento. Entonces no es cierto que hay documento

519

Por su parte, en sus alegaciones finales sostuvo:

Me he detenido en ese documento, señor procurador, porque sobre ese documento, que solo ese día supimos cómo llegó [se refiere al día en que se escuchó en declaración a DANIEL LARGACHA] a este expediente, que además viene por un correo electrónico, o sea nunca vino el original del documento, vimos lo que se imprimió de un correo electrónico que mando el señor DANIEL LARGACHA, que adicionalmente usted recuerda señor procurador ese correo […] tiene una cadena de transmisiones, es un documento que hay que saber leer, porque es un documento curiosamente, señor procurador, que detrás tiene […] una respuesta a algo que ha hecho el señor MIGUEL NULE, porque si uno lee el documento en detalle, señor procurador, no es más que una respuesta a algo que el señor MIGUEL NULE pidió, porque el documento dice muy claramente MIGUE, te mando lo que me solicitaste, no dice nada más y después ese documento trae [un dato adjunto] que termina siendo una minuta de un contrato […] pero ese documento […] tiene origen en una solicitud de MIGUEL NULE, era MIGUEL NULE tratando de precostituir una prueba, es como si el mismo se mandara un documento, él le dice a un abogado de él, mándame una minuta, y el abogado le dice: te mando la minuta, no más, y manda la minuta y la minuta está en blanco y sobre ese documento imputan un cargo al señor IVÁN MORENO

520

E invocó la defensa, por otra parte, la ilegalidad de este documento, fundamentado en las siguientes razones:

en esa cadena aparece otra persona […] es el inmediatamente anterior al señor LARGACHA

521 […] y el inmediatamente anterior al señor LARGACHA es el señor JOSÉ

ALFONSO ARAUJO TORRES […] que aquí lo interrogamos […] en la parte pertinente dice el señor JOSÉ ALFONSO ARAUJO TORRES — jamás he autorizado a nadie, en ningún caso a que mande un correo mío, a que lo mande a otra parte — y ahí, señor procurador, se sorprende uno que las autoridades tan celosas de la privacidad, señor procurador, sin embargo estos los consideran legales

522 […] es que esa es una

comunicación privada entre un abogado y su cliente, pero que además la mandan a otras personas, y antes de mandarla aquí, antes de que entrara en posesión del señor LARGACHA, quien le manda al señor ARAUJO, que hacía parte de las personas que aparecen, señor procurador, en este escenario, haciendo la famosa estrategia de los señores NULE

523

Y concluye su argumento, afirmando lo siguiente:

si el señor ARAUJO, como declaró aquí, él jamás autorizó, es un documento ilícito aquí porque tendría que haber autorizado todos, comenzando por quien lo produjo, el

519


Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 18:25 a 20:39. 521



Confrontar audiencia del 30 de noviembre de 2011, DVD 1, cuaderno 17, folio 4233, pista 2, minuto 22:46 a 23:23.

128

señor DÁVILA, después todos los otros intermediarios524

[…] ese documento, quiero decirlo, señor procurador, no puede producir ninguna fuerza probatoria en este escenario, porque es un documento ilícito

525

Sobre estas objeciones el despacho debe precisar lo siguiente: independientemente de la existencia del correo electrónico que ÁLVARO DÁVILA le envío a MIGUEL NULE y de la minuta que se le anexó a este, existen otros medios probatorios, la de los testigos que elaboraron el documento, tal como la de ÁLVARO DÁVILA, quien reconoce que elaboró el documento, la de MIGUEL NULE, quien relata que recibió el correo y le ordenó a MAURICIO GALOFRE para que llenara los espacios en blanco y la de LUIS RAFAEL MONTERROSA quien afirma haberlo firmado. Es decir que aún sin el correo y la minuta el hecho estaría probado. Tampoco es cierto, como lo afirma la defensa, que en el correo electrónico ÁLVARO DÁVILA dijera: «te mando lo que me

solicitaste» lo que dice el correo es: «Migue Te mando el texto del contrato que hemos

preparado para que uds llenen espacios en blanco» En ningún lugar se afirma que esto lo haya solicitado MIGUEL NULE. Lo que sucedió es que ÁLVARO DÁVILA conocedor de la solicitud hecha por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, medio para hacer la minuta del contrato y facilitar las relaciones, que para ese momento, ya se empezaban a tornar tensas entre los NULE y los MORENO. Ahora bien, en aras de la trasparencia del presente fallo, el despacho debe reconocer que la copia del contrato allegada a la actuación está con espacios en blanco y sin firmas. Ello es lógico, pues él fue reproducido de un correo electrónico. El documento que se tiene no es el contrato llenado, sino el documento contenido en el correo electrónico que sé envío y que fue bajado. La minuta que se tiene es diferente al que efectivamente se llenó. Sin embargo, la existencia de la minuta aportada a la actuación es un indicio de la existencia del que verdaderamente se llenó y firmó, indicio que sumado a los testimonios de ÁLVARO DÁVILA, MIGUEL NULE, MAURICIO GALOFRE, FRANCISCO

GNECCO, OMAR MOGOLLÓN y LUIS RAFAEL MONTERROSA demuestran la existencia del contrato mencionado, el cual quedó en poder de ÁLVARO DÁVILA, según la versión de MAURICIO GALOFRE AMÍN. El disciplinado manifiesta que dicha minuta lo único que demuestra es la existencia de una relación comercial526. No obstante, a pesar de lo dicho por el disciplinado, lo que observa el despacho, al analizar en conjunto la prueba obrante en el proceso, es que para legalizar y perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá—Girardot, se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE

MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA. No se trataba de una mera relación comercial, como lo trata de hacer ver el procesado, sino de una solicitud ilegal de unas zonas para facilitar, en un primer

524




129

momento, la contratación con el Distrito y, en un segundo momento, para no perjudicarlos en la contratación en Bogotá, lo que, en el contexto en que se dio, tuvo la condición de una verdadera amenaza. En cuanto a su ilegalidad de esta prueba el despacho debe hacer las siguientes consideraciones. El artículo 15 de la Constitución Política dispone:

Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar […] En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley […]

Derecho que también está consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17.1, instrumento internacional ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. El artículo en mención señala: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques». También lo hace el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en su artículo 8.1, que indica: «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, prevé en el artículo 11.2: «Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, no de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques». En tal contexto, la jurisprudencia ha entendido que este derecho fundamental, reconocido por la Constitución Política y los instrumentos internacionales antes citados, implica:

exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas. […] Adicionalmente, puede decirse que el derecho a la intimidad es un derecho disponible. Ciertas personas, según su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por mantener reservadas 527

Nuestra Corte Constitucional, respecto del derecho a la intimidad, ha considerado que se vulnera de tres maneras: 527

Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 1997, M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA.

130

La primera de ellas es la intrusión o intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre

528

Del contenido de cada uno de los artículos trascritos y de las citas jurisprudenciales se pueden identificar tres aspectos fundamentales que constituye el objeto de tutela del derecho fundamental de la intimidad: I la intimidad personal propiamente dicha, II. el habeas data y III. la inviolabilidad de la correspondencia y otras formas de comunicación privada. Es evidente que la comunicación por correo electrónico se ubica en esta última expresión, determinándose de esta manera que cualquier comportamiento que denote la intromisión fraudulenta en la comunicación electrónica desconoce el derecho fundamental a la intimidad personal. En cuanto a esta forma de comunicación, en pleno desarrollo de la sociedad de la información, con aplicación de las nuevas tecnologías para el desarrollo de verdaderas transacciones comerciales, el uso del correo electrónico es un fenómeno tan generalizado que ha cambiado, por completo, la manera de comunicación interpersonal. Y este método revolucionario, también ha pasado a ser la herramienta primordial de comunicación dentro de sociedad, siendo ya en muchos lugares la principal vía de transmisión de información. El correo electrónico es una herramienta de alta tecnología con la que se pretende proteger el secreto a las comunicaciones entre los emisores y receptores virtuales, por cuanto sus especificaciones permiten a los navegantes del Internet enviar y recibir correspondencia a un alto nivel, confiados de la seguridad que ofrece éste tipo de correo al mercado de las comunicaciones. La comunicación a través de correos electrónicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, debe entenderse por mensajes de datos «[l]a información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el

correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax». El derecho a la intimidad, en el caso de las comunicaciones, se materializa en la lectura y dominio del contenido del mensaje por el destinatario, sin invasión de su fuero interno o espacio privado por ningún tercero interventor. En otras palabras, el derecho a la intimidad puede alegarse desde el mismo instante en que el contenido del mensaje ya forma parte del conocimiento del destinatario, por haberse integrado a él, razón por la cual entra a formar parte de su contexto interno como ser humano. 528

Corte Constitucional , Sentencia T-696 de 1996, M. P. FABIO MORÓN DÍAZ.

131

La inviolabilidad de la correspondencia consagrada en el artículo 15 de la Constitución de Colombia, comprende el envío del mensaje, pasando por su recepción y apertura, y culminando con la lectura del contenido. Es decir, no distingue entre el secreto de la comunicación —envío y recepción del mensaje—, y la esfera interna del receptor del mensaje. Cuando ha leído el contenido y le pertenece solo a él. Es por esta razón que se hace necesario distinguir entre el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad. Esta distinción se da por los siguientes elementos: I. El secreto, por cubrir parte del proceso comunicativo desde la emisión hasta la recepción del mensaje vincula a dos sujetos, el emisor y el receptor, porque uno envía y el otro recibe el mensaje. La intimidad solo vincula al receptor, porque comienza en el mismo instante en que éste abre el mensaje y conoce su contenido, II. El secreto protege el proceso de la comunicación hasta la recepción del mensaje. La intimidad también protege el proceso de la comunicación en la lectura y dominio del mensaje por el destinatario, III. El secreto garantiza las etapas del proceso comunicativo desde el envío hasta la recepción del mensaje, para que no sean vulneradas por terceros ajenos a la correspondencia. La intimidad garantiza el proceso comunicativo en el contenido del mensaje para que sea conocido solo por el destinatario de la correspondencia y IV. El secreto puede ser vulnerado respecto de personas naturales/físicas o personas jurídicas. La intimidad puede ser vulnerada solo respecto a personas naturales/físicas, pues las personas jurídicas no tienen intimidad por no tener voluntad propia. El secreto de lo comunicado no radica en guardar o no guardar el contenido del mensaje, radica es en que no se vulnere el proceso mismo de la comunicación desde el envío hasta la recepción del mensaje, ya que es ahí donde inicia la mala voluntad o la mala fe del tercero interventor del mensaje. Conforme a lo expuesto, lo que observa el despacho, respecto del medio de prueba cuestionado, es que, de acuerdo con la forma en que fue aducido el correo electrónico, las personas dueñas de la información y, por lo mismo, a quienes se pudiese haber violado su intimidad, al haberse ingresado o registrado sus correos electrónicos, sería a los señores ÁLVARO DÁVILA y MIGUEL NULE VELILLA, quien son remitente y destinatario de la información adjunta. Las demás personas que con posterioridad aparecen en la lista de remitentes y destinatarios solamente lo han hecho como medio de difusión, sin que la información adjunta al correo les afecte o les represente alguna situación inherente a su intimidad personal. En otras palabras, quienes podían disponer de la información contenido en ese correo, sin que se violara la inviolabilidad de la correspondencia, eran ÁLVARO DÁVILA y MIGUEL NULE

VELILLA, este último fue quien autorizó su aducción al presente proceso, lo cual se hizo a través de uno de sus abogados defensores en lo penal. Tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la Procuraduría General de la Nación, se allegó copia del correo electrónico enviado por el abogado ÁLVARO

DÁVILA al señor MIGUEL NULE VELILLA. Con posterioridad aparecen como

132

destinatarios de este mismo correo RINA MENDOZA y JOSÉ ALFONSO ARAUJO TORRES, quien finalmente se lo envía a DANIEL LARGACHA, abogado de confianza del señor MIGUEL NULE, destinatario del correo, quien finalmente lo allega, por petición de MIGUEL NULE, a los procesos que por estos hechos se adelantan. Pero, además, debe tenerse en cuenta una situación adicional. Los primeros intervinientes en la comunicación electrónica son los señores DÁVILA y NULE. Una vez el señor MIGUEL NULE reenvía este correo a otras personas esa información sale de su dominio, razón por la que los demás destinatarios o remitentes no necesitan autorización para su uso, más aun cuando no existe ninguna instrucción para que no se divulgue. En tal sentido, si la información había llegado legalmente al correo de DANIEL LARGACHA este hubiera podido hacer uso de la información sin necesidad de autorización de las demás personas que aparecen en la cadena de envíos. Ahora bien, en cuanto a la participación del señor ARAUJO TORRES en la cadena de remitentes y destinatarios, y quien manifestó no haber autorizado el envío de ese documento, pues la verdad es que así no lo haya hecho la misma resultaba inocua, en razón a que quien era dueño de la información, esto es, el señor MIGUEL NULE, estaba autorizando a su abogado DANIEL LARGACHA para que la entregara a las autoridades penales y disciplinarias, cumpliéndose así la ritualidad que echa de menos el defensor y por ende, la prueba documental mantiene incólume su ilicitud. Pero además ARAUJO TORRES había remitido el correo a DANIEL LARGACHA, quien al tenerlo en su poder en legal forma podía hacer uso de él. Resuelto este punto, es preciso adelantar en las otras objeciones que la defensa hace a la existencia de este hecho. Este sujeto procesal señala que el contrato no se podía hacer, pues recaía sobre un objeto ilegal. Indica que los NULE no tenían autorizaciones legales para hacer el proyecto que ha sido el motivo de cuestionamiento en esta actuación529:

quienes no tenían clara las cosas eran precisamente los señores NULE, porque estaban ofreciendo algo que no era de ellos, porque estaban tratando de timar, de trufar y de estafar a personas con bienes que no eran de ellos. Y eso fue lo que percibió la esposa del senador MORENO, lo que pasa es que como persona decente no dijo nada, simplemente dijo hasta luego, porque lo que percibió es que le iban hacer una estafa

530 […]

Cuando estalla el escándalo y ellos utilizan eso para decir y armar la estrategia y el libreto, cuando lo que hubo fue un intento de estafa, el senador dice lo que tiene que decir, y le dice a su señora, pues entonces usted explicará la verdad y dirá la verdad cuando la llamen, y eso es la verdad señor procurador

531

529




133

Afirmación que tendría algún sustento en lo manifestado por LUZ STELLA ALZATE y en el oficio INCO 2011409021790-2 del 24 de agosto de 2011. LUZ STELLA ALZATE al respecto dijo:

en virtud de que yo tuve los planos, como le mencioné, y hablando con el señor GRANADOS, los planos no cumplían con las especificaciones técnicas, primero. Segundo. Ellos no tenían, como le mencioné, muchos documentos que se necesitaban para iniciar cualquier actividad, entre ellas, la más importante que era, fue el permiso del INCO, ellos no contaban con ese permiso y, tercero. Pues digamos como que no encontrábamos como respuesta en el doctor GNECCO frente a nada

532

Y concretando lo relacionado con el permiso del INCO, comentó:

cuando se trata de un esquema como este, pues ellos [la concesión] tenían que presentar el permiso, porque, pues estaciones de servicio que queden en la mitad de

la vía, si hay, existen533

[…] no es la única zona del país donde existen estaciones de servicio en la mitad de la carretera, hay en la concesión Medellín, creo que a la altura de Guarne, no estoy muy segura, hay un proyecto muy similar

534[…] los

terrenos eran de la Nación, porque eran de INCO, pero que el concesionario, pues era el que explotaba y el que se hacía cargo de esos terrenos

535 […] estos terrenos

están o son de la Nación a cargo de un concesionario, entonces, digamos, que sí es obligación del concesionario tener como todos los permisos con relación con eso, porque pues a usted particularmente no se lo van a dar

