Derecho Del Trabajo y Conducta Judicial - Argentina

Derecho del Trabajo y conducta judicial, Recopilación de la CNAT Sala VI

EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencas Sociales-UNLZ-

www.eft.org.ar ISSN 1669- 4031

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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la CNAT Sala VI (02.85-03.06),Parte Ia.

Equipo Federal del Trabajo

Parte Primera. Derechos Humanos y orden jurídico Caso 1. Delegado sindical “desaparecido” durante la dictadura militar y despedido por abandono de trabajo Palabras claves: Liberación de la prescripción cumplida, Uso de los trabajadores como fuente para interpretar la norma legal Denuncia policial e internacional de la conducta de la empresa. Resumen: Al momento del despido estaba formalmente vigente la ley 20615 cuyo art. 57 establece el desafuero como condición de validez del despido del actor. Dicho desafuero no se ha producido, con lo cual el despido ha sido nulo, con el consiguiente deber de la empresa de reincorporar al actor durante el período de su mandato y el año posterior, es decir hasta el 13 de abril de 1979. No es obstáculo a ello la exigencia de la regla estatal 21.400/76 y específicamente la de su art. 11, cuya inconstitucionalidad solicitada por Conti debe declararse, tanto por su origen como por su contenido. La inconstitucionalidad de origen es manifestada ya que provienen de un eón autoritario y han emanado de órganos inhábiles para sancionar normas generales. En ese sentido reitero e incorporo a la presente las consideraciones presentadas en las causas “Zander c/ Entel” y “López de Dal Santo c/ Entel” así como las enseñanzas de Héctor Hugo Barbagelata respecto de la ilegitimidad en el derecho del trabajo (reseñadas en la última de las causa mencionadas). La inconstitucionalidad de contenido también es manifiesta, porque viola la garantía sindical y el derecho de huelga, constitucionalmente reconocidos, porque vulnera la libertad sindical establecida en la Carta Internacional de los Derechos Humanos y en los Convenios 87 y 98 de la OIT y, a todo evento, porque en el momento en que se aplicó la norma al actor vulneraba, además, los postulados del denominado Proceso de Reorganización Nacional (como agudamente han observado los doctores Noemí Rial y Enrique Rodríguez en su Aportes para el análisis de la ley 21.400). En el caso concreto, el art. 11 de la regla estatal 21.400/76 es inconstitucional porque ha violentado la garantía sindical que obraba en su esfera y ha vulnerado su propiedad privada al establecer que el despido impuesto no conlleva indemnización alguna, con lo cual dicha norma contradice abiertamente los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional. Capón Filas, adhesión de Fernández Madrid

Corresponde, dada la gravedad de los hechos demostrados en esta causa, remitir copias certificada de la misma a: 1. Cámara Nacional en lo Criminal y Federal Correccional de Capital Federal 2. Organización Internacional del Trabajo para que tomen conocimiento tanto el Comité de Libertad Sindical como la Comisión que estudia la sanción del Código de Conducta de las empresas Transnacionales. 3. Ministerio de Trabajo, a los efectos de las normas policiales Capón Filas, en minoría

No considero configurado un delito de derecho criminal que torne procedente una acción penal que obligue a denunciarla ante el Fuero correspondiente, La posible existencia de una práctica antisindical no justifica que el Tribunal es dirija a un organismo Internacional cuya intervención debe ser instada –en todo caso- por los propios sindicatos. No encuentro que el objetable proceder de la demandada pueda dar motivo a la intervención de la Dirección de Policía del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Fernández Madrid, adhesión de Morando SALA VI EXPEDIENTE Nº 26.091 JUZGADO Nº 24 AUTOS:”CONTI JUAN CARLOS C/ FORD MOTOR ARGENTINA S.A. S/ COBRO DE PESOS”. Buenos Aires, 10 de febrero de 1987.- EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I) El actor apela la sentencia porque no ha hecho lugar a su pretensión basándose en que ha




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operado la prescripción. II) Para resolver la cuestión se debe tener en cuenta varios elementos: 1. existencia de la prescripción 2. naturaleza del despido impuesto al trabajador 3. condena aplicable a la demandada 4. medidas que deben adoptarse por esta alzada El primero condiciona a los restantes, con excepción del último. III) Existencia de la prescripción A. El despido del actor se produjo el 08/12/76, basándose en el art. 1 de la regla estatal o “ley de facto” (en terminología de la Corte Suprema) 21.400/76, por cuanto el actor se encontraba a disposición del Poder Ejecutivo y ya habían transcurrido tres meses. Conti recupera su libertad recién el 23/1/77. Por las circunstancias que expone, plenamente aceptadas por el señor juez de primera instancia, no pudo reclamar en procura de sus derechos mientras rigió el denominado proceso de reorganización nacional. Cuando se recupera el Estado de Derecho (10/12/83) Conti se siente con fuerzas para tal reclamo. Se presenta al Ministerio de Trabajo el 08/02/84, iniciándose el expediente 744.611 (fotocopias en fs. 123/133). El 07/03/84 se realiza la audiencia de conciliación a la que acude la demandada sin objetar la jurisdicción, pero, lejos de ofrecer una solución conciliatoria, opone la excepción de prescripción. Ante esa realidad, Conti interpone la demanda judicial el 24/7/84. B. El señor Juez de primera instancia considera que el plazo para hacer valer sus derechos, dentro de los límites del art. 3980 C.C., vencía el 10 de marzo de 1984 (a los tres meses de la anunciación del gobierno democrático) pero, como Conti recién interpuso la demanda judicial el 24 de julio, se ha cumplido la prescripción, con lo cual, apoyándose en un dictamen del señor Procurador en la causa “Manzano c/ Ford” y en la sentencia en ella dictada (expte. 68.051, Sala I) y en las sentencias dictadas en las causas “Troiana c/ Ford” y “Avalos c/ Ford” (Sala V), rechaza la pretensión del actor. C. Conti apela, argumentando que: 1. el despido interpuesto fue nulo. Por consiguiente, la acción es imprescriptible. 2. A todo evento, no debe aceptarse la interpretación restrictiva del art. 3980 CC que no menciona como condicionante la demanda judicial. D. Se deben tener en cuenta los siguientes elementos: + Conti ingresó a trabajar el 01/9/65 + Fue elegido delegado del personal, en su carácter de militante del SMATA. + Estaba en funciones el 13/4/76 + El día mencionado se produce la detención del actor, mientras estaba trabajando. Fue llevando a un quincho, perteneciente al predio de la demandada. Fue retirado del establecimiento, a plena luz del día, en una camioneta de la demandada, habiendo sido atadas sus manos con alambres (fs. 163), con pleno conocimiento de los supervisores (fs. 163 vta., fs. 165 vta.). El operativo fue realizado por un grupo de tareas perteneciente al Ejército Argentino que, desde tiempo atrás, estaba instalado en el interior de la planta, disponía de instalaciones de la empresa, y era por todos conocido (fs. 29, fs. 163, fs. 163 vta., fs. 164 vta., fs. 165, fs. 165 vta.). + A partir de ese día comienza el largo calvario del actor que sin proceso alguno estuvo detenido mucho tiempo y posteriormente puesto a disposición del Poder Ejecutivo en virtud del Estado de sitio, hasta que recuperó su libertad física el 23/3/77. + Interesa la conducta de la demandada, desde el día 13/4/76 hasta el 08/12/76. + Remite el 23/4/76 un telegrama al actor intimándolo a presentarse a trabajar y justificar sus inasistencias bajo apercibimiento de despedirlo por abandono de trabajo (fs. 6) a lo que contesta la esposa de Conti aclarando la situación, por otra parte suficientemente conocida por la empresa (fs. 5). + suspende al actor el 26/4/76 por aplicación del RCT (fs. 3). + comunica a la esposa del actor que éste ha sido despedido en virtud del art. 11 de la regla estatal 21.400/76, mediante telegrama del 08/12/76 (fs. 4). + Conti aclara perfectamente las razones que le impidieron reclamar durante el régimen autoritario hasta tal punto que es el mismo señor juez de primera instancia quien no sólo las acepta sino establece que el plazo de tres meses, establecido por el art. 3980 CC comienza con la asunción del régimen democrático finalizado, en consecuencia, el 10 de marzo de 1984. E. Con tales datos se debe resolver las cuestión 1. No se trata de decidir si la presentación de Conti en el Ministerio de Trabajo interrumpió o




