Derecho Administrativo 1

Universidad de Piura. Facultad de DerechoRevisin, marzo2005

I NOCIONES FUNDAMENTALESPRIMERA LECCIN

LA ADMINISTRACIN PBLICA

Sumario: I. Introduccin. II. El concepto de Administracin pblica: visin de lasprincipales teoras: A. El Estado persona jurdica interna; B. Breve visin de las teorassobre la Administracin pblica: 1. Criterio subjetivo: a) vertiente orgnica; b) Vertientepersonalista; 2. Criterios funcionales; 3. La concepcin jurdico formal; 4. Concepcionesmixtas. III. Concepto de Administracin pblica que se adopta: A. Su consideracin comoorganizacin con Poder pblico: 1. La Administracin pblica debe ser una organizacin; 2.La Administracin pblica es Poder pblico: a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimenprivado: primeras consideraciones: i) La distincin entre funcin, gestin econmica yservicio pblico; ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas detitularidad pblica: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economamixta; iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada;iv) Gestin de servicios pblicos por concesin; v) Ejercicio de funciones administrativaspor delegacin. B. Su actuacin en virtud de potestades administrativas: 1. LaAdministracin pblica y el Poder Legislativo; 2. La Administracin pblica y Poder Judicial;IV. Gobierno y Administracin pblica. V. Clases de Administraciones pblicas en el Per:A. Generales; B. Especiales: 1. Institucionales: a) Sin personalidad jurdica propia: i) Deapoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo; ii) Auxiliares; b) Conpersonalidad jurdica propia: i) Auxiliares; ii) Instrumentales; iii) Representativas; iv)Independientes. 2. Corporativas sectoriales.

I. INTRODUCCIN1

Lo ms sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derechode la Administracin. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitucin,

1 Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografa nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derechoadministrativo peruano, notas que no tienen categora de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. Lafinalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensin del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay unanota por leccin, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas ms elaboradas que otras; notas quehan sido elaboradas con mayor bibliografa y otras con menos, notas que recogen prrafos enteros o esquemas del autorseguido, etc. Estn actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en quedespus de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera as, en clase el profesor lo indicar. Por la finalidadde estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, losprofesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusin fuera de las aulas de la Universidad.

Esta nota, por ejemplo, est elaborada en base al captulo primero de la obra La validez del acto administrativo en elordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partespero se ha quitado la mayora de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, an as se han dejado algunas notas, las que sehan considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponenen el texto.

2NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO


etc. de la Administracin. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge elprimer problema: y qu es la Administracin? Si hablamos en general, el concepto deAdministracin es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distintanaturaleza. As, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones pblicas en general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado, como a personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia delcausante), o personas jurdicas (por ejemplo, la administracin de una sociedad annima).

Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Slo nosinteresa la Administracin que conocemos como pblica: Administracin o administracionespblicas, no as la administracin o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto,aqullas administraciones que estn encuadradas en el sector pblico y que por esto tienenuna regulacin jurdica especial. Quiz, la materia de cada una de esas administraciones seaigual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitucin, organizacin,funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un rgimen jurdico diferente. Esto secomprueba desde el mismo nacimiento de esas personas as, por ejemplo: una empresapblica en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por sunacimiento usualmente por un acto de voluntad de una organizacin pblica de la quedepende comprobamos su diversidad. Y as, en nuestro Ordenamiento si una organizacinpblica quiere crear una empresa necesitar una norma habilitante y seguir un procedimientoespecfico: en este sentido el artculo 60 CP, por el que se exige ley expresa para que elEstado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: ... slo autorizado porley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial....

Por tanto, y en primer lugar, slo nos interesa lo que denominamos Administracino administraciones pblicas.

Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar an ms todava nuestrocampo de trabajo, pues el estudio de una administracin puede abordarse desde diferentespuntos de vista: sociolgico, econmico, jurdico, poltico, tcnico, etc. Pero al Derechoadministrativo slo le interesa el estudio jurdico de lo que denominamos Administracinpblica. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administracin, en nuestro caso, debeser un estudio jurdico.

La siguiente pregunta que debemos responder es por qu es necesario estudiar laAdministracin pblica desde el punto de vista jurdico, y la respuesta es que necesitamosconocer el sujeto para aplicarle un determinado rgimen jurdico y no otro. As, por ejemplo,el rgimen jurdico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distintodel que se aplica al Poder Judicial.

Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez ms la primera pregunta,aunque en este caso ms concreta: qu es la Administracin pblica, objeto de estudio delDerecho administrativo? La respuesta no es fcil, entronca con el nacimiento de estadisciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, endefinitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender laAdministracin pblica actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de laexistencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.

II. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA: VISIN DE LAS PRINCIPALESTEORAS

A. EL ESTADO PERSONA JURDICA INTERNA

La Administracin pblica tal como hoy la conocemos nace con una claradependencia del principio de separacin de poderes y, como consecuencia, de la

3LA ADMINISTRACIN PBLICA


diferenciacin de funciones entre esos mismos poderes. Aunque en el Antiguo Rgimenexistieran algunas o las mismas funciones que actualmente ejerce la Administracin, esasfunciones eran ejercidas en un rgimen jurdico diferente. Sucintamente, como afirmaBOQUERA OLIVER, la diferencia ... radica en que la primera no est seoreada por la Ley, yla segunda s2.

En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento, el Estado ostenta personalidadjurdica interna (cfr. artculos 43, 45, 77, 80, 145 y 162 CP; tambin 4, 6, 8, 9, 10 y 75 CP) y,dentro de l, personificados o integrados con autonoma se inscriben orgnicamente otrosPoderes que participan del Poder del Estado.

Pero no todos los autores estn de acuerdo en esta premisa. Autores de la talla y delprestigio de GARCA DE ENTERRA y, en general, toda su escuela niegan la personalidadjurdica interna del Estado y se la atribuyen a la Administracin pblica.

Esta cuestin no es menor, pues se plantean las siguientes preguntas:

a) A quin se atribuye la actuacin y consiguiente responsabilidad del Congreso,del Poder Judicial y de los otros rganos constitucionales previstos en nuestra Constitucin?

b) Adems, la solucin que se adopte influir en el concepto de Administracinpblica y de Derecho administrativo y, en consecuencia, del rgimen jurdico de los actos dela Administracin pblica y de otros rganos del Estado no encuadrados en la clsicaAdministracin pblica.

Pues bien, los partidarios de la personalidad jurdica del Estado sostienen queinternamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el Estado quien tiene personalidadjurdica. Es a l a quien se atribuye la actuacin de los Poderes Constitucionalesinstitucionalizados como instrumentos de una comunidad poltica superior, soberana, que seconstituyen por ello como rganos del Estado: as el Poder Legislativo, el Poder Judicial, elPoder Ejecutivo y, si fuera el caso, otros Poderes que as prevea la Constitucin, son rganosdel Estado.

Las razones que avalan esta postura son, en primer lugar, la misma construccindel Estado de Derecho que tiene como fundamento unas bases formales (supremaca de laley, separacin de poderes, legalidad de la Administracin) y materiales (respeto de losderechos fundamentales del ciudadano)3. En segundo lugar, en que, entre las diversastcnicas aplicables, la atribucin de la personalidad jurdica al Estado es la nica solucinque no plantea problemas prcticos4; y, por ltimo, en que se trata de una solucin avaladapor la tradicin.

Por el contrario, sus negadores, cuyo ms claro exponente en la doctrina es, comose ha dicho, GARCA DE ENTERRA, afirman que es la Administracin pblica quien poseepersonalidad jurdica. El Parlamento, por su parte, es el rgano del pueblo y el PoderJudicial, el juez, es un rgano del Derecho5. Slo tiene sentido referirse al Estado para lasrelaciones externas. En consecuencia el rgano relacional interno por excelencia es laAdministracin pblica y por ello se le atribuye personalidad jurdica.

2 BOQUERA OLIVER, J. M., Criterio conceptual del Derecho administrativo, RAP, n 42, septiembre diciembre 1963, p. 21.3 LPEZ GUERRA, L., Sobre la personalidad..., cit., p. 2.4 SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribucin de personalidad jurdica alEstado no es slo una tcnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho pblico es fundamentalmente organizacin y, por tanto,no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado (cfr. Reflexiones..., cit., p. 14).5 GARCA DE ENTERRA, E., El concepto de personalidad jurdica..., cit., p. 200; tambin, GARCA DE ENTERRA, E. yFERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.