536

La dificultad no estaba entonces en la ilegalidad del proyecto, estaba en la falta de documentación necesaria para la ejecución del contrato. Este punto explica que la minuta del contrato estipulara que:

No obstante lo anterior, dichos planos y diseños deberán sujetarse a los requisitos y condiciones que imponga la entidad concedente INCO. El concepto de uso necesario para hacer viable el proyecto de las estaciones de servicio y sus negocios complementarios sobre el lote objeto de este contrato, será tramitado directamente

por EL CONCESIONARIO quien asume expresamente la responsabilidad por la legalidad del trámite del mismo

537

Este aparte de la minuta demuestra que estaba dirigido a este contrato en específico, pues con él se trataban de superar los inconvenientes legales que había hasta ese momento, y que no era una minuta más, una preforma para cualquier contrato. Pero las precisiones de la minuta no quedaban ahí, además esta decía lo siguiente: 532







134

PARÁGRAFO PRIMERO..............................adelantará de forma diligente, por su cuenta, riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad la totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener la LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN y en general las autorizaciones que se requieran para ejecutar las obras civiles y trabajos

referidos en esta cláusula, una vez le haya sido entregada por EL CONCESIONARIO el Concepto de Uso del Suelo y las Licencias de Urbanismo emitidos por las autoridades competentes; así mismo, ………..obtendrá la totalidad de las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad de Distribución Minorista de Combustible, incluyendo pero sin limitarse los siguientes: permisos de las autoridades viales, permisos ambientales, certificado de conformidad y en general los que establezcan el Decreto 1521 de 1998, Decreto 4299 de 2005, Decreto 1333 de 2007 y la Ley 232 de 1995, o las leyes que los adicionen, complementen o modifiquen.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Es entendido por las partes, que si por motivos no atribuibles a ellas, las autoridades competentes se abstienen de conceder los permisos, autorizaciones y licencias requeridos para el desarrollo de los proyectos y/o no se obtiene la viabilidad para Gas Natural, quedará sin efecto este contrato y en consecuencia no surgirá NINGUNA obligación para las partes, ni habrá lugar al pago de indemnizaciones, daño emergente, lucro cesante, ni ningún otro concepto que se derive de la intención o expectativa del negocio. En caso que sea negada la viabilidad para el Gas Natural, las partes revisarán y acordarán las nuevas condiciones de negocio, que permitan el desarrollo de líquidos

538

Es claro para el despacho que la minuta se elaboró para perfeccionar la entrega de las CCO de la concesión Bogotá—Girardot, y no como dice la defensa que dicha minuta no prueba nada. Además, es importante tener en cuenta lo que dijo LUZ

STELLA ALZATE sobre la viabilidad del contrato: «el proyecto puede ser viable, pero si se cuenta con ciertas, pues, cosas que son básicas. El volver a […] iniciar con los planos es

un tema complicado, no quiere decir que no sea posible»539

[Negrillas fuera del texto original]. Es decir, el proyecto era viable, pero había dificultades de orden técnico y jurídico, que podían ser superadas y eso fue lo que quedó precisamente consignado en la minuta del contrato, hechos estos que vienen a corroborar el dicho de MIGUEL

NULE ante la Corte Suprema de Justicia, en donde expresó que: «este contrato firmado estaba condicionado a la entrega del Instituto Nacional de Concesiones del predio mismo, sin embargo con el documento contractual existía un derecho»

540.

En cuanto al oficio INCO 2011409021790-2 del 24 de agosto de 2011, que corresponde a la respuesta de una solicitud elevada por la Corte Suprema de Justicia, cabe precisar que ese documento dijo lo siguiente:

En virtud de lo estipulado en la cláusula 12 numeral 12.28, es obligación del concesionario suministrar, instalar y operar los equipos y personal necesario para operar los Centros de Control, en las condiciones previstas en dicho Contrato y sus apéndices, particularmente en las especificaciones técnicas de operación y mantenimiento.

538




135

Adicionalmente a lo anterior, los centros de control de operación cuenta con áreas de servicios destinadas al usuario, como son: los servicios sanitarios, cafeterías, los servicios de telefonía, líneas directas de atención al público y zona de parqueo, por consiguiente, dentro del objeto y alcance del mencionado contrato, no se tiene contempladas las zonas especiales para ser explotadas comercialmente ni mucho menos para instalar estaciones de servicio de combustible

541

Efectivamente la cláusula 12 del contrato estipula:

CLAUSULA 12. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del

Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus apéndices y en

los demás documentos que lo integran. Para tales efectos, el Concesionario deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendiente al cabal

cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes obligaciones, además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, en otras cláusulas del presente

Contrato o en los documentos que lo integran, y las que se desprendan de su naturaleza:

542 […]

12.28 Suministrar, instalar y operar los equipos y el personal necesario para operar

las estaciones de peaje, las Estaciones de pesaje, los Centros de Control de

Operación, las Áreas de Servicio, y en general la infraestructura de operación, en

las condiciones previstas en este Contrato y sus apéndices, particularmente en las

Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.

Sin embargo la cláusula escogida para responder el concepto omitió las que hacen referencias a los centros de control de operaciones —CCO— y a las áreas de servicio, es decir la cláusula 45 a la que nos referimos en líneas anteriores. Esta cláusula estipulaba:

CLÁUSULA 45. ESTACIONES DE PEAJE, DE PESAJE, CENTROS DE CONTROL

DE OPERACIONES Y ÁREAS DE SERVICIO

La instalación y operación de estaciones de peaje, así como la construcción y operación de los Centros de Control de Operaciones, de las Áreas de Servicio y de las Estaciones de Pesaje, se ceñirán a lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento […] […] los costos de instalación y operación de los Centros de Control de Operación, de las Áreas de Servicio y de las Estaciones de Pesaje serán por cuenta y riesgo del concesionario

543

El concepto tampoco hizo mención al apéndice 3 del contrato en el que se dijo lo siguiente:

541

Confrontar folios 92 y 92 inverso del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 542

Confrontar folio 53 del cuaderno de anexo 18. 543

Confrontar folios 67 inverso y 68 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS.

136

Áreas de Servicio ubicadas en el Centro de Control de Operación

Los Centros de Control de Operación contarán con áreas de servicio destinadas al usuario, como son: los servicios sanitarios, la cafetería, los servicios de telefonía, líneas directas de atención al público y zonas de parqueo.

Estas áreas de servicio, debe incluir como mínimo: I. Teléfonos públicos 2 unidades J. Zonas de alimentación 200 m2 K. Sanitarios 8 unidades L. Puestos de parqueo 500 m2 M. Oficina de Policía de Carreteras 50 m2 N. Oficina de Administración 60 m2 O. Enfermería 100 m2 P. Zonas de recibo y circulación 50 m2

Obsérvese que lo que se exige es un mínimo, es decir que además de esos servicios era factible ofrecer otros a los usuarios. Además, en ese mismo contrato se pactó un ítem que se llamó generalidades de mantenimiento vial. El despacho quiere resaltar lo siguiente de ese punto:

CAPITULO II- NORMAS DE MANTENIMIENTO PARA CARRETERAS

CONCESIONADAS

2. GENERALIDADES DEL MANTENIMIENTO VIAL

2.1. DESCRIPCIÓN

Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas que el

Concesionario debe adelantar, con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de los patrones de servicio previamente establecido para el período de la Concesión. Las actividades de mantenimiento se pueden clasificar en dos grandes grupos. El Mantenimiento Rutinario y el Mantenimiento Periódico […]

1.6 ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO EN CADA UNA DE LAS ETAPAS DEL

CONTRATO

1.5.4. DURANTE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN

[…]

1.5.1.3 Servicios de Atención a los Usuarios

Desde la suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato, el

Concesionario deberá proveer los siguientes servicios: […]

Servicios de suministro de bienes para operaciones de vehículos

1.5.5. DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN

137

Durante la Etapa de Construcción el Concesionario deberá mantener en todos los

Trayectos del Proyecto, el mismo Índice de Estado señalado para la Etapa de

Preconstrucción. Esta medición será llevada a cabo por el Interventor, quien le

informará al Concesionario sobre necesidades de intervención y corrección de fallas.

1.5.6. DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO

[…] d. Servicios de Atención de los Usuarios […]

Servicios de suministro de bienes para operación de vehículos

Servicios de venta de alimentos […]544

De acuerdo a lo anterior, tal como se afirmó en líneas anteriores, el concesionario estaba en la obligación de instalar dos centros de control de operación —CCO—, que contaban a su vez con áreas de servicio, sin embargo los CCO y las áreas de servicio eran tratadas por el contrato como dos conceptos diferentes. Dentro de los servicio que le debía prestar la concesión a los usuarios, estaban los de suministrar bienes para la operación de vehículos y, además, en la etapa de operación y mantenimiento, el de venta de alimentos. Realmente lo que se pretendía ceder por parte de los NULE al disciplinado no eran las CCO sino las áreas de servicio y ni siquiera su totalidad sino solo una parte, aquella que se podía destinar a la instalación de estaciones de gasolina. Como se ve, el concepto rendido por SILVIA URBINA RESTREPO, subgerente de Gestión Contractual del INCO, es absolutamente deficiente y en la medida en que se cuenta en la actuación con el contrato, le corresponde al juez disciplinario realizar las respectivas valoraciones jurídicas que puedan caber sobre este acto jurídico, las que se han hecho con suficiencia. Ahora bien, sin en gracia a la discusión no fuera procedente el perfeccionamiento de un contrato de usufructo, tema que no es objeto de decisión en la presente decisión y que debería ser resuelto por la autoridad competente, lo cierto es que con la prueba obrante en el proceso se demostró que con grado de certeza que NÉSTOR

IVÁN MORENO ROJAS le solicitó a los NULE la entrega gratuita de las áreas de servicio, solicitud que con el paso del tiempo se convirtió en coacción. Este es el hecho relevante para la valoración jurídica.

6.5 De la comisión relacionada con los contratos de la malla vial

6.5.1 La defensa

544

Confrontar folios 123 inverso, 124 inverso y 125 del cuaderno de anexo 111 de la actuación, que corresponde al cuaderno de anexos original 48 dentro del proceso que la Corte Suprema de Justicia adelanta contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

138

Sobre este cargo, la defensa expresa lo siguiente:

fueron los organismos de control los que exigieron que en el curso de los contratos 071 y 072 se hiciera de una cierta manera que no se había hecho ¿cuál fue esa cierta manera? precisamente buscando corrección, señor procurador ¿cuál fue la manera especial que se hizo el 071 y el 072, con buena intención, no con perversidad. La contraloría, el ministerio público, el personero municipal, exigieron que los funcionarios que estaban interviniendo, porque eso lo explica LILIANA PARDO, […] no tuvieran contacto con el público y que la sesión se hiciera en un sitio aparte y que debían encontrarse en un sitio, para no tener contacto con el público, porque era la manera mejor de garantizar la transparencia. Eso no lo puso el alcalde de Bogotá […] se lo impusieron los organismos de control, se los impuso el contralor y el ministerio público, porque el personero es ministerio público, como usted

545 […] y

estuvieron en un hotel, tal vez el hotel Bacatá, señor procurador. Y eso que fue así, que fue exigido por los organismos de control, que fue acompañado por los organismos de control, ahora quieren hacerlo aparecer los señores NULE como que había una oficina paralela de la contratación en Bogotá. Y eso que se hizo con la mejor intención, que le fue impuesto al alcalde, donde no tenía acceso ni el alcalde ni el senador MORENO ROJAS, ninguno de los dos MORENO ROJAS, ahora en día quieren presentarlo como que eran unos funcionarios puestos por ellos, ad hoc, precisamente para entenderse con los bandidos

546

6.5.2 Consideraciones del despacho Para determinar si al defensor le asiste o no razón en sus argumentos, el despacho procederá a determinar cómo fue la adjudicación de los contratos 071 y 072 de la malla vial y cuál fue la injerencia del grupo NULE en esta licitación. Como ya se anotó anteriormente, los que buscaban los NULE con la reunión de Miami a mediados del 2008, era lograr contactarse con la nueva administración de los MORENO que apenas empezaba, y así consolidarse en el Distrito con más contratos. Este dato es importante resaltarlo, pues para finales de ese año 2008, el 26 de diciembre, se le adjudicó al grupo NULE dos contratos de la malla vial en Bogotá547. MAURICIO GALOFRE, en declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia, detalló que cuando el grupo NULE se enteró de la licitación de la rehabilitación de la malla vial, hacia agosto del 2008, celebraron varios encuentros en la oficina de ÁLVARO DÁVILA, en cuyo desarrollo se habló de la exigencia de los MORENO ROJAS

del 6% por la entrega de los contratos: «yo me enteré a través de ÁLVARO DÁVILA y de MIGUEL NULE de que esos eran unos contratos que iban a salir y que íbamos a trabajar para ganarnos esos contratos. Eso fue después de mediados del 2008, fue después de la reunión de Miami»548.

De igual manera lo relató ante la Procuraduría General de la Nación, aquí dijo que: 545




Confrontar folio 171 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

139

cuando se empezó a hablar del proceso licitatorio que eso fue más o menos en agosto de 2008 se habló de que el porcentaje que exigían los hermanos MORENO para entregar estos contratos eran del 6% y el doctor DÁVILA dijo que había que suscribir un contrato con él por ese valor

549 […] seguimos la relación con él [con

ÁLVARO DÁVILA] para otros procesos de adjudicación y licitación aquí en el Distrito. Él manifestaba una estrecha relación con los hermanos MORENO, IVÁN y SAMUEL, y para el tema de la licitación de malla vial ofreció esa relación para la consecución de los contratos […] con él también se suscribió un contrato para la adjudicación de los contratos de la malla vial donde él manifestó que era la manera de conseguir que estos contratos, en una comisión de […] 6% a los hermanos MORENO […] Esto pues fue lo que nos dijo el doctor DÁVILA a nosotros

550

Con el propósito de llegar a ese acuerdo, los NULE se reunieron varias veces con ÁLVARO DÁVILA y sus socios, JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA. Las reuniones se llevaron a cabo en la oficina de ÁLVARO DÁVILA, durante el período de la evaluación de las propuestas y después de la adjudicación, es decir desde el segundo semestre de 2008 a principios del 2009. Sobre este hecho MAURICIO GALOFRE señaló lo siguiente: «fueron varias reuniones, fue en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA, por lo general en estas reuniones estaban ÁLVARO DÁVILA, JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA, los NULE, MANUEL, MIGUEL y GUIDO, y yo asistí a varias»

551.

Coincidente con este testimonio, MIGUEL NULE refiere, en su declaración ante la Corte Suprema de Justicia, que tras la reunión con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en Miami, resolvieron participar en la licitación de la malla vial con dos consorcios. En algún momento del segundo semestre de 2008, ÁLVARO DÁVILA le expresó la necesidad de cancelar una comisión de éxito del 6% a IVÁN y SAMUEL MORENO

ROJAS, quienes a cambio se comprometían a adjudicarlos. Igualmente dijo que: «El doctor IVÁN y SAMUEL MORENO no se comprometieron directamente. ÁLVARO DÁVILA, quien representaba a IVÁN MORENO, dicho por IVÁN MORENO, se comprometía a que nos

adjudicaran los dos contratos [los de malla vial]»552

. Y en el proceso adelantado contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA afirmó:

En los contratos de malla vial la solicitudes de dinero fueron equivalentes al 8%, estas se hicieron por parte del contralor y del señor IVÁN MORENO, a quienes correspondía el 2% y el 6% respectivamente. El señor ÁLVARO DÁVILA era el encargado junto a EMILIO TAPIA y JULIO GÓMEZ fue el que sirvió como garante para el pago de la solicitud y para ello se suscribió un contrato con ÁLVARO DÁVILA; ÁLVARO

DÁVILA y el señor IVÁN MORENO personalmente nos hicieron esas solicitudes, los únicos beneficiarios de ese 8% eran MIGUEL ÁNGEL MORALES, IVÁN MORENO y SAMUEL MORENO

553

En el mismo sentido, señala MANUEL NULE que ÁLVARO DÁVILA, en la primera reunión que sostuvo con él, le manifestó que debían pagar la comisión, pues tenía el control

549

Confrontar folio 648 del cuaderno 3 de la actuación 550

Confrontar folio 646 y 647 del cuaderno 3 de la actuación 551

Confrontar folio 648 de la actuación. 552


Confrontar folio 76 del cuaderno 12 de anexos, que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.