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no la prescripción ya que ésta, como bien dice el señor juez, ya se había cumplido por lo que imposible interrumpir lo ya clausurado. 2. La nulidad del despido, argumentada por Conti, depende de que se declare inconstitucional el art. 11 de la regla estatal 21.400/76, tema que corresponde al fondo del asunto y es imposible decidir mientras se substancias la excepción de prescripción. Pero aún en el supuesto más favorable al actor, cabe señalar que dicha nulidad solamente cubriría el período de su mandato y un año posterior. Dado que en autos no se ha probado el día inicial del mandato mencionado, debo tener por cierto que éste existía el 13/4/76 a partir del cual se deberá contar el mandato y el año posterior de garantía, con lo cual dicho período llegaría hasta el 13 de abril de 1979. Aún suponiendo por vía de hipótesis académica que se declarara de oficio la inconstitucionalidad del art. 256 RCT (en cuanto extendió en perjuicio del actor el plazo de prescripción), ésta hubiera expirado el 08/12/80, con lo cual, al mes de febrero de 1984, ya habría igualmente operado. 3. La situación normativa es otra, de laguna manera también insinuada por el actor: los alcances del art. 3980 CC. Velez Sarfield aclara en su comentario al mismo que la legislación comparada establece una solución diferente a la proyectada por él. Afirma que en época de guerra los casos de impedimento por fuerza mayor se han producido a menudo, dando como ejemplo el hecho de que “algunos gobiernos han privado a sus tribunales recibir demandas de los súbditos enemigos contra los nacionales, y esta suspensión de la acción tiene como efectivo inmediato suspender al mismo tiempo la prescripción”. El Código propone una solución distinta. Abre una posibilidad de equidad, a criterio del decisor judicial, para que libere al pretensor de las consecuencias de la prescripción ya cumplida, con una sola condición que éste haga valer sus derechos dentro de los tres meses posteriores a la superación de obstáculo. Cabe recordar que éste es un claro ejemplo del conflicto entre seguridad jurídica y Justicia, para el cual el ordenamiento vigente propone dos variables: + una, en la esfera del deudor, quien podría reconocer el derecho del pretensor y satisfacerlo. + otra, en la esfera del decisor judicial, quien puede dar la razón al pretensor mediante la equidad. En autos la demandada no ha utilizado la primera variable, ya que no sólo no se allanó a las pretensiones del actor ni ofreció una conciliación medianamente razonable sino que intentó consolidar la situación a su favor interponiendo la excepción de prescripción. Cabe analizar al correspondiente utilizar la segunda variable, en la esfera del decisor judicial, para lo que cabe tener en cuenta los siguientes datos: + cuando el art. 3980 CC prepara la misma, la condiciona a que el pretensor haga valer sus derechos dentro de los tres meses posteriores a la superación del impedimento. + en derecho laboral existen dos instancias aptas para solucionar los conflictos individuales con autoridad de cosa juzgada: el Poder Judicial y la Administración del Trabajo (art. 15 RCT). + el 08/02/84 estaba vigente la regla estatal 22.520/81 cuyo art. 24 describe las funciones del Ministerio de Trabajo, entre las cuales rige la de intervenir en los conflictos de trabajo, individuales o colectivos, como instancia de conciliación. Por lo tanto, es obvio concluir que el actor hizo valer sus derechos en forma y tiempo hábil y ante una instancia valedera. De ahí que la conclusión se impone: es posible utilizar la variable de equidad acordada por el art. 3980 CC. 4. Debo utilizar la variable, por las siguientes razones: a. la empresa incumplió su deber de seguridad y su obligación de obrar de buena fe. Habiendo ingresado libe al establecimiento, Conti salió con las manos atadas con alambre, en una camioneta de la empresa, hacia un largo calvario. La demandada, no sólo impidió tal atropello sino que, incluso, le favoreció. Difícilmente se pueda afirmar que ha obrado como un “buen empleador” (art. 63 RCT). b. La empresa intentó valerse en su beneficio de esta situación a todas luces anormal. No sólo se liberó de la presencia sindical en el establecimiento sino que, además, se benefició económicamente porque ninguna indemnización abonó a Conti. Además, durante todo este proceso intentó consolidar la situación en su beneficio, no sólo al no ofrecer una conciliación razonable sino, además, al interponer la excepción de prescripción, la que, de operar, confirmaría la conducta de la empresa, violatoria de la garantía sindical (art. 14 bis CN), de la propiedad privada de Conti (art. 17 CN) y de su obligación, como empresa transnacional, de respetar la libertad sindical (Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la política social, OIT, 1977, art. 41) que penetra en el ordenamiento a




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través de los principios generales del derecho, como he expresado, pari passeu, en “Ojeda c/ Maronese”, “Zander c/ Entel” y “López de Dal Santo c/ Entel”. c. El actor, dentro de los tres meses posteriores a la superación del impedimento, hizo valer sus derechos, colocando la condición que obraba en su esfera para que pueda utilizarse la variable de equidad. d. Dado que ampliar los requisitos del art. 3980 CC significaría cargar al pretensor con un comportamiento no exigido legalmente, la exigencia en el caso de una demanda judicial demandada consolidando en su esfera una situación tan disvaliosa como la que se ha demostrado en autos. e. No se me escapa, que dejar de utilizar esta variable de equidad significaría remachar el último clavo del calvario de Conti. Por todas las razones, utilizando la variable que me acuerda el art. 3980 CC liberó al actor de las consecuencias de la prescripción ya cumplida. IV) Naturaleza del despido impuesto al actor Al momento de despido estaba formalmente vigente la ley 20615 cuyo art. 57 establece el desafuero como condición de validez del despido del actor. Dicho desafuero no se ha producido, con lo cual el despido ha sido nulo, con el consiguiente deber de la empresa de reincorporar al actor durante el período de su mandato y el año posterior, es decir hasta el 13 de abril de 1979. No es obstáculo a ello la exigencia de la regla estatal 21.400/76 y específicamente la de su art. 11, cuya inconstitucionalidad solicitada por Conti debe declararse, tanto por su origen como por su contenido. La inconstitucionalidad de origen es manifestada ya que provienen de un eón autoritario y han emanado de órganos inhábiles para sancionar normas generales. En ese sentido reitero e incorporo a la presente las consideraciones presentadas en las causas “Zander c/ Entel” y “López de Dal Santo c/ Entel” así como las enseñanzas de Héctor Hugo Barbagelata respecto de la ilegitimidad en el derecho del trabajo (reseñadas en la última de las causa mencionadas). La inconstitucionalidad de contenido también es manifiesta, porque viola la garantía sindical y el derecho de huelga, constitucionalmente reconocidos, porque vulnera la libertad sindical establecida en la Carta Internacional de los Derechos Humanos y en los Convenios 87 y 98 de la OIT y, a todo evento, porque en el momento en que se aplicó la norma al actor vulneraba, además, los postulados del denominado Proceso de Reorganización Nacional (como agudamente han observado los doctores Noemí Rial y Enrique Rodríguez en su Aportes para el análisis de la ley 21.400). En el caso concreto, el art. 11 de la regla estatal 21.400/76 es inconstitucional porque ha violentado la garantía sindical que obraba en su esfera y ha vulnerado su propiedad privada al establecer que el despido impuesto no conlleva indemnización alguna, con lo cual dicha norma contradice abiertamente los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional. Reproduzco y hago mío los argumentos del Dr. Roberto García Martínez en La Acción gremial en la empresa. Su regularización y protección legal (cr. VIII Congreso Iberamericano y VII Nacional del Derecho del Trabajo, Bs. As. 1983, tomo I, pág. 637 y ss.). Siendo así, debe declararse inconstitucional la regla estatal 21.400/76 y el despido impuesto tenerse por nulo. V) Condena aplicable a la demandada La reposición de las cosas a su estado anterior es imposible porque ya ha transcurrido con exceso el tiempo del mandato de Conti y el año posterior. Por lo tanto, sólo cabe condenar a la demandada a satisfacer, en su reemplazo, las indemnizaciones pertinentes, detalladas en la demanda y determinadas económicamente en la pericia contable de fs. 249, consentida por ambas partes. En consecuencias, corresponde condenar a la demandada a satisfacer al actor la suma de australes 0,155, actualizados de acuerdo a los índices de precios al consumidor desde diciembre 1976 al efectivo pago, con un interés moratorio del 15% anual. Además, cabe sancionar la conducta de la empleadora como maliciosa y temeraria al pretender consolidar a su favor una situación amparada por el régimen autoritario, siendo que su actitud fue violatoria del art. 14 bis y del art. 17 de la Constitución Nacional y del art. 41 de la Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social. Tal sanción se expresará en un interés, establecido dentro de los parámetros del art. 275 RCT, del 25% anual sobre el capital actualizado, que se adicionará al interés moratorio. VI) Medidas a implementar en esta alzada El 29 de diciembre de 1985 tomé conocimiento de los hechos narrados bajo juramento por los testigos de esta causal. Cumpliendo mi deber de denuncia remití copia certificada de tales