En trminos generales y salva esta posicin introducida por GARCA DE ENTERRA,la doctrina europea-continental as como la iberoamrica y sus ordenamientos, en general, noplantean dudas sobre la personalidad jurdica del Estado.

B. BREVE VISIN DE LAS TEORAS SOBRE LA ADMINISTRACIN PBLICA

La doctrina ha definido a la Administracin pblica atendiendo a diferentescriterios, stos se pueden resumir en tres: subjetivo, funcional (en el que debemos resaltar,por su importancia, el criterio jurdico-formal), y mixto.

1. Criterio subjetivo

Son dos las vertientes ms importantes, la vertiente orgnica y la vertientepersonalista:

a) vertiente orgnica

Para los partidarios de la vertiente orgnica, la Administracin pblica es unconjunto orgnico, especficamente el Poder ejecutivo, que realiza una actividad enpalabras de GARRIDO FALLA no homognea y que rene a una serie de entes y rganos.

Ahora bien, al estudiar la actividad de este Poder, se observa, por un lado que,aparentemente, no toda su actividad es propiamente administrativa, y, por otro, que laactividad de sta, as conceptuada, no es la nica actividad administrativa existente, de talmanera que:

a) la Administracin pblica, no se puede identificar exclusivamente con el Poderejecutivo, en cuanto poder directo o centralizado del Estado, ya que tambin parecanformar parte de ella poderes o Entidades o Corporaciones menores como... los Municipios...(que) no podan considerarse como simples piezas del aparato centralizado del Estado...adems, se destaca la importancia de la configuracin de Instituciones o Corporacionespblicas, que tampoco parecan considerarse en todo caso parte integrante de la estructuradel Poder ejecutivo del estado...6.

b) hay actividad de relacin con otros poderes constitucionales, con la consiguientedistincin entre Gobierno y Administracin; y, adems, existen actividades que, en sumomento, dieron lugar a los llamados actos polticos o de gobierno.

c) alguna actividad que desarrollan otros Poderes pblicos, como el Poderlegislativo o el judicial, no es propiamente la actividad que estos poderes tienenencomendada, as, por ejemplo: toda la materia de funcionarios, contratos y en general todasu actividad de apoyo. Actividad que es verdaderamente administrativa (formal ymaterialmente) pero que, al no estar encuadrada dentro de una administracin, no se la puedeconfigurar como administrativa. Al mismo tiempo, se observa tambin que laAdministracin pblica, adems de las actividades administrativas, desempea actividadesque la doctrina denomina paralegislativas, (es el caso de los reglamentos), yparajudiciales (la resolucin de contenciosos).

d) en alguna de sus actividades, la Administracin pblica acta sometida alDerecho pblico, en otras al Derecho privado. Cul es el criterio para establecer en qucasos debe someterse a una u otra jurisdiccin?

Como vemos, definir a la Administracin pblica atendiendo simplemente a uncriterio subjetivo es insuficiente. Los correctivos que se deben aplicar a la misma, (doble fazGobierno-Administracin; actuacin materialmente administrativa y consiguiente

6 Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Proyecto docente y de investigacin. cit., p. 32. (Pro manuscripto).



sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros poderesdel Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados, en el fondono dan razn, con exactitud, de lo que es la Administracin pblica y, es que: El queconstituya un Poder pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer datoimprescindible, la conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms quesituarnos en el gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da ladiferencia especfica y distintiva de lo que sea la Administracin7.

b) Vertiente personalista

Esta tesis, encuadrada dentro de la concepcin subjetiva de la Administracinpblica, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA. En sntesis, suvisin de la Administracin pblica, se concreta en sealar que: Para el derechoadministrativo la Administracin pblica es una persona jurdica... La personificacin de laAdministracin pblica es as dato primario y sine qua non del Derecho administrativo8.

Para llegar a esta concepcin, previamente ha desechado las concepcionesobjetivas de la Administracin pblica; ha negado, la consideracin del Estado como personajurdica interna al que se le atribuye, como tal persona jurdica, la actividad de los diversosrganos que lo componen, pues estima que al menos en Espaa, el Poder Legislativo esun rgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un rgano del Derecho (y no delEstado) y el Poder ejecutivo (la Administracin pblica) una organizacin puesta al serviciodel pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluyeafirmando que: ...la Administracin Pblica, aparece con una personalidad jurdica propia,y para el Derecho Administrativo, al que est sometida, es, ante todo, un sujeto de relacionesjurdicas. El dato primario ante el Derecho de la Administracin Pblica es este de supersonalidad jurdica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola comoorganizacin y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los rganos legislativos yjudiciales9.

Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discpulos delprofesor GARCA DE ENTERRA, ha sido, en sntesis, criticada por reducir el Estado, en suvertiente interna, a prcticamente la Administracin pblica, consecuencia, por otra parte, deabandonar la tradicional consideracin, en el derecho continental europeo, del Estado comopersona jurdica nica por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCA DEENTERRA, como un: supuesto ente mstico transpersonal10.

El Estado, afirman los crticos, es uno y persona jurdica interna, y a l, por tanto,se le atribuye las actuaciones de los otros rganos del mismo. Lo contrario, slo genera msproblemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es bice para que alguna, o muchas,Administraciones pblicas estn personificas, justamente porque la personificacin essolamente una tcnica que utiliza el ordenamiento.

2. Criterios funcionales

Esta concepcin de la Administracin pblica, en parte para salvar los problemasque hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. As, despus dedistinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) seesfuerza en delimitar qu sea esta funcin administrativa y procura definirla otorgndola uncontenido material: la accin, o accin singular y concreta, o accin organizada, o accin de

7 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin al..., cit. pp. 88-89.8 Ibidem, p. 26.9 Ibidem, p. 29.10 Cfr. Garca de Enterra, E.-Fernndez, T-R., Curso..., cit., p. 28.



conformacin social, o gestin de los servicios pblicos, o actuacin bajo formas jurdicaspeculiares11, o, la concrecin, la parcialidad y la subordinacin12; o una finalidaddeterminada: inters pblico, misin; o, en fin, otorgarle a la funcin administrativa uncontenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenidopositivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a stos, serpoder administrativo.

De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administracin pblica, uncomplejo orgnico, podrn actuar sujetos al Rgimen jurdico-administrativo, los rganos deapoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes pblicos e, incluso, hasta losparticulares, siempre y cuando acten funciones administrativas.

El gran problema de la concepcin funcional de la Administracin es laimposibilidad de definir exactamente cul debe ser el contenido material o la finalidad de lafuncin administrativa, pues todo Poder pblico (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue,por ejemplo, en su actividad el inters pblico o ejerce una misin. Por otro lado al tratar dedefinir as la funcin administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa(reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administracin.

3. La concepcin jurdico formal

Dentro de esta concepcin funcional vamos a exponer la tesis sostenida, en elmbito iberoamericano, fundamentalmente por el profesor BOQUERA OLIVER13. Dentro delas concepciones funcionales, es quiz sta, la que con ms claridad ayuda a identificar lasfunciones de los diferentes poderes.

BOQUERA fundamenta su tesis alrededor del concepto de acto jurdico pues, paral, lo que tiene trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurdicas de los actos. Espor medio de actos jurdicos, o, en su caso, administrativos, como se crean, modifican oextinguen derechos y obligaciones. As, un acto ser de Derecho pblico cuando lasconsecuencias jurdicas que acarree se impongan al destinatario independientemente de suvoluntad. Por el contrario, un acto ser de Derecho privado si para producir consecuenciasjurdicas necesita la aceptacin del destinatario del acto.

Distingue en el Derecho pblico los diferentes efectos que producen los actoscorrespondientes a las funciones estatales (las potestades: legislativa, judicial, administrativa,etc.), y basado en esta distincin afirma que los actos administrativos son aquellos queproducen consecuencias jurdicas (crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones)con una presuncin iuris tantum de legalidad o, dicho de manera ms sencilla son actosadministrativos los que se ejercen en virtud de una potestad administrativa.Consecuentemente, ser Administracin pblica quien acte con potestad administrativa, conindependencia del Poder de que se trate e, incluso, aunque sea privado.