140

del proceso de evaluación en el IDU desde la elaboración de los pliegos de condiciones y ante las bajas posibilidades de ser elegidos, debido a la ubicación en el orden de elegibilidad, consintieron en el pago de las comisiones y efectivamente ganaron la licitación. Parte de los recursos estarían dirigidos a algunos funcionarios del IDU: «A finales del año 2008 nuestras empresas también participaron a través de algunos consorcios en los procesos de malla vial, procesos en los cuales nos hicieron una exigencias económicas a través del señor ÁLVARO DÁVILA del 8% del valor de los contratos; de este monto el 2% iba a ser para el contralor Distrital de Bogotá»

554. Esta misma versión

la confirmó en la declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso seguido contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS; allí expresó lo siguiente:

En el segundo semestre del año 2008 en algún momento el doctor DÁVILA le dice a mi hermano MIGUEL que hay que acceder a pagar una comisión de éxito si queremos ser adjudicatarios de los contratos de malla vial, se habla de una comisión del 6 por ciento, él, el doctor DÁVILA que una buena parte de los recursos son para los doctores MORENO, el doctor IVÁN MORENO y el doctor SAMUEL MORENO. Después ya en incursos [sic] en el proceso de evaluación de las propuestas, lo cual debió ser en el mes de noviembre o diciembre de 2008, se produce una nueva reunión para este tema en las oficinas del doctor DÁVILA, a esta reunión asisto yo, mi socio GUIDO

NULE, otros socios del consorcio JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes entiendo que no aparecían formalmente en la propuesta pero actuaban como socios y tenían todas las características de socios, en esa reunión se nos pone de presente el doctor ÁLVARO DÁVILA que la comisión de éxito ya no puede ser del 6 por ciento sino del 8 por ciento, porque supuestamente habían aparecido unos gastos adicionales, según lo que yo entendía en ese momento, que había que el dos por ciento al contralor de Bogotá, MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, quienes en unas reuniones posteriores con GUIDO NULE confirma que efectivamente del 8 por ciento habían unos recursos para él. En ese momento ya las propuestas estaban presentadas y en el orden de elegibilidad la posibilidad que tenían los consorcios en los cuales nosotros participábamos para ser adjudicatarios era baja, en la reunión nos manifiestan el doctor DÁVILA y el doctor EMILIO TAPIA que la única forma de poder ser adjudicatarios era aceptando dicha pretensión económica, fue así como accedimos a ellos y efectivamente los consorcios resultaron adjudicatarios […] Las reuniones a las que asistí pudieron ser aproximadamente unas siete, diez reuniones, se realizaron en su gran mayoría en las oficinas del doctor DÁVILA y generalmente las personas que estaban eran las que mencioné anteriormente, JULIO GÓMEZ. EMILIO TAPIA, ÁLVARO

DÁVILA y mis socios, en algunas uno de nosotros no estaba, o eventualmente yo no estaba. Esas reuniones se hicieron en el período de evaluación de la propuesta y de adjudicación y ya adjudicados durante el transcurso del año 2009, el tema lo tuvimos que tratar varias veces ya en torno a la efectividad o no de la realización de los pagos

555

Por su parte, GUIDO NULE manifestó que en noviembre o diciembre del 2008, estando en curso el proceso de evaluación de las ofertas del proceso de adjudicación de los 6 grupos de la rehabilitación de la malla vial, ante él y los otros socios, JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIAS, ÁLVARO DÁVILA les pidió ampliar la comisión en un 2% para el contralor distrital, quienes en reuniones posteriores con GUIDO NULE

554

Confrontar folio 926 del cuaderno 5 de la actuación. Este testimonio lo rindió MANUEL FRANCISCO NULE

VELILLA ante la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso de GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA radicado con el número 34474. 555

Confrontar folios 207 y 208 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma declaración se encuentra a folios 1132 y 1133 del cuaderno 5 de la actuación.

141

reafirmó su inclusión en el pago. Para ese instante las ofertas por ellos presentadas tenían pocas posibilidades de éxito en el orden de elegibilidad. EMILIO TAPIA y ÁLVARO DÁVILA les expusieron a los NULE que la única forma de resultar seleccionados era consintiendo esas pretensiones. Accedieron y los consorcios resultaron beneficiados. Finalmente al grupo NULE le adjudicaron 2 contratos de malla vial, el 071 y el 072, lo que, según MIGUEL NULE, demostraba el poder de ÁLVARO DÁVILA y JULIO GÓMEZ en el IDU y después de ella, en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, IVÁN MORENO ROJAS

directamente le pidió el pago de una parte de la comisión, revalidando la condición de intermediario de ÁLVARO DÁVILA, sobre este punto dijo:

la solicitud del 6 por ciento de los contratos de malla vial, esa me la hizo ÁLVARO

DÁVILA y las ratificó el señor IVÁN MORENO el día que nos reunimos en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, él, ÁLVARO y mi persona

556 […] en relación a la cifra del 6 por

ciento, no se dijo nada, eso me lo dijo ÁLVARO DÁVILA, pero en relación a la solicitud de dinero me lo dijo textualmente el senador IVÁN MORENO, me refiero a la ratificación del 6 por ciento, él me dijo a mí personalmente que necesitaba una suma de dinero, no recuerdo, pero que era parte desde luego de los compromisos que habíamos adquirido con ÁLVARO DÁVILA respecto al 6 por ciento y al 2 por ciento, no era más nada, sino de eso

557

Este hecho desvirtúa la hipótesis sostenida por la defensa de que ÁLVARO DÁVILA, JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA usaran el nombre de los MORENO para facilitar su actuar delictivo. Sobre este tema la defensa dijo lo siguiente: «usted ni siquiera se ha hecho la pregunta, señor procurador, de si el señor DÁVILA utilizó o no utilizó el nombre de los MORENO»

558-559

. ¿Pero cómo se hizo la licitación?, ¿es cierto, como lo afirma la defensa, que esta fue transparente?, o por el contrario, como lo afirman los NULE, ¿hubo injerencias ilícitas que permitieron una adjudicación amañada de dichos contratos? Para dar respuesta a estos interrogantes el despacho continuará con la valoración de la prueba aducida a la actuación. MANUEL FRANCISCO NULE sostuvo que:

MIGUEL la información que trasmitió fue que si queríamos ser adjudicatarios teníamos que acceder a esa petición [la de las comisiones del 6% y 2%] porque tenían, no se a través de qué mecanismo, tenían control de todo el proceso de evaluación en el IDU,

556

Confrontar folio 94 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma declaración se encuentra a folio 1020 del cuaderno 5 de la actuación. 557



Confrontar también declaración de JAIME LOMBANA VILLALBA del 6 de julio de 2011, es esa oportunidad dijo: «yo le expresé en dos ocasiones a SAMUEL, con el cariño que le tengo, que debería cuidarse, que había personas que utilizaban su nombre y que decían que iban de parte del alcalde» Confrontar audiencia del 6 de julio de 2011, DVD, cuaderno 7, folio 1817, pista 2, minuto 50:14 a 50:31.

142

además control en la realización de los pliegos de condiciones en donde recuerdo se hicieron unas modificaciones o se incluyeron algunos temas que facilitaran a nuestro consorcio ser adjudicatarios, el tema que incluyeron, hasta donde me acuerdo, era uno relacionado con la experiencia en construcciones de vías urbanas en concreto rígido, esto era para que las empresas Costco e Inca pudieran aportar esa experiencia, empresas que entiendo son del doctor JULIO GÓMEZ

560

El jefe de licitaciones del grupo NULE, MAURICIO GALOFRE AMÍN, confirma

detalladamente lo manifestado por MANUEL FRANCISCO NULE. Refiere GALOFRE AMÍN

que enterado por MIGUEL y ÁLVARO DÁVILA de las licitaciones de la malla vial comenzó a preparar lo necesario. Lo primero era conocer los requerimientos técnicos, financieros y jurídicos, así entonces JULIO GÓMEZ lo contactó con su subalterna DIANA PAOLA PATIÑO y le entregaron unos posibles pliegos de condiciones para hacerles reformas con el fin de restringir la participación de aspirantes y facilitar la intervención del grupo con el mayor número de propuestas posibles.

me pone en contacto JULIO GÓMEZ con una funcionaria de él, que se llama DIANA

PAOLA PATIÑO, ellos JULIO GÓMEZ y DIANA PAOLA me entregaron unos posibles pliegos de condiciones al cual podría hacerle unas modificaciones a efectos de restringir la participación de otros y facilitar la participación del grupo con el mayor número de propuestas posibles […] los ajustes fueron, el patrimonio se subió, se bajó el cupo de crédito, se modificó el tema de la experiencia en Colombia porque había una experiencia que pedían que fuera en vías urbanas a través de sus dos empresas que eran INCA y COSTCO quedando en el documento de pliego la experiencia que tenían estos dos empresas. En los pliegos de condiciones se pusieron en vías urbanas de ciudades en Colombia la experiencia que tenía INCA y COSTCO la experiencia que tenía cada uno y estos aportaron dentro de la licitación y pudieran cumplir con los requerimientos del pliego

561

Ratificando su dicho, en el proceso adelantado contra GERMÁN OLANO BECERRA, sostuvo:

Con respecto a los contratos 071 y 072 […] intervenimos en la elaboración de los pliegos de condiciones a través de una funcionaria del doctor JULIO GÓMEZ con la cual intercambiamos varios emails donde nos poníamos de acuerdo cuales deberían ser estas exigencias, el nombre de la funcionaria es DIANA PAOLA PATIÑO, ella trabajaba con JULIO GÓMEZ, la idea era elaborar unos pliegos de condiciones que fueran restringidos pero que al mismo tiempo nos permitiera presentar varias propuestas y así ocurrió, presentamos dos propuestas que resultaron adjudicatarias de los contratos 071 y 072

562

Y en cuanto a la relación con funcionarios del IDU manifestó: «ellos [JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA] todo el tiempo y en varias reuniones hacían alarde de sus relaciones al interior del IDU sobre todo JULIO GÓMEZ que decía tener una estrecha relación con la doctora LILIANA PARDO, directora del IDU, hasta el punto que en alguna de las reuniones la

560


Confrontar folios 172 y 173 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 562

Confrontar folio 151 del cuaderno 12 de anexos que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.

143

llamó la mamá»563

. Como se ve, en la preparación de los pliegos de condiciones se introdujeron modificaciones que les permitió manipular la licitación. Las modificaciones fueron las siguientes: I. La experiencia específica en construcciones en vías urbanas para que Costco e Inca pudieran presentarlas, empresas que eran de JULIO GÓMEZ. Sobre este tópico MAURICIO GALOFRE señaló:

JULIO GÓMEZ era un contratista que en ese momento decía gozar de muy buenas relaciones dentro del IDU y en la parte de elaboración de pliegos ellos pusieron, se puso una experiencia de que habría que acreditar experiencia en vías urbanas en Colombia lo cual la cumplía JULIO GÓMEZ, razón por la cual nos tocó consorciarnos con él

564 […] JULIO GÓMEZ era socio en un 30% de los contratos de malla vial, razón

por la cual era conocedor de los compromisos que se adquirieron en estos contratos

565

II. Subieron el patrimonio y bajaron el cupo de crédito. Prueba documental de este actuar delictivo lo constituyen los correos que sostuvo GALOFRE AMÍN con DIANA PAOLA PATIÑO para conocer el contenido de los pliegos de condiciones, anticipadamente a su publicación. Sobre este tema GALOFRE AMÍN en interrogatorio que rindiera ante la Fiscalía General de la Nación, manifestó:

Esa licitación se manejó desde antes que se publicaran los pliegos, se manejó a través de correos electrónicos por la persona designada por JULIO GÓMEZ, de nombre DIANA PAOLA PATIÑO OSPINO. Ella me la presentaron como una persona que trabajaba con JULIO GÓMEZ y con quien tenía que coordinar los pliegos de condiciones de la malla vial. Coincidencialmente encontré algunos correos que me crucé con ella, yo los imprimí (13) correos, los cuales les hago entrega. Se reciben diez (10) hojas. Esos correos tratan de la experiencia que había que tener en los pliegos de condiciones para montar y ganar la licitación. Se coordinaron las cosas y nosotros pudimos participar en las licitaciones con dos grupos, en los contratos de obra n.º 071 y 072 de 2009. Yo los enviaba desde mi correo [email protected] y recibía y enviaba desde licitaciones.aldí[email protected]

566

Efectivamente esos correos fueron entregados a la Fiscalía General de la Nación y copia de ellos fueron enviadas al proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA. Esos correos entre otras cosas dicen lo siguiente:

De: licitaciones aldía Para: [email protected] <mailto: [email protected]> Enviado: 21 sep 2008 5:32 PM Asunto: Re: proyecyos bta

563

Confrontar folio 156 del cuaderno 12 de anexos que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474. 564



Confrontar folio 29 del cuaderno 195 de anexos que corresponde al cuaderno 22 de anexos originales del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.

mailto:[email protected]

mailto:licitaciones.aldí[email protected]



144

Cordial saludo doctor, estamos trabajando en el tema, y quisiera saber si cuando dicen que puede ser solo contratos de mantenimiento y rehabilitación de vías son URBANAS?? Y EN TAL CASO puede acreditar las 4 propuestas por valor de 1 del 100% o de 3 a 6 por el 200%??? Por favor confirme, gracias […] sep 21, 2008 at 5:50 PM, Mauricio galofre < [email protected] […] No cuando yo me refiero a ese tipo de experiencia en vías en general […] De: licitaciones aldía Para: [email protected] Enviado: 21 sep 2008 6:15 PM Asunto: Re:proyecyos bta es necesario solicitar unos contratos en vías urbanas, mantenimiento o construcción??? podríamos pedir al menos uno?? de que valor??? […] De: Mauricio galofre ([email protected]) Enviado: lunes, 22 de septiembre de 2008 12:04:42 a.m Para: licitaciones aldia([email protected]) Eso no es problema siempre que no sea solo en Colombia Mauricio G

567

Abierta la licitación, mediante Resolución 3779 del 24 de octubre de 2008, presentaron la propuesta y cerrada esta, el 20 de noviembre de 2008, en el IDU se hizo lectura de todas, unas 14, concluyendo que para poder ser adjudicatarios de dos grupos necesariamente debía rechazarse 4 o 5, ello debido a que por el precio ofertado se podía saber de antemano cual era el orden de elegibilidad en virtud del método de evaluación establecido en la licitación. Sobre este tema MAURICIO

GALOFRE se expresó en los siguientes términos:

En todos los procesos licitatorios del IDU se utiliza un solo sobre, así que desde el día de la entrega de las propuestas se puede elaborar un orden de elegibilidad porque el precio ofertado se conoce en la audiencia de cierre, es sólo aplicar la fórmula y ya se sabe cuál es el orden de elegibilidad. Esto hace fácil saber cuáles son las propuestas que necesitas rechazar para quedar de primero en el orden de elegibilidad. Esto es lo general, para el caso del proceso licitación 006 de 2008 había alrededor de trece propuestas que se entregaron en audiencia de cierre, se leyeron los precios y las dos propuestas de nosotros que eran Unión Temporal Vías de

567

Confrontar folios 252 y siguientes del cuaderno 195 de anexos que corresponde al cuaderno 22 de anexos originales del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474.





