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SECCIN I: MARCO TERICO

CAPTULO I: RELACIN ENTRE ECONOMA Y CONSTITUCIN: UNA APROXIMACIN

Sumario: Introduccin. 1.1. Las normas constitucionales con incidencia en laEconoma. 1.2. La sociedad y su influencia en las normas que regulan las actividadeseconmicas. 1.3. Las teoras econmicas aplicadas al Derecho. Conclusiones

INTRODUCCIN

En estos tiempos producto de una gran cantidad de debates y de escritos sobre el

tema, adems del hecho de que nuestras ltimas constituciones consagrenexplcitamente un rgimen econmico pocos abogados o estudiantes de Derecho

ignoran la idea segn la cual existe una relacin entre la Economa y la Constitucin.

Sin embargo, la extensiny consecuenciasde esta relacin no son algo a primera vista

evidente; por lo que, nos detendremos un instante en ella. Y es que, la Economa

podra ser definida como la Ciencia Social que se encarga del estudio de los medios

para distribuir unos bienes escasos entre sus usos ms valiosos1; mientras que la

Constitucin es un grupo de normas que reconocen unos determinados derechos y los

procedimientos para limitarlos, extenderlos y ejecutarlos o; en otras palabras, una lista

de derechos unida a la estructura del estado.

Sin embargo, nosotros diremos que hay por lo menos tres maneras en que la

Constitucin puede tener relacin con la Economa. Una de ellas tiene que ver con el

hecho de que las normas constitucionales, en algunos casos, tienen incidencia directa

en las actividades econmicas. La otra es inversa, se refiere a que la sociedad,

incluyendo las actividades econmicas, influye en la determinacin de las normas

constitucionales. Por ltimo, diremos que hay una relacin aun ms directa, derivada

del hecho que algunas teoras econmicas han centrado su atencin en el sistema

legal, incluyendo en esto a la Constitucin.

I.

Las normas constitucionales con incidencia en la Economa

Como ya dijimos, una primera aproximacin a esta relacin podra ser, precisamente,

la normativa2. Muchas de las normas de la Constitucin tienen relacin con la manera

en la que se asignan los recursos en una sociedad: sea garantizando la apropiacin de

los beneficios de una determinada actividad, sea creando instituciones encargadas de

regular las actividades econmicas.

1 Coase (1990). Ver una definicin alternativa en Kahn (1993): economa como medio para justificar

la existencia del mercado.2 Para un anlisis exegtico o ms dogmtico de estas normas, se puede revisar: Rubio (2008) o

Csar Ochoa (1989-1990).

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En efecto, por un lado, tenemos normas constitucionales que reconocen libertades y

derechos econmicos bsicos, como la libertad de contratar y el derecho de

propiedad; mientras que, por el otro, tenemos instituciones, reguladas en la

Constitucin, tales como el Banco Central de Reserva o el Congreso cuando regula

temas econmicos o tiene que tomar decisiones en relacin al gasto pblico- que

claramente influyen en la Economa. En efecto, el gasto pblico que est dispuesto a

realizar el Estado en un determinado ao, puede, y de hecho afecta, la inflacin, la

creacin de puestos de trabajo, etctera. Todo ese tema presupuestario est previsto

en la propia Constitucin. De similar manera, la fijacin del tipo de cambio o las tasas

de inters, tambin tienen una incidencia enorme en la Economa y ninguna autoridad

podra avocarse a esta tarea, salvo que estuviera previsto en la Constitucin.

Adicionalmente, la Constitucin contiene normas reconociendo los derechos llamados

de tercera generacin y regulando materias como las laborales, ambas con

consecuencias en la Economa3. En relacin a esto, podemos notar que, mientas que laConstitucin de 1979 contena un corte ms social, la nueva Constitucin tiene un

matiz ms liberal. Esto se puede comprobar de una lectura de sus artculos, sin

necesidad de recurrir al contexto, ni a las medidas econmicas subsecuentes

adoptadas por los gobiernos que estuvieron y estn bajo su mandato. Por ejemplo,

mientras que la actual Constitucin establece que la actividad empresarial del Estado

es subsidiaria, la Constitucin de 1979 no tiene una disposicin semejante, siendo

aceptado ms bien, que tena un corte mucho ms orientado a la actividad estatal

directa, incluso autorizando intervenciones4.