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declaraciones al tribunal competente. Sin perjuicio de ello, corresponde, dada la gravedad de los hechos demostrados en esta causa, remitir copias certificada de la misma a: 1. Cámara Nacional en lo Criminal y Federal Correccional de Capital Federal 2. Organización Internacional del Trabajo para que tomen conocimiento tanto el Comité de Libertad Sindical como la Comisión que estudia la sanción del Código de Conducta de las empresas Transnacionales. 3. Ministerio de Trabajo, a los efectos de las normas policiales. VII) En consecuencia, propició: 1. Revocar la sentencia recurrida; 2. Declarar liberado a Conti de las consecuencias de la prescripción cumplida; 3. Declarar la inconstitucionalidad de la regla estatal 21.400/76 y especialmente de su art. 11; 4. Condenar a la demandada en la forma indicadas sub V. con costas; 5. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la siguiente forma: representación letrada del actor y de la demandada, por su actuación en ambas instancias, en el 20% y 14% respectivamente y los del perito contador en el 8%. Dichos porcentajes se calcularán sobre el monto de condena actualizado; 6. Adoptar las medidas indicadas en sub VI. Y así voto. EL DOCTOR JUAN CARLOS MORANDO DIJO: I. Coincido con la decisión adoptada por el señor Juez “a quo”. Su ajustada aplicación del art. 3980 CC no resulta eficazmente rebatida por el apelante. Este insiste en que las actuaciones promovidas ante el Ministerio de Trabajo tiene eficacia interruptiva de la prescripción y en que la reclamación administrativa constituye un medio adecuado de “hacer valer sus derechos” en orden a lo dispuesto por aquella norma. Sus argumentos han sido recogidos y mejorados por el Dr. Capón Filas, en su ilustrado voto. Ello nos obliga a formular algunas precisiones. II. En primer lugar, es necesario despejar un equívoco que campea en la memoria de fs. 264/269, como en el escrito de demanda, en el de contestación de traslado de la excepción de prescripción (fs. 34/38) y en el de interposición del recurso de apelación de fs. 58/63, respecto de la naturaleza del término de tres meses establecido por el art. 3980 CC. Antes de la reforma dispuesta por la ley 17.711, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sistematizado los requisitos de aplicación del instituto de dispensa de la prescripción regulado por el art. 3980, a) fuerza mayor imposibilitante del ejercicio de la acción, b) que la prescripción se haya cumplido durante el impedimento; c) que el derecho se haga valer sin demora (hoy debemos decir dentro de los tres meses) después de desaparecido el impedimento (Fallos: 235; 145). Es esencial el cumplimiento del plazo de prescripción, ya que, obviamente, sólo en tal hipótesis es inteligible otorgar la dispensa de la prescripción corrida. Si el impedimento hubiera desaparecido pendiente el plazo de prescripción, el acreedor o el propietario se encontrarían en condiciones de accionar durante el lapso restante, lo que privaría de interés al requerimiento de la dispensa y habría superfluo establecer un término para demandar, pues dicho lapso podría, incluso, ser superior. Por lo tanto, resulta evidente que el término de tres meses no constituye un nuevo plazo de prescripción, que, insiste, se agotó durante el período del impedimento. Se trata de un verdadero plazo de caducidad, y en consecuencia, no es susceptible de ser interrumpido ni suspendido a través de cualquiera de los diversos actos susceptibles de interrumpir o suspender el curso de la prescripción. Por ello, la reclamación administrativa no pudo producir los efectos previstos por el art. 257 LCT. III. Tampoco es válida, a mi juicio, la elaborada hipótesis del Dr. Capón Filas acerca de la eficacia de la reclamación administrativa como acto de ejercicio de los derechos que, verificando dentro de los tres meses de desaparecido el impedimiento autoriza al juez a liberar al acreedor o propietario de los efectos de la prescripción cumplida, esterilizando la respectiva excepción. Ello es así, porque sólo a los jueces atribuye el art. 3980 CC la facultad de otorgar la dispensa. Resulta obvio, en consecuencia, que, dado que el acreedor o propietario deben “hacer valer sus derechos” dentro del término de tres meses, como requisitos de administrabilidad de su pretensión de obtener la dispensa, el acto sólo resultaría eficaz sí se dirige a quien posee atribuciones para concederla. Es decir, que el único modo de hacer valer los derechos, dotado de relevancia en el sistema del art. 3980 del CC, es la demanda judicial. IV. Lo hasta aquí expuesto sería suficiente para fundar la desestimación del recurso de apelación, ya que la prescripción de la acción ejercida por el actor se encuentra regida por el art. 256 LCT. En efecto, aún accediendo a la declaración de inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 21.400 –que puede ser considerado paradigma de la irrazonabilidad-, resulta