145

Bogotá y Unión Temporal GTM quedaron de últimas en el orden de elegibilidad haciéndose necesario rechazar alrededor de cuatro propuestas, no me acuerdo si fueron cuatro o cinco, para poder resultar adjudicatarias cada una de un grupo

568

En su versión ante la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente:

Por la forma de evaluación del IDU es fácil saber quién va a resultar adjudicatario si se tiene de antemano la evaluación jurídico técnica, ya que los precios ofertados se conocen desde el día que se entrega la propuesta, y para saber el orden de adjudicación basta hacer una simulación matemática, de esta manera el día de la entrega de las propuestas, se leyeron los precios de alrededor de 14 proponentes por grupo, dándonos cuenta que para poder resultar adjudicatarios de dos grupos como ocurrió, había que rechazar por lo menos cuatro o cinco proponentes, no recuerdo bien, lo cual sucedió con la ayuda al interior del IDU, esta ayuda la transmitía al interior del IDU MANUEL PASTRANA que era empleado de EMILIO TAPIA y JULIO GÓMEZ

569

Confirmando lo sucedido en la audiencia de cierre, DIANA MARCELA VELASCO, funcionaria de la Personería de Bogotá, que acudió a ella como ministerio público, señaló:

dentro de mis funciones asistí por orden del señor personero FRANCISCO ROJAS

BIRRY al acto de cierre de la licitación como ministerio público, teniendo en cuenta que a este acto asistieron los demás entes de control, Procuraduría y Contraloría […] fue una audiencia bastante concurrida, larga, no recuerdo la fecha, pensaría que fue como a finales dela vigencia 2008, eran bastantes proponentes e igualmente por parte del IDU cada uno de los folios fue numerado con sellos y pues porque se quería tener como la mayor transparencia en el tema, eran unas propuestas de aproximadamente de 2000 a 3000 folios, las cuales fueron numeradas públicamente e igualmente a los proponentes se les dio a conocer el valor de su propuesta económica, los respectivos APU y el AIU

570

Lo anterior confirma que efectivamente los proponentes al momento de cerrarse la licitación tuvieron la oportunidad de conocer el precio de todas las ofertas. Detallando las circunstancias de modo, tiempo y lugar del actuar delictivo cometido, GALOFRE AMÍN relató:

yo me reuní con MANUEL PASTRANA, EMILIO TAPIA, JULIO GÓMEZ, en una oficina en el norte de Bogotá que queda por la 116 después de la 15, no recuerdo de quien era esa oficina, nosotros subimos a una oficina del segundo piso, era una casa de dos pisos y en un tablero empezamos a mirar cuáles eran las propuestas que había que rechazar para que las propuestas de nosotros resultaran adjudicatarias. Identificadas estas propuestas el paso siguiente era buscar los motivos o los errores que tenían estas propuestas para que fueran rechazadas, para lo cual se nos dio copia de las propuestas, lo que normalmente se hacía era un derecho de petición al IDU porque son propuestas públicas, y en conjunto con MANUEL PASTRANA empezamos a hacer cada quién por su lado una evaluación de estas propuestas, efectivamente se encontraron unas falencias en las propuestas y las empresas fueron rechazadas, yo

568


Confrontar folio 173 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 570

Confrontar folio 65 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

146

le pasé la información a MANUEL PASTRANA y la hacía en los escritos de traslado de la licitación. Este fue el procedimiento mecánico que se llevó a cabo para elaborar la propuesta y cómo fue la metodología de cómo se hizo la licitación

571 Por su parte ÁLVARO DÁVILA manifestó en su declaración rendida ante la Corte Suprema de Justicia que: «en este proceso licitatorio para efectos de la evaluación económica se utilizó la media geométrica es decir una fórmula matemática que aparece a

folio 4 de la resolución que hacía totalmente impredecible el resultado»572

. En los mismos términos HÉCTOR JULIO GÓMEZ manifestó: «es muy importante que se revisen los criterios de evaluación del IDU, debido a que la forma de adjudicación era absolutamente al

azar»573

. Y la defensa expuso, refiriéndose al testimonio de ÁLVARO DÁVILA:

al responder la pregunta sobre el presunto contrato de asesoría, que, según MIGUEL

NULE, correspondía a las pretensiones del 6% sobre el valor total a adjudicar de la licitación de la malla vial, dijo, en lo pertinente: yo jamás he representado intereses

de SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO, ni en esta ni en ninguna otra materia.

Finalmente, quiero manifestar que las licitaciones de malla vial, a las cuales se refiere el señor NULE, y que fueron adjudicadas a la Unión Temporal UT vías de Bogotá UTGM, como consta en las Resoluciones 5665 del 26 de diciembre de 2008 y 56 de la misma fecha, fueron adjudicadas de la siguiente forma: Primero. La del grupo tres se presentaron 14 ofertas, de las cuales 10 resultaron elegibles, se aplicó como criterio de la adjudicación la media geométrica, que es una formula aritmética, y la unión temporal GTM quedó en cuarto lugar de elegibilidad. Pero como el numeral 3.11 del pliego establecía que ningún oferente podía ganar más de un grupo, y en este caso los 3 primeros en orden de elegibilidad ya habían resultados adjudicatarios, GTM ganó entrando de cuarto por proceso de descarte […] la del grupo 4 la presentaron también 14 ofertas, resultaron elegibles 10, la unión temporal Vías de Bogotá quedó en el 5.º lugar de elegibilidad, también luego de aplicar una media geométrica, que es la fórmula aritmética de los 10 proponentes en la aplicación de la misma regla del pliego, y teniendo en cuenta que los cuatro primeros elegibles ya habían sido adjudicados en el grupo cada uno, y que se prohibía la adjudicación de más de uno, la UT Vías de Bogotá, no obstante estar en el 5.º lugar de elegibilidad, resultó adjudicataria por descarte

574.

Y, conforme a lo extraído de estas declaraciones, el disciplinado arguye que: «donde puede haber manipulación con una media geométrica, si es un elemento del azar, si es simplemente las propuestas que califican como aptas y en las cuales se aplica una fórmula matemática, entonces donde puede haber manipulación en un proceso de esa

naturaleza»575

. Y para darle mayor fuerza a su argumento sostiene que no hubo ni una sola reclamación de los perdedores, lo cual demostraría que el proceso licitatorio fue absolutamente legal576.

La fórmula a la que hace referencia MAURICIO GALOFRE y ÁLVARO DÁVILA, estaba consagrada en el numeral 3.5.1 del pliego de condiciones, que decía lo siguiente:

571

Confrontar folios 173 y 174 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 572

Confrontar folios 68 del cuaderno 43 de anexos, que corresponde al cuaderno 17 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 573





147

[…] Para cada GRUPO se procederá a realizar la evaluación económica de las

propuestas y la asignación de puntaje, para el facto Valor de índice representativo

total propuesto y para el factor porcentaje de A.I.U del respectivo GRUPO de acuerdo con el siguiente procedimiento:

Se calculará de manera independiente el valor de la media geométrica con los valores de las propuestas hábiles resultantes para cada uno de los factores económicos en evaluación. La media geométrica (MG) se calcula mediante la siguiente ecuación:

_____________________________

MG=n√(X1)x(X2)x(X3)x…x(Xn)

Dónde MG=Media geométrica n= Número de propuestas hábiles Xn= Valor de la enésima propuesta […]

577

Para calcular la formula era necesario conocer el valor de las propuestas, tal como lo dice MAURICIO GALOFRE, y aplicada la formula se conocía el puesto y por ende el puntaje que recibiría cada oferta. Tan es esto cierto, que el IDU al aplicar la anterior formula, llegó a la siguiente conclusión:

Que una vez calculada la media geométrica para los proponentes hábiles en cada

uno de los factores VALOR DEL ÍNDICE REPRESENTATIVO TOTAL y

PORCENTAJE DE A.I.U, se estableció que la sumatoria del puntaje obtenido por los proponentes hábiles en dichos factores es el siguiente:

PROPONENTE PUNTAJE

1 CONSORCIO DISTRITO BOGOTÁ 767,30635

2 UNIÓN TEMPORAL VÍAS DE BOGOTÁ 767,33397

3 UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ 770,85922

4 UNIÓN TEMPORAL GTM 767,68208

5 UNIÓN TEMPORAL DISTRITOS DE LA SABANA 759,81417

6 CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL 787,04618

7 MARIO ALBERTO HUERTAS COTES 761,34215

9 [sic]

PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA COLOMBO HISPÁNICO LTDA

788,32921

10 CONSORCIO DIKTRON 765,31119

11 CONSORCIO CONALPAC 759,04156 578

Teniendo el valor de las ofertas y aplicando la ecuación antes mencionada, era absolutamente determinable el resultado en cuanto a oferta económica. No es cierto entonces lo afirmado por ÁLVARO DÁVILA, cuando dice que era: «totalmente

577



148

impredecible el resultado», y lo sostenido por HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLES al manifestar «la forma de adjudicación era absolutamente al azar». Por el contrario, quien dice la verdad en este tema es MAURICIO GALOFRE, lo que le da peso a su dicho. GALOFRE AMÍN También manifestó que existía una oficina en el hotel del Parque, en donde se hacían estas simulaciones:

El hotel era el hotel del Parque […] hubo varias reuniones que se hicieron ahí para este tema de los contratos de malla vial, durante el proceso de evaluación. Las personas que manejaban esta oficina eran los señores JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, tan es así que el señor EMILIO TAPIA el día de la adjudicación me llamó en las horas de la noche a decirme que dentro de los favorecidos en la licitación estaba la propuesta del Consorcio Colombo Hispánico, que si yo tenía manera de comunicarme con ellos para exigirles en nombre de los hermanos MORENO, IVÁN y

SAMUEL un pago igual al que se nos estaba exigiendo a nosotros, también asistía MANUEL PASTRANA

579 Sobre la existencia de esta oficina paralela, MANUEL FRANCISCO NULE depuso: «Sin conocer exactamente las funciones que desempeñaban lo que conozco es que tenían una injerencia importante en esa oficina del hotel El Parque el señor EMILIO TAPIA, el señor JULIO

GÓMEZ y también el señor MANUEL PASTRANA, eso son los nombres que conozco»580

.

Por su parte, CAMILO ERNESTO PÉREZ PORTACIO, abogado interno de MNV, no obstante ignorar el supuesto funcionamiento de una oficina en el hotel del Parque, contrastado con el dicho de MAURICIO GALOFRE, terminó reconociendo haber recibido varias llamadas de él el día de la audiencia de adjudicación, informándole algunos aspectos concernientes a la evaluación, sin identificar la fuente. A través de ellas, añade, le hizo un seguimiento a lo sucedido en el curso de la audiencia, en alguna le manifestó que la oferta de Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún inconveniente, atribuyendo el retardo en la reanudación a la verificación de la información presentada por otros proponentes, supuestamente inexacta. Sobre la manera como se adelantó la audiencia de adjudicación y la comunicación que tuvo ese día con MAURICIO GALOFRE, manifestó:

Se trató de una audiencia llevada a cabo en el auditorio del segundo piso del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, el día viernes 26 de diciembre del año 2008, fecha que recuerdo con exactitud porque fue después del festivo de navidad y estaba citada para las 9:00 de la mañana, en ese momento o quizás unos minutos más tarde fue instalada por los funcionarios del IDU, y se nos entregó a los apoderado de los proponentes el informe de evaluación definitivo, es ese memento la audiencia se suspendió y se reanudó aproximadamente a las 11:00 de la mañana con la intervención de un veedor ciudadano que solicitó la verificación en todas y cada una de las ofertas evaluadas de la acreditación y pago de los aportes parafiscales, con esta solicitud nuevamente fue suspendida la audiencia hasta aproximadamente las 6:00 de la tarde, hora en que el IDU manifestó haber realizado las verificaciones correspondientes solicitadas por el veedor y procedió entonces a otorgar la palabra a

579

Confrontar folio 162 del cuaderno 12 de anexos que corresponde al cuaderno 4 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA bajo el radicado 34474. 580

Confrontar folio 223 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación.

149

los apoderados de los proponentes para que nos pronunciáramos sobre el informe de evaluación y el pronunciamiento sobre los parafiscales que había hecho el IDU. Estas intervenciones se llevaron a cabo aproximadamente por unas dos horas, y a eso de las 8:30 o 9:00 de la noche nuevamente fue suspendida la audiencia, reanudándose la misma al filo de las 12:00 de la noche, con la lectura del informe final, el establecimiento del orden de elegibilidad y la lectura de la resolución de adjudicación. Recuerdo con tanta precisión por cuanto fue muy singular la cantidad de suspensiones y la prórroga durante todo el día que tuvo la mencionada audiencia, porque generalmente una audiencia se suspende una única vez para evaluar la defensa que en la misma hacen los proponentes, pero no la cantidad de veces que esta fue suspendida

581 […] salvo lo ya referido a la cantidad de suspensiones, no

noté ningún hecho adicional que me pareciera relevante582

[…] Como ya manifesté no tuve conocimiento de ninguna oficina paralela que funcionara en el citado hotel y mucho menos que estuviera a cargo de los señores TAPIA y PASTRANA, no obstante durante el transcurso del día y especialmente en las suspensiones que tenía la audiencia, sí recibí varias llamadas del ingeniero MAURICIO

GALOFRE quien me informaba algunos aspectos referidos a la evaluación, pero no me citaba la fuente de la cual recibía información, recuerdo incluso que en el inicio de la audiencia y aproximadamente hasta horas del medio día, el ingeniero MAURICIO

GALOFRE estuvo en el salón de audiencias del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal GTM, recuerdo incluso haber almorzado con el ingeniero GALOFRE en las pescaderías ubicadas en la carrera 5 con calle 22, 21, y luego de dicho almuerzo el ingeniero GALOFRE se ausentó físicamente de la audiencia, pero mantuvo conmigo contacto telefónico a través de llamadas a mi celular o al del ingeniero ALBERTO BARROSO. Seguramente en su declaración cuando el ingeniero GALOFRE hace referencia a que yo estaba informado de lo que estaba ocurriendo con la evaluación, se refería a la información que él me suministraba, pero no a que yo tuviera contacto alguno con el señor PASTRANA o el señor TAPIA

porque no lo tuve […] fueron varias llamadas, algunas a mi celular y otras al del ingeniero ALBERTO BARROSO en las que el ingeniero GALOFRE hacía un seguimiento de qué estaba pasando en la audiencia y recuerdo que en una de ellas hizo referencia a que nuestra oferta de Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún inconveniente y que la demora en reanudar la audiencia se debía a la evaluación que se hacía de otros proponentes que al parecer habían presentado información inexacta y que él estaba verificando, pero en términos generales eran conversaciones muy cortas donde no se daba mayores detalles al respecto

583

Como se ve, MAURICIO GALOFRE estaba plenamente informado de lo que sucedía al interior del IDU cuando se daban esas extensas suspensiones y lo sabía porque, como él lo señaló, en la oficina paralela de El Hotel del Parque se mantenía una constante comunicación con los funcionarios del IDU para asegurar la adjudicación de sus ofertas, lo que efectivamente sucedió pues se les adjudicaron dos contratos, el 071 y el 072 y explican la razón por la que a YURI CHILLAN le llegó el día de la adjudicación rumores respecto a irregularidades de ese acto. Estos elementos de

581

Confrontar folios 261 al 263 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación. 582


Confrontar folios 268 y 269 del cuaderno 51 de anexos, que corresponde al cuaderno 25 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma declaración se encuentra a folio 1152 del cuaderno 5 de la actuación.