4. Concepciones mixtas

Hoy da es difcil encontrar una concepcin de lo que es la Administracin pblicaque sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos sealado de latesis jurdico-formal de BOQUERA. La mayora de los autores ven en esto una imposibilidad.Es por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepcin de la Administracinpblica partes subjetivas (la Administracin es un conjunto orgnico), con partes funcionales(que acta con concrecin, por inters publico, que posee una misin, que su actuacin tiene

11 GARCA DE ENTERRA, E.-FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-25.12 BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.13 Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y Criterio conceptual del Derecho administrativo. RAP, n 42, sep.-dic. 1963.pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepcin.



unas caractersticas jurdico-formales precisas, etc.). An as, como ya se ha sealadoprecedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definicin de Administracinpblica porque es a ella, y slo a ella a quien debe aplicarse el rgimen jurdicoadministrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de laAdministracin pblica. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qu es loque el Derecho interno peruano entiende por tal.

III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA QUE SE ADOPTA

En las pginas anteriores, al tratar de los diferentes criterios que la doctrina hautilizado para conceptuar a la Administracin pblica, hemos afirmado que es posible ynecesario categorizar a la Administracin pblica pues es slo a ella a quien debe aplicarse elrgimen jurdico que el Ordenamiento prev para esta organizacin: el Ordenamientojurdico administrativo, el Derecho administrativo.

Es el momento de dar nuestra concepcin con los elementos que desarrollaremos acontinuacin: en contra de lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas,pensamos que la Administracin pblica debe ser necesariamente un tipo de organizacindeterminada, aunque debemos rescatar, por parecernos esencial para identificarla, elconcepto de potestad pblica.

Nos adscribimos, por tanto, a una concepcin de la Administracin pblica, que laidentifica como algo subjetivo, como determinado tipo de organizacin definida a su vez porun elemento jurdico-formal. La Administracin pblica es, en consecuencia, unaorganizacin del poder pblico que acta con potestad administrativa14. Sin duda, por serpoder pblico se le podrn aplicar otros elementos como el de su fin pblico, su servicioobjetivo a los intereses generales, la necesidad de su eficacia, etc., que son, en efecto,aspectos predicables, de una u otra forma, de todos los poderes pblicos.

Como veremos, tanto la Constitucin como las normas legales confieren lacapacidad de ejercer potestades administrativas slo a organizaciones con poder pblico. Esdecir que para identificar propiamente la naturaleza jurdica de la organizacin es necesariovalorar la vinculacin entre sta y la actividad para la que est capacitada jurdicamente;entre naturaleza (desde una perspectiva jurdico-formal) de la organizacin y rgimenjurdico-formal de los actos.

Estas organizaciones son indistintamente, el Poder Ejecutivo, algunos rganos alservicio del Congreso (artculos 94, 100 y 101 CP y 34 RC), o del Poder Judicial (artculos138 y 145 CP, 749 CPC y 82 LOPJ) y del Tribunal Constitucional (artculos 201 CP, 2, 7,LOTC)15 y otras organizaciones constitucionales (artculos 20, 82, 84, 87, 150, 151, 158,161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 CP). Adems, se incluiran todos los entes quelegalmente son autnomos, instrumentales o no, independientes o dependientes de otrasAdministraciones pblicas (cfr., por ejemplo, artculo 1 del D. L. n 25868 Ley del InstitutoNacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-INDECOPI).

14 Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administracin pblica, seguimos aMARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., cfr., Introduccin..., cit., pp. 83-108, El concepto..., cit., pp. 179-233 y Dos sentencias...cit., pp. 221-240.15 Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sera ms preciso hablar de Administracin del Poder Judicial, pues al PoderJudicial en estricto slo pertenecen los rganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominacin no se da en el textoconstitucional. Lo mismo se podra decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, est conformado por elrgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros rganos que conforman la Administracin pblica del mismo.



Por tanto, los entes jurdico-privados, de titularidad pblica o privada, no sonAdministraciones pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante dela capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn ejercer pordelegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos efectos comoAdministraciones pblicas.

En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administracinpblica son tales porque, adems de ostentar la capacidad de ejercer poder pblico, ste tieneunas caractersticas jurdico-formales determinadas que lo diferencian de otros tipos depoder: el poder administrativo se impone con una presuncin iuris tantum de legalidad.

Este poder pblico administrativo se traduce en potestades administrativas cuyoejercicio se concreta en actos administrativos (en sentido amplio). Estos actos no sonhomogneos, pues pueden consistir tanto en actos, en sentido estricto, como en normas,denominadas por esto administrativas, o en decisiones parajurisdiccionales resolutorias deconflictos.

Ciertamente, algunos rganos administrativos ejercen por delegacin otrasfunciones no administrativas, pero en estos casos no actan como Administracin pblica,actan como delegados del Poder delegante, es decir, actan como el Poder delegante. Estoocurre principalmente con la Administracin pblica gubernativa estatal cuando, pordelegacin constitucional o legislativa, dicta normas con rango de ley.

Por tanto, existe una pluralidad de Administraciones pblicas. Las mscaractersticas carecen, en buena medida, de dependencia respecto de otras (en cuanto alpresupuesto, nombramientos de rganos directivos, controles de legalidad y oportunidad,etc.): la denominada Administracin pblica gubernativa estatal, las Administracionespblicas de apoyo a los Poderes del Estado, otras Administraciones pblicas diseadas pornuestras normas constitucionales, y, las Administraciones pblicas Regionales y Locales.Adems hay Administraciones pblicas dependientes de otras Administraciones pblicassuperiores: las Administraciones pblicas instrumentales, que coinciden normalmente con lallamada Administracin pblica institucional derivada de la descentralizacin funcional nopoltica.

Cualquiera que sea la Administracin pblica slo ejerce, como tal, funcinadministrativa. No legisla, aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones quesolucionan conflictos. Pasamos a examinar a continuacin los elementos de esta definicin.

A. SU CONSIDERACIN COMO ORGANIZACIN CON PODER PBLICO

1. La Administracin pblica debe ser una organizacin

La Administracin pblica, necesariamente debe estar constituida primeramente,de alguna manera, como una organizacin. En otras palabras, es necesario un fundamentosubjetivo en que anclen sus funciones y les sirva de sustento.

Es sta nuestra primera discrepancia con las teoras funcionales. El punto deconflicto es la organizacin, y se prescinde de ella. Es cierto que la Administracin pblicase puede analizar desde la organizacin que dicta el acto o desde el acto mismo, pero slo enla medida que sirve para su anlisis, puesto que, entre otras razones, es imprescindible acualesquiera rganos u organizaciones, para su misma existencia, la asignacin de unasfunciones material y jurdicamente determinadas, [pero] no podr separarse en la prctica ladimensin subjetiva y objetiva16. Lo que primeramente se percibe en la realidad es la

16 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., El concepto de..., cit., p. 231.



necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripcin a un Poder pblicoque se convierte as en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en estesentido, podemos decir que el Derecho pblico es, primeramente, organizacin.

Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teoras funcionales, noparece posible definir a la Administracin pblica jurdicamente, slo a partir de un criteriomaterial. Adems, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto devista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administracin pblica.

En cuanto a la finalidad pblica como caracterizadora de la funcin administrativa,se puede observar inmediatamente que sta es propia tambin de cualquier poder pblico, noslo de la funcin administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativoes, simplemente renunciar a conceptuar.

No obstante, podra interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teorafuncional al determinar el mbito subjetivo de aplicacin. As, el artculo I LPAG, dicetextualmente: la presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de laAdministracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad oentidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios yOrganismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. LosGobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que laConstitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades yorganismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud depotestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes dederecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y 8. Laspersonas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcinadministrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a lanormativa de la materia.

Pareciera que a travs de los incisos 1 a 8 de este artculo en relacin con elartculo II.1 LPAG que seala que la presente Ley regula las actuaciones de la funcinadministrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en lasentidades, ha querido incluir en el mbito de su aplicacin a las organizaciones enumeradasy a todas aquellas que puedan realizar funcin administrativa.

Si as hubiese sido, el camino ms corto para ello era dar una definicin meramentefuncional, por ejemplo: esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle funcinadministrativa. Esto no lo dice la Ley, confirmndose con lo afirmado por el Presidente dela Comisin redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definicin de lo quees la Administracin pblica17.

Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeracin que se hace en esteartculo I LPAG no nos dice en realidad a quin se le aplica ni qu es la Administracinpblica. Debemos analizarla con ms detenimiento para poder extraer de ella: a) losorganismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvanpara saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administracinpblica.