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improcedente la declaración de nulidad del despido. En el régimen de la ley 20.615 –vigente en la época del despido del actor- la estabilidad de los representantes sindicales se encontraba protegida a través de un sistema de propuesta de despido. El empleador debía solicitar al Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales la caducidad del derecho a la estabilidad –Fuero sindical- en virtud de la existencia de una justa causa de despido, que, en proceso contradictorio, estaba a su cargo acreditar. El despido directo era, en ese contexto, ineficaz como acto extintivo de relación de trabajo, y el afectado por tal medida tenía a su disposición una acción tendiente a obtener la declaración de su nulidad, con el consiguiente restablecimiento del statu quo (reinstalación y pago de la remuneraciones dejadas de abonar). La ley ofrecería la opción de demandar el pago de una indemnización. Puesto que “una vía electa non datur egremo ad alteram”, el ejercicio de la acción de indemnización implicaba la renuncia a la acción de nulidad, lo que importaba la confirmación del acto sujeto a ésta, que, en consecuencia, recuperaba su virtualidad extintiva de la relación que era su finalidad inmediata. Por lo tanto, es evidente que la nulidad que afectaba al acto de despido directo era relativa y que, conforme al art. 1048 del CC, no era susceptible de ser declarada de oficio. El actor, si bien se refirió a la nulidad del despido, expuso una pretensión indemnizatoria, excluyente de la nulidad, lo que significaría que, cualquiera fuere la opinión que se sustente acerca del plazo de prescripción de la acción nulidad –a mi juicio, se encontraba sujeta a un plazo de caducidad implícito de duración igual al tiempo faltante para el agotamiento del lapso de estabilidad, pues, más allá la reinstalación en el cargo, devenía irrelevante-, es indudable que la acción indemnizatoria era prescriptible en el mismo plazo que los restantes créditos laborales. V) El Dr. Capón Filas, en su voto, ha demostrado que la sociedad demandada actuó, en la emergencia, con una ejemplar mala fe. Incluso en el curso del proceso, pretendió asumir una admisible posición de tercero desinteresado, en relación con las circunstancias en que fueron detenidos el actor y los restantes delegados, episodio en el que estas actuaciones suscitan la certeza moral de que sus funcionarios actuaron como instigadores. Ello es, sin embargo, irrelevante pues el acogimiento de la defensa de prescripción e independiente de la buena o mala fe del deudor (art. 1047 del CC). Al votar en el plenario nº 252 (“Mackay Zernik, Sergio s/ Jubilación”, 12/6/86) recordó que “la prescripción es una defensa poco moral y que una persona rigurosamente honorable no puede utilizarla cuando realmente adeuda una prestación, sino en casos excepcionales o contra un deudor de mala fe” (Rezzónico, Luis M. “Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil”; pág. 320, nota 2). También recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “en otras tiempos de costumbres que van desapareciendo, en nuestro país las personas honorables reputaban una falta acogerse a tal defensa” (JA 67-724). En tal caso, podría llegar a admitirse que la demandada considere que la contienda referente a las indemnizaciones que el actor reclama encierre una cuestión litigiosa y haya buscado, en la defensa de prescripción, el medio de liberarse de un eventual resultado adverso que podría reputar injusto. Lo que no se explica es que haya hecho extensiva la defensa a créditos remuneratorios (sueldo anual complementario y compensación por vacaciones no gozadas) que no afirmó haber satisfecho y cuya procedencia no pude ser calificada como dudosa. Para tal actitud son las palabras de Ennecerus- Nipperdey: “aún siendo de mala fe, el deudor podrá invocar la prescripción, pero tendrá que echar sobre sí la legítima censura de conducirse con poco miramiento”. VI) Resulta obvio que, en la medida en que se ha analizado la procedencia de la defensa de prescripción desde la perspectiva más favorable del actor, es irrelevante pronunciarse acerca de la corrección de tal perspectiva. No puedo dejar de señalar, sin embargo, que no comparto en absoluto el punto de vista del actor acerca de la imposibilidad de accionar en defensa de sus derechos antes el 1º de diciembre de 1983. Dicho punto de vista revela un pernicioso apego al maniqueíasmo que tanto daño ha hecho, a lo largo de la historia, a la sociedad argentina. Durante el período 1976/1983 –al calor del mismo maniqueísmo- un cometieron violaciones a los derechos fundamentalmente de las personas, en algunos casos con connotaciones aberrantes que han sido objeto de censura y juzgamiento. Pero no puede afirmarse, sin un grosero apartamiento de la realidad, que los trabajadores tuvieron negado el acceso a la jurisdicción del trabajo, ni que la Justicia haya desoído sistemáticamente sus pretensiones. Tampoco, que demandas como la del actor, de contenido meramente patrimonial, hayan sido contempladas como actos de subverción. Mucho de malo ocurrió en el período indicado, pero no necesariamente todo fue malo. Y, en general, el Poder Judicial respondió positivamente a los requerimientos de la sociedad, superando los condicionamientos impuestos por la situación de emergencia institucional. Que




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el actor, subjetivamente, se haya considerado inhibido de demandar judicialmente a su ex – empleadora, es tan indemostrable como plausible. Que, objetivamente, le haya resultado imposible, en defecto de una actitud heróica que no le era exigible, constituye, por lo menos, una exageración. VII. Sugiero se desestime el recurso de apelación. Las costas de la alzada serán soportadas por el orden causado, pues el rechazo de las pretensiones del actor deriva del acogimiento de la defensa de prescripción (art. 68 CPCCN). EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Adhiero al voto primero, salvo en lo perteneciente a las medidas popiciadas por el Dr. Capón Filas en el punto VI de su voto porque: a) no considero configurado un delito de derecho criminal que torne procedente una acción penal que obligue a denunciarla ante el Fuero correspondiente; b) la posible existencia de una práctica antisindical no justifica que el Tribunal es dirija a un organismo Internacional cuya intervención debe ser instada –en todo caso- por los propios sindicatos y c) no encuentro que el objetable proceder de la demandada pueda dar motivo a la intervención de la Dirección de Policía del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE:1) Revocar la sentencia recurrida. 2) Declarar liberado al actor Juan Carlos Conti de las consecuencias de la prescripción cumplida. 3) Declarar la inconstitucionalidad de la regla estatal 21400/76 y especialmente de su art. 11. 4) Condenar a la demandada Ford Motor Argentina SA a abonar al actor la suma de 0,155 australes, actualizados de acuerdo a los índices de precios al consumidor desde diciembre de 1976 hasta su efectivo pago, con un interés moratorio del 15% anual y punitorio del 25% anual sobre el capital actualizado. Con costas. 5) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada, por su actuación en ambas instancias, en el 20% y 14%, respectivamente, y los del perito contador en el 8%, porcentajes que se calcularán sobre el monto de condena actualizado. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

Caso 2. Objeción de conciencia y Derechos Humanos

SALA VI EXPEDIENTE Nº 6250/00 JUZGADO Nº 42 AUTOS:"ARMELLA MIGUEL ANGEL C/ A.A. AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ JUICIO SUMARISIMO". Buenos Aires, 26 de octubre de 2000. EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: I) La parte actora apela la sentencia de primera instancia a fs. 220. Asimismo a fs. 223 se agravia la parte demandada. II) El a quo declaró inválida la sanción disciplinaria aplicada al actor -amonestación grave- por considerar justificada su negativa a atender a un pasajero de la empresa -Antonio Bussi- fundando aquel su decisión en una cuestión de "conciencia" o de "principios", por tratarse el aludido pasajero de un personaje público al que califica de genocida o identificado con el régimen de facto instalado en el país a partir del 26/3/76. Contra esta decisión apela la accionada, a mi juicio, con razón.

En primer lugar comparto plenamente las afirmaciones del a quo en el sentido que el actor tuvo todo el derecho negarse a atender personalmente a quien representaba al pasajero Antonio Bussi en el trámite de embarque (una empleada de la fuerza aérea), ya que aquel invocó en la emergencia un justificativo (una cuestión de conciencia), que por las circunstancias, aparece como razonable y legítimo. La necesidad de preservar la personalidad y dignidad del trabajador justifica, a mi modo de ver, que este sea relevado de cumplir la obligación laboral a su cargo, por lo que su incumplimiento formal resulta reprochable. Sin embargo, considero que en la situación sub-examen el actor abusó de su derecho a no atender personalmente al pasajero Bussi




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al adoptar la decisión extrema de rechazar lisa y llanamente la admisión del pasajero que -fuera quien fuera- tenía el innegable derecho a viajar por cuanto había adquirido el billete correspondiente expedidor por su empleadora. Me parece claro que Armella pudo perfectamente preservar su conciencia y principios sin afectar los intereses de su empleadora, lo que hubiese sucedido ya sea hablando a otro compañero de trabajo para que atienda al pasajero, o a su superiora para que ella disponga quien debía hacerse cargo de la atención, o incluso diciéndole a la persona encargada del trámite -que representaba a Bussi- que el no podía atenderla personalmente por cuestiones de conciencia, pero que sí podían hacerlo cualquiera de sus compañeros de trabajo que cumplían sus mismas tareas en la sala de atención al público. Por ello comparto la posición de la accionada, la que con toda razón se siente agraviada y perjudicada porque el actor, que en ese momento la representaba, decide unilateralmente negar la admisión de un pasajero legitimado para viajar sin darle ninguna alternativa ni indicación, afectando así la prestación del servicio y la imagen pública de la empresa. A mi juicio, esta actitud constituye, por parte de Armella, un incumplimiento a los deberes a su cargo que justifica la aplicación de la sanción -mínima por otra parte- impuesta por la accionada. En conclusión, considero que el actor tenía el legítimo derecho a negarse o atender personalmente a un pasajero que el repudiaba, pero lo que no podía hacer, por una elemental razón de buena fe y lealtad hacia la empresa, era negar lisa y llanamente, sin alternativas, la admisión de un pasajero - fuera quien fuere- que había contratado legítimamente con su empleadora. Desconozco así que Armella tuviera el derecho a que sus problemas de conciencia repercutieran negativamente en la prestación del servicio que prestaba la accionada. II) Por la forma en que se resuelve deviene en abstracto el tratamiento de los agravios planteados por el actor. III) Costas en el orden causado en primera y segunda instancia. Regúlanse los honorarios de los letrados firmantes a fs. 220 y fs. 223 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. Las apelaciones del actor y del demandado deben resolverse: A. Marco referencial 1. La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional, se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho (d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v) + ( n + t). 2. En una especie de suma positiva (1 + 1 = 2), las relaciones laborales se basan en el respeto mutuo, en la buena fe y en el sentido común, guardando en los archivos de la historia, junto con el arado de mancera y las ruecas de nuestras abuelas, el autoritarismo empresario, operación de resultado negativo (1 – 1 = 0), en que la ventaja de uno se logra por la desventaja del otro. Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, "El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas restricciones relacionadas con