150

prueba destruyen el argumento defensivo del supuesto trámite ajustado a derecho y a los principios de la contratación pública. Una vez adjudicados los contratos, DÁVILA PEÑA les recordó que se debía cancelar las comisiones, un 2% para el contralor distrital, para omitir cualquier intervención en su trámite, y un 6% para los hermanos MORENO. ÁLVARO DÁVILA elaboró los contratos por el concepto de comisiones de éxito, los cuales firmaron en su oficina los representantes legales de las uniones temporales GTM y Vías de Bogotá, JORGE

BETÍN y MAURICIO GALOFRE. GALORFRE AMÍN, sobre este punto, señaló que: Después de cerrada la licitación las condiciones cambiaron el doctor DÁVILA, hicimos una reunión en su oficina, nos manifiesta que adicional a este 6% había que garantizar un 2% adicional para el contralor distrital para que él no molestara con el tema de la adjudicación. El doctor DÁVILA hizo los contratos y estos fueron firmados por los representantes legales de las dos uniones temporales Unión Temporal Vías de Bogotá y Unión Temporal GTM, las cuales resultaron adjudicatarios de dos contratos de Malla Vial, cada uno de una

584 […] JULIO GÓMEZ era socio en un 30% de

los contratos de Malla Vial, razón por la cual era conocedor de los compromisos que se adquirieron en estos contratos

585 […] los contratos fueron firmados por los

representantes legales de las uniones temporales eran JORGE LUIS BETÍN y MAURICIO

GALOFRE. Los originales reposan en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA, las

copias también […] Era un contrato de prestación de servicios profesionales a nombre del doctor ÁLVARO DÁVILA en el cual nos obligábamos a pagar a este 8% en

caso de resultar adjudicatarios como comisión de éxito586

[…] En el momento en que se firmó el contrato ÁLVARO DÁVILA se comprometió a firmarlo y enviarme una copia y nunca me lo envío

587 [Negrillas fuera del texto original]

Dicho que confirmó ante la Corte Suprema de Justicia, al sostener que:

en algunas de estas reuniones se habló de que para poder resultar adjudicatarios de los contratos 071 y 072 de 2008, había que pagar una comisión del 8%, esta comisión iba a ser repartida entre los hermanos MORENO, IVÁN y SAMUEL, en un 6% para ellos y un 2% para el Contralor Distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, de esta exigencia el doctor DÁVILA nos obligó a suscribir un contrato por este porcentaje, uno para cada contrato, estos contratos fueron firmados por los representantes legales de las uniones temporales GTM y Consorcio Vías de Bogotá, el representante de GTM era yo, MAURICIO GALOFRE y el del consorcio Vías de Bogotá JORGE LUIS BETÍN

RODRIGUEZ […] Estos contratos están en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA588

Armónica con la anterior declaración, está la de MIGUEL NULE, quien afirma:

Es de notar que con el señor ÁLVARO DÁVILA se había hecho un contrato de asesoría, que correspondía a las pretensiones de un 6% sobre el valor a adjudicar de las licitaciones de Malla Vial y un 2% para el contralor […] El señor ÁLVARO DÁVILA a su turno representaba los intereses de los señores MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI y el

584





Confrontar folios 174 y 175 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

151

señor IVÁN MORENO ROJAS y SAMUEL MORENO, según me lo hizo saber, equivalente al 6% para los MORENO y al 2% para el contralor distrital […] Cada contrato con el señor ÁLVARO DÁVILA aparece por el 8% del valor total de adjudicación que es de aproximadamente 100 mil millones de pesos uno y de 80 mil millones de pesos, aproximadamente, el otro. La adjudicación se hizo y resultamos favorecidos en las dos propuestas. Me mostró claramente el poder que tenía el señor ÁLVARO DÁVILA y el señor GÓMEZ el hecho que siempre he observado de rechazar a un número grande de oferentes en las licitaciones que son direccionadas

589 Igualmente, MANUEL FRANCISCO NULE confirmó la existencia de estos contratos; al respecto señaló:

Se suscribió un contrato por cada consorcio por valor del 8 por ciento como comisión de éxito con la oficina del doctor DÁVILA, los firmaron los representante legales de los consorcios, no recuerdo ahora mismo los nombres de ellos, pero puedo hacerlos llegar a este despacho si lo requiere

590 […] El contrato con el doctor DÁVILA iba a ser

una garantía, es decir, el pago en caso de que se hiciera no se haría a través de esos contratos, los mecanismos que estuvimos discutiendo en algún momento era hacer algunos contratos con empresas de construcción que ellas a su vez no sé de qué manera iban a hacer efectivos los pagos en caso de que se hicieran

591

El pago de las comisiones se haría entonces a través de subcontratos, pero en caso de incumplirse los pagos se efectuarían a través de los contratos firmados con ÁLVARO DÁVILA en donde estaban estipuladas unas primas de éxito. Sobre estos hechos también testificó JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, quien al respecto dijo:

Al doctor DÁVILA lo conocí en Bogotá, donde asistí en compañía del señor MAURICIO

ANTONIO GALOFRE AMÍN y por orden del señor MANUEL NULE; en la oficina del doctor ÁLVARO DÁVILA demoré entre 5 y 10 minutos se firmaba un documento, dicho documento no lo leí y no sé de qué se trataba, pues la orden del señor NULE era simplemente que se firmara. Lo único que he firmado con el doctor ÁLVARO DÁVILA es un documento, qué contenía, no lo sé; de qué se trataba, tampoco lo sé; debería preguntárselo al señor MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA que fue la persona que me dio la orden que fuera a la oficina del doctor DÁVILA a firmar un documento, no tengo copias de ese documento

592

Aunque este testigo esquiva expresarse respecto al contenido del documento, para no autoincriminarse, reconoce que efectivamente se firmó un documento, que no puede ser otro que el contrato con prima de éxito al que se han referido los otros testigos que se han valorado. Respecto al vínculo entre ÁLVARO DÁVILA y los NULE, la defensa técnica, en sus extensas intervenciones, expresó: «es que los NULE tuvieron cientos de abogados, señor

589




Confrontar folios 156 y 157 del cuaderno 59 de anexos, que corresponde al cuaderno 33 del proceso que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

152

procurador […] dicen [los NULE] expresamente así, señor procurador [...] MIGUEL NULE

acepta que pagaban honorarios multimillonarios a prestigiosos abogados593

[…] es que el

único abogado de los señores NULE no fue el señor DÁVILA»594

y por tanto, concluye el togado, que no por ser abogado de los NULE se puede inferir que ellos son testaferros de estos, con los que pactaban comisiones595. Además, según el criterio de la defensa técnica, «no es inusual entre los abogados pactar primas de éxito»

596.

Después de ese análisis, concluye « y ¿entonces eso es la prueba de la corrupción del señor DÁVILA y la prueba, también, de que ese dinero era para los MORENO? Yo no creo que podamos razonar de esa manera»

597.

Respecto a este argumento esbozado por la defensa el despacho comparte su criterio, en cuanto a que el solo hecho de ser abogado de los NULE, como lo fue ÁLVARO DÁVILA, no demuestra que haya sido interviniente en un actuar delictivo. Pero para el caso concreto de ÁLVARO DÁVILA PEÑA dicha participación delictiva no se deriva de su condición de abogado, sino de las imputaciones directas que le han hecho sus clientes, que adquiere valor cuando se verifica el cobro de una comisión de éxito por un valor inusual. No es el reproche por cobrar por comisión de éxito, sino que a partir de una comisión inusual, por ser su valor supremamente alto, se infiere la existencia de un actuar irregular, que es explicado por los NULE. Sobre el valor inusual de esa comisión, JAIME LOMBANA VILLALBA, abogado que rindió su testimonio en esta actuación, expresó lo siguiente: «yo no he visto nada más exorbitante, yo no he visto nada más inusual, que cobrar un 8% en un contrato de obra pública

598 […] una asesoría del 8% en un contrato de obra pública

599 […] ni en Londres, ni

en New York contratos de obra pública del 8% si no he visto yo nunca»600.

Por su parte OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, abogado experto en contratación pública, reconoció que era usual el cobro de comisiones de éxito en los procesos de contratación pública601, pero al requerírselo respecto al cobro de una comisión del 8% por una asesoría en materia contractual, contestó:

no señor procurador, no es corriente […] en calidad de abogado, estoy hablando solamente en calidad de abogado, experto en contratación pública, uno se mueve entre, dependiendo del valor del contrato, entre más grande el contrato la comisión será más pequeña, pero, por ejemplo, un contrato como Bogotá—Girardot, que a la fecha inversión de obra valía $400.000.000.000 la comisión no puede superar el punto 5, el punto 65 que es ya per se caro. En el caso de Transvial […] era inferior al

593









Confrontar audiencia del 11 de julio de 2011, DVD, cuaderno 8, folio 2015, pista 1, minuto 30:27 a 31:29.

153

1% la comisión nuestra era cercana al punto 65 o al punto 75 señor procurador. Luego no es normal una comisión del 8%

602 […] [si hubiera pactado el 3.75]

evidentemente que no es ilegal, pero me sacaría del mercado603

[…] si yo pactara el 3% yo salgo del mercado y no me contrataría nadie

604

Es claro entonces para el despacho que, en materia de asesoría en contratación pública, una comisión del 8% es inusual, de allí, se repite, que el despacho haya inferido la existencia de un actuar irregular por parte de ÁLVARO DÁVILA PEÑA al haber hecho firmar un contrato de prestación de servicios con una prima de éxito inusual. Pero además, MIGUEL NULE insistió que en estas negociaciones ÁLVARO

DÁVILA encarnó los intereses de IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS y de MIGUEL ÁNGEL

MORALESRUSSI, lo que explica entonces el valor de la comisión. En cuanto a si las comisiones se pagaron o no, MIGUEL NULE se abstuvo de responder ante la Procuraduría si directamente lo había hecho o no, pero del contexto de su declaración se extrae que sí, así se tiene que en varias oportunidades señala lo siguiente:

No puedo aseverar que los señores JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA le entregaran el 6% a los señores MORENO, pero sí está claro que la relación entre ellos conduce claramente a manifestar que ese 6% exigido era efectivamente para ellos

605 […] Se

evidencia de acuerdo al señor OLANO que el señor SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO recibieron por los dos contratos suscritos por nosotros y JULIO GÓMEZ en el tema de la Malla Vial una comisión o una extorsión del 6%

606

Sin embargo, en declaración que rindiera ante la Corte Suprema de Justicia MIGUEL

NULE aclaró este tema, afirmando: «a efectos de garantizar el pago de la comisión el contrato se suscribe con ÁLVARO DÁVILA y a efecto de pagar es EMILIO TAPIA, JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA, los tres, a efecto de entregar la plata era JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA

quienes recibían la plata para posteriormente entregarla a los señores MORENO»607

y precisando como se hacía el pago a NÉSTOR IVÁN MORENO, manifestó que era a través de: «subcontratos de obra con la empresa Geos que es de EMILIO TAPIA, con una empresa nuestra Gas Capital, de ahí se sacaba el dinero y la persona que se encargaría o que se encargó de entregárselo a los señores MORENO era JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA»

608.

Sobre este tema, MANUEL NULE señaló:

las uniones temporales que participaron en los contratos de malla vial en donde nosotros teníamos participación y que posteriormente fueron adjudicatarias de dichos proyectos suscribieron con la oficina del doctor DÁVILA unos contratos en los cuales se le pagarían a él una comisión de éxito por valor del 8% en caso de ser

602







Confrontar folios 115 y 116 del cuaderno 47 de anexos, que corresponde al cuaderno 21 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. La misma declaración se encuentra a folios 1040 y 1041 del cuaderno 5 de la actuación.

154

adjudicatario. En algunos momentos recibimos información de que estos recursos podrían tener otro destino como tengo entendido en algún momento se lo manifestó el señor OLANO a mi hermano MIGUEL

609

Concordante con este testimonio, MAURICIO GALOFRE sostuvo:

La plata salía de los mismos contratos, los pagos estaban relacionados con el giro de anticipo, había que pagar las cláusulas de éxito. Con respecto del tema de los pagos no tengo conocimiento de fechas ni si se hicieron, pues esa no era mi función […] En reuniones donde yo asistí en compañía de los NULE, MANUEL, MIGUEL y GUIDO, pues escuché la necesidad de ejecutar el pago porque los hermanos MORENO estaban pendientes de que se hicieran estos giros. La persona encargada de hacer la solicitud, el cobro era ÁLVARO DÁVILA. Ellos estaban cobrando la comisión pactada

610

Igualmente refirió ante la Corte Suprema de Justicia, que del porcentaje convenido se habían pagado cerca de $ 4.000.000.000 de pesos a través de las empresas de JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA ALDANA, construcciones Inca y Geos Consulting, por medio de subcontratos de obras no ejecutados, con destino a los hermanos SAMUEL

e IVÁN MORENO ROJAS. El pago de estas obligaciones de las cuales se alcanzó a pagar una parte, alrededor de cuatro mil millones de pesos, se hicieron a través de las empresas de JULIO

GÓMEZ y EMILIO TAPIA, las empresas eran Constructora Inca y Geos Consulting, los pagos se hacían como unos supuestos subcontratos de obra, que no se realizaban porque los dineros iban destinados al pago de la comisión

611

Para la fecha de esos desembolsos, los NULE aún no habían podido hacerle entrega de las CCO a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por lo que en la declaración rendida por MIGUEL NULE en la Corte Suprema de Justicia, refirió que ante la imposibilidad de entregar las zonas de uso exclusivo que exigía NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ese se mostró enojado, lo cual se lo hizo saber a través de ÁLVARO DÁVILA:

ÁLVARO DÁVILA […] me dejo saber que el senador MORENO estaba molesto y que ya las amenazas empezaban a ocurrir en tonos muy diferentes para ÁLVARO DÁVILA en los contratos de la malla vial, que se adjudicaron y podían verse en riesgo (la relación de negocios con el senador IVÁN MORENO podría verse afectada) Ya para esa época, que es la última reunión, ÁLVARO DÁVILA era el intermediario entre las pretensiones de IVÁN MORENO para el pago de comisiones equivalentes al 6% para él y su hermano, y el 2% del contralor distrital MIGUEL ÁNGEL MORALESRRUSSI (solicitud hecha por ÁLVARO DÁVILA y garantizada por el mismo, igualmente verificada por mí en una de las reuniones anteriores con IVÁN MORENO donde se deja claridad que el 6% es manejado por él) […] compromiso que se había establecido con el único propósito de ser adjudicatarios de dos tramos de la malla vial de Bogotá

612

Pero además, el CTI, mediante informe FGN-CTI-611969 de junio 20 de 2011, que rindiera a la Corte Suprema de Justicia, corroboró que efectivamente las uniones

609



Confrontar folios 180 del cuaderno 50 de anexos, que corresponde al cuaderno 24 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282. 612

Confrontar folio 146 y 147 del cuaderno 39 de anexos, que corresponde al cuaderno 14 del proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS bajo el radicado 34282.

155

temporales contratistas celebraron ofertas mercantiles con Inca y Geos Consulting, cuya propiedad es de JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA ALDANA, por un valor de $5.004.040.252 de pesos, obras que nunca fueron realizadas, faltando indagar si los dineros ingresaron al patrimonio de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, dicho informe en sus conclusiones dice lo siguiente:

1. Con base en el contrato 071 de 2008, el cual fuera adjudicado a la Unión Temporal GTM, este empresa mediante la suscripción de las ofertas mercantiles 17 y 18 del 16 de marzo de 2009 con la constructora INCA Ltda, le gira como anticipo la suma total de $2.500.052.632, dinero que de acuerdo a lo establecido no fue utilizado en la ejecución de dicho contrato.