Pues bien, es en la enunciacin de las organizaciones a las que se aplica la Leycuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos aenumerarlas:

17 DANS ORDEZ, J., Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos,THMIS, n 39, 1999, p. 238.



i) qu significado tienen los sustantivos que en el texto del 2 prrafo del artculo ILPAG se aplican a la Administracin pblica: para los fines de la presente Ley, seentender por entidad o entidades de la Administracin Pblica...;

ii) qu significado tienen los incisos 2 y 3 del Artculo I LPAG: realmente lanorma se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?;

iii) en el inciso 6 del artculo I la ley seala que se aplica a todos los Organismos alos que la Constitucin... confieren autonoma, tambin al Tribunal Constitucional?;

iv) qu significado tiene el mencionar que la norma se aplica a proyectos yprogramas?;

v) cul es el alcance del inciso 8 del artculo I?: Las personas jurdicas bajo elrgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud deconcesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia,pues personas jurdicas bajo el rgimen privado puede referirse a:

v.1) organizaciones pblicas que actan bajo rgimen privado;

v.2) sujetos constituidos bajo rgimen privado por organizaciones pblicas, queactan sometidos al Derecho privado; y,

v.3) sujetos privados que realizan funciones pblicas.

No son slo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que ladoctrina y la jurisprudencia se vienen planteando en los ltimos aos a la luz del nuevoconstitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno alDerecho administrativo y su mbito. Por tanto, debemos despejar estas incgnitas para sabercon precisin a qu organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano contieneo no un concepto caracterizador de la Administracin pblica.

En este momento nos interesa abordar slo una de las dificultades mencionadas,por cuanto las dems se tratarn a lo largo de la exposicin. As, si la Administracin pblicaes un determinado tipo de organizacin, qu sentido tiene el que el inciso 7 del artculo ILPAG hable de proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud depotestades pblicas, porque los proyectos y programas son categoras funcionales y noorganizaciones.

Una organizacin no es otra cosa que un conjunto estructurado de elementospersonales y reales estructurados unitariamente con alguna estabilidad para la consecucinde algn fin. En este sentido, en el texto de los incisos del artculo en referencia se trata deidentificar las organizaciones a las que se aplica la Ley y por lo tanto no cabe hacerreferencias funcionales y los proyectos y programas no son otra cosa que conceptosfuncionales del Derecho presupuestal.

En conclusin, la referencia en el inciso 7 del artculo I LPAG a Programas yProyectos sencillamente sobra, pues no aporta ningn dato diferenciador. S son expresin dela actividad administrativa pero no son ningn organismo, a menos que a algn organismo sele haya rotulado de esa manera en cuyo caso tambin sobrara, pues el inciso pretendeabstraer una categora de organizaciones y no enumerarlas exhaustivamente.

2. La Administracin pblica es Poder pblico

La Administracin pblica debe ser primeramente una organizacin que participadel poder pblico en su sentido jurdico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguirunilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera



necesario, coactivamente18. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad deaptitudes funcionales denominados potestades pblicas; cada una de ellas conveniente a cadatipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organizacin no recibe todo elpoder del Estado o, ms ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder pblico en toda suamplitud, pues si as fuera se identificara con l, sino una parte, justamente, en nuestro caso,la necesaria para identificarse como organizacin Administracin pblica y alcanzar,mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le est asignada.

Y es aqu donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de lascuestiones que plantebamos ms arriba, pues pueden ser Administraciones pblicas yactuar como tales las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan serviciospblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacindel Estado, conforme a la normativa de la materia? La pregunta no es ociosa pues sidecimos que la Administracin pblica debe ser una organizacin con Poder pblico,debemos resolver previamente si una persona jurdico privada, puede actuar como Poderpblico.

a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen privado: primeras consideraciones

Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 delartculo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cules sonlos entes bajo rgimen privado a los que, aparentemente, es posible extender el mbitosubjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o noadecuado.

Es necesario examinar el texto: personas jurdicas bajo rgimen privado queprestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, paracomprobar a qu personas se refiere.

Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurdica bajorgimen privado. Es una expresin que puede convenir tanto a personas privadas como aorganizaciones pblicas19.

La segunda condicin, ostentar un ttulo en virtud del cual se gestiona el serviciopblico o se ejerce la funcin administrativa. Este ttulo a tenor del inciso 8 puede ser:

a) concesin: que es el modo ordinario en que la Administracin pblicaencomienda la gestin de un servicio pblico a una persona jurdica bajo rgimen privadode titularidad privada;

b) delegacin: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio esms propio del ordenamiento francs, en virtud del cual son susceptibles de delegacin noslo las funciones pblicas en rganos administrativos sino tambin la gestin indirecta delos servicios pblicos en sujetos privados. En sentido estricto es la tcnica que permite latransferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administracin pblica.

18 Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmacin se puede hacer slo refirindose a los Poderes pblicos en general,pues la caracterstica de imposicin coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.19 Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que est organizadas bajo formasjurdico-privadas. En este sentido los Artculos 7 y 8 de la Ley n 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE):son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley,cuyo capital pertenece totalmente al Estado, (artculo 7 LAEE) y las Empresas de Economa Mixta son personas jurdicas dederecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad; elEstado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones detoda ndole en los rganos de gobierno de la sociedad (artculo 8 LAEE).



En el ordenamiento peruano pareciera que se acoge ms bien el sentido estricto,puesto que el propio artculo I.8 LPAG as lo indica, al diferenciar claramente entreconcesin y delegacin. Sin embargo, aunque lo normal es la delegacin entre organismospblicos, a tenor del artculo 67 LPAG en relacin con el artculo I.8 LPAG, pareciera queen el ordenamiento peruano tambin es posible la delegacin de funciones pblicas en entesprivados de origen privado; y,

c) autorizacin: en sentido estricto es la tcnica en virtud de la cual se levanta a unsujeto privado la prohibicin del ejercicio de un derecho siempre que se cumplan unascondiciones legales o reglamentarias mnimas.

Si se admitiera un sentido amplio del servicio pblico, en el que incluyramoscomo tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades propiamenteprivadas), la autorizacin sera una tcnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio deestas actividades20.

Salvo una excepcin puntual, en el ordenamiento estatal peruano actual, no sereconoce el servicio pblico en sentido estricto. En este sentido es muy claro el artculo 6 delD. Leg. 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, por el que quedaderogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realizacin deactividades econmicas o la explotacin de recursos naturales...21.

Por su propio contenido, la autorizacin no es tcnica adecuada para otorgar elejercicio de funciones pblicas de ningn estilo, pues, como hemos dicho, su objeto es hacerposible el ejercicio de actividades en principio privadas por sujetos privados.

Son dos las consecuencias de esto que sealamos. La primera es que personasjurdicas bajo rgimen privado pueden ser tanto personas jurdicas de titularidad privadacomo pblica. La segunda, que el ttulo de gestin del servicio pblico o de ejercicio defuncin administrativa slo puede ser, respectivamente, la concesin o la delegacin.

Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurdicas bajo rgimenprivado de titularidad pblica o privada, que gestionan servicios pblicos y/o ejercenfunciones administrativas22.

Hemos de poner de relieve que no es suficiente para caracterizar a laAdministracin pblica, que la organizacin pblica se encuentre sujeta al Derechoadministrativo. Efectivamente, una parte importante de la actividad de algunas personasjurdico-privadas se realiza normalmente sujeta al derecho administrativo. As, por ejemplo,el ttulo de concesionario de un servicio pblico, obliga a sujetarse a las reglamentacionesdel mismo, normas que son de Derecho administrativo.

Ahora bien, la realidad de esa sujecin no significa en principio otorgamiento alconcesionario de poder pblico y, tampoco comporta la obligacin de ste de ajustar susprocedimientos internos a las normas generales del procedimiento administrativo. Hay querecordar nuevamente que el ordenamiento jurdico otorga prerrogativas y, como contraparte,impone lmites slo al ejercicio del poder. La pregunta esencial que hemos de responder, por

20 Sobre la no publificacin del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUA PUYOL, A., BACA ONETO,V. S. y ZEGARRA MULNOVICH, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el ordenamiento peruano,RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.21 La excepcin que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotacin de recursos naturales en reas naturalesprotegidas.22 La norma no es aplicable a las personas fsicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegacin, como sonlos casos de capitn de buque, comandante de aeronave, notarios, rbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personasque realizan servicios de vigilancia.



tanto, es cundo, en qu condiciones y con qu ttulos unos determinados sujetos sontitulares del poder administrativo.

i) La distincin entre funcin, gestin econmica y servicio pblico

Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente,algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nosocupa. Se trata de la distincin entre funcin pblica, gestin econmica del Estado yservicio pblico.

La funcin pblica, seala ARIO, es aquella que se desarrolla en la consecucinde los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., suponenormalmente rgimen autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos, es actividad propiadel Estado23. La funcin pblica, siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ24, exige reserva alfuncionariado pblico de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o asus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso,mrito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantas de imparcialidad y enconsecuencia produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado25.

Por su parte, la gestin econmica consiste en la produccin y dacin de bienes,en la que no hay finalidad de servicio al pblico sino de ordenacin econmica, depromocin econmico-social a travs de la participacin industrial, comercial, etc. en lasactividades econmicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pblica, niregularidad y continuidad del servicio, no es exigible por el ciudadano, no comportaejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a lacondicin del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza.

Por ltimo, el servicio pblico, es la actividad del Estado, directa o indirecta,encaminada a la consecucin de los fines de bienestar... indispensables para la vida social enun momento dado... cuya titularidad corresponda originariamente a los particulares..., nosupone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnicoen la que son bsicas la regularidad y continuidad26.

Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos aexaminar si las personas jurdico-privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuarpor concesin o delegacin sometidas al Derecho pblico. Slo en el ejercicio de funcinpblica son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derechopblico.

ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad pblica:empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa mixta

Estas empresas son controladas totalmente por el Estado27. Su objeto es la gestineconmica o los servicios pblicos. Se trata, entonces, de Administraciones pblicas a lasque se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo,como parece sugerir el artculo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho pblicoslo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?

23 ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-493.24 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Sociedades pblicas para construir y contratar obras pblicas? (A propsito de algunasinnovaciones de la Ley de acompaamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp.60-62.25 En el ordenamiento peruano cfr. artculos IV.1.2 y 3.5 LPAG.26 ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-492.27 Cfr. artculos 7 y 8 LAEE.



Las normas que las regulan son claras:

a) dependencia y direccin de la Administracin pblica de origen, quien seencarga de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado (Artculo 1 LFONAFE),de aprobar ... las normas de gestin..., ejercer la titularidad de las accionesrepresentativas del capital... administrar los recursos derivados de dicha titularidad(Artculo 3 b) y c) LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (Artculo 5LFONAFE);

b) necesidad de aprobaciones para la transformacin, fusin, disolucin,liquidacin y disposicin de su patrimonio por Decreto supremo, que deber hacerse con elvoto aprobatorio del Consejo de Ministros, (Artculos 21 y 22 LAEE);

c) privilegios: gratuidad y exoneracin de todo tributo, derecho, arancel o tasa enlas transferencias de acciones y activos fijos (2 disposicin complementaria LAEE) einembargabilidad de las acciones (3 disposicin complementaria LAEE);

d) sometimiento a ciertos lineamientos administrativos: contratos del Estado(Artculo 1 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado28) y Sistema Nacional deControl (Artculo 3.d LSNC);

e) sometimiento al Derecho comn de parte de su actividad: sujecin de lostrabajadores al rgimen laboral comn de la actividad privada (Artculo 53 LAEE); rgimentributario comn (Artculo 69 LAEE);

f) Imposibilidad de delegacin en las empresas del Estado que administranservicios pblicos de las atribuciones administrativas o de imperio, caractersticas delderecho pblico (3 disposicin final LAEE); y,

g) con previa ley de delegacin, tienen la posibilidad de ejercer facultadescoactivas (3 disposicin final LAEE) y ser agentes de percepcin o retencin de tributos (4disposicin final LAEE)29.

De los artculos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias: 1) lasrelaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividadde gestin econmica o de servicio pblico se regula por las normas que regulen esaactividad que, cuando se trate de gestin econmica, normalmente sern de Derecho comn;3) estn imposibilitadas de ejercer funcin pblica por delegacin, excepto casos concretosque requieren habilitacin legal especfica; 4) ostentan algunos privilegios que no se refierendirectamente a la actividad que desarrollan30.

As, de acuerdo a lo expuesto no son Administraciones pblicas31. Por tanto, no sesujetan a las normas de Derecho pblico que regulan la funcin pblica, y en consecuencia,tampoco a la LPAG. Slo en el caso de que, por excepcin, exista una delegacin expresaconferida por ley, podrn ejercer funcin pblica y estar sometidas al Derecho pblico y alas normas de la LPAG.

Este modo de configuracin de parte de la actividad del Estado mediante empresaspblicas con forma societaria es manifestacin de la utilizacin por la Administracin

28 TUO de LECAE, DS 083-2004-PCM, Reglamento, DS 084-2004-PCM.29 Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5 DCTYF deroga las disposiciones de la ley[LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas slo es coincidente en parte.30 Aunque a tenor del artculo 7 del D. Leg. 757: Cuando una misma actividad econmica es realizada por el Estado y porempresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningn caso se otorgar a las empresas del Estadoatribuciones de imperio o propias de la Administracin Pblica, con excepcin de las facultades que el Estado delegue para lacobranza coactiva de tributos, se debera estudiar si esas normas siguen en vigencia.31 Conviene recordar que cuando se habla de sector pblico en sentido jurdico no se incluyen las empresas pblicas.



pblica de formas y tcnicas privadas con un carcter puramente instrumental. Lo que sesomete al Derecho administrativo es la actuacin de las Administraciones sobre ellas. Si suactuacin se somete al Derecho administrativo es slo en relacin con esa sumisin a laAdministracin matriz.

iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada

Son dos los supuestos que prev el artculo I.8 LPAG en los que personas jurdico-privadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a)gestin de servicios pblicos por concesin y, b) ejercicio de funcin administrativa pordelegacin.

iv) Gestin de servicios pblicos por concesin

El contenido del servicio pblico se refiere a prestaciones de bienes y servicios sinejercicio de potestades pblicas de tipo material tcnico. Realmente las personas jurdicasque prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientosadministrativos en sus actividades? Significa esto que la consecuencia de ser concesionariode un servicio pblico lleva consigo el ejercicio de poder pblico? Se constituyen estasempresas en Administracin pblica? A primera vista, ms bien, parecera lo contrario: laAdministracin pblica concedente se reserva el ejercicio del poder pblico, otorgandosolamente la gestin de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con lasnormas que ella misma dicta.

Ciertamente el concesionario est sujeto al contrato de concesin y a las leyes yreglamentaciones especficas del servicio. Pero, tambin a las normas generales deprocedimientos administrativos? Pareciera ms bien que stas slo alcanzan a laAdministracin pblica concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad delordenamiento peruano.

Como recuerda, entre tantos, ARIO, el concepto francs de servicio pblico esexcesivamente amplio, prcticamente incluye a toda actividad que realiza la Administracinpblica: incluira tanto el ejercicio de funcin pblica, como la gestin econmica.

Hoy da, el servicio pblico tradicional, caracterizado por ser una actividadadministrativa de prestacin, cuya titularidad ostenta la Administracin pblica y que seregula en su totalidad por el Derecho pblico es una tcnica marginal en nuestroOrdenamiento jurdico.

El nuevo servicio pblico, se caracteriza, paradjicamente, por sudespublificacin, con la consecuente devolucin al mbito de la libertad de esos servicios y,en su caso, tambin por la presencia de las as llamadas obligaciones de servicio pblico,que comportan el establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algn agentede un servicio esencial o de inters general mediante su imposicin ablatoria con lacorrespondiente compensacin econmica, o bien, alternativamente, mediante sucontratacin voluntaria, asimismo con su correspondiente contraprestacin econmicacompensatoria.

El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normasregulatorias de los servicios pblicos y promotoras de la inversin, pero de su contenido enningn momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una obligacin deaplicar las normas generales de procedimientos administrativos32.

32 Por ejemplo, artculo 11 del D. Leg. n 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP): El Estadoasegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidadde los servicios; tambin los artculos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D.S. n 013-93-TCC de 28-04-93: declrese de inters nacional la modernizacin y desarrollo de las telecomunicaciones, dentrodel marco de libre competencia. Su fomento, administracin y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley,



Con independencia de si la actividad es de servicio pblico o se encuentraliberalizada, es, quiz, ms problemtica la relacin entre el concesionario y el usuario. Estaes una relacin tradicionalmente de Derecho privado, en la que los organismos reguladorestienen hoy un especial inters, pues de esa relacin depende en gran medida la prestacin delservicio. Lo que decimos se traduce en normas que regulan con detalle los contenciosos quesobre la calidad del servicio se puedan presentar.