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los derechos. En tal sistema, los derechos imponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o no hacer" ("Bienestar, justicia y mercado", Paidós, Barcelona, 1997, pág. 102). 3. Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr. Martin Kriele, "Einführung in die Staatslehre", Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap.3) y la portugesa (cr. Jorge Reis Novais, "Contributo para uma Teor¡a do Estado de Direito", Coimbra, 1987, Cap. III. 2.1; José Abrantes, "Direito do Trabalho, Ensaios", Cosmos, Lisboa, 1995, pág. 35) irradian su eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre" (Benedito Calheiros Bomfim, "A Crise do Direito e do Judiciario", Destaque, Río de Janeiro, 1999, pág. 71). Este compromiso judicial, ético en sus ra¡ces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/ A. M. Pescio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art.75, inc. 24). Los instrumentos indicados buscan la dignificación del trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art.1) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). Siempre, pero sobre todo en un mundo conflictivo como el actual, importa la doctrina de las Naciones Unidas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14 a 25 de junio de 1993): "Todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana. Esta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades". De allí "la responsabilidad de todos los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, de fomentar y propiciar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción alguna por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentes del derecho internacional, promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos y emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos" formas de discriminación y violencia a que siguen expuestas las mujeres en




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todo el mundo. Exige "que todos los pueblos del mundo y todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas emprendan con renovado impulso la tarea global de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales para garantizar el disfrute pleno y universal de esos derechos"…"cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así como un poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para la cabal realización de los derechos humanos sin discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos de democratización y desarrollo sostenible". 4. En un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria. Llegado el caso, debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el tema que se resuelve. Así como "los hombres no son islas", tampoco lo son los países. Por eso, como todo juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los medios protocolares del caso y también mediante Internet: la tecnología al servicio no sólo de los intereses económicos sino también al servicio de la Justicia, con ojos abiertos para ver la realidad, como la esculpiera magistralmente Lola Mora. B. Datos (realidad) (r) a. Sentencia recurrida 1. Ante la negativa del trabajador a despachar el pasaje de Antonio Domingo Bussi, el empleador le impone una medida disciplinaria, consistente en una "grave amonestación" y lo apercibe que, de incurrir nuevamente en ese tipo de actitud, le aplicará "la sanción más severa conforme a la ley". 2. La señora Jueza considera que "si bien el trabajador incumplió una de las tareas a su cargo (y en un contexto kelseniano, debería ser sancionado), no cabe soslayar que las relaciones laborales se desenvuelven en un determinado marco histórico-político y que sus protagonistas (en el caso el trabajador) son personas y por ende deben ser respetadas por quien ejerce sobre ellas el poder de dirección. En otras palabras: la respetable actitud del dependiente, al negarse por razones de principios a atender a un personaje público y notorio ligado a la historia lacerante de la Argentina, debió compeler a la empleadora a respetar las razones invocadas por su trabajador" (fs.218, primer y segundo párrafo). En los platillos de la balanza, la señora Jueza pone en uno "la dignidad y conciencia del dependiente" y en el otro "los intereses patrimoniales y comerciales de la empresa". Dado que el demandado ha preferido estos últimos sobre los primeros, concluye en que la sanción impuesta "implica un ejercicio abusivo del poder disciplinario del empleador, pues sobre el objetivo comercial debe prevalecer el respeto a la dignidad del trabajador" (arts. 67 y 68 RCT)". En consecuencia, declara la nulidad de la sanción impuesta. 3. Rechaza la pretensión del actor y de la entidad sindical correspondiente de que se considere al empleador incurso en práctica desleal porque no se ha realizado prueba alguna de que la medida disciplinaria se relacione con la in/discutida posición gremial del trabajador. 4. Como ningún daño se ha probado, rechaza la pretensión de reparar el mismo mediante la publicación de la sentencia en el diario de mayor circulación en la ciudad. b. Apelación del demandado




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1. Aerolíneas Argentinas SA sostiene que la sentencia carece de "fundamentos jurídicos", "sustentándose sólo en consideraciones de tipo extra-jurídicas". Dado que la sentencia se aparta de la filosofía kelseniana pero no explica en cuál se apoya, la decisión carece de fundamento, "ni siquiera en el iusnaturalismo más ortodoxo". 2. La sentencia no ha valorado que, precisamente por respeto a los principios del actor, se ha sancionado su falta grave con una medida menor. 3. La sentencia descuida que de no haberse subsanado urgentemente la in/conducta del actor, el empleador hubiera violado los deberes de transporte público a su cargo, con todos los perjuicios del caso, y hubiera discriminado a Antonio Domingo Bussi. 4. La sentencia no ha merituado que la historia argentina ha generado numerosos personajes "especiales". De acuerdo a la tesis sustentada en la decisión, los trabajadores podrían no atenderlos, con las nefastas consecuencias del caso. 5. Como la mayoría de las pretensiones del actor han sido des/estimadas, no es razonable imponer el 80% de las costas al apelante. 6. Se queja porque los honorarios son elevados. c. Apelación del actor 1. Existe práctica desleal en el demandado por sancionar al actor sin haber iniciado la exclusión de tutela. Además, por haber violado la libertad de conciencia del actor, uno de los derechos fundamentales de los representantes gremiales. 2. El daño causado es evidente por lo que se debe publicar la sentencia en un medio masivo de comunicación. 3. No debe cargarse las costas al apelante porque bien pudo considerarse con derecho para litigar como lo hiciera. C. Valores (v) En este caso se hallan comprometidos los siguientes derechos humanos: 1. a un orden social justo Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28 2. a la libertad de conciencia Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 18 Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 13 D. Menú normativo (n) a. Normas constitucionales En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo (CN art. 14 bis) Derecho a la garantía sindical (CN art. 14 bis) b. Normas supra/legales Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), art. 1 Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998), art. 8, c. Normas legales En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes: Uso razonable de la facultad disciplinaria (RCT arts. 67 y 68) Concreción de la garantía sindical (ley 23.551, art. 52) Práctica des/leal (ley 23.551, art. 53,1) E. Decisión como conducta transformadora de la realidad (t) a. negativa del actor a despachar el pasaje de Antonio Domingo Bussi 1. El tema a resolver se relaciona con la objeción de conciencia. Al respecto, transcribo lo que he afirmado en