2. Con base en el contrato 072 de 2008, el cual fuera adjudicado a la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009, esta empresa mediante la suscripción de dos (02) ofertas mercantiles del 25 de marzo de 2009 con la empresa Geos Construcciones S.A.S., le gira como anticipo el 18 de junio de 2009 la suma de $2.503.987.620, dinero que de acuerdo a lo establecido no fue utilizado en la ejecución de este contrato. 3. Con base en los documentos obtenidos a la fecha, y las entrevistas realizadas no se ha logrado establecer que estos recursos hayan llegado a los hermanos IVÁN y SAMIUEL MORENO ROJAS como parte de las comisiones del 6% para cada uno de ellos

613

Sin embargo, el disciplinado, en sus descargos, niega la existencia de este hecho, señalando que los señores NULE como MAURICIO GALOFRE: «Se niegan a precisar […] cuales eran las pretensiones económicas y, simplemente, las acomoda la Procuraduría. Cuando se le pregunta, de manera repetida, en que consistían las pretensiones económicas, entonces el señor NULE simplemente, como en los toros, entra a un

burladero»614

. Tal afirmación, hecha por el disciplinado, en su legítimo derecho de defensa, no es cierta. La Procuraduría no acomodó las cifras de las pretensiones económicas, ella las extrajo de las declaraciones obrantes en el proceso y han sido fijadas de manera precisa, se trataba de una coima del 6% para NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS y de un 2% para MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI sobre el valor del anticipo de los contratos 071 y 072 del 2009. Finalmente cabe advertir, que escuchado en declaración el señor JULIO GÓMEZ

GONZÁLEZ, negó conocer de las comisiones entregadas para la adjudicación de los

contratos de la malla vial615, al igual que ÁLVARO DÁVILA616

. Según el disciplinado,

estos testimonios probarían que la adjudicación de los contratos de malla vial fue absolutamente lícita y que además él no tuvo ninguna injerencia; al respecto dice:

en relación con este tema del supuesto interés económico, ese asunto constituye una acusación formulada por las declaraciones de MIGUEL NULE y de GALOFRE. Pero cuando uno mira las declaraciones del señor DÁVILA y del señor GÓMEZ, al que yo quiero hacer referencia, manifiestan lo siguiente. En cuanto se refiere al arquitecto

613



Confrontar folios 419 al 428 de la actuación. 616

Confrontar folios 287 al 305 de la actuación.

156

JULIO GÓMEZ se le preguntó concretamente […] ―a que atribuye usted que el señor MIGUEL NULE, en su declaración, lo situé a usted y al señor ÁLVARO DÁVILA como intermediarios en relación con los señores MORENO ROJAS, incluso para realizar pago de comisiones y extorsiones‖. Contestó el señor JULIO GÓMEZ […] ―quiero aclarar que el doctor MIGUEL NULE está fuera de tono, desquiciado, […] cuando pretende afirmar que yo soy intermediario de una persona que no conozco‖. Aquí está afirmando el señor JULIO GÓMEZ que no conoce a IVÁN MORENO. Y como va a ser intermediario de una persona que no conoce, con la que no tengo ninguna relación

617

Sin embargo la valoración de la prueba hecha en este acápite es contundente en demostrar no solo la responsabilidad de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS sino también la de ÁLVARO DÁVILA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, es más, lo que existió fue realmente una empresa criminal, a la que hace referencia INOCENCIO MELÉNDEZ

JULIO, para desfalcar las arcas del Distrito Capital, se entiende entonces porque estos testigos se negaron a reconocer los hechos, lo hicieron para no autoincriminarse. De esta manera el despacho llega a una última conclusión probatoria: NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, solicitó una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4618, e IDU-LP-DG-006-2008, grupo 3619, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.

6.6 Conclusiones probatorias

Con la prueba óbrate en el proceso, aparece probado, con grado de certeza, lo siguiente: I. Que del 4 al 6 de julio del 2008, en la ciudad de Miami EEUU, en la Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO

NULE MARINO; en dicha reunión NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL

MORENO ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual eran uno de los concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO. En cuanto a que el disciplinado se aprovechó de su condición de hermano del alcalde de Bogotá, se ve reflejado en lo manifestado por MIGUEL NULE en el proceso que se siguió contra SAMUEL MORENO ROJAS, allí afirmó: «para mi SAMUEL MORENO e IVÁN MORENO son exactamente lo mismo, porque IVÁN MORENO así me lo manifiesta, yo infiero que todos los negocios en donde ha estado IVÁN MORENO está SAMUEL MORENO, el

617




157

me lo manifiesta de esa manera, es más, es su hermano. Y los contratos no salían del senador sino que salían de la alcaldía»

620.

II. Entre agosto del 2008 a marzo del 2009, se realizaron tres encuentros en Bogotá entre los NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS: - El primero de los encuentros fue en el mes de agosto de 2008 en el que estuvieron presentes LUCY DE MORENO, IVÁN MORENO ROJAS, MIGUEL NULE VELILLA y FRANCISCO

JOSÉ GNECCO ROLDÁN y se llevó a cabo en la casa de la familia MORENO, ubicada en la carrera 15 n.º 37-26. - El segundo encuentro se llevó con posterioridad al 26 de diciembre de 2008, fecha de la adjudicación de los contratos de malla vial, en el apartamento de ÁLVARO

DÁVILA PEÑA, ubicado en la carrera 4.ª este nº 110-21, en donde estuvieron ÁLVARO

DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. - La tercera reunión tuvo ocurrencia después del 15 de marzo de 2009, fecha en la que ÁLVARO DÁVILA PEÑA le envió a MIGUEL NULE la minuta del contrato de usufructo de las CCO, a ella asistieron MIGUEL NULE, LUCY DE MORENO, ÁLVARO DÁVILA, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y GUIDO NULE. Llegaron tarde y juntos ÁLVARO DÁVILA y GUIDO NULE lo que permitió a MIGUEL NULE y a LUCY DE MORENO tener una conversación en privado, en donde se discutió la firma del contrato. GUIDO NULE

estuvo en la casa de los MORENO, a ella llegó con ÁLVARO DÁVILA, pero salió de la sala donde se estaba realizando la reunión, por la molestia que le producía la petición que estaba haciendo el senador. MAURICIO GALOFRE se trasladó con MIGUEL

NULE a la casa de los MORENO a donde entró brevemente, saludo a NÉSTOR IVÁN

MORENO, salió y se regresó a su lugar de trabajo. III. En estos encuentros se actualizó la solicitud de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a MIGUEL NULE VELILLA para que el grupo NULE le entregara las CCO de la concesión Bogotá—Girardot. IV. Para concretar la solicitud de IVÁN MORENO ROJAS a MIGUEL NULE VELILLA, la esposa de IVÁN MORENO, durante el 2008, visitó las instalaciones de la empresa CONCESIÓN BOGOTÁ-GIRARDOT, con el fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo. V. Para legalizar y perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo de la CONCESIÓN BOGOTÁ-GIRARDOT, se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA. VI. IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la

620

Confrontar declaración del 19 de julio de 2011, DVD cuaderno 12, folio 3074, pista 2, minuto 01:07:57 a 01:08:15.

158

adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4621, e IDU-LP-DG-006-2008622, grupo 3, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de Senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS.

7. Valoración jurídica El despacho entrará a verificar si: I. las conductas probadas son típicas, de serlo, II. estudiará si es sustancialmente ilícita, de supera esta categoría, III. verificará si son culpables y por último, si fuera del caso, IV. realizará la dosificación de la sanción disciplinaria.

7.1 Tipificación de la conducta Las conductas que se le reprochan a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se adecuan objetivamente a la descripción típica consagrada en el artículo 404 del Código Penal, que dice: «Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o

cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […]» [Negrillas fuera del texto original].

Se tiene probado hasta ahora, tal como se analizó en el acápite de valoración probatoria, que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador y

hermano del alcalde de Bogotá, le solicitó a MIGUEL, MANUEL Y GUIDO NULE la entrega de las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot, en la cual algunas de sus empresas eran concesionarias, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, LUCY DE

MORENO, para, en contraprestación, recibir un mejor trato de la administración distrital y la adjudicación de algunos contratos, conducta que actualizó en diferentes momentos. Como una conducta diferente a la anterior, se tiene demostrado hasta el momento, que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador y hermano

del alcalde de Bogotá, solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4623, e IDU-LP-DG-006-2008, grupo 3624, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS. En este sentido, al haber realizado, de manera concursal, objetivamente unas conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo, cometidas en razón y con ocasión del cargo desempeñado, incurrió en la falta

621





159

gravísima consagrada en el artículo 48, numeral 1°, del Código Disciplinario Único. Sobre esta falta la defensa técnica señaló lo siguiente:

Llama la atención que las imputaciones que hace la Procuraduría General de la Nación son diversas a las que se han sucedido en otros escenarios, por ejemplo, en el delito que se sigue ante la Fiscalía [sic] contra los señores NULE, ustedes vieron que el juez, en la audiencia pública, no aceptó el delito de concusión. El juez les dijo: cómo es eso que ustedes son las pobres víctimas, no, ustedes eran instigadores de los delitos, ustedes son delincuentes avezados en estos hechos, en falsificar, en corromper. Entonces ustedes no son los santos para canonizar porque ustedes han participado a lo ancho y largo del país de estas conductas y por eso les imputa también cohecho, que es distinto a la concusión

625 […] hay una diferencia muy

grande entre una y otra, lógicamente la concusión pues tiene una pena mayor y eso es lo que explica que en el escenario en que estamos se haya imputado, no solamente para presentar a los señores NULE como víctima, sino también para aplicar una pena mayor. Todos sabemos que esa calificación que se hace dentro de este escenario no se hace gratuitamente, se hace con el fin de imputar una conducta más grave

626

Para que exista una imputación disciplinaria no es suficiente con la imputación de la conducta, está debe adecuarse además a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica, y además, sustancialmente ilícita y culpable. Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia, en este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de una prohibición o mandato, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición a través de una conducta. El principio de legalidad, en el derecho disciplinario, está consagrado en el artículo 4 del Código Disciplinario Único, en los siguientes términos: «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización»

Este principio, en términos generales, se concreta en tres aspectos: I. en la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; II. en la precisión de la ley para determinar la conducta objeto de reproche y; III. en la precisión de la ley al determinar la sanción que ha de imponerse. Con el principio de legalidad se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio627. Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de

625



Confrontar sentencia C-564 de 2000 de la Honorable Corte Constitucional. M. P Alfredo Beltrán Sierra.

160

los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales»628.

En los tipos abiertos, el supuesto de hecho de la norma es descrito en forma genérica, con cierto grado de indeterminación, sin dejar de ser expreso, cierto y previo. Por su parte, en los tipos en blanco se hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente. Se debe dejar en claro, que para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla629 completa. Lo anterior obliga al operador disciplinario, so pena de violar el principio de legalidad, a efectuar el reenvío a una norma con estructura de regla y a indicar de manera expresa en el pliego de cargos o en el auto de citación a audiencia a que norma se está remitiendo, sino lo hiciera, el disciplinado no tendría oportunidad de saber cuál fue la norma legal que vulneró, omitió o extralimitó y se le violaría su derecho de defensa630. La Corte Constitucional, ha señalado como subreglas para la constitucionalidad de los tipos en blanco, las siguientes:

i) la disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad. Finalmente no sobra reiterar que lógicamente a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de dicha conducta, porque ello desconocería el principio de lex praevia […]

631

Ejemplo de tipo en blanco disciplinario, es el que se le imputa, de manera concursal, a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, es decir el artículo 48, numeral 1, del Código Disciplinario Único, pues éste reenvía al Código Penal, en tal sentido, para hacer una correcta imputación del numeral 1 del artículo 48, es necesario indicar cuál es el tipo penal objetivo que se ha vulnerado. Para que se tipifique la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 1 del Código Disciplinario Único es suficiente con la concreción del tipo penal objetivo de la conducta consagrada como dolosa, sin que se requiera la configuración del tipo subjetivo, el estudio de la culpabilidad se

628

Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. Gaspar Caballero Sierra. 629

Las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. 630

Para un estudio más detenido sobre la tipicidad disciplinaria confrontar El Ilícito Disciplinario en la Contratación Estatal. Cáceres Becerra, Gloria Patricia y otros en Lecciones de Derecho Disciplinario, volumen 12, Edit Instituto de Estudios del Ministerio Público, enero del 2009, pag 161 a 165. 631

Confrontar sentencia C-507 de 2006 de la Honorable Corte Constitucional. M.P Àlvaro Tafur Galvis.

161

aborda al interior del derecho disciplinario y no del derecho penal, por eso es posible que el tipo disciplinario al que hace referencia el numeral 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, puede ser cometido a título de culpa. Los elementos del tipo objetivo son los siguientes: 1. El sujeto 2. La acción 3. El resultado 4. El nexo de causalidad y la imputación objetiva 5. El bien jurídico 6. Los medios 7. El momento de la acción 8. El lugar de la acción 9. El objeto de la acción Sin embargo, no todos los tipos penales objetivos exigen que se den estos elementos, pues, por ejemplo, algunos tipos penales son de mera conducta, caso en el que no se requiere la existencia de un resultado. Pero, cabe recalcar, al imputar la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, se deben hacer explícitos los elementos del tipo objetivo imputado. En el caso que nos ocupa, el tipo penal objetivo imputado es el de concusión, cuyo sujeto activo debe ser un servidor público, condición que tenía, para el momento de la comisión de la conducta NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien abusando de su cargo y prevalido de la condición de hermano del alcalde de Bogotá, solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, miembros del llamado grupo NULE, la entregara de las área de uso exclusivo de la Concesión Bogotá-Girardot y una comisión correspondiente al 6% de los contratos adjudicados a dos empresas del llamado grupo NULE, relacionados con la malla vial del Distrito Capital, advirtiendo que con ello, en el primer caso, el grupo NULE recibiría un buen trato de la administración de Bogotá y además contratos, y para el segundo caso, como una condición para que se les adjudicaran los contratos de la malla vial; de esta manera realizó, en esas dos conductas, uno de los verbos rectores consagrados en el tipo penal objetivo de concusión, el de solicitar una utilidad indebida, sobre el cual la doctrina ha señalado:

solicitar equivale a pedir, requerir de tal suerte que el legislador elevó a la categoría de delito el comportamiento del servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones solicita sin coacciones, inducciones, engaños, a una persona que le dé o le prometa dinero o utilidades: Y es ese un punto fundamental, a saber, que tal petición o requerimiento, configurante de la solicitud como conducta ejecutiva propia de la concusión, se fundamente en el abuso del cargo o de la función632

Además la concusión exige el sometimiento de la voluntad del sujeto pasivo, lo que ha sido llamado por la doctrina metus publicae potestatis633, que se da cuando el

632

Confrontar MOLINA ARRUBLA, CARLOS MARIO. Delitos contra la administración pública, edit. Leyes, segunda edición, 1998, pág 217. 633

Confrontar CARRARA, FRANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Volumen V, Pág. 118.

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particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público, no solo por miedo de un perjuicio, sino también por el temor de perder un beneficio, por ejemplo cuándo se teme perder una licitación por el no pago del dinero solicitado, la perdida de dichos beneficios es lo que se da en las circunstancias que rodearon los actos desplegados por IVÁN MORENO; Sobre el punto la jurisprudencia reseña:

Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas. Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas

formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado

metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración

634

El denominado «miedo» del poder público que regenta el autor de la conducta del delito de concusión no sólo se observa cuando la víctima yace inerme y se doblega ante tales solicitudes abusivas de parte del autor de la conducta. También es válido pregonarlo cuando la víctima rechaza la solicitud ilegal e indebida, o ejecuta actos de repudio, escozor y molestia en contra de un acto a todas luces injusto e irregular de parte del servidor público. Lo esencial de la solicitud corrupta es su trascendencia y connotación:

pues no otra consideración sugiere el significado de “metus” en relación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima, atendiendo su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta una especial interacción entre el concusionario y el coaccionado

635

Todas las personas son susceptibles de padecer temor, aún aquellas más versadas intelectual, moral o profesionalmente, o que ostenten una relevancia en el mundo económico o social. El alcance del verbo rector que se le imputa a NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, es el de solicitar en forma indebida y abusando de su calidad congresional, prevalido de su condición de hermano del alcalde mayor de Bogotá, unas estaciones de gasolina y unas sumas de dinero; conducta modal sobre la cual es preciso referir su alcance y subsunción con la descripción típica, en el ámbito penal, contenida en el mencionado artículo 404 del código de las penas:

Este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir del decreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada

634

Confrontar Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 10 de septiembre de 2003, Rad 18056, M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA. 635

Confrontar Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 10 de septiembre de 2003, Rad 18056, M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA.