Sin embargo, hay que notar que las normas constitucionales no son suficientes paraexplicar el rgimen econmico real o material de un determinado pas. Por un

lado, muchas veces las normas son tan ambiguas o amplias que admiten diferentes

interpretaciones. Yendo aun ms all, podemos sostener que no es extrao que la

Constitucin contenga normas expresamente contradictorias entre s5. Por otro lado,

la aplicacin de estas normas muchas veces depende de un consenso social que no se

encuentra en su texto: distintos gobiernos, con diferentes ideologas, pueden llevar a

cabo programas econmicos bastante dispares bajo el mandato de un mismo texto

constitucional. La diferencia entre las polticas econmicas del segundo gobierno de

Belaunde y el primero de Garca, ambos bajo la Constitucin de 1979, es ilustrativa de

esto

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.

El consenso social del que hablamos, si es que existe y es a favor de la proteccin de

las libertades econmicas, debera desembocar en la consagracin de una autoridad

competente para la interpretacin y garanta de estos derechos. En este punto se hace

relevante el papel de los tribunales, especialmente uno encargado de interpretar la

Constitucin. En nuestro medio, el Tribunal Constitucional viene teniendo un papel

3 Ver, por ejemplo: Toyama y otros (2004).

4 Ochoa (1989-1990: 199).

5

Juan de Asenjo (1984: 54).6 Sheahan (2001). Ver el cuadro 1.3.: Resumen de cambios en los gobiernos y orientacin de

poltica econmica 1950-2000.

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medianamente activo en interpretar y de hecho crear normas que integran nuestro

Rgimen Econmico Constitucional7. Sin embargo, el alcance de esta labor puede ser

percibido como limitado, sobre todo viniendo de un tribunal con tan pocos aos de

existencia institucional.

As, la idea es que el solo texto de la Constitucin no es suficiente para garantizar la

existencia de un rgimen constitucional dado: se requiere tambin un amplio consenso

social y poltico y que ste desencadene la existencia de procedimientos para su

aplicacin, incluyendo instancias competentes, como los tribunales.

Como resultado de esto, algunos critican la existencia de una Constitucin escrita; ya

que, por un lado, sera una fuente generadora de conflictos8, en la medida en que elija

una entre varias ideologas existentes en la sociedad9; o, de manera contraria, al no

elegir por ser muy general no cumplira ningn propsito. Entonces, sea que

establezca claramente el rgimen econmico o no lo haga, las normas fracasaran en

brindar un marco razonableypacficopara el desenvolvimiento de la Economa.

Por esto, resulta de particular importancia voltear nuestros ojos hacia la ideologa, los

valores, el contexto y la historia de una determinada sociedad; ya que entre otros

factores son estos los que, en ltima instancia, nos deberan decircules son y, ms

importante an, cules deberanser las normas que gobiernen la Economa de un pas.

II. La sociedad y su influencia en las normas que regulan las actividadeseconmicas

Una segunda aproximacin, entonces, es del tipo sociolgico e histrico. La ideologa,

valores y el contextode una determinada sociedad tienden a influir en sus expectativas

acerca de la manera en la que se configura un sistema legal10

.

Respecto a lo primero, es en cierto modo un lugar comn decir que una Constitucin

es ms de derecha o de izquierda o social-cristiana, etctera; y estas

clasificaciones tienen relacin con la ideologa de los grupos polticos que tienen

representacin en las asambleas donde se deciden los textos de las normas11

. Ms

adelante en el proceso, la ideologa de los tribunales y la administracin pblica harnlo propio al determinar el alcance y contenidos de dichas normas

12.

Desde un punto de vista menos obvio, las personas en una sociedad pueden ser

clasificadas como ms o menos propensas al riesgo, ms o menos tolerantes de la

desigualdad en la distribucin de los ingresos y ms o menosindividualistas13

; todo lo

7 STC 0008-2003-AI, 0048-2004-AI y 7320-2005-PA.

8 Rebaza (1993).

9 Voto de Holmes en Lohckner vs. Nueva York.

10 Ver el conocido trabajo de Weber (1922: 20-21).

11

Torres y Torres (1995).12 Viscusi y otros (2005).