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"Derecho del Trabajo", Platense, La Plata, 1998, párrafo 287: "1. Estructura: Es el derecho de todo hombre a no empuñar las armas o prepararse para matar, por razones de libertad de conciencia, ofreciendo servicios civiles como alternativa. Si bien refiere a temas bélicos, sistemáticamente cabe extenderla a supuestos laborales vinculados a problemas éticos, en los que el trabajador puede negar su débito hasta que se solucione el conflicto moral. Cabe visualizarla también como deber en cuanto su ejercicio contribuye a la justicia social y a la paz consecuente. Mientras madure el tiempo para concebirlo como normativo, por el momento vale considerarlo como ético, derivado del "nemo laedere". 2. Reconocimiento Vinculada con el tema bélico, fue reconocida como derecho humano por el Parlamento europeo mediante resolución del 07.02.1983. Ha sido receptada en las legislaciones de Alemania Federal, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Holanda, Italia, Polonia, Suecia. En nuestro país, la ley 24.429 (B.O.10/01/95) art.20 norma: "Los ciudadanos que en la oportunidad de la convocatoria expresada en el artículo anterior, se consideren impedidos para cumplir con la capacitación militar, en razón de profesar profundas convicciones religiosas, filosóficas o morales, opuestas en toda circunstancia al uso personal de armas o a la integración de cuerpos militares, deberán cumplir el Servicio Social Sustitutorio, por el término que la reglamentación determine, que no podrá ser mayor a un año"…. 4. Contenido de la objeción en materia laboral. En materia laboral, el contenido de la objeción alcanza a toda conducta empresarial que tienda, directa o indirectamente, a violar derechos humanos o in/cumplir los cursos de acción del Nuevo Orden Económico Social Inter/nacional (NOESI), decidido por las Naciones Unidas. …" 2. La dictadura militar argentina es un hueso duro de roer en la sociedad civil en cuyo estómago todavía los "jugos gástricos" de la Memoria colectiva no han logrado procesar los hechos ocurridos y los personajes que los llevaron a cabo. Actitudes semejantes se observan en la colectividad judía, en la que el Holocausto nazi sigue presente o en la sociedad japonesa en que las bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki aún iluminan el país insular. Como las sentencias se dictan en un momento histórico determinado (el "hic et nunc" de los romanos), la ubicación espacio/temporal de la decisión recurrida es correcta en cuanto la conducta del actor no se entendería fuera del contexto de la dictadura militar reciente, dentro de la cual él fuera detenido durante 20 días (fs. 13). En tal marco, la conducta del actor, lejos de ser un in/cumplimiento, ha sido ejemplar porque si a todos los personeros de la dictadura se los tratara del mismo modo, la sanción societal compensaría en parte los "beneficios" obtenidos por las leyes de obediencia final y de punto final. Esto no es discriminación, como dice el demandado, sino simplemente justicia ya que en la balanza de la conciencia los horrores de la dictadura son compensados por un trato duro, en este caso negarse a despachar el pasaje de uno de los más importantes personajes de la dictadura. 3. El demandado, contraponiendo Kelsen y iusnaturalismo, sostiene que la sentencia se aparta del primero pero no indica en qué fuente filosófica abreva. Por ello, en su primer agravio, a fs.22 vta, afirma que la decisión carece de fundamentos jurídicos, "sustentándose sólo en consideraciones de tipo




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extrajurídicas" (argumento que ciertos jueces de alzada, en su época jueces de la dictadura militar, utilizan para descalificar sentencias que es imposible rebatir). El demandado descuida que, lejos de carecer de fundamentos jurídicos, la sentencia se basa en los Derechos Humanos, cimiento de todo sistema normativo que pretenda seriedad. Por ello, la sentencia debe recorrer el mundo mediante Internet porque muestra que en estas lejanas playas del Sur, en los límites de Occidente, existen seres humanos que llaman a las cosas por su nombre. Como dijera Kelsen: "Hay, sin embargo, una afirmación que en el orden de la experiencia puede ser hecha por la teoría, a saber: únicamente un orden jurídico que no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que establece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir al mínimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativamente larga. Sólo un orden de este tipo se hallaría en condiciones de asegurar a los sometidos a él una paz social sobre bases relativamente permanentes. Y aún cuando el ideal de justicia en el sentido originario aquí desenvuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de paz por el de justicia" ("Teoría General del Derecho y del Estado", edit. U. México, 1979). Por otra parte, la sentencia refiere expresamente a RCT arts. 67 y 68 por lo que tampoco carece de base normativa. Sus consideraciones respecto del trabajador como persona, oblicuamente refieren a RCT art. 4. El ordenamiento normativo tutela a través de RCT art. 4, al trabajo como ‘actividad lícita’, que ‘tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí’. Esta conceptualización normativa alcanza y recepta una noción de tipo ontológico, mostrando cómo de una concepción filosófica se puede derivar otra que se plasma en la ley. Al expresar el texto legal ‘del hombre en sí’, remite a la esencia del hombre, fuertemente ligada a una actividad propia de ese tipo de ente que somos, y que es el trabajo. Según Job, "el hombre nace para trabajar como el ave nace para volar", por lo que "el trabajo constituye una dimensión fundamental de la existencia del hombre en la tierra" ("Laborem exercens", pár. 12), discutiéndose así, desde la raíz misma del hombre, todos los intentos políticos y económicos basados en la exclusión de las grandes mayorías. La tutela del trabajo y del trabajador se conecta con su esencia y con su dignidad humana, no con un menoscabo ontológico de su naturaleza, con incidencia en el ámbito legal. La sociedad tutela al trabajador porque es un ser digno, y no porque éste sea, como algunos dicen, ‘simple y modesto’. De ninguna manera la subordinación jurídica del trabajador respecto del empleador puede interpretarse como un menoscabo en su naturaleza. 4. Ya que finalmente fue despachado el pasaje en cuestión, no ha existido daño alguno a la empresa. Por ello, el argumento del demandado relativo a sus eventuales responsabilidades como transportista público no conmueve la sentencia. 5. La existencia en la sociedad argentina de "personajes especiales" que podrían no ser atendidos por razones de conciencia por otros empleados, es un dato a tener en cuenta en un convenio colectivo o en un reglamento consensuado para establecer los necesarios reemplazos de los objetores de conciencia y conjugar sus imperativos éticos con las necesidades operativas del servicio. Como se aprecia, el argumento no menoscaba la sentencia. 6. El argumento de que por respeto a la persona del actor se ha




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sancionado su falta grave con una sanción menor, menoscaba dos datos fundamentales: 6.1. no ha existido falta alguna por parte del actor, por lo que la sanción no corresponde. 6.2. dado que la posición sindical del actor en la empresa no se discute, el empleador hubiera debido, antes de sancionarlo, recurrir al procedimiento de exclusión de tutela, establecido en la ley 23.551 arts. 47 y 52. Cabe recordar que en el caso de un trabajador garantizado por la tutela sindical, el empleador debe recurrir al procedimiento de exclusión de tutela, establecido en la ley 23.551 art. 47, en tres situaciones normadas por el art. 52 (despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo). Dentro de la segunda variable (suspensión) se recepta cualquier otra medida disciplinaria, incluso el apercibimiento. Si así no fuese, el trabajador garantizado podría ser continuamente hostigado por el empleador mediante medidas disciplinarias menores a la suspensión pero que molestan o perjudican su horizonte mental. Como el empleador no ha recurrido al proceso de exclusión de tutela, antes de sancionar al actor, su argumento cede. 7. La memoria recuerda que durante la dictadura militar argentina, un maletero de un hotel parisino se negó a llevar las valijas de Eduardo Massera. Ante ello, fue despedido. El tribunal consideró injusto el despido y ordenó reincorporar al trabajador despedido, con el argumento de que en un país libre como Francia los dictadores no deben ser atendidos. Dada la globalización, este fallo es un digno precedente para confirmar la sentencia recurrida. 8. Por estas consideraciones, cabe rechazar la apelación del demandado en esta parte. b. práctica des/leal del empleador 1. Los empleadores (también el Estado empleador) o sus organizaciones profesionales pueden vulnerar la libertad sindical mediante conductas obstructivas, violatorias o de influencia, pre/valiéndose del poder en cualquiera de sus elementos: social, cultural, económico, político. Tales conductas son anti/sindicales porque su sentido es claro: perjudicar la libertad sindical. Dado el método utilizado (abuso del poder), son des/leales ya que violan la ética de las relaciones profesionales. Se tienen, así, los elementos de la práctica des/leal (PD): agente social (As), abuso del poder (Ap), violación de la libertad sindical (Vls). Puede formularse: PD = As + Ap + Vls (cr. mi "El nuevo derecho sindical argentino", 2ª. edic., Platense, La Plata, 1993, pár.269). 2. De acuerdo a la ley 23.551 art.53.i) constituye práctica des/leal el despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo del trabajador garantizado sindicalmente, por razones que no sean "de aplicación general o simultánea a todo el personal". Como ya se explicara, dentro del concepto "suspensión", se recepta cualquier otra medida disciplinaria menor, como la de este caso. Como el inciso prescinde de la finalidad del empleador, no es necesario probar su ánimo anti/sindical, bastando la conducta objetiva y particularizada. 3. Por ello, en este caso el empleador ha incurrido en práctica des/leal. 4. Dado que la sanción de la práctica des/leal es una multa con dimensión económica y destino específico (ley 23.551, art. 55),




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debe imponerse, aunque el afectado no la hubiera solicitado en la demanda, como en este caso. 4.1. Si bien queda a criterio del juzgador, la multa ha de imponerse con razonabilidad, teniendo en cuenta las características del caso, la medida del incumplimiento del empleador, la dimensión de la empresa, y las pautas de la ley 25.212 (B.O.06.01.2000). En este caso, las características del asunto refieren a un objetor de conciencia y a una empresa de aviación de fama y alcance mundial, lo que trae a la memoria el conflicto entre David y Goliat (I Samuel, cap. XVII). El in/cumplimiento ha sido grave, porque se ha vulnerado no sólo la conciencia del trabajador sino también la libertad sindical, mediante un comportamiento que difícilmente se hubiera manifestado en Europa y que muestra cómo nos trata el capital extranjero, alegremente introducido en estas lejanas playas del Sur en estos últimos "10 años que cambiaron la historia". En este conflicto no sólo se ha ofendido al actor individualmente sino también a los trabajadores colectivamente, representados por la entidad sindical que también actúa en este proceso. La dis/paridad de condiciones y de fuerza entre ambos contendores inclina la balanza en el sentido de imponer al transgresor la mayor multa posible dentro del esquema de infracción muy grave, establecido en la ley 25.212, art. 4, por lo que la multa a imponer ha de graduarse desde $ 1.000 a $ 5.000 (art. 5.3) por cada afectado, Miguel Angel Armella y la Asociación del Personal Aeronáutico. 4.2. Dado que son dos los afectados, la multa a imponer al demandado es la máxima posible dentro de los parámetros legales mencionados: $ 10.000 ($5.000 x 2). 4.3. De acuerdo a la sentencia, el empleador debe, dentro del tercer día de notificado, eliminar del legajo del actor la sanción impuesta y la amenaza de apercibimiento. Como con esa conducta finaliza la práctica des/leal, el empleador queda apercibido que la multa será incrementada de acuerdo a los parámetros de la ley 23.551, art. 55.2, si se dieran las condiciones previstas en dicha norma. 5. conducta judicial frente a la práctica des/leal 5.1. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) recuerda que "la creación de la OIT procedía de la convicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y permanente" y considera "que el crecimiento económico es esencial, pero no suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicación de la pobreza, lo que confirma la necesidad de que la OIT promueva políticas sociales sólidas, la justicia e instituciones democráticas". Para ello, la Organización "debe hoy más que nunca movilizar el conjunto de sus medios de acción normativa, de cooperación técnica y de investigación en todos los ámbitos de su competencia, y en particular en los del empleo, la formación profesional y las condiciones de trabajo, a fin de que en el marco de una estrategia global de desarrollo económico y social, las políticas económicas y sociales se refuercen mutuamente con miras a la creación de un desarrollo sostenible de base amplia".

Afirma que "con el objeto de mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico, la garantía de los principios y derechos fundamentales en el trabajo reviste una importancia y un significado especiales al asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de




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oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano". En ese contexto, la Conferencia Internacional del Trabajo 1998 recuerda que " a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas; b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización". Declara "que todos los Miembros, aún cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociación y la libertad sindical…" Decide "que, para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración". Dentro de ese esquema, cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT, a sus oficinas en Buenos Aires, a sus efectos. 5.2. La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998) entre los derechos de los trabajadores reconoce la libertad sindical (art. 8). Por ello, cabe enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que tenga presente el caso cuando elabore la Memoria Anual respecto de la Declaración. c. reparación del daño causado 1. Dado el estado público de la cuestión, el daño causado por el empleador no necesita mayores elementos de prueba. 2. El medio elegido por los actores para reparar el daño no ha sido cuestionado por el demandado y guarda relación con el perjuicio causado. Por ello, corresponde que esta sentencia sea publicada en uno de los diarios de mayor circulación en Capital Federal. 3. Para designar el diario se celebrará audiencia dentro de los 10 días de notificada la sentencia, a la que han de concurrir las partes. Si no concurrieran o no se pusieran de acuerdo sobre el diario en que se publicará la sentencia, el mismo será designado por el Tribunal. 4. Una vez designado el medio, el demandado debe gestionar la publicación dentro de los 10 días siguientes, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciera se le impondrán astreintes de $ 500 diarios por cada día de mora, sin perjuicio de que los actores publiquen la sentencia y persigan al demandado por el cobro de la publicación. d. honorarios 1. Los mismos son razonables. 2. Por ello, deben confirmarse. e. imposición de costas 1. Como la sentencia recurrida se modifica haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, las costas deben cargarse solamente en el demandado. 2. Cabe modificar la sentencia a tal efecto.




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f. conclusión Por todo ello, en base a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 3, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 18, al Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 13, a la Constitución Nacional art. 14 bis, Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), art. 1, a la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998), art. 8, a RCT arts. 67 y 68, a la ley 23.551, arts. 52 y 53.1, cabe: 1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada. 2. modificar parcialmente la sentencia: 2.1. condenando al demandado por práctica des/leal, imponiéndole una multa de $10.000, con el apercibimiento que la multa será incrementada de acuerdo a los parámetros de la ley 23.551, art. 55.2, si se dieran las condiciones previstas en dicha norma. 2.2. condenando al demandado a publicar la sentencia publicada en uno de los diarios de mayor circulación en Capital Federal. Para designar el diario se celebrará audiencia dentro de los 10 días de notificada la sentencia, a la que han de concurrir las partes. Si no concurrieran o no se pusieran de acuerdo sobre el diario en que se publicará la sentencia, el mismo será designado por el Tribunal. Una vez designado el medio, el demandado debe gestionar la publicación dentro de los 10 días siguientes, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciera se le impondrán astreintes de $ 500 diarios por cada día de mora, sin perjuicio de que los actores publiquen la sentencia y persigan al demandado por el cobro de la publicación. 2.3. imponiendo las costas de ambas instancias íntegramente al demandado. 3. regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en un 35% al letrado del actor y un 25% al letrado del demandado. 4. enviar copia de esta sentencia a la OIT en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos. 5. enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que tenga presente el caso al momento de redactar la Memoria Anual sobre la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. II. Así voto. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Que adhiere al voto del Dr. De La Fuente. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar el fallo apelado, y en su mérito declarar válida la sanción disciplinaria aplicada al actor. II) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. III) Regular los honorarios de segunda instancia de los letrados firmantes a fs. 220 y fs. 223 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.

Caso 3. Función de los Derechos Humanos en el sistema jurídico




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Palabras claves: Derechos Humanos, Concurso y convenio colectivo, Análisis constitucional como "prima ratio"

Resumen: Para aliviar la situación de la empresa en dificultades, el art. 20 de la ley 24.522 suspende la eficacia del convenio colectivo aplicable por todo el tiempo que dure el acuerdo preventivo que se lograre, con un máximo de 3 años. La suspensión comienza desde la solicitud del concurso. Si el empleador desistiere del proceso, la suspensión se extingue, con lo que sus efectos son transitorios: si los derechos convencionales suspendidos fueron mayores que los legales, el pago de las prestaciones ha sido insuficiente y debe entenderse a cuenta (RCT art. 260).

Garay Benítez Miropes Anacleta c/ Agrest S.A., 14/06/2004,

El doctor Capón Filas dijo:

I. La apelación de la actora debe resolverse:

A. Situación general en la que se inserta la sentencia de Alzada

1. Ante el fracaso rotundo del fascismo de mercado, generado por el neo-liberalismo, dentro y fuera de las grandes religiones ha resurgido una Etica cada vez más comprometida con una "buena" sociedad o de una sociedad "decente", ambas expresiones válidas en la medida que expresan el ascenso a mejores condiciones de vida, a las realidades denominadas por Teilhard de Chardin como "adelante" y "arriba" (cr. El porvenir del hombre, Taurus, Madrid, 1967, pág.110 y ss.) o por la Teoría Sistémica del Derecho Social, el "desarrollo con rostro humano" (cr. mi El nuevo derecho sindical argentino, Platense, 2ª.ed., La Plata, 1993, pár. 111).

En esa línea, uno de los grandes sociólogos contemporáneos, Amitai Etzioni, profesor en la George Washington University, ante la realidad de que toda sociedad requiere un adecuado equilibrio entre orden social y autonomía personal, basándose en Kant propone una directiva básica: "Respeta y defiende el orden moral de la sociedad de la misma manera que harías que la sociedad respetara y defendiera tu autonomía" (cr. La nueva regla de oro, Paidós, Barcelona, 1999, pág. 18), coincidiendo con el "velo de ignorancia acerca de las posiciones sociales originarias" de quienes deben diagramar el orden de tal modo que las ventajas de algunos redunden en beneficio real de todos, como propone John Rawls, profesor en Harvard (Teoría de la justicia, FCE, México, 1979, pár.20; La justicia como equidad, Paidós, Rubí, 2000, pág. 59).

2. En una situación de alta volatidad social como la actual, con cortes de ruta constantes en busca de pan y trabajo, el Fuero del Trabajo (aun en medio de sus deficiencias, carencias y mediocridad) es el último dique antes de la explosión social y del surgimiento de la violencia policial como "remedio", recurso ya experimentado en Administraciones anteriores.

De ahí la importancia de esta sentencia que trata la eficacia de un acuerdo de empresa, desfavorable a los trabajadores, celebrado durante el concurso preventivo de la misma y que fuera aceptado por el señor Juez porque la actora no ha cuestionado la validez del art. 20 de la ley 24.522 (fs.285 vta., 11° párrafo).

3. El discurso pasa por tres momentos: descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad.

B. Primer momento: descripción de la realidad

1. El empleador se presentó en concurso preventivo. El señor Juez, aceptando la eficacia del art. 20 de la ley 24.522, "cuya validez no fuera cuestionada" (fs.285 vta., 11° párrafo), afirma que el convenio colectivo aplicable ha quedado sin efecto.




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Por ello, "la reducción salarial resultante de no aplicar los adicionales del convenio colectivo de trabajo no resultó una decisión arbitraria, como lo entiende la parte actora, sino el cumplimiento de la disposición legal precedentemente indicada" (fs.285 vta. 12° párrafo).

2. Dado que la nueva pauta salarial del convenio de crisis no viola el orden público porque el salario para la actora es el mismo del anterior convenio colectivo, no existe reducción salarial alguna (fs.286, 5° párrafo).

3. Por ello, rechaza la demanda, con costas a la actora.

C. Segundo momento: Valoración de la realidad

a. Valores

1. En este caso se hallan involucrados los Derechos Humanos a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28) y a condiciones dignas de trabajo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23).

Como los Derechos Humanos se vinculan con el Bien Común, cabe desterrar la discusión estéril e inoficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el ordenamiento interno o en el internacional. Estas afirmaciones de la Teoría Sistémica cuentan con el apoyo de un prestigioso jurista contemporáneo, Antonio Agusto Cançado Trindade (Tratado de Direito Intenacional dos Direitos Humanos, Fabris, Porto Alegre, 2003, tomo I, pár. 4).

Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr. Martín Kriele, Einfürung in die Staatslehre, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap. 3) y la portuguesa (cr. Jorge Reis Novais, Contributo para uma Teoría do Estado de Direito, Coimbra, 1987, Cap. III. 2.1.; José Abrantes, Direito do Trabalho, Ensaios, Cosmos, Lisboa, 1995, pág.35) irradian eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre" (Benedito Calheiros Bomfim, A Crise do Direito e do Judiciario, Destaque, Rio de Janeiro, 1999, pág.71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente al salario y las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Todo Juez debe, por mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC).

2. Cabe tener en cuenta que "la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo ... ya que el salario sigue siendo una vía concreta mediante la cual la gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como a los que son fruto de la producción" (Laborem exercens, n° 89).




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Cabe recordar que en el "horizonte de sentido" (Emmanuel Lévinas dixit) de toda decisión, pero sobre todo de la judicial, se muestra la responsabilidad del decisor respecto de la satisfacción y del dolor de quienes serán alcanzados por la misma. Por ello, debe alejar del corazón y de la mente toda sensación caínesca (de desinterés por la suerte de los hermanos comprometidos en la misma), ya que "la relación de un pasado al margen de todo presente está incluida en el acontecimiento, extraordinario y cotidiano, de mi responsabilidad por las faltas o las desdichas de los otros" (Emmanuel Lévinas, De otro modo que ser, o más allá de la esencia, Sígueme, Salamanca, 1995, pág. 54). Siendo así, en la construcción diaria de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal, para lograr el resultado con el menor dolor posible. Toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Según Germán J. Bidart Campos, uno de los grandes constitucionalistas, esta visión "no es una utopía, es una esperanza, y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga" (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo).

b. Menú normativo para resolver

Se compone de las siguientes normas:

Constitucionales:

En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo (CN art. 14 bis, Derecho a ser protegido contra el despido arbitrario (CN art. 14 bis), Derecho a la propiedad privada (art. 17), Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 y art. 28.

Supralegales:

Declaración Sociolaboral del Mercosur, art. 1,

Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, art. 1

Legales:

En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes: Remuneración justa (RCT arts. 103 y 104) Tarifa indemnizatoria (RCT art. 24), Imposición de costas (CPCCN art. 68), Honorarios profesionales ((LO art. 38, Ley 24.432)

D. Tercer momento: Transformación de la realidad

D.1. Elementos

a. Calificación constitucional del art. 20 de la ley 24.522

1. El señor Juez aplica la norma indicada, indicando que "su validez no ha sido cuestionada" (fs.285 vta., 11° párrafo). También otorga validez al acuerdo de empresa obrante a fs.160/161, calificándolo como "convenio de crisis".

2. Respecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, la tesis tradicional sostenía que dicha declaración constituye la "suprema ratio" del orden jurídico y que procede solamente a pedido de parte.

Tanto doctrinal como jurisdiccionalmente me ha apartado de ambas posiciones porque no responden a la realidad, dado que la Constitución, como cimiento del ordenamiento normativo, vivencia un sentimiento popular que también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta, tema estudiado en el proceso de Nüremberg, como recuerda la Corte de Casación de Francia, Sala en lo Criminal (sentencia del 23.01.1997, en Recueil Dalloz, París 1997, pág. 147). De




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ahí que todo juez sepa (en el sentido profundo de "gustar con sal") si su decisión se inscribe en las direcciones del Espíritu hacia "adelante" y "arriba" (como indicara Teilhard de Chardin) o, al contrario, involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la humanidad considera superados, tema también estudiado en el proceso de Nuremberg cuando se juzgó a varios jueces alemanes que, sin ser nazis y siendo "buenos padres de familia", habían aplicado sin cuestionarlas las normas del nazismo (cr. Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo - Perrot, Bs. As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo Barbagelata (cr. La ilegitimidad en derecho del trabajo, ponencia desarrollada en el Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985). Por ello, todo discurso jurídico debe comenzar por los Derechos Humanos y por la norma constitucional. La figura del cimiento ha sido recogida por la Corte en el leading case de la Provincia de San Luis por sus depósitos en dólares (marzo 2003).

3. La tesis tradicional carece de base normativa, ya que ninguna norma constitucional o suprema la describe. Por el contrario, desde siempre, los jueces deben "sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella" (ley 27, del 16.10.1862, art. 3). Si se tiene en cuenta la antigüedad de esta norma, se advertirá de inmediato cómo la tesis dominante carece de raigambre histórico-cultural.

Si bien la posición tradicional se ha expresado en la Corte Suprema como dogma incuestionable durante mucho tiempo, poco a poco se abrió camino la tesis que sostiene la Teoría Sistémica del Derecho Social: todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola inconstitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de inconstitucionalidad es la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aun de oficio, por una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia).

La posición tradicional comienza a desmoronarse en la misma Corte Suprema, tal como las barrancas del Paraná lamidas por la inundación. La primera erosión se produce en "Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar n.50 de Rosario", sentencia del 24.08.1984, en el que los jueces Fayt y Belluscio sostuvieron el control de constitucionalidad por cualquier juez y aún sin pedido de parte. En "Ricci, