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DERECHO CASTELLANO

FUENTES

Las fuentes del derecho castellano son similares al derecho indiano. A partir del surgimiento del

siglo XIX de algunos estudios sobre historia del derecho español, es posible enunciar las

siguientes fuentes:

Francisco Martinez Marina, quien en 1808 publico su Ensayo histórico-crítico sobre la

legislación y principales cuerpos legales de los reino de León y Castilla.

Eduardo de Hinojosa publicó en 1887 una obra incompleta titulada Historia general del

Derecho Español e igualmente Elemento gérmanico en el Derecho Español y estudios

sobre la Historia del Derecho Español.

Rafael Altamira y Crevea publicó en 1903 su Historia del Derecho Español.

Alfonso Garcia Gallo, elaboró en 1942 dos tomos de Historia del Derecho Español y tres

tomos del Curso de Historia del Derecho Español así como el Manual de Historia del

Dereco Español, en doso volúmenes.

José María Marsal y Marce, publicó en 1955 Síntesis Histórica del Derecho Español y el

Indiano.

José María Ots Capdequí escrío en 1968, Historía del Derecho Español en América y del

Drecho Indiano.

Francisco Tomás y Valiente, presento en 1987 la cuarta edición de su Manual de Historia

del Derecho Español.

Antonio Muro Orejón, publicó en 1989 sus Lecciones de Historia del Derecho Hispano-

indiano.

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Otros autores con varias publicaciones tanto de historia general del Derecho como de diversos

artículos sobre aspectos específicos de Derecho Español e indiano son : Malagón Barceló,

Mantecón, Miranda, Toribio Esquivel Obregón, Silvio Zavala, Guilermo Floris Margadant, Beatriz

Bernal Gómez, José Luis Soberantes Fernández, José de JesúsLópez Monroy y José de Jesús

Ledesma Uribe.

Elementos Jurídicos Formativos.

Celtas e iberos

Estos primitivos habitantes se organizaron en varias en varias comunidades o ciudades

independientes y que en casos de guerra se confederabán a través de los jefes de cada ciudad,

los que eran electos periódicamente o ejercián su cargo en forma vitalicia, si bien los habia

hereditarios. Además contaban con un Senado o consejo de ancianos formado por los jefes de

familia. La base de su organización social era la familia. La sociedad se dividía, como era común

en su época, en hombres libres y esclavos. Había nobles y plebeyos, y los últimos buscabá n el

apoyo de los primeros, por lo mismo se les sometía, a manera de clientela en Roma, pero con

tanta solidaridad que los sujetos sometidos a un jefe militar lo protegían con sus escudos y cuerpos

llegaban al extremo de suicidarse si aquél moría, para seguirlo.

La familia era monogámica. El marido pagaba el precio de la novia y la mujer se dedicaba al

trabajo del campo. La tierra se dividía anualmente entre los jefes de familia; cada quien cultivaba

en forma independiente, pero la cosecha era de todos y así se repart ía

En materia penal se apilcaba la pena capital para casos graves como el parricidio, en el cual la

ejecución se llevaba a cabo por lapidación o por despeñamiento; también se permit ía la justicia por

propia mano mediante el duelo, as í como la amigable composición. Para los prisioneros de guerra

no había más que esclavitud o ejecución, y en algunos casos se les cortaba la mano derecha para

ofrendarla a sus dioses. Sin embargo, respetaban a los miembros de una embajada enemiga e

incluso llegaron a celebrar convenios de hospitalidad y comercio con otros pueblos como los

romanos y los griegos. Los celtíberos tenián en tal alto concepto esos convenios, que en el v ínculo

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así generado era permanente y se hacía obligatorio en su cumplimiento de padres a hijos. Se sabe

además que acuñaron monedas y que mantuvieron un comercio próspero y amplio.

Fenicios y cartagineses

En las colonias fenicias cada ciudad era administrada como un pequeño Estado. Su gobierno era

aristocrático y estaba íntegrado por t res magistrados, dos de los cuales eran considerados

supremos y se denominaban suffetes, con facultades políticas y jurídicas respectivamente, y un

tercer magistrado llamado soffer, representante de la hacienda pública. Además había asamblea,

que actuaba a manera de consejo resolviendo las cuestiones de mayor importancia. Los fenicios

introdujeron en España sus monedas y el uso del alfabeto griego, así como el desarrollo de

algunas industrias como la del vidrio y la de los tintes de las telas. Es interesante observar que la

organización de algunas de estas colonias era similar a una empresa mercántil, de ahí su nombre

de factorias.

Las ciudades fenicias establecidas en el territorio del Líbano, como es el caso de Biblos, Arad,

Sidón, Tiro, etc, formaron una federación cuyas relaciones se estrechaban en virtud del

intercambio comercial.

Derecho Griego

Los viajes comercialesy la migración de los griegos se dejaron sentir en territorio hispano desde

tiempos remotos. En la costa catalana fundaron la importante colonia de Ampurias, amurallada y

con dos zonas: la de los colonizadores griegos y la de los pobladores autóctonos. De este lugar

estratégico partían los barcos griegos hacia la costa de Francia, Italia, Bretaña, Córcega y

Cerdeña. Resulta importante destacar la estrecha relación entre el Derecho griego y el Derecho

Romano: algunas de las instituciones desarrolladas por éste último derivan de los griegos, lo que

advierte por el origen helénico de los términos.

Efiteusis: derecho real que permite a su titular, el efiteuta, gozar plenamente de un fundo ajeno.

Hipóoteca: derecho real de garantía.

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Deuda quirografari: reconocimiento de una obligación mediante la escritura de puño y letra del

deudor.

Anatocismo: cálculo de interses sobre sintereses, que ya desde entonces estaba prohibido.

Bienes parafernales: son los que pertenecen a la cónyuge y deben ser separados de los que

componen la dote.

Anticresis: prenda en la que se permite al acreedor prendario el uso y disfrute del objeto a cambio

de la renuncia de los intereseso su reducción.

Pecuniario: aplicable a cuestiones económicas o patrimoniales, y proviene del griego pecunia, que

significa “oveja”, porque con este tipo de animales se valuaban las cosas en el mercado en una

época premonetaria. También da origen a otra palabra peculio.

Hiperrocha: significa demasia y es aplicable al caso de embargo en que se debe devolver al

deudor el excedente de lo que produzcan los bienes embargados.

Sinalagmático: equivale a una obligación bilateral en la que ambos sujetos son deudores y

acreedores entre sí, como es el caso de una compraventa.

Lo que destaca especialmente de la influencia griega sobre el derecho antiguo de España es el

contenidode la Lex Rhodia de Iactu, elaborada hacia el siglo Ix a.c.en la isla de Rodas. En ella se

estableció la echazón o facultad del capitán de un navío arrojar las mercancias puestas a su

cuidado en caso de que la nave se viera ante unpeligro grave y requiriera eliminar lastre, as í como

la avería gruesa o reparto entre los comerciantes que embarcaron sus mercancias en el navío, por

los daños sufridos a consecuencia de la echazón, y finalmente la pecunia enejecticia, antecedente

del seguro marítimo de nuestros días.

Es indudable que los griegos aportaron mucho al mundo jurídico, político y filosófico de Occidente,

como es el caso de la democracia, la filosof ía y en partícular la filosof ía jurídico -política, entre otros

aspectos; sin embargo, su análisis ya no es objeto de estudio, que se limita a las aportaciones

directas que los griegos hicieron al mundo hispánico a través de sus colonias, sobre todo en la

parte sur península española.

Derecho romano-bizantino

Con la caída de Numancia aproximadamente en el año 132 a.c.hispania quedó convertida en

provincia romana; para que una región fuera incorporada al poderío de Roma era costumbre que el

Senado aprobara una lex provintiae o fórmula provintiae, en la que se determinaba su organización

administrativa y el grado mayor o menor de autonomía de que gozaría, dependiendo de la

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resistencia que sus habitantes hubieran presentado al ejército invasor. España fue divida en dos

provincias: la oriental y la occidental; en la época de Augusto España pasó a formar parte de una

provincia llamada Bética, a la que se le dio el rango de senatorial, es decir administrativa por el

senado porque era para entonces una región pacífica y leal a Roma, a diferencia de las provincias

imperiales, como Palestina, que eran levantiscas y de dif ícil gobierno, por lo que debían estar

directamente al mando del emperador. Es de advertirse además que parte del territorio español

actual quedó comprendido en dos provincias imperiales, la Tarraconense y la Lusitania; esta última

abarcaba Portugal. En la época de Augusto el Imperio romano estaba divido en 22 provincias, 10

de las cuales eran senatorialesy las otras 12 imperiales.

Para la época de Dioclecianoel Imperio se dividió en cuatro prefecturas, cada una de las cualesse

subdividía en diócesis y éstas en provincias; así España fue una diócesis de la prefectura de las

Galias. El gobierno de roma en España se personificaba en un procónsul o propretor nombrado por

el senado y este personaje reunía amplias facultades militares, administrativas, civiles y penales.

Cuando estaba en funciones daba a conocer un edicto contenía disposiciones comunes para todas

las provincias y otras específicas para una colonia en partícular.

El amperador Vespasiano concedió la ciudadanía romana a todos los hispanos libres,

aproximadamente en el año 74 d.c. y hacia 212 Caracalla en su Constitutio Antoniniana otorgó este

beneficio a todos los ingenuos u hombres libres del imperio. Si bien Roma respeto en gran medida

el Derecho autóctono de sus colonias a la larga se impuso el Derecho Romano que los

especialistas denominaron vulgar o posclásico, llamado así porque ya no tenía cálidad y

profundidad del mejor Derecho Romano, el clásico, que se íntegro con las aporatciones de los

grandes juristas. Un aspecto muy importante fue en ese tiempo la penetración de al figura del

municipio; es curioso observar que hacia el año 364d.c. Vlentiniano creó la magistratura del

“defensor de la ciudad” quien debía proteger y defender al pueblo contra la insolencia de los

oficiales y los excesos del poder de los gobernadores.

Es sabido que el Derecho Romano pasó por varias codificaciones, pero la más destacada se

realizó en el siglo VI d.c. con Flavio Pedro Justiniano, emperador de oriente, que con la

valiosaintervención de juristas como Triboniano, Constantino, Teófilo y Doroteo desarrollo una

labor ardua y minuciosa de recopilación y actualización de la cual surgieron cuatro obras

monumentales:

1.- El Codex.-Colección de Leyes o Leges y de constituciones de diversos emperadores a partir de

Adriano y que se divide en 12 libros.

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2.- El Digesto.- Compuesto de 50 libros, también denominado pandectas que contiene prpoblemas

concretos y sus soluciones a partir del criterio de diversos juristas prestigiosos.

3.- Las Institutas.- Que son libros de enseñanza del Derecho, divididos en cuatro tomos.

4.- Novellas.- Que se refieren a las constituciones expedidas por el propio Justiniano durante su

gobierno.

Esta magna obra de recopilación se introdujo en España por la parte sur gracias a la influencia que

tuvo el imperio romano-bizantinohacia el siglo VI. D.c. cuando el general Belisario trató de

reconquistar el Imperio de Occidente para Justiniano.

A este conjunto de textos los juristas medievales lo denominaron Corpus Iuris Civiles, Cuerpo del

Derecho Civil, para diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici o Cuerpo del Derecho Canónico y su

impacto ha sido fundamental para el conocimiento y la divulgación del Derecoh Romano hasta

nuestros días.

De esta manera el Derecho Romano Bizantino se estableció en España, por lo que este país

quedó comprendido dentro del sistema romanista al que siglos despúes hizo incorporar a las

naciones de América por medio de la conquista. Por eso el Derecho Romano es el antecedente

básico del Derecho Mexicano y así en las escuelas de Derecho se estudia de manera específica,

como asigantura corricular.