Si analizamos bien estas normas, podemos concluir lo siguiente: el contrato esaprobado previamente por la Administracin pblica (cfr. R. n 007-97-CD/OSIPTEL), losreclamos deben seguir un procedimiento perfectamente definido y controlado por ella (cfr.R. n 032-97-CD/OSIPTEL y R. n 036-97-PD/OSIPTEL), las sanciones que, en ejecucinde los trminos del contrato, puede imponer el concesionario necesitan el control y laaprobacin previa de la Administracin pblica para imponerlas (cfr. R. n 024-99-CD/OSIPTEL).

El procedimiento tiene bsicamente dos fases, la primera que se lleva adelante anteel concesionario y la segunda ante el organismo regulador. Pues bien, aunque a esa primerafase se la califica de va administrativa previa, (artculo1 R. n 036-97-PD/OSIPTEL), notiene esa calidad, en primer lugar porque el sujeto no es una Administracin pblica, ensegundo lugar porque a pesar de la exigencia de un procedimiento de reclamacin, ste esestablecido por el propio concesionario como bien reconoce el artculo 2 de la mismaresolucin y, finalmente porque del contenido de las normas no parece que exista unadelegacin de facultades de ejecucin forzosa.

En conclusin, los concesionarios de servicios pblicos, por el hecho del contratode concesin, no ejercen poder administrativo. En consecuencia aunque en ciertos casospudieran aplicrseles las normas generales administrativas, ni son Administraciones pblicasni se constituyen como tales por el mero hecho de ocuparse de la gestin de un serviciopblico.

v) Ejercicio de funciones administrativas por delegacin

En general, la doctrina admite que una persona jurdico-privada pueda ejercerfunciones pblico-administrativas por delegacin. Actuaran en este caso como vicarios de laAdministracin pblica delegante. El caso tpico sera el del concesionario de serviciospblicos que ejerciera funciones delegadas por el concedente, aunque tambin sera posiblela delegacin en otros campos distintos al de la concesin.

Aunque, se podra afirmar que existe acuerdo ms o menos general, no deja detener problemas su admisin por varias razones:

1. Por el propio contenido de la delegacin que, en principio, implica la presenciade dos organizaciones pblicas, la delegante y la delegada. An as, teniendo en cuenta que atenor del artculo 67 LPAG las entidades pueden delegar el ejercicio de competenciaconferida a sus rganos en otras entidades cuando existan circunstancias de ndole tcnica,econmica, social o territorial que lo hagan conveniente... y el artculo I LPAG seala que... se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica... 8. Las personasjurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin

(cfr. artculo 2); toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma sealada por lasdisposiciones que regulan la materia, (cfr. artculo 2) y el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de losservicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle losefectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de unaempresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participacin de los usuarios de servicios detelecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de estos servicios, (cfr. artculo 6); losservicios de valor aadido se prestan en rgimen de libre competencia, (cfr. artculo 30); y, los servicios portadores sernconsiderados necesariamente servicios pblicos, (cfr. ltimo prrafo del 43).



administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a lanormativa de la materia, podra admitirse que el delegado sea una entidad con personerajurdico-privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos slo admiten ladelegacin previa habilitacin legal expresa33.

2. Las caractersticas que comporta la funcin pblica, revestida de unos especialesprivilegios (privilegios en ms), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unasformalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; controlcontencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad;produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuacin sometida alas previsiones presupuestarias, etc.

3. Adems, cuando hablamos de delegacin de funciones propias de un organismocon Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la tcnica de ladelegacin; b) lo que se delega: el poder pblico. Con previa habilitacin es claro que lafacultad para aplicar la tcnica se posee. Pero no es fcil admitir que por un acto sin previahabilitacin se pueda delegar ejercicio de poder en un organismo que no tiene atribuidapreviamente esa capacidad. La razn es que, en ltima instancia, el titular del poder es elEstado, el reparto del mismo se lleva a cabo y, por cierto, muy estrictamente por lapropia Constitucin o por Ley. Sera sorprendente que al amparo de una disposicingenrica, pueda atribuirse ejercicio de poder pblico a quien no est previamente capacitado.

4. La necesidad de no identificar eficacia jurdico-pblica de algunos actosprivados con la presencia de actos administrativos. En aqullas la eficacia es otorgada por elordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previao posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo34.

En conclusin, a nuestro entender, puede admitirse la delegacin de funcinpblica en un sujeto jurdico-privado con dos condiciones: a) que el instrumento dedelegacin tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismorespectivo; y, b) que en el ejercicio de la funcin se cumplan con los requisitos formalespropios del ejercicio de poder pblico.

En consecuencia slo son poderes pblicos los indicados en los incisos 1 a 6 delartculo I LPAG y los sujetos privados actan como tal cuando ejercen por delegacinexpresa, con las condiciones establecidas, funciones pblicas administrativas.

b) La innecesariedad de la calificacin como persona jurdica para ser Administracinpblica

El componente subjetivo har posible la diversificacin y diferenciacin deorganizaciones; y al estar investido de poder pblico lo caracterizar apropiadamentemediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento delEstado moderno se pretendi con la divisin de poderes y distincin de personas: separacinde poderes y divisin de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio.

De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organizacin puede estar integradacon autonoma en una persona jurdica superior como, ejemplarmente, ocurre con laAdministracin pblica gubernativa estatal con relacin al Estado, de aqu su calificacincomo rgano, conjunto orgnico u organizacin del Estado. Pero tambin puede estarpersonalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las quese sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, elsujeto de imputacin de la actividad de esos rganos es el propio Estado, en el segundo la

33 Cfr. 3 y 4 disposicin final LAEE, cfr. nota 29.34 As, por ejemplo, un certificado acadmico tiene eficacia jurdico-pblica pero no es necesariamente un acto administrativo.



misma persona jurdica administrativa de que se trate. En conclusin, la Administracinpblica puede ser tanto una organizacin integrada con autonoma en una persona jurdicasuperior, o una organizacin que ella misma est personalizada. La Administracin pblicaes, en cualquier caso, un conjunto de organizaciones heterogneas que tienen elementosestructurales y funcionales esenciales en comn. No hay Administracin pblica sinoAdministraciones pblicas en los actuales sistemas jurdico pblicos.

Por ello nos encontramos con otro problema en nuestras normas, y es que elartculo I LPAG y en general las normas que tratan sobre la Administracin pblica, cuandose refieren a sta o a los organismos a los que alcanza su mbito de aplicacin, losdenominan entidades. Esto que decimos nos lleva a hacer una distincin de carcterterminolgico pues, aunque su importancia dentro del tema que estamos tratando puedeparecer menor, es necesario dar su real significado al trmino entidad, ya que un conceptojurdico refiere a un rgimen jurdico.

Pues bien, una entidad, aunque sea una tautologa, es un ente y esto en el Derechotiene un significado preciso: sujeto con personalidad jurdica. Como acabamos de afirmar, laAdministracin pblica ni tiene por qu ser necesariamente una persona jurdica ni todoorganismo que ejerce funcin administrativa es persona jurdica. La Administracin pblicapuede estar personificada o integrada con autonoma en una persona jurdica superior. Sirvancomo ejemplos los organismos que se constituyen como Administracin pblica vinculadosa los Poderes Legislativo, Judicial y al Tribunal Constitucional.

La pregunta, despus de leer el segundo prrafo del artculo I, es obvia, el mbitode la Ley slo alcanza a los entes, es decir, a las personas jurdicas? Nos parece que no esas. Por eso, entendemos, que hubiera sido mejor hablar de organizacin u organizaciones.

Por tanto, la organizacin con Poder pblico puede estar personificada perotambin puede estar integrada con autonoma en una persona jurdica superior.

Cabe sealar por lo dems que la nocin de organizaciones con poder pblicointegradas con autonoma en una persona jurdica superior, como primeros elementos queintegran el concepto de Administracin pblica, se puede predicar tambin de cada uno delos poderes clsicos: no slo del Ejecutivo, sino tambin del Legislativo, o del Judicial.Todos ellos son organizaciones integradas con autonoma en la persona jurdica Estado e,incluso, esto se puede afirmar con respecto de otros rganos autnomos que ha construido elconstitucionalismo moderno. En el caso peruano, como en el espaol y en tantos otrosordenamientos, por ejemplo, el Tribunal Constitucional.

Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la Administracin pblica,debemos tambin indagar en su modo de obrar y en su posicin orgnica cuando noconstituye por s una persona jurdico-pblica. Slo identificando la organizacin ydistinguiendo su modo de obrar del de los otros Poderes del Estado, podremos encontrar sudiferencia especfica. sta radica en el componente jurdico-formal: la Administracinpblica acta con potestad administrativa, el Poder Legislativo con potestad legislativa, elPoder Judicial con potestad judicial. Trataremos a continuacin las diferencias entre una yotras.

B. SU ACTUACIN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS

La concepcin funcional jurdico-formal aporta criterios importantes (decisivos)para identificar los actos de cualquiera de los poderes. Y, aunque insuficiente, se constituyeen un elemento clave para identificar a la Administracin pblica. Desde este punto de vista,se comprende muy bien que, por ejemplo, una ley singular sea, ciertamente, un actolegislativo, pues est revestida de la fuerza propia de una ley, es decir: est dotada deirresistibilidad frente a todos, incluido el Poder Judicial (en sistemas de justiciaconstitucional concentrada), de la presuncin iuris tantum de constitucionalidad. El



reglamento, que es una norma y general, no es un acto legislativo, no tiene su fuerza deimponerse, es radicalmente distinto, corresponde a la funcin administrativa, pues sesubordina a la ley, slo est dotado de presuncin iuris tantum de legalidad y no se impone alos jueces si es ilegal. Por la misma razn la resolucin que dicta un rgano administrativoresolviendo un recurso en ningn caso puede identificarse con una sentencia judicial, pues laresolucin administrativa est dotada solamente de una presuncin iuris tantum de legalidaddestruible por los jueces, mientras que la sentencia est dotada de una presuncin iuris et deiure de legalidad.

De la misma manera podremos examinar los actos provenientes de cualquiera delos poderes a los que nos hemos referido (Tribunal Constitucional, Defensora del Pueblo,etc.). Habr que examinar la caracterstica jurdico-formal (de qu efectos jurdicos la dota elordenamiento) para saber ante qu tipo de acto nos encontramos, en consecuencia no importatanto el contenido material como el modo de imponerse cada uno de esos actos.

Por esto, definir la Administracin pblica atendiendo solamente al criteriosubjetivo es insuficiente si no se complementa la tipificacin de las organizacionesadministrativas con este elemento especfico jurdico-formal. El que se constituya un Poderpblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, laconditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que situarnos en elgnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la diferencia especfica ydistintiva de lo que sea la Administracin35.

Adems, en contra de quienes defienden la tesis personalista, se puede agregar quereducir el Estado en su vertiente interna a prcticamente la Administracin pblica no est deacuerdo con nuestro Ordenamiento ni con nuestra tradicin. Afirmar que el Derechoadministrativo es un Derecho de carcter estatutario slo se cumplira si efectivamente laAdministracin pblica fuese siempre persona jurdica, algo con lo que, al menos en elsentido que lo manifiestan los autores citados, no estamos de acuerdo.

Pues bien, para poder aislar ntidamente en qu consiste la potestad administrativa,es necesario distinguirla de las potestades legislativa y judicial, potestades que se encuentraninevitablemente vinculadas a la naturaleza jurdica del Poder pblico del que emanan, de ahque debamos analizar la distincin entre ellas.

1. La Administracin pblica y el Poder Legislativo

La Administracin pblica ejerce funciones legislativas. Esto es indudable. En elOrdenamiento peruano podemos ver los siguientes casos: dicta Decretos Legislativos pordelegacin del Congreso de la Repblica; dicta Decretos de Urgencia haciendo uso de lafacultad extraordinaria otorgada por la Constitucin poltica en circunstancias perfectamentetasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la aprobacin previa delCongreso y, finalmente, ejerce funciones normativas sin fuerza de ley mediante el dictado dereglamentos, lo que est ya en otro plano muy distinto.

El Decreto Legislativo, el Decreto de Urgencia y los Tratados sealados en elprrafo anterior tienen fuerza de ley, el Reglamento fuerza inferior a ella. Los tres primeros,slo se sujetan a la Constitucin estn dotados de una presuncin iuris tantum deconstitucionalidad, y se imponen con esa fuerza a todos los poderes distintos del legislativo ya todos los sujetos; en pases como Per o Espaa con justicia constitucional concentrada,slo son controlables por el Tribunal Constitucional.

El Reglamento se sujeta completamente a la ley: est dotado nicamente de unapresuncin iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder Judicial. Slo

35 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., pp. 88-89.



materialmente es ley (si no se sostiene un concepto material de ley ms estricto, que incluyaslo las normas primarias, determinantes de los criterios ordenadores bsicos).

Los tres primeros, proceden de una Administracin pblica pero en ejercicio deuna potestad legislativa distinta a la potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dotade la mxima potencia activa y pasiva frente a todos, gozando adems de presuncin iuristantum de constitucionalidad, slo destruible por el Tribunal Constitucional, en los sistemasya indicados como el seguido en Per. La Administracin, en estos casos determinados, noacta como tal, sino con potestades delegadas expresa o implcitamente por el PoderLegislativo, por lo que en este sentido no estamos en presencia de una potestadadministrativa.

Muy diferente es el caso del Reglamento que, al estar dictado en virtud de unapotestad administrativa se subordina a la ley, ni se impone a los jueces si es ilegal, aunquegoce de una presuncin iuris tantum de legalidad. La Administracin pblica acta con suspoderes propios en este caso.

Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, lo que puede constituir a vecesactividad materialmente administrativa36, asume personal, contrata y posee bienes, en fin,realiza funcin administrativa37. Los actos en relacin con estas materias, difieren slo encuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rangoformal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos delCongreso en relacin con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser controladospor el Poder Judicial, porque slo estn dotados de una presuncin iuris tantum de legalidad,es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los dictados envirtud de una potestad administrativa, adems proceden de un organizacin con Poderpblico. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos encontramos enpresencia de una Administracin pblica.

Administracin pblica que es creada por el propio Poder Legislativo para servir deapoyo a la funcin tpica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, puesste tiene encomendada su funcin tpica perfectamente caracterizada por la Constitucin.Son rganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como unaverdadera y cierta Administracin pblica, distinta e independiente, y por tanto sin ningunarelacin de sujecin ni de tutela de las otras Administraciones pblicas y, msespecficamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administracin pblicaGubernativa Central.

Por lo tanto, la Administracin pblica se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud desu potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestacin de unapotestad legislativa, pues resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique ejerciciode potestades pblicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestadsubordinada a la ley, medida o medible por sta y, por lo tanto, limitada legalmente y slovlida en cuanto se mantenga dentro de tales lmites38.

Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa,pero como expresin de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividadadministrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que

36 No es la nica funcin materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, adems las investigaciones, pedidos,venias, informes, autorizaciones, tambin el juicio poltico (Derecho..., cit., p. 133).37 Cfr. por ejemplo artculo 30.d RC: El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informessobre las polticas de administracin de personal y recursos econmicos y los reglamentos administrativos necesarios, as comola ejecucin de licitaciones pblicas para la realizacin de obras o la adquisicin de bienes y servicios.38 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 91.



desarrollan ciertos rganos del mbito de la autonoma del Congreso es justamente eso,actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva,los rganos de apoyo al Congreso que realizan esa funcin son autnticas Administracionespblicas, que no se pueden confundir con los Poderes pblicos a los que sirven de apoyo, nise someten al rgimen jurdico de stos, y que, como la gran Administracin que forma elPoder Ejecutivo la Administracin por antonomasia, forman parte del conjuntoorganizativo del Estado y de su personalidad jurdica nica39.

No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artculo I LPAG: Lapresente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Paralos fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la AdministracinPblica: 2. El Poder Legislativo, si quien ejerce funcin administrativa no es el PoderLegislativo sino los rganos de ste que, en apoyo de su funcin bsica, el ordenamiento leasigna, es claro que quien es Administracin pblica no es el Poder Legislativo sino losrganos de la llamada en otros lugares Administracin Parlamentaria, los rganos deadministracin del Congreso (o de gobierno y administracin del Congreso).

No se trata de una precisin nimia, pues si no se distingue correctamentedeberamos preguntarnos nuevamente en qu consiste la funcin administrativa y as podrallegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominadomaterialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque slo fuera como supletorio, elordenamiento jurdico-administrativo. Hemos visto que no es as. Las funciones que hemosllamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuandolas ejerce una administracin pblica, pero cuando son desarrolladas por otro Poder enejercicio de su funcin bsica las calificamos como materialmente administrativas parasignificar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensin a unapersona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si esteacto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denominafuncin materialmente administrativa, pero en realidad es expresin formal del ejercicio deuna potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una funcin legislativa y noadministrativa.

Tal como est redactado el inciso 2 del artculo I LPAG, pareciera que la norma seaplica al Poder Legislativo como tal. Segn el texto de la ley, an cuando la actividad quedesarrollen estos rganos del Estado sea ejercicio de su funcin bsica (actos realizados enejercicio de sus potestades legislativas) se encontraran sometidas al Derecho administrativoy, esto, como sabemos, no es as.

El Anteproyecto40 presentado por la Comisin encargada de elaborarlo, en suartculo I.1. precisaba ms correctamente que : para los fines a que se contrae esta ley, laAdministracin pblica comprende... a los rganos de los Poderes Legislativo y judicial, queactan con potestad administrativa..., texto que fue modificado en el Proyecto de Ley41cuyos incisos 2 y 3 son idnticos al texto de la Ley publicada.

De las consideraciones expuestas se podr concluir: a) las normas administrativasse aplican a los rganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normasadministrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen unaAdministracin pblica distinta, autnoma y dependiente solamente del Poder que la tieneasignada.

39 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Dos sentencias..., cit., pp. 236-237.40 Me estoy refiriendo a l por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre1999. Edicin revisada por DANS ORDEZ, J., MORN URBINA, J. C. y SALAZAR CHVEZ, R.41 Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.



Como vemos, examinar el tipo de organizacin y de la potestad con la que actanos ayuda a distinguir con nitidez la presencia de uno u otro Poder. No hay confusinposible: si el Poder pblico acta con potestad legislativa propia nos encontramos ante elPoder Legislativo, si acta con potestad administrativa, ante una Administracin pblica yello aunque eventualmente unas mismas personas puedan constituir total o parcialmente aveces rganos legislativos y administrativos (el Presidente del Congreso puede ser a la vezrgano o miembro de algn rgano administrativo parlamentario).

La potestad administrativa se caracteriza, incluso cuando se manifieste dictandonormas, por estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Por el contrario la potestadlegislativa slo se sujeta a la Constitucin. En resumen como afirma con gran aciertoMARTNEZ LPEZ-MUIZ: la Administracin pblica es una organizacin con poder pblicosubordinado a la ley y de suyo sin potestad legislativa.

2. La Administracin pblica y Poder Judicial

La Administracin pblica juzga. No otra cosa hace al resolver los recursos que seinterponen ante ella, o su intervencin en los procedimientos trilaterales de los que tratan losartculos 219-229 LPAG. Materialmente esa funcin es jurisdiccional. Pero la grandiferencia con la judicial la encontramos nuevamente en la caracterstica jurdico formal. Lafuerza de esas resoluciones no es la misma que la de las sentencias dictadas por el PoderJudicial. La resolucin administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, enconsecuencia, slo est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad: su sujecin alPoder Judicial es plena y es que esta sujecin, es la garanta institucional de su efectivosometimiento a la ley y al ordenamiento jurdico, con la consiguiente proteccin debida delos derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento42.

No otra cosa se desprende del tenor del artculo 148 CP: Las resolucionesadministrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accincontencioso-administrativa. Esta norma reviste una importancia fundamental para elordenamiento jurdico-administrativo. Ciertamente es insuficiente para poder concluir unconcepto de Administracin pblica, pero seala con claridad la universalidad del rgimen aque se sujeta el control de su actividad tanto en relacin con la va previa administrativa,como de la necesidad, en ltima instancia, de su control por el Poder Judicial.

La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea elordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningn motivo, est revestida deuna presuncin iuris et de iure de legalidad. Aqu radican los diferentes efectos que tienen lacosa juzgada de la sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.

La Administracin pblica carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, susactos son manifestacin de una potestad administrativa y no judicial sujetos siempre a lalegalidad bajo control judicial.

Ahora bien, en contra de este sometimiento pleno al control jurisdiccional podrasealarse lo siguiente:

1) la existencia en otros ordenamientos de un sistema distinto a la jurisdiccincontencioso administrativa judicial: el rgime administratif en Francia, en donde el controles realizado por el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, organismo que nopertenece al Poder Judicial. En realidad, sin embargo, aun siendo cierto que no perteneceestructuralmente a l, en la realidad la funcin que realiza tiene el mismo valor yconsecuencias que el control realizado mediante la jurisdiccin contencioso administrativa.Distinto es el caso del sistema anglosajn, en el que el control es realizado por los rganos

42 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 99.



ordinarios del Poder jurisdicional. Se trata, sencillamente, de tcnicas diferentes. Loimportante para el rgimen administrativo es el control jurisdiccional de la sumisin de laAdministracin a la legalidad por parte de rganos de tipo judicial, es decir, con suindependencia y su potestad: sean del Poder Judicial o sean de hecho anlogos (como enFrancia) o sea, incluso para algunas materias, un Tribunal como el Constitucional, en nicainstancia o en ltima instancia.

2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposicin entre la jurisdiccinordinaria y la constitucional cuando la actuacin de la Administracin pblica afectederechos constitucionales, superposicin que est justificada, al tratarse de materiasconstitucionales y no significar una exclusin del Poder Judicial en el control de esasmaterias; y, finalmente

3) La atribucin al Tribunal Constitucional de la solucin de los conflictos decompetencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales ylocales y rganos constitucionales, y que tambin debe verse como normal, por tratarse dematerias que corresponden a la Constitucin.

Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativala jurisdiccin voluntaria y algunos de los rganos de su mbito tambin realizanfuncin propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejerciciode la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento43. El planteamiento quedebemos hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdiccin voluntaria,aunque materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organizacin conpoder pblico en ejercicio de una potestad judicial, es expresin de una funcin judicial y noadministrativa y est regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo.

Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestadreglamentaria que tambin implican claramente el ejercicio de una funcin administrativadotada de las caractersticas propias de esa funcin, realmente no se atribuyen a rganos delPoder Judicial, o de la Justicia sino a una organizacin de apoyo al Poder Judicial dotada deunos rganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materialesnecesarios para el ejercicio de la actividad tpica que el Poder Judicial tiene encomendada.Estos rganos, se constituyen, por tanto, en Administracin pblica: la Administracinpblica de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos rganos pueda darsecoincidencia personal en sus miembros con los integrantes de rganos judiciales.

43 La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a da de hoy, en virtud de la Ley n 27367, estas funciones han sidoasumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artculo 82.2: Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial,propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente; 82.5: Resolver en ltima instancia lasreclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales; 82.9: Absolver lasconsultas de carcter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales; 82.10: Resolver en primerainstancia las medidas de separacin o destitucin propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicialcontra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artculo 80, inciso 15; 82.11: Resolver en ltima instancia las medidas deapercibimiento, multa y suspensin, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su casotodas las dictadas contra los dems funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribucin al igual queen el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamadopor ley; 82.12: Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y demsservidores del Poder Judicial; 82.15: Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro deInvestigaciones Judiciales y a los dems funcionarios que seale la Ley y los reglamentos; 82.16: Nombrar y designar a losempleados de la Corte Suprema; de la Direccin de Administracin del Poder Judicial; de los rganos de Apoyo; de la Oficinade Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este ltimocaso a su propuesta; 82.21: Asegurar la progresiva habilitacin y adecuacin de locales judiciales a nivel nacional, en loscuales funcionen los rganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar; 82.22: Velar por la conservacin ymantenimiento de los locales judiciales, sus servicios pblicos y dems condiciones que garanticen el buen servicio judicial;82.27: Asegurar el pago ntegro de las remuneraciones de los Magistrados y dems servidores del Poder Judicial, segn loestablecido en esta ley.



Podemos concluir, que aunque la Administracin pblica desarrolla actividadmaterialmente jurisdiccional44, sta no es expresin de potestad judicial. No tiene, por tanto,potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestadadministrativa que se encuentra revestida de una presuncin iuris tantum de legalidad, adiferencia de la presuncin iuris et de iure de legalidad de la que estn dotados los actosrealizados en virtud de una potestad judicial.

El Poder Judicial, por su parte, desarrolla actividad materialmente admin

Derecho Administrativo 1

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