13 Perry (2002).

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III. Las teoras econmicas aplicadas al Derecho

Un tercer un punto de vinculacin entre la Economa y la Constitucin lo encontramos

en la corriente de estudio conocida como anlisis econmico del Derecho. Nos

exoneramos aqu de hacer mayores introducciones acerca de un tema que ha sidodifundido en el Per desde la dcada de los noventas por profesores como Alfredo

Bullard21

, entre otros. Sin embargo, un mbito no tan difundido respecto a esta

corriente es su relacin con el proceso poltico (de elaboracin de normas) y con el

Derecho Constitucional22

.

Desde el mbito ms conocido, es decir, el anlisis econmico como herramienta para

la solucin de casos y la elaboracin de polticas pblicas en general; la economa

puede ser utilizada para resolver casos de ndole constitucional, sea que sean temas

habitualmente considerados econmicos o no23

. As, cuando se dicta una norma

restringiendo el comercio o las atribuciones de un padre de familia, por ejemplo, esoscasos pueden ser analizados desde un punto de vista dogmtico, pero tambin o en

su lugar desde una perspectiva funcional (ms realista y pragmtica). En este segundo

caso, ese anlisis podra estar enfocado en una perspectiva sociolgica, tica o

histrica, pero tambin desde postulados de la Economa, especialmente los

relacionados a un anlisis de costos y beneficios. Aunque el tema ser desarrollado

extensamente ms adelante, podemos adelantar que la utilizacin de tests de

ponderacinen s mismo ya incluye una perspectiva de evaluacin de costos, que en el

fondo tiene un fundamento econmico.

Sin embargo, quiz debido a la naturaleza de los derechos que habitualmente protege(que incluyen bienes inconmensurables

24), el revestimiento dogmtico de los discursos

constitucionales o la propia estructura del Tribunal Constitucional (que tiene muchos

casos bajo su jurisdiccin y recortadas atribuciones para el otorgamiento de

indemnizaciones); el anlisis de tipo funcional no ha sido el que prime en nuestro

medio25

.

Desde el otro punto de vista menos difundido distintas corrientes del anlisis

econmico han tenido y tienen relacin con la manera en que se crean e interpretan

las normas constitucionales, adems que con el diseo de las estructuras y

procedimientos destinados a hacerlo.

Una de esas corrientes es la Public Choice, la cual nos dice, bsicamente, que al igual

que cuando actan en el mercado, los agentes intentan maximizar sus beneficios

cuando actan en la arena poltica26

. Los propulsores de la Public Choice

habitualmente han entendido a la Constitucin como un medio para restringir esta

21 Bullard (2003).

22 Rebaza (1993) y Quintana (2006), son dos buenos referentes.

23 Breyer (1979) y Becker (1976).

24

Sunstein (1997).25 Bullard y McLean (2002).

26 Referentes de esta teora son: Buchanan (1993) y Olson (1965).

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lucha de intereses27

; no obstante lo cual, no existe ninguna restriccin fundamental

para aplicar sus propios postulados a la Constitucin ya que sta, al final de cuentas, es

tambin una norma, sometida a un procedimiento de adopcin.

Es ilustrativo de esto el hecho que, si bien esta corriente naci de la mano de James

Buchanan, a rededor de los aos sesenta; uno de los primeros trabajos que

sistemticamente intenta explicar la adopcin de normas en la confluencia de

intereses econmicos (ya en 1913) est enfocado en la Constitucin de Estados Unidos

de Amrica. En efecto, Charles Beard realiz un trabajo de gran envergadura, pionero

en intentar demostrar cmo los intereses econmicos de la sociedad Norteamericana

de aquella poca y los intereses econmicos de los Padres Fundadoresinfluyeron en la

adopcin de un determinado tipo de normas en la Constitucin de dicho pas28

.

Ms aun, en un mbito como el norteamericano, enfocar el anlisis en los aspectos

econmicos de la adopcin de la Constitucin aparece como particularmente

pertinente, dado que el aseguramiento de libertades econmicas tuvo un lugarprivilegiado en la creacin de dicho pas. En un sentido, se podra decir que la sociedad

Norteamrica naciparapreservar un determinado grupo de intereses econmicos29

.

Varios de nosotros recordamos nuestras clases de historia donde se hablaba del

impuesto al t y como esto origin que las colonias (que ese momento estaban en el

territorio Norteamericano) quisieran separarse de Gran Bretaa. Quiz el modelo es un

poco ms complejo que esto -el nacimiento de Estados Unidos es un proceso largo y

con muchas etapas-; pero la idea es bsicamente correcta: sin negar que su nacimiento

se inspir en muchos ideales, uno de los principales intereses era lograr la

independencia econmica de sus ciudadanos, a fin de poder hacer negocios.

En nuestro pas esto no es tan evidente, sin embargo, nadie dudara que las normas

que restringen o expanden las libertades econmicas son del inters de los

comerciantes y de otros grupos de inters; y que estos pudieron tener y de hecho

tienen influencia en la medida en que estas normas se adoptan y cmo se

interpretan. Llevando un poco ms al llano esta teora, se ha dicho por ejemplo que

la poltica econmica instaurada por Fujimori ha tenido como consecuencia el

privilegio de las industrias primarias (v. gr.minera) en desmedro de la industrializacin

y el comercio30

. De esta manera, se podra argumentar que dichos intereses han

tenido influencia en que determinadas normas sean plasmadas en la Constitucin. Sin

embargo, para hacer una afirmacin como sta y otras de mayor detalle serequeriran trabajos empricos de gran envergadura que no son el objetivo de este

libro.

Desde el lado de la Teora Econmica de la Regulacin, se ha dicho que las normas

restringiendo las actividades econmicas no responden en su mayora a las fallas

27 Holcombe (1992).

28

Beard (1913).29 Kresalja (2004: 10).

30 Jimnez (2001).

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de mercado como habitualmente se ha dicho31

; sino a la presin de grupos de inters

que compiten entre s para obtener legislacin a su favor32

. Esta teora guarda una

evidente relacin con la Public Choice, y de hecho han sido desarrollas cada una con

su propia agenda de manera paralela.

De ambas teoras ha surgido la llamada Economa Constitucional33, que es un esfuerzo

por anticipar diseos institucionales que lleven a optimizar los efectos de la natural

presin de grupos de inters. Se trata de crear estrategias que contribuyan a la

transparencia y a la responsabilidad en el proceso de toma de decisiones pblico.

Desde esta perspectiva, por ejemplo, se podra hablar de una modificacin en los

procedimientos democrticos que tiendan a exacerbar la competencia; o la

modificacin de la regulacin acerca de la posibilidad de traspaso de competencias

entre gobiernos regionales; o la posibilidad de migrar dentro de un estado o fuera de

ste34

.

CONCLUSIONES PRELIMINARES

Ninguna Economa es regulada de tal modo que desaparezca la competencia, del

mismo modo que ninguna es completamente dejada al mercado35

. En gran medida,

siempre nos encontramos en algn punto intermedio entre ambas; aunque, en

determinadas circunstancias, las fuerzas pueden tender a darle a la regulacin un

papel preponderante, mientras que en otras, la libertad de mercado competencia es

la que prevalecer. Este proceso es uno extremadamente complejo, no siendo

satisfactoriamente explicado desde ninguno de los puntos de vista reseadosanteriormente, si es que son vistos de manera aislada. Tal como ha sido sealado:

(). Mientras que los intereses individuales estn siempre listos para

tomar ventaja de cualquier apertura que pudieran encontrar, las personas

pueden en algunos perodos lograr un consenso suficientemente fuerte

como para imponer un nivel ms alto de direccin. Las sociedades son

capaces de comportamientos variados y algunas veces aun de balances

constructivos entre metas que compiten entre s. ()36

.

En la siguiente seccin centraremos nuestra atencin a una de las fuerzas que puedetender a que la sociedad sea dejada mayormente al mercado: los derechos y libertades

econmicas pueden ser entendidos as como una fuerza de atraccin de las

economas hacia la desregulacin. En efecto, por un lado, pueden ser un desincentivo

o, por lo menos, un parmetro para la regulacin econmica y, por otro lado,

pueden servir para que unos tribunales independientes puedan considerar en un caso

31 Se puede leer en este sentido a Ario (2004) o sus divulgadores nacionales, todos ligados a la

corriente continental del Derecho Regulatorio.32

Stigler (1962) y Becker (1983).33

Cooter (2000).34

Idem.35 Viscusi (2006) y Kahn (1993: 113, del segundo volumen)

36 Sheahan (2001: 39).

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que la regulacin ha ido demasiado lejos. Todo esto ser visto en mayor detalle en las

secciones siguientes.