Derecho Visigótico

Los visigodos tenáin un gobierno monárquico, cuyos reyes pertenecían a la dinastía de los balthos,

que comprende de Alarico a Amalarico. Los sucesores de cada monarca eran electos y la nobleza

ejerc ía un poder muy marcado, al principio ésta se reunía en una asamblea de ancianos que luego

se transformo en un consejo de Estado denominado de Aula Regia formada por altos y nobles y

miembros encumbrados de la iglesia, y que elegían al nuevo rey. Generalmente los nobles

adquirían el rango de condes y tenían el más alto nivel; despúes de ellos estaban los bucelarios,

que eran hombres libres aunque sujetos a la jurisdicción de un patrón quien además le

proporcionaban servicios en tiempos de paz y de guerra a cambio de la protección que en casos

de emergencia, aquel les atorgaba. En un estrato inferior estaban los liberti o esclavos

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manumitidos, los siervos de la gleba, en condición similar a la de los colonos romanos, pues al

venderse la tierra se vendía también a los siervos adscritos a ella; estos s iervos o campesinos

podían adquirir tierras, pero sin tener derecho luego a revenderlas. Finalmente estaban los siervos

comunes, que habían cometido delitos graves o de lesa majestad o también deudores insolventes

y, por lo mismo, estaban marcados por la infamia social.

Ya cristianizados y romanizados, los visigodos desarrollaron un importante centro de civilización

que en materia jurídica se caracterizó por la expedición de varias leyes en las que se advierte la

marcada influencia del Derecho Romano unida al Derecho Germánico tradicional. A esta

combinación de ambos órdenes jurídicos se le denomina leyes romano-bárbaras, que en el caso

de los visigodos asentados en España tuvo además la característica de que se aplicaron en

función del origen de cada individuo y no por territorialidad, ppor lo que se habla de la época del

estatuto personal, de la manera siguiente.

1.- Código Eurico.- tal vez de de 475, elaborado durante el reinado de este personaje se conoce

gracias a algunos fragmentos encontrados en bibli otecas de conventos medievales y en donde

predominan las disposiciones de origen bárbaro; era aplicable sólo a los visigodos o en caso de

litigio entre éstos y los romanos.

2.- Brevario de Alarico o Lex Romana Visigothorum, del año 506, en donde ya encont ramos mayor

influencia del derecho romano con partes del código de Teodosio, las Reponsa de Papiniano, los

Códigos Gregoriano y Hermogeniano y parte de las Institutas de Gayo. Este texto se aplicaba a la

población romana radicada en el territorio español, pero ejerció gran influencia en las

universidades de toda Europa y serv ía para consulta y aplicación en los litigios, en la redacción de

los contratos y otros documentos jurídicos. Además, se sabe, que si en un principio las leyes

visigóticas no eran escritas sino de tradición oral, ya con estos dos antecedentestendieron a

conservar en textos sus disposiciones normativas, a tal grado que ahora se tiene información de l

existencia de otras leyes promulgadas durante los gobiernos de sus reyes Leovigildo y Rec aredo,

pero que por desgracia aún no han sido encontradas.

Como se observa al estar regidos por lo que se conoce como el estatuto personal, a los visigodos

se les aplicaba el código de Eurico y a los romano el Brevario de Alarico, pero al cabo del tiempo y

en virtud del mestizaje entre ambos pueblos ya no eran posible determinar el origen étnico de cada

sujeto, por lo que se imponía la unificación jurídica y la aplicación de un derecho por territorialidad,

y se terminó así con la época del estatuto personal. Hacia el año 654 se expidió el Liber

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Judiciorum o Codex Visigothorum, mejor conocido como fuero Juzgo, el que por cierto junto con

otro documento jurídico llamado Fuero o Carta de Avilés, se considera entre los escritos más

antiguos del idioma castellano. El Fuero Juzgo fue elaborado entre los reinados de Recesvintoy

Chilperico, y es pposible que haya ejercido gran influencia en las ideas expresadas en el octavo

Concilio de Toledo.

Instituciones Feudales

La edad media como etapa de la historia universal, abarca desde 476hasta 1453, enmarcada en

estos extremos por la caída del Imperio Romano de Oriente. Así comprende unperiodo de casi mil

años durante los cuales s efue formando el mapa actual de los países de Europa, con la mezcla de

elementos étnicos y culturales de la civilación romana y de los pueblos bárbaros, tal como sucedió

en España entre lo romano y lo visigótico.

Durante ese tiempo la conjunción de pueblos diversos orígenes y de diferentes grados de

civilización originó que en algunas regiones se desarrollaran prácticas jurídicas prerrománicas de

antecedentes bárbaros, que implican necesariamente una situación de retroceso, en ocasiones

muy drámaticos pero que alcazaron notable popularidad al grado que ahora las consideramos

típicas de la Edad Media. Entre estas instituciones destacan las que se detallan a continuación:

1.- El régimene feudal. Este sistema tiene sus antecedentes en el Derecho romano y

específicamente en el colonato, que se acrecentó sobre todo a partir de las reformas económico -

pol íticas del emperador Diocleciano. La palabra feudo deriva del germano febu y signnifica “rebaño

o propiedad”, y se entendía como una especie de contrato de concesión mediante el cual un

individuo recibía de manos de un soberano o señor la posesión de tierras y rentas para

administrarlas a su albedrío. Estas podían ser heredadas a sus sucesores, todo ello a cambio de

guardar fidelidad y de prestar ciertos servicios al otorgante: en términos generales, eran tres los

votos que debían ofrecer y cumplir el señor feudal ante su superior: a) fidelidad es decir; no cruzar

sus armas con las del soberano, b) hospitalidad, la que se demostraba dando el refugio escolta,

alimentación y cuidados al rey y a su comitiva cuando viajaba por el feudo, c) consejo, por lo que e l

señor feudal debía acudir a Cortes ante su soberano cuando éste lo convocara, a fin de aportar sus

mejores ideas para la solución de los problemas del reino. A cambio de ello el señor feudal gozaba

de amplia autonomía, lo que permitió en muchas ocasiones que se implantara en los feudos una

verdadera tiranía para los vasallos, estos es, los individuos avecindados en la regi ón, entre los que

estaban más explotados los siervos de gleba, que si bien no eran esclavos vivían en un régimen

inframundo. Este sistema basado en la tajante división política y social y con base obediencia y

sumisión, es de carácter netamente gérmannico.

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2.- la estratificación social en estamentos. La palabra estamento proviene del latín stamentum, y se

entiende por tal a cada uno de los grupos componentes de la sociedad que gozan entre s í, como

grupo, de vilegios, derechos y obligaciones similares, con base en su nivel político y en la distinta

actividad que realizan dentro de esa sociedad. Este tipo de estratificación, por grupos bien

diferenciados, fue usual en la Edad Media.y se establec ía de la manera siguiente:

a) el rey o soberano: llamado de esta última forma porque Dios había depositado el ejercicio del

mundano de la soberanía o poder original en la propia persona. De ahí la ide a de que el rey lo era

por la gracia de Dios y que desobedecerlo era por la gracia de Dios y que desobedecerlo era ir

contra los designios divinos, por lo que el monarca debía responder de sus actos ante Dios, en

consecuencia el rey encabezaba la pirámide social.

b) la nobleza: que mantenía una tradición de carácter histórico político basada en el uso de títulos

heráldicos, varios de los cuales eran de origen germánico, como es el caso de condes, duques,

marqueses, barones, vizconde etc. Estos individuos c omponían la alta nobleza y muchos de ellos

obtenían varios títulosnobiliarios heredándolos de ambos progenitores o mediante matrimonio con

otros nobles. En cambio los miembros de la baja nobleza generalmente eran llamados hidalgos,

del antiguo castellano “fijos da algo”, es decir “hijos de alguién” pero naturalmente de alguién

famoso y de cierta alcurnia. La herencia o transmisión de la nobleza era de forma directa de los

padres al promogénito, que heredaba la armadura y el escudo de su padre, es decir, el blasón.

Esta línea sucesoria se denominaba linaje y conservaba los títulos de la nobleza entre la misma

familia. Los hijos que no alcazaban este privilegio eran llamados infantes o infazones, caballeros,

ricos-hombres, seniores, príncipes o próceres y gozaban de prestigio y de privilegios; muchos de

ellos incluso pertenecían a la corte de los monarcas.

C) el clero es decir, la jerarquía de la iglesia, que adquirió un enorme poder político y social en la

Edad Media; el clero gozaba de grandes privilegios y representaba un importante grupo de poder.

A su vez, el clero se dividía en alto, compuesto por los grandes funcionarios aclesiásticos, como

cardenales, arzobispos, obispos, etc; y bajo integrado por religiosos d emenor jerarquía.

d) el tercer Estado o Estado llano, compuesto por burgueses, habitantes de los burgos o ciudades,

quienes se dedicaban a las labores artesanales a los negocios, sobre todo el manejo de los bancos

y actividades cambiarias. Con el tiempo lograron amasar una regular fortuna y constituyen el

origen-incipiente de una futura clase media, que para proteger sus intereses guardaba

celosamente las técnicas de su producción mediante el uso de los gremios o grupos de artesanos

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productores, quienes no permitían el acceso a ellos de las clases inferiores. Al paso de los tiempos

este grupo logró un enorme ppoder ecónomico, pero no social, porque los nobles los miraban con

desden, sabiendo que eran ricos, pero que no podían ostentar un origen nobiliario. De esta suerte

aunque un noble se hubiera empobrecido y fuera deudor de un burgués, no dejaban de

considerarlo un burro de oro, al grado que por ejemplo Moliere, en pleno siglo XVII, todavía satiriza

a estos personajes en su célebre comedia El burgues gentilhombre. También es de tercer Estado

lo configuraban los villanos, habitantes de las villas o aldeas, quienes eran dueños de propiedades

rurales a veces valiosas y extensas, pero que tampoco podían ostentar un origen noble; estas

personas eran llamadas don o doña, apócope de las palabras dueño o dueña. Como puede

observarse la palabra villano no tenía un principio peyorativo que ahora suele dársele. En

ocasiones uan mujer noble se sacaba con uno de estos villanos y perdía su nobleza, pero pasadoa

algunos años de la muerte de su marido podía recobrarla si toamando una lanza golpeaba la

osamenta de su esposo diciendo tres veces villano toma tu villanía, da a mi mia figaldia.

En el último escaño de la organización social se encontraban los siervos de la gleba o siervos de la

tierra, campesinos arraigados materialmente a la propiedad de los señores feudales. Hay que

advertir que también existían algunos campesinos libres.

3.- Las corveés o faenas que ewl siervo debía ofrecer a sus eñor a cambio de su protección en

casos de emergencia. Además si el propio vasallo usaba los molinos del señor, debía pagarle

derechos que se llamaban bonalidades.

4.- Las tallas impuestos cobrados periódicamente, lo que a vececes era motivo de fuertes

tensiones en relacion señor-vasallo.

5.- El ius primae noctis o derecho de pernada, es decir el derecho del señor feudal a pasar la

noche de bodas con la mujer de su siervo, esta tradición que estaba muy extendida en la Europa

medieval, en Francia se llamaba ius cunni, en Inglaterra right of marchette, y en Italia cazzagio.

Margadant afirma que le correspondía colectivamente al monasterio de St. Thiodard respectoo del

pueblo de Mount Auriol.

6.- Los Comitatus o círculo de amigos y colaboradores cercanos que solían acompañar a los

nobles. Si se trataba del rey, su grupo se denominaba trustis, y se llamaban vassi si eran allegados

de una persona destacada que no era precisamente noble.

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7.- Los fehmgerichte, organizaciones semisecretas que buscaban delicuentes cuyos crímenes

hubieran quedado impunes. En tal caso los citaban pa ra que manifestaran sus razones y se

defendieran, pero si no acudían a su llamado o no demostraban su inocencia eran ejecutados.

8.- Las ordalias o juicios de Dios, que eran procedimientos muy diversos para demostrar la

inocencia de un inculpado. En toods los casos se trataba de pruebas sujetas totalmente al álea y

por lo común con un alto contenido de crueldad.

9.- la tortura, era muy utilizada y los procedimientos para aplicarla furon diversos y refinados. Esta

práctica inuhumana tenía como aparente justificación el hecho de que se consideraba a la

confesional, como la reina de las pruebas; por ello era necesario obtenerla del inculpado aunque

existieran otros medios como probatorios sufientes para conocer su culpabilidad. En el siglo XIX se

abolió la tortura en los diversos ordenamientos y México fue uno de los primeros en abolirla, tanto

por las disposiciones de Cádiz como por la de los primeros próceres de la Independencia.

10.- La caballeria, que era una especie de hermandad basada en el honor de cada integrante o

caballero. Se formaba con hijos de nobles que presentaban servicios de índole personal desde

pequeños a un noble o al propio monarca, aprendían con esmero el manejo de las armas y las

reglas de la caballería y sólo despúes de poseer gran dominio podían aspirar a ser armados

caballeros.

11.- la behetría, era un convenio de protección edntre campesinos y señores por lo que éstos

cedían sus tierras reservándose el derecho a coltivarlas, para lo cual entregaban el señor un canon

o tributo, que podía ser en dinero, especie o servicio personal, a cambio de protección para él y su

familia, algo muy importante en tiempos violentos de invasiones y de peligros sin cuento como los

de la edad Media. En ocasiones los así protegidos un individuo, ina fami lia, una aldea o una

pequeña ciudad, podían cambiar a su protector si no les cumplía y seleccionar a uno de la misma

familia del anterior, en el cual se trataba de la behetría de linaje,; o bien cambiarlo sin mayores

restricciones: entonces se daba una behetría de mar a mar. Esta figura feudal es importante

porque es un antecedente de la encomienda establecida en la Indias a raíz de la conquista y

colonización españolas.

12.- La sippe o sibis, nombres que desiganan una familia, la que siempre debía estar a l amndod e

un varón, desde luego el padre y esposo, y asu muerte del hijo mayor, quien heredaba el munt o

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potestad sobre su madre viuda y sobre sus hermanos, que se emancipaban al tomar las armas.

Los miembros de un sippe estaban obligados entre sí a guardarse fidelidad y proporcionar auxilio a

los sobrevivientes en caso de muerte de uno de ellos. Debían así mismo vengar la muerte de un

familiar por homicidio y si en este caso llegaban obtener una composición, repart írsela entre todos.

La justicia ejercida en la opción señalada del familiar asesinado era conocida como : venganza de

sangre.

13.- El Duelo o combate que se daba como consecuencia de la justicia por propia mano y la

venganza, todo lo cual estaba permitido e incluso subsistío hasta muy entrado el siglo XIX en

diversos países. Para llevarlo a cabo se rercurr ía a reto o invitación formal de duelo, que revestía

diferentes formas, por ejemplo arrojar a un sujeto un guante a los pies y que este lo recogiera o

bien darle una bofetada o tirarndole la barba. De igual manera para terminar con un antigua rencilla

debían darse mutuamente el beos de la paz. Lo que ra necesario en vísperas de la Navidad, de la

pascua de resurreción, de acudir en peregrinación o en virtud de las cruzadas a tierra santa.

14.- Instituciones para impedir los duelos y las venganzas. Las había de orden religioso llamada

Tregua de Dios, en donde la iglesia prohibía combatir entre cristianos des el atardecer delo jueves

hasta el anocheceer del domingo, la considerar santos estos días en el ritual ya que fueron fechas

en las que se desarrollo la pasión y resurrección de cristo. A la vez la corona establecia la paz del

rey, en determinadas legua a la redonda no podían retarse y pelear. En ambos casos la violacion

de estas disposiciones traía para los implicados la aplicación de la ley del talión.

15.- La prenda extrajuducial, consiste en apoderarse de algún objeto de un individuo para luego

depositarlo en el juzzgado y oblilgarloa acudir ante la justicia para responder de un derecho

supuestamente violado.

16.- El morgengabe, indemnización hecha por el cónyuge al padre de su esposa el día después de

la boda por la viginiodad perdida.

17.- La wadiation, consistía en depositar ante un tercero un objeto simbólico, como la espada o el

escudo de armas para que el depositante deudor cumpliera su adeudo ante su acreedor en caso

contrario el depositario lo entregaría al acreedor, quien tendría una prueba fehaciente del deshonor

del insolvente.

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Las que hemos mencionado son sólo algunas de las instituciones que pueden apuntarse en la

Edad Media Europea, muchas de las cuales tienen un origen netamente bárbaro, otras romanas y

algunas musulmanas. En esa convivencia tales culturas amalgamadas con el cristianismo, fueron

dando sus características al derecho castellano.

Derecho Arabe

La península de Arabia, ubicada en Asía Menor, entre el Mar Rojo, El Golfo de Aden, el mar

Arágibo, el Golfo de Omán y el Golfo Pérsico, rodeaban a lo lejos por el Océano Índico, fue el

origen de un pueblo y de una religión que ha influido en la historia universal.

Los historiadores distinguen treees razas que configuran históricamente al pueblo árabe:

1.- Los arabes primitivos, que ya no existían en la época de Mahoma, llamados Al-Ariba

2.- Los establecidos en el Yemen y que luego se esparcieron en todas direcciones,

3.- Los Mustariba, que se decían descendientes de Ismael, vivieron en la parte desértica y

funadaron la ciudad de la Meca.

En un principipo la organización era tribal reconocían en cada familia a un patr iarca y en tiempos

de hostilidad de la unidad de familias o t ribus se organizaba al mado de un emir. Su religión era

politeista, plagada de dioses y de espíritus mágicos. En la Meca habían hecho construir un

importante templo, la Kaba y la casa cuadrada, en donde veneraban uuna gran roca negray se

encontraban todos sus ídolos, diferentes de una tribu a otra. Este templo era custodiado y

administrado por los koreichitas, quienes hacían un gran negocio crobando la entrada a los

creyentes de las distintas sectas, ya que para ir al desierto o regresar de él los comerciantes

caravaneros solían encomendarse a dar gracias a sus deidades.

En ese ambiente vivío Mahoma o muhammed. Entre 570 y 632 d.c. quien en esos 62 años logró

unificar a su pueblo en una sola religión y darle un impulso histórico tan fenómenal que lo llevó a

ser dueño de la mitad del mundo conocido.

Mahoma era hijo de Abdallah y Amina y nieto de Adb-al-mutalib, uno de los seis jefes de la Meca

quien prescisamente sugirió el noombre de su nieto ya que lo consideró destinado a realizar una

gran misión. Mahoma quedó huérfano siendo aún niño, por lo que hizo cargo de él su tío Abu Talif,

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el jefe de los koreichitas. Asi creció junto a su primo Alí. Ya adolescente se dedicó al comercio y

gracias a ello visitó varios países en la ruta de las caravanas, a pesar de lo cual su vida era muy

austera, al principio fue camellero, mozo que cuidaba y aseaba animales, mahoma solía hacer todo

esto con paciencia manifestando que los pobres y los huérfanos tienen mil déberes más que los

ricos. Más tarde se casó con una viuda de 15 años mayor que él, llamada Kadidja, pero su vido

siguió siendo austera; de ese matrimonio nacieron 7 hijos, pero sólo uno logró sobrevivir y tener

descendientes su hija Fátima.

Una vez íntegrado en el comercio caravenero Mahoma tuvo oportunidad de de visitar Yemen, Siria,

omán e Is raely all í conoció las religiones hebraica y cristiana, así como algunas sectas indias. Así

tuvo contacto con monjes cristianos monjes sirios.

Mahoma intervino en una desición que podría haber provocado un cisma entre los koreichitas

respecto a quienes tendrían el privilegio de colocar la piedra negra de Abraham en el nuevo templo

construido en la Kaaba raíz de un incendio que había destruido el anterior. Él pidió que en un

lienzo se colocara la piedra y ésta fuera sostenido y conducido por representantes de todas las

facciones en discordía.

Mahoma acostumbrado a hacer oración solitaria en la montaña llamada Hira, cercana a la Meca y

según dijó all í se le apareció el arcángel Gabriel para darle los principios de una nueva y verdadera

fe, basada en la proclamación de un solo Dios de nombre Alá o Allah, esto ocurrió

aproximadamente en el año 610 d.c.a propósito de la celebración del mes sagrado Ramadány el

hecho se conoce como la noche del Kadir, entonces dice Mahoma me hallaba de pie, pero en

seguida caí de rodillas. Despúes me alce con los barazos temblorosos, luego vino un periodo de

meditación y revelación, el farat que término tres meses despúes, cuando el mismo Gabriel le dijó:

tu señor te dará mucho y quedarás satisfecho, ¿no te hallo huérfano y te dio un refugio?, ¿o te

encontro pérdido y te guió?, ¿no te encontro pobre y te enriqueció? No regañes al huérfano, no

rechaces al méndigo. Y de la bondad de tu señor habla a los demás.

Los primeros seguidores de ésta nueva fe, llamada islámica o musulmana, fueron su esposa, su

primo Alí y Zeid, un hijo suyo adoptivo.

El tratadista Jaime Vela del Río experto afirma: el término derecho musulmán, que proviene del

adjetivo calificativo musulmán, es un término que deriva del Islam, que significa sumición a Dios y

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con el que se califica a la religión recibida y predicada por Mahoma o Mohammed, el profeta del

Islam. Puede considerearse musulmán o islámico son sinónimos. Tam bién hoy see tiene asversión

a los términos mahometano o mahometismo, poruqe parecen sugerir adoración a Mahoma, lo que

desde luego esta lejos del espíritu monoteista del Islaám que prohibe, adorar imágenes, ídolos o

figuraso perosnas comúnes.

La nueva fe de Mahoma entró en conflicto y huyó a Yatreb, esta huida se conoce con 60

seguidores se conoce como Hégira y ocurrió el 16 de julio de 622 d.c. fecha a partir de la cual se

cuenta la era musulmana.

Para ese entonces Mahoma dio a conocer su libro fundamental el Corán, que para los creyentes

fue escrito directamente por la mano de Dios sobre una tabla de piedra preciosa blanca y a la que

sólo tendrán acceso en el cielo los puros de corazón. Contiene 114 capítulos o suras y 6219

versículos o ayatas. Se le reveló a Mahoma desde el año 610 hasta su muerte, es decir por más de

20 años. Esta escrito a manera de consejos y respuestas a los creyentes Qur´an significa “leer los

textos sagrados” y por extensión “lectura o escritura santa”.

Algunas religiones están construidas sobre la esperanza. El Islam esta construido sobre la fe

absoluta en Dios. Dice mahoma: mi oración, mi vida y mi muerte están consagradas en el eterno.

Él es el soberano del universo. No hay nada que lo iguale. Me ha ordenado el Islam, yo soy el

primer musulmán.

La respuesta a su predicación fue muy exitosa y con el tiempo no solo la Meca, sino toda Arabia

quedó bajo la bandera del Islam, de esta manera el país se unificó y se fortaleció.

El culto islámico se bas en los llamadoscinco pilares de la sabiduría:

1.- La profesión de la fe. La creencia en un solo Dios. Alá, y en Mahoma.

2.- La oración 5 veces al día. Presidida de abluciones y mirando hacia la Meca.

3.- el ayuno por 40 días al año.

4.- La limosna que se considera un derecho de los pobres sobre los ricos.

5.- La peregrinación a la Meca.

El derecho está internamente con la religión pero el Corán no es su única fuente, esta también la

sunna, o anécdotas respecto a la vida y la enseñanza de Mahoma, no siempre comprobadas

históricamente. Influye así mismo el Idjema, o doctrina elaborada por eruditos árabes y las

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diferentes escuelas jurídicas que se han ido formando a lo largo de los tiempos. Igualmente es

importante el Quiyan, o razonamiento por analogía, propia del trabajo de los jueces al aplicar la

norma.

En España los árabes permanecieron desde 711 hasta 1492, principáslmente en el sur del país y

en pugna constante con los cristianos en esa larga guerra de la Reconquista.

En ese entonces la cultura árabe era muy supeior a la europea, con gran desarrollo en algebra,

arquitectura, literatura, medicina, química, farmacia, geometría y otras especialidades.con sabios

como Avicena y Averroes. Tanto en Granada como en Córdoba, Sevillas y otras ciudades del sur

de España han dejado huellas que testimonian sus logros culturales, no obstante en esta materia

jurídica la aportación del Derecho árabe al castellano medieval no fue tan rica debidoa que la

religión y el derecho estaban, ene sa época, muy relacionado con el fanatismo d eambas religion es

no permitio un acercamiento profundo.

En donde se marca el origen árabe es en el uso de ciertos vocablos político -jrídicos tales como

aduana, almacen alhóndiga y almojarifazgo, entre otros.

A los cristianos que comerciaban y convivían con los árabes pero conservando su religión, se les

llamaba mozárabes; en cambio, a los que renegaban de su fe y adquirían la islámica se les

denominaba muladíes, y a los hijos que ran producto del mestizaje de ambos pueblos se les

llamaba moros.

La expansión fulminante de los árabes se vio detenida po: 1.- la batalla de Poitiers en el norte de

Francia, 2. - las cruzadas expediciones de carácter religioso -mercántil que Europa realizó en

diversos puntos estrátegicos del mundo árabe, 3.- las batallas de Varsovia y de Viena, donde los

árabes fueron derrotados y 4.- La batalla naval de Lepanto, ganada por la flota española

comandada por Juan de Austria, en el siglo XVI.

Sin embargo los turcos encabezados por Mohamed II se apoderarón de Estambul, la antigua

Bizancio-Constantinopla, en 1492, despúes de derrotar a Constanttino XII con ello termina la Edad

Media y se inicía la Edad Moderna, concluye así el imperio romano -bizantino y se inicía el otomano

o del Gran Turco, que luego fue tan importante con el bisnieto de Mahohmed II, el sultán Sulimán

(1495-1566), llamado el Maginifico.

El mundo se fue cubriendo de mazquitas o templos de la fe islámica. Estabán compuesta según la

ley por torre para convocar a los fieles con los cánticos, a la oración colectiva. Allí abundan las

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inclinaciones de píe y de rodillas siempres descalzos posados sobre alfombras, además existe el

púlpito donde el imán conduce a la oración, el nicho, que indica la orientación hacia la Meca y el

cuarto de abluciones, Almaidaa. Todo ello amplió la cultura universa l con una nueva perspectiva,

que desde luego se oponía al punto de vista cristiano que hasta entonces prevalecía en Europa.

Derecho Canónico

Debe entenderse por tal el sistema jurídico que regula a la iglesia católica, apostólica romana. Se

denomina así porque proviene del griego canon, que significa regla o precepto y es la división

establecida tradicionalmente por la iglesia en su normatividad.

Su origén se remonta a los comienzos del cristianismo cuando los apóstoles de cristo se

dispersaron por diferentes lugares par divulgar el evangelio. Ene se tiempo para apoyar su misión

apostólica formaban colegios prsbiterales, que ellos mismos dirigían realizando f recuentes visitas y

escribiendo cartas a las primitivasa comunidades cristianas.cuendo el núemro de converso creció

en forma considerable los ápostoles tuvieron necesidad de delegar sus funciones en los obispos

nombrados para tal efecto, posteriormente la elección de estos prelados se hacía de manera

conjunta entre el colegio de obispos, el clero del lugar y el pueblo. Además se nombraba a los

presbíteros, quienes ayudaban al obispo en la celebración de la misa, y a los diácanos, cuya

misión era realizar obras de caridad entre la feligresía. Fue necesario reglamentar las funciones

cada vez más complejas de la nueva iglesia al margen de que las bases filosóficas -doctrinales de

este derecho, se encuentran en los propios textos b íblicos, de preferencia en el nuevo testamento

y especifícamente en las epístolas de los apósteles a las primeras iglesias. Así e n el nuevo

testamento encontramos los isguientes documentos:

1.- Los evangelios según San Mateo, San Marcos, San Lucas y San Juan, que son los únicos

reconocidos por la iglesia, cualquier otra versión se considera apócrifa.

2.- Los hechos de los apósteles que narran los realizados por éstos para divulgar el evangelio en

diferentes lugares del mundo entonces conocido.

3.- Las epístolas o cartas de los primeros dirigentes de la iglesia a las diversas comunidades: 14

epístolas de San Pablo, una de Santiago, dos de San Pedro y tres de San Juan y una de San

Judas Tadeo.

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El apocalipsis, o revelación escrita por San Juan, el último libro de la biblia cristiana, ya no influye

propiamente en el derecho canónico debido a su contenido simbólico y profético.

El derecho canónico se sustenta en su originalidad jurídica, es decir, mandatos dados por Cristo, el

fundador de la iglesia, contenidos en los evangelios, así como de las decisiones tomadas por los

primeros dirigentes y los obispos y las costumbres establecidas en las comunidades recien

convertidas. Pero pronto la iglesia incluyó elementos jurídicos tomados de los derechos hebraico,

romano y germano.

Al paso del tiempo se incorporan otras dos fuentes formativas del derecho canónico: la legislación

nacida en los concilios y congresos de obispos y de altas jerarquías eclesiásticas, y la legislación

emitida por los diferentes papas. Estos documentos se fueron multiplicando y como era difícil

antes de la invención de la imprenta, divulgar las nnormas de este derecho se hizo nnecesario

recurrir a colecciones privadas, con algún índice de confiabilidad, ya que los copistas o escribanos

podían alterar, aún sin quererelo, el original de cada documento.

Los sacerdotes debían por orden papal, conocer las disposiciones del derecho canónico. Surgieron

de este modo, las siguientes colecciones de derecho canónico, que contenían cartas de papas y

disposiciones de concilios:

1.- Colección Dionisiana.- realizada por un monje llamado dionisio el Exiguo, en Italia, en 496, esta

versión se difundió tanto en oriente como en occidente, antes del cisma que creó la iglesia de

Constantinoplahacái el siglo VI, y despúes de él.

2.- La hispana, realizada en España en la época del mayor esplendor de la cultura visigótica.en el

año hacía 635, tal vez por el mismo San Isidoro de Sevilla o al menos bajo su dirección. Gracias a

esta magnífica obra se conservaron muchas disposiciones antiguas de papas y de concilios.

3.- La Ducheriana o Seudoisidoriana, que es una combinación de las dos colleciones anteriores

elaborada en Galias o Francia, enla época de Carlo Magno en siglo IX. Contiene muchas

alteraciones y una gran tendencia reformista para su tiempo.

4.- El Decreto de Buchardo o Burcando de Worms, del siglo IX en Germanía del año 1010.

5.- el Syntagma Canonum, que recopila los cánones de los concilios orientales y adopto diversas

presentaciones y nombres.

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6.- La Concordía Discordiantium Canunum, mejor conocida como Decreto Graciano, elaborada por

este monje entre 1120 y 1140, hecha con fines didácticos y donde se trsto de reunir aquellas

disposiciones que podrían ser más útiles a la iglesia.

Luego el derecho canónico se enriqueció con más disposiciones conciliares, bulas y decretos

papales, asi como acuerdos nacionales de la santa cede con ot ros países.

En 1870, con el concilio vaticano I, se hizo sentir la necesidad de un código canónico, tema al que

se dedicó Pio X, pero que fue promulgado el 27 de mayo de 1917 por Benedicto Xvpor medio de la

constitución apostólica Providentissima Mater Ecclesia. Este código canónico fue abrogado por el

el actual Codez Iures Canonici, promulagado por el papa Juan Pablo Iiel 25 de enero de 1983,

mediante la Constitucion Apostólica Sacral Disciplanae Leges.

Todo este derecho canónico fue interesante en la Edad Media cuando los tribunales eclesiásticos

tenían una mayor esfera de acción, pues ejerc ían competencia en materia sucesoria, contractual y

obligacional, matrimonial y de familia. Margadant dice: por mucho tiempo en las universidades se

enseñaron estos dos derechos el romano y el canónico y sólo en la segunda mitad del siglo XVIII,

bajo insistencia de la corte, las universidades hispanas comenzaron a ocuparse del derecho dela

corona, el derecho regio o real.

A la confrontación del derecho romano y canónico debemos interesantes innovaciones como la

teoria de rebus sic atantibus, la extensión de la laesio enormis hacia la protección del comprador,

la teoria de la pacta sum servanda. En materia penal se debe a la iglesia la tendencia de

encarcelar en vez de ejecutar, para ofrecer al culpable una oportunidad de rehacer sus cuentas

con el otro mundo.

Derecho Franco

En el territorio de la actual Francia ascendió al trono de los francos el rey Carlos conocido como

Carlos amgno. Gracias a múltiples conquistas previas y las del propio monarca su reino era muy

extenso abarcaba Francia, Bélgica, Alemania, norte de Italia, norte de España, Luxemburgo y parte

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de Austria vasto territorio al que se le dio el nombre de Sacro Imperio Romano. En la navidad del

año 800 Carlomagno. Fue coronado emperador del mismopor el papa Leon III, en el momento de

su coronación se arrodilló ante el monarca en señal de respeto, a su investidura encarnando en él

la autoridad política y espíritual de Europa, ya que desde la época del Imperio Romano no se había

formado otro Imperio tan amplio y sóliod como este que extendía desde el río Elbra hasta el Ebro.

La unidad de este reino se basada en la lealtad quue todo hombre libre debía jurar al rey ante

algún objeto sagrado. Esa lealtad implicaba la obediencia a todo mando real, el pago de tributosy

en su caso la prestación de sevicios militares.

Carlomagno dividió el reinop en provincias o condados cuyos titulares eran nombrados por el

emperador y vigilados por los missi dominici o inspectores enviados por el monarca periódicamente

para verificar el estado de la administración pública. Los enviados podían ser laicos o religioisos y

con el tiempo fueron facultados a nombrar regidores que acudieran a los tribunales y cuyas

opiniones debían ser tomadas en cuenta. En las f ronteras se levantabán fortalezas llamadas

marcas al mando de un militar, el marque cuya misión era velar por la seguridad del reino. Muchas

provincias eran administradas por la iglesia dada la unión entre la corona y el papa.

En cada primavera y otoño, y en distintas ciudades del reino se celebraban magnas asambleas

entre el emperador, sus 12 ministros, y todas las autoridades civiles y religiosas. En estas

reuniones llamadas capítulos, se atendían diferentes aspectos políticos, mi litares, religiosos,

económicos y culturalesy se dictaban normas o leyes llamadas capitularias, que ahora se agrupan

con el nombre de leyes carolingias o derecho franco carolingio.

Carlomagno unificó lamoneda y se reservó sobre los señores feudales, el derecho de acuñarla. así

surgió el drenario carolingio de palta, que circulo en toda Europa, didividó la propiedad rural en

indominicatao tierra de los señores; mansos o tierras de los siervos y tierras colectivas para uso del

pastoreo, recolección de los frutos silvestres y de trabajos de leñadores.

Igualmente Carlomagno fomentó la cultura y la alfabetización en su Imperio, cuando el mismo

aprendió a leer y escribir siendo ya monarca.

Carlomagno murió en el 814 en Aquisgran y mas tarde despúes de un breve reinado de su hijo

Luis el Piadoso, su reino se dividió entre Lotario, Carlos el Calvo, y Luis el Germánico, mediante el

tratado de Verdún, en el año 843.

Las siete partidas de Alfonso X el Sabio, constiuyen la cumbre de la obra jurídica.

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Partida 1. Las fuentes deld erecho y derecho eclesiático.

Partida 2. El rey y los funciionarios públicos con sus facultades y deberes.

Partida 3. Los jueces y el procedimiento judicial.

Pertida 4, 5 y 6. Las tres sobre el derecho civil.

Partida 7. Del derecho penal.

Con el tiempo se aplicaron directamente las siete partidas, por lo que una oobra de carácter

doctrinal se volvió luego de derecho positivo al aplicarse jurisdiciconalmente. Además se

representó un auténtico paso del derecho romano-bizantino al derecho castellano y más tarde al

derecho indiano en la América Española. De ahí la trascendencia de la obra jurídica de alfonso X el

Sabio.