163

―Concusión por petición ilegal‖, atendiendo que la doctrina venía predicando que la simple solicitud presentada por quien detenta la autoridad, podría ser suficiente para perturbar la voluntad y la conciencia del particular, víctima de ella

636

En este orden de ideas, el “miedo” se deriva de la solicitud indebida, realizada con abuso del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe ni tiene por qué prestar. No se requiere, es cierto, que la persona que recibe la insólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurre cuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la petición ilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio [...] Ese comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y relevancia penal, pues la formulación de la petición fue lo suficientemente idónea para conmover el espíritu del abogado, quien, como ya se dijo, repudió el comportamiento del servidor público.

637 [Subrayado fuera de texto

original]

A pesar de la anterior explicación, la cual también se hizo en el auto de citación a audiencia, el disciplinado, en sus descargos, para demostrar la no existencia de la conducta que se le imputaba, señaló: «donde está un giro, donde está un cheque consignado, donde esta una transferencia bancaria, donde hay un testimonio que alguien diga — yo saqué plata de tal cuenta y se la entregué al señor IVÁN MORENO— no hay ni una

sola prueba»638

, e igualmente, en otro pasaje de sus descargos, manifestó: «yo no adjudico contratos señor procurador, yo no soy ordenador del gasto, yo no soy funcionario de la administración distrital. Entonces yo no puedo aceptar la simpleza de porque soy hermano del alcalde de Bogotá eso es suficiente argumento [para la imputación]»

639.

Ante estas afirmaciones, el despacho le recuerda al disciplinado que el delito de concusión es de aquellos que la doctrina señala como de comisión formal, sin que el resultado esperado por el agresor se deba presentar en el mundo material, para la configuración del punible. En el caso particular, no es necesario que los beneficios solicitados indebidamente por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS hayan sido recibidos, acrecentado su patrimonio en desmedro — correlativamente— de aquel del denominado grupo NULE, ni tampoco era necesario que tuviera la función de adjudicar los contratos o que fuera ordenador del gasto o funcionario de la administración distrital. Bastaba con que el destinatario de la solicitud creyera razonablemente que el sujeto activo del delito tenía la

636

Anteproyecto de Código penal Colombiano, Ed. Oficial de junio de 1974. Publicación por el Fondo Rotatorio

de Minjusticia. Acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. Se desconoce la razón para haberla incorporado luego,

en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba las tradicionales formas de la concusión explícita

e implícita, por cuanto no se conocen actas de los trabajos adelantados por la comisión redactora de 1976,

como tampoco de la de 1979, de la cual surgió el texto definitivo del código penal de 1980. En realidad, como se ha comprobado después, esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada concusión explícita, en la cual, el concusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. Ver DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. MOLINA ARRUBLA Carlos A. Leyer. 4ª. Ed. P. 238. 637

Op Cit. Sentencia 18056, septiembre 10 de 2003. 638



164

potestad de facilitar o entorpecer la contratación en el distrito, potestad que tenía NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en su condición de hermano del alcalde de Bogotá. Pero, además, lo que demuestra la prueba arrimada al expediente, es que el disciplinado efectivamente penetró a la administración del distrito, a través de contratistas y funcionarios del IDU, y que por lo tanto podía facilitar o entorpecer la contratación. No era necesario entonces que adjudicara los contratos, pues él, con algunos contratistas, controlaba, de manera ilícita, a los funcionarios que tenían esa función. En este orden de ideas, basta, para el examen en materia disciplinaria, que la conducta endilgada a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS corresponda al tipo consignado en el artículo 404 del Código Penal, esto es, que el comportamiento lo ejecute un servidor público, exista el abuso del cargo y/o función pública, la solicitud abusiva e indebida, el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable del sujeto pasivo de la conducta640, sin importar la consumación del resultado de la prebenda, dinero o utilidad pretendida indebidamente. Igualmente, cabe precisar que este tipo penal es de mera conducta; es decir, que no se requiere la entrega efectiva de la utilidad para su perfeccionamiento. Por último, es necesario resolver el argumento de disenso presentado por el señor abogado defensor en cuanto a que las imputaciones efectuadas por la Procuraduría General de la Nación son diversas a las que hizo la Corte Suprema de Justicia a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. De manera resumida, el punto de inconformidad consiste en que la imputación jurídica se efectuó de manera incorrecta, pues mientras en este proceso disciplinario se imputó el delito de concusión, en el proceso penal contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se dijo que se había cometido el delito de cohecho. De esta manera, y a partir de lo manifestado por la defensa del disciplinado, surge el siguiente problema jurídico por resolver: ¿Las solicitudes efectuadas por el señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se adecuan al delito de concusión o al delito de cohecho, en atención a que los señores NULE, según lo afirmado por la defensa, no se les puede considerar como víctimas, sino, por el contrario, como presuntos autores de otros delitos? Para resolver este argumento, el despacho abordará los siguientes aspectos: I. Diferencias entre el delito de concusión y el delito de cohecho; II. Resolución del caso en concreto.

7.1.1 Diferencias entre el delito de concusión y el delito de cohecho

640

Para algún sector de la jurisprudencia la modalidad de «solicitud» en el delito de concusión no se hace necesario que se configure el ―miedo‖ generado, o metus publicae potestatis. [Aclaración de voto. Mg. ÁLVARO

ORLANDO PÉREZ PINZÓN. C. S. de J. Sentencia de 2ª instancia No. 21.961]

165

Uno de los aspectos más difíciles en el derecho penal especial es determinar la diferencia entre los delitos de concusión y cohecho. Así lo reconoce la doctrina especializada cuando sostiene:

Una de las fronteras jurídicas de más difícil precisión es la existente entre los delitos contra la Administración Pública que son la concusión y el cohecho. Se trata de tipos con un mismo sujeto activo (servidor público), que lesionan el mismo bien jurídico principal (Administración Pública), y en algunos casos con resultados similares (recepción de dinero u otra utilidad)

641

De manera puntual, puede afirmarse que existen tres aspectos principales para diferenciar los dos delitos en cuestión: I. La diferencia entre los verbos rectores en cada delito; II. La teoría de la iniciativa, por un lado, y la teoría de la posición de los sujetos, por el otro; y III. Los elementos normativos del tipo.

7.1.1.1 La diferencia entre los verbos rectores en cada delito

Mientras en el delito de concusión los verbos rectores son constreñir, inducir o

solicitar, en el cohecho lo son el recibir o aceptar. Así las cosas, en la concusión existe un abuso del cargo o de la función del servidor público acudiendo a cualquiera de las tres acciones enunciadas, lo que lleva a considerar que el tipo es unilateral; es decir, solo es necesario la intervención de una sola persona que corresponde al sujeto activo de la conducta [servidor público].

Por el contrario, en el cohecho corresponden las conductas de recibir o aceptar, lo que supone que existe otra persona que da u ofrece. En este caso, el tipo ha de considerarse necesariamente bilateral: esto es, existe un servidor público que recibe o acepta, en virtud de una entrega o un ofrecimiento que hace otra persona. Sin embargo, la misma doctrina ha reconocido que pueden presentarse casos de concusión aun cuando el perjudicado, víctima o mal llamado «sujeto pasivo»

642 sea el que ofrezca dinero o cosas indebidas a causa del constreñimiento, inducción o solicitud del funcionario público:

Inducir significa persuadir, convencer, llevar a alguien a la idea de algo. Como indica RANIERI, ―se tiene la inducción cuando el funcionario público suscita en el sujeto pasivo, sin constreñimiento o amenaza, motivos que lo determinan o persuaden

eficazmente a dar o prometer dinero o cosas no debidas (concusión fraudulenta); por

ejemplo, hay concusión aun en el caso de que sea el sujeto pasivo el que

ofrezca dinero o cosas indebidas a causa del constreñimiento o de la inducción

del funcionario público.”643

[Negrillas fuera de texto].

641

GÓMEZ MÉNDEZ ALFONSO y GOMÉZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. Delitos contra la Administración Pública. Universidad Externado de Colombia. Tercera edición. Bogotá. Año 2008. Pág. 337. 642

Ciertamente en los delitos contra la administración pública el sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico tutelado, por lo que al particular que se le hace la exigencia, en el caso de la concusión, es un perjudicado. También es considerado como el objeto material del delito. 643

GÓMEZ MÉNDEZ ALFONSO y GOMÉZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. Op. Cit. Pág. 301.

166

Así las cosas, puede suceder que un funcionario público constriña, induzca o solicite a un particular, y este, producto de tal pedimento, resulte ofreciendo dinero o cosas indebidas. En ese orden, y aun cuando se trata de conductas bien diferenciadas, pueden existir aspectos comunes entre uno y otro delito, a partir del análisis de la conducta investigada. En efecto, podría decirse que, en un buen número de casos, el cohecho podría llevar implícitamente una concusión. En síntesis, en algunas ocasiones puede ocurrir que, a partir del análisis de la sola conducta, la situación se pueda adecuar tanto al delito de concusión como al delito de cohecho. No en vano, la jurisprudencia ha desarrollado dos teorías para determinar cuándo se está en un delito o en otro, segundo aspecto para diferenciar estos delitos, como se explicará a continuación.

7.1.1.2 La teoría de la iniciativa y la teoría de la posición de los sujetos La teoría de la iniciativa consiste en establecer quién emprendió el acto irregular que atenta contra el bien jurídico de la administración pública. Si ocurre que el particular es el que da u ofrece al servidor público y este recibe o acepta, en ese preciso orden cronológico, se estaría ante la figura del cohecho. Por el contrario, si es el servidor público el que toma la iniciativa pidiéndole o solicitándole al particular, se estaría ante el delito de concusión, por considerar que el sujeto ha cometido un acto más repugnante y de mayor reproche social. Por su parte, la teoría de la posición de los sujetos consiste en determinar si existe superioridad del funcionario hacia el particular o, por el contrario, las partes operaran o delinquen en un plano de igualdad. En efecto, considerando que la esencia del cohecho es un verdadero acuerdo mediante el cual el servidor público vende al particular un acto público de manera irregular, se tiene que existe una correlación de prestaciones, por lo que podría decirse que tanto funcionario y particular tendrían una equiparación. Ellos estarían obligados recíprocamente, fruto del acuerdo de voluntades en igualdad de condiciones. En cambio, la concusión estaría marcada por una superioridad del funcionario público frente al particular, quien estaría doblegado por la condición de aquel colocándolo en la situación conocida por la doctrina como la del metus pubblica potestatis644. Ambas teorías han sido desarrolladas y aplicadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, anotando que los recientes pronunciamientos son más partidarios de la teoría de la posición de los sujetos645, esto es, verificando la posible condición de igualdad [cohecho] o, en cambio, la situación de superioridad del funcionario público hacia el particular [concusión]. Por su parte, la doctrina sostiene que lo fundamental es analizar el tipo de conducta, pues considera que el particular jamás estará en un plano de igualdad con el servidor público, con lo cual esta teoría sería imposible de aplicar:

644

Estas dos teorías pueden verse en los extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, citadas por GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Op. Cit. Págs. 337 a 341. 645

Ibídem.

167

Nos parece, sin embargo, que el problema no puede resolverse con los criterios señalados por la Corte Suprema de Justicia, pues tratándose del ejercicio de la función pública con su siempre encubierto poder de intimidación en ningún caso el particular puede estar colocado ―en pie de igualdad‖ con el servidor público. La diferencia sustancial se encuentra a nuestro juicio en la naturaleza de los verbos rectores: constreñir, inducir, solicitar, en la concusión; y recibir o aceptar, en el cohecho. De ahí se desprende que en la concusión hay siempre una ―exigencia‖ por parte del servidor público, en tanto que en el cohecho existe una mera aceptación de la propuesta indebida

646

Con todo, entre estos dos criterios, la doctrina está más de acuerdo con la teoría de la iniciativa:

En alguna medida sí puede afirmarse, en dirección opuesta a la posición de la Corte Suprema de Justicia, que la diferencia sustancial radica en la ―iniciativa‖, que en un caso viene del servidor público (concusión) y en otro del particular (cohecho). Porque evidentemente si el particular ―ofrece‖ por ―insinuación‖ del servidor público, no se trata de un caso de cohecho sino de concusión. Esa es la diferencia fundamental

647

Pese a todo lo dicho, estos criterios, aun cuando son bastante fundamentados, pueden ser insuficientes en algunos casos. Así, por ejemplo, puede ocurrir que quien toma la iniciativa sea el servidor público [concusión-teoría de la iniciativa], pero que en últimas se produzca un acuerdo entre el funcionario y el particular en condiciones de absoluta igualdad con el fin de delinquir [cohecho-teoría de la posición de los sujetos]. Del mismo modo, puede ocurrir que la iniciativa sea del particular [cohecho-teoría de la iniciativa], pero que finalmente resulte imponiéndose la condición del servidor público frente al particular constriñéndolo a que dé o prometa algo indebido [concusión-teoría de la posición de los sujetos]. Por ello, al igual que sucedió con el criterio de distinción anteriormente analizado, puede ocurrir que, en algunos eventos, una misa situación, se pueda adecuar tanto al delito de concusión como al delito de cohecho, sin perjuicio del análisis de los otros elementos del tipo objetivo.

7.1.1.3 Teoría de los elementos normativos del tipo Por último, es menester analizar de manera cuidadosa algunos elementos normativos de los tipos de concusión y cohecho en aras de determinar su diferencia. Efectivamente, mientras en el tipo de concusión se exige que el servidor público constriña, induzca o solicite abusando del cargo o de sus funciones, el tipo de cohecho tanto propio como impropio únicamente está referido al cumplimiento de las funciones. En el caso de cohecho propio, para retardar u omitir un acto propio del

cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. En tanto que en el cohecho impropio, lo será siempre por cumplir lo que legalmente le corresponde hacer al funcionario desde el punto de vista de sus deberes funcionales.

646

GÓMEZ MÉNDEZ, ALFONSO y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Op. Cit. Pág. 341. 647

Ibídem, pág. 342.

168

Pero aún en el caso del cohecho propio, y específicamente en la modalidad de

ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales, se necesitará que el sujeto tenga competencia para la ejecución de la conducta ilegal. Como bien lo ilustra la doctrina que ha sido varias veces citada:

no comete delito de cohecho, en cambio, el alcalde municipal que recibe dinero para la liberación de un detenido que se encuentra por cuenta de un juez, por cuanto no compete a la autoridad administrativa una decisión de tipo jurisdiccional. Puede en algunos casos, en el ejemplo propuesto, tipificarse un delito de concusión o de

estafa648

En este ejemplo, en verdad se trata de un acto contrario a los deberes oficiales del alcalde, pero en todo caso a un acto que está por fuera de su competencia legal y reglamentaria, por lo que claramente se trató de un abuso de su cargo, más no de su función, situación fáctica que únicamente es recogida por el delito de concusión: «en la concusión hay un abuso del cargo o de la función, en tanto que en el cohecho sólo se

presenta, de manera general, el ―abuso de la función‖».649 De esta situación hipotética, puede decirse, sin temor a equívocos, que para efectos de la imputación jurídica del funcionario poco o nada importa si el particular ofreció primeramente, o si este estaba en un plano de igualdad para llevar a cabo un acuerdo criminal en condiciones recíprocas, situaciones que corresponden a las teorías de la iniciativa o de la posición de los sujetos para determinar si se está ante un delito de concusión o cohecho. Aquí, el punto clave es advertir que el funcionario abusó de su cargo, más no de su función, por lo que sería imposible, a partir del análisis de los elementos normativos del tipo, que haya cometido un delito de cohecho. En similar sentido, es posible que la situación pueda llevar a concluir que el servidor público constriñó, indujo o solicitó, pero que al mismo tiempo se compruebe que en un momento dado también recibió o aceptó. El punto es que cometió el delito de concusión, porque, sin duda alguna, se trató de un abuso del cargo y no de la función, siempre y cuando se demuestre que su conducta se haya adecuado a uno de los tres primeros verbos enunciados [constreñir, inducir o solicitar].

7.1.2 Resolución del caso en concreto A partir del análisis de los tres criterios anteriormente enunciados, puede concluirse que las solicitudes que efectuó NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a los señores NULE se adecúan al delito de concusión y no de cohecho.

648

Ibídem, pág. 319. 649

Ibídem, pág. 342.

169

En primer lugar, obsérvese que las pruebas que fueron allegadas al expediente demuestran dos solicitudes que efectuó el entonces senador NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS a miembros del grupo NULE. La primera, referida a la entrega a las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual los señores NULE eran concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba LUCY DE MORENO, esposa del disciplinado MORENO ROJAS. La segunda, relacionada con la exigencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO

DÁVILA, a los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE de una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4650, e IDU-LP-DG-006-2008651, grupo 3, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital. Ambas solicitudes del entonces senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS están demostradas en el grado de certeza, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar anteriormente anotadas. Contrariamente, lo que no quedó demostrado, en el mismo grado de convicción, es si además de dichas solicitudes hubo ofrecimientos o entregas por parte de algún miembro del grupo NULE al disciplinado MORENO ROJAS. En efecto, los hechos demostrados indican que las primeras solicitudes se efectuaron en la ciudad de Miami, en un establecimiento comercial con el nombre StarBucks Coffe, y que ellas continuaron en la ciudad de Bogotá a fin de que los señores NULE accedieran a las ilegales exigencias que les hacía el senador IVÁN

MORENO, bien directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA. De tal surte, lejos de un acuerdo de voluntades, característica esencial del tipo penal cohecho, lo que se impuso siempre fue las solicitudes que hizo el disciplinado. Al respecto, obsérvese que, por una parte, MIGUEL NULE se vio envuelto en una situación particular para que los demás miembros y socios de las empresas de la concesión Bogotá—Girardot accedieran a la entrega de las zonas de servicio, al punto que finalmente tuvo la idea de entregar solo una de ellas. Esto descarta totalmente la posibilidad de un acuerdo y menos que hubiese existido un ofrecimiento o una entrega anterior o primigenia de parte de alguno de los miembros del grupo NULE hacia el disciplinado. Por la otra parte, en cuanto a la solicitud del 6% en los contratos de malla vial, siempre se impuso la exigencia indebida de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA. Los hechos que rodearon esta solicitud y sus respectivas actualizaciones están relacionados también con las condiciones que impusieron las personas encargadas de revisar y ajustar, de modo ilegal, los requisitos de la licitación que originaron la adjudicación de los contratos de 071 y 072 de la malla vial. Esto descarta igualmente que se haya presentado un acuerdo entre el disciplinado y los miembros del grupo NULE de manera inicial, en donde estos hayan ofrecido o efectuado alguna entrega, pues realmente lo que originó la ilegal adjudicación de los contratos fueron las indebidas solicitudes que hizo NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

650



170

En segundo lugar, y si se acudiera a la teoría de la iniciativa o a la teoría de la posición de los sujetos, es claro que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS cometió el delito de concusión y no de cohecho. En cuanto a la primera de ellas, está demostrado con grado de certeza que hubo solicitudes indebidas de parte del disciplinado y que ellas ocurrieron en un primer momento, tanto para la entrega de las zonas exclusivas en la concesión Bogotá—Girardot como para el 6% producto de la adjudicación de los contratos de la Malla vial. Se pudo demostrar que quien siempre tuvo la iniciativa fue el disciplinado, directamente o a través del abogado ÁLVARO DÁVILA, preparando las reuniones, fijando los sitios de encuentro e imponiendo las condiciones en las que los miembros del grupo NULE debían cumplir sus exigencias. Esto último también fundamenta que la imputación correcta fue la de concusión y no la de cohecho, a partir de la teoría de la posición de los sujetos, pues la condición de NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS siempre predominó frente a la de los miembros del grupo NULE. Su estatus de senador de la República siempre fue resaltada por todos los testigos que declararon en este proceso, inclusive, desde el mismo momento en que MIGUEL

NULE reconoció a LUCY DE MORENO como la esposa del senador, hombre importante políticamente y capaz de inferir en los asuntos relacionados con el Distrito de Bogotá. En tercer y último lugar, además de que la investidura del cargo del disciplinado sirvió para determinar esa superior condición frente a los miembros del grupo NULE, nótese que las conductas que fueron demostradas se desplegaron abusando del cargo de senador de la República, más no de algunas de sus funciones en virtud de su estatus de congresista. Ciertamente y partir del análisis de los elementos normativos del tipo, en el presente caso es absolutamente imposible que el disciplinado hubiese cometido el delito de cohecho, pues este, tanto en su modalidad de propio como impropio, únicamente están referidos a la función. Para que las conductas se tipificaran en el delito de cohecho se hubiese necesitado la demostración del recibimiento o la aceptación [únicos verbos posibles en el cohecho], para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, situación a todas luces improbable, pues en las zonas de uso exclusivo no había acto por ejecutar por parte del senador, mientras que en el caso de los contratos de la malla vial a cargo del IDU tal aspecto indubitablemente estaba por fuera del marco de su competencia constitucional y legal en virtud de su investidura de congresista de la República. En conclusión, aparece probado, con grado de certeza, que NÉSTOR IVÁN MORENO

ROJAS realizó dos conductas que se adecuan a un tipo penal objetivo doloso, el de concusión, consagrado en el Código Penal, configurándose de esta manera la falta disciplinaria regulada en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, la que cometió, se repite, en dos ocasiones diferentes.

7.2 Sobre la sustancialidad de la ilicitud Pero además, para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que la conducta sea sustancialmente ilícita.

171

El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamente en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen:

Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber

funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original]. […]

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber, ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de este despacho, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública652, por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria

653

El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber, ella es algo más, algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único, sin embargo esta interpretación, en criterio de este despacho, sigue siendo demasiado formal. Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que

652

Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07. 653

Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

172

amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado654-655, sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas, el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones. Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud, por eso es que hemos dicho que:

La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política. En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial

656

En el caso que nos ocupa NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS infringió de manera flagrante los principios de igualdad, al entorpecer los procesos licitatorios del Distrito Capital, al igual que los principio de moralidad y eficacia, sobre el cual la jurisprudencia constitucional ha dicho:

el Estado Social de Derecho debe prestar sus servicios públicos a las personas con el máximo de eficacia y moralidad. En este sentido, los principios de moralidad y eficacia, predicados en el artículo 209 de la Constitución para la gestión

654

Cfr. GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes. 655

Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a FRANCO TORRES, John Alberto. Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Agosto del 2006, pág 30 y siguientes. 656

Confrontar ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27.

173

administrativa, son por su contenido esencial extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículo 1º y 2º superiores

657

Y, en referencia al principio de moralidad, el Consejo de Estado precisó: «La inmoralidad administrativa es predicable de comportamiento mal intencionado de un funcionario que busca intereses mezquinos los que, por principio, no corresponden al objeto de las entidades, sino deben radicarse en cabeza de quienes mediante su servicio personal permiten desarrollar los objetivos de la entidad»658.

El principio de moralidad debe irrigar la actuación de todos los servidores públicos quienes, en el ejercicio de sus competencias y funciones, así como todas aquellas actividades en las que con ocasión del servicio invoque la calidad que le asiste, debe preservar la majestad de la institución a la que pertenece y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadano, principio, que con su reprochable proceder, desconoció NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Por lo expuesto, la conducta de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue sustancialmente ilícita.

7.3 La culpabilidad

Solo resta entonces referirnos a la culpabilidad, principio y categoría de análisis de la estructuración de la falta disciplinaria, sobre la cual la Corte Constitucional ha manifestado:

En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado —entendido éste en su dimensión normativa— o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita

659

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad; la culpabilidad, para efectos del derecho disciplinario, exige que se den los siguientes elementos: I. Atribubilidad de la conducta [imputabilidad], en este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación; así, quien no es 657

Confrontar sentencia C-561 de 1992. M.P ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 658

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Exp AP 170 659

Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño.

174

determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad, no es culpable. II. Exigibilidad del cumplimiento del deber [juicio de reproche]. III. Conocimiento de la situación típica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. IV. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. V. Conciencia de la antijuridicidad, para que se dé ésta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber, es decir el conocimiento del tipo disciplinario. El investigado tenía la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva, conocía los hechos, sabía que le estaba solicitando a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, miembros del llamado grupo NULE, la entrega de las áreas de uso exclusivo de la Concesión Bogotá—Girardot y una comisión correspondiente al 6% de los contratos adjudicados a dos empresas del llamado grupo NULE, relacionados con la malla vial del Distrito Capital, advirtiendo que con ello, en el primer caso, que el grupo NULE recibiría un buen trato de la administración de Bogotá y además contratos, y para el segundo caso, como una condición para que se les adjudicaran los contratos de la malla vial, sin que concurriera en su actuar ningún error sobre el contenido de su conducta, además sabía, por su condición de senador, por su formación profesional, y porque además es una prohibición ampliamente conocida, que pedir cualquier clase de utilidad para interceder ante la administración, supuestamente para obtener un buen trato y contratos, es una conducta contraria a derecho y pudiendo actuar conforme a derecho, decidió voluntariamente realizar la conducta típica y sustancialmente ilícita. Por lo anterior, el actuar de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue doloso, al encontrarse configurados y probados los elementos que integran dicho título de imputación.

8. Tasación de la sanción

El artículo 44, de la Ley 734 de 2002 fija como sanción para las faltas gravísimas dolosas la destitución e inhabilidad general; como las faltas imputadas en el presente caso son gravísimas cometidas a título de dolo, la sanción a imponer a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS es la destitución e inhabilidad general. Para graduar el término de inhabilidad dentro del cual el investigado no podrá ejercer funciones públicas, el despacho atenderá los criterios señalados en el artículo 46 del Código Disciplinario Único y para ello observa que el disciplinado era conocedor de la ilicitud de su comportamiento y con sus conductas causó un gravísimo daño social, que ha dejado a la ciudad en un caos vial. Afectó, además, la imagen del Congreso Nacional, cargo para el que había salido electo popularmente. Él ocupaba

175

el cargo de senador — uno de los cargos de más alto rango en el país — y ejecutó de manera concursal faltas disciplinarias, por lo que, al tenor del artículo 47, numeral 2, literal a, la sanción se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal. Por lo anterior el despacho fijará la inhabilidad general en el término de veinte [20] años. En mérito de lo expuesto, el procurador general de la Nación, en ejercicio de sus funciones legales,

RESUELVE

PRIMERO.- SANCIONAR disciplinariamente a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,

en su condición de senador de la República, con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD

GENERAL por veinte [20] años, por hallarlo responsable de las siguientes conductas:

Primera conducta Entre el 4 al 6 de julio del 2008, en la ciudad de Miami, EEUU, en la Collins Avenue 171, en el establecimiento comercial StarBucks Coffe, se reunieron en un desayuno IVÁN MORENO ROJAS, ÁLVARO DÁVILA PEÑA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE

MARINO; en dicha reunión NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, prevalido de su condición de senador de la República y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO

ROJAS, le solicitó a los señores MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE MARINO que le entregaran las áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá—Girardot, en la cual algunas de las empresas de su grupo empresarial eran concesionarios, para colocar estaciones de gasolina, negocio al que se dedicaba la esposa de NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, LUCY DE MORENO, prometiéndoles un mejor trato por parte de la administración distrital y la entrega de futuros contratos. Dicha solicitud fue actualizada en tres reuniones realizadas en Bogotá, dos de ellas en el segundo semestre de 2008, y otra a principios del 2009. Uno de los encuentros se realizó en el apartamento de ÁLVARO DÁVILA, ubicado en la carrera 4ª Este n.º 110-21, las otras dos reuniones se llevaron a cabo en la casa de NÉSTOR IVÁN

MORENO ROJAS, ubicada en la carrera 15 n.º 37-36. Para concretar la solicitud, la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, durante el 2008, visitó a MIGUEL NULE, en las instalaciones de la empresa concesión Bogotá—Girardot, con el fin de perfeccionar la entrega de las áreas de uso exclusivo, para lo cual se firmó un contrato de usufructo entre LUCY DE MORENO y el grupo NULE, el cual fue elaborado por el abogado ÁLVARO DÁVILA. Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404 del Código Penal, que dice: «Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un

176

tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […]» [Negrillas fuera del texto original]

Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1.º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:


Dicho comportamiento lo cometió con dolo.

Segunda conducta

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a través del abogado ÁLVARO DÁVILA solicitó a MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE una comisión del 6% para interceder en la adjudicación de la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, grupo 4660, e IDU-LP-DG-006-2008, grupo 3661, relacionadas con las obras y actividades para la malla vial del Distrito Capital, aprovechándose de su calidad de senador y de hermano del alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en la parte motiva de esta decisión.

Este comportamiento se adecua al tipo penal objetivo consagrado en el artículo 404 del Código Penal, que dice:

Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero,

dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […] [Negrillas fuera del texto original]

Configurándose de esta manera la falta gravísima consagrada en el numeral 1.º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:


Dicho comportamiento se cometió con dolo.

660



177

TERCERO.- NOTÍFIQUESE en estrados a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede el

recurso de reposición.

CUARTO.- REMÍTANSE las copias al que se refiere el numeral 4.1 de esta providencia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, para que allí se conforme un grupo especial destinado a la investigación de las conductas puestas de presente por la defensa y se determine el grado de responsabilidad disciplinario de los servidores públicos y de los NULE.

QUINTO.- REMÍTANSE copia de la presente decisión a las siguientes autoridades: I. A la Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que se investigue la posible responsabilidad disciplinaria en que pudieron incurrir MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE

y MAURICIO GALOFRE. II. A la Corte Suprema de justicia, para lo de su competencia. III. A la Fiscalía General de la Nación para que haga parte de las causs penales que se adelantan contra MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, MAURICIO GALOFRE, LUCY DE

MORENO, LILIANA PARDO, INOCENCIO MELÉNDEZ, ÁLVARO DÁVILA y a los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA. IV. A la Fiscalía General de la Nación para que inicie causas penales contra DIANA

PAOLA PATIÑO y MANUEL PASTRANA. V. Al Consejo Superior de la Judicatura, sala Disciplinaria, para que inicie los correspondientes procesos contra JAIME ARAUJO RENTERÍA y MAURICIO ALARCÓN, por las posibles infracciones al Estatuto del Abogado en las que hubieran podido incurrir.

SEXTO.- En firme el fallo, REGÍSTRESE en el SIRI, la sanción impuesta.

SÉPTIMO.- Realizado lo anterior archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Procurador General de la Nación

Radicación: IUS 2009-265051, IUC-D-2009-386-171451 JCNB/jes/joo/jhp

Dependencia DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA … · 006-2008, grupo 37, relacionadas con las...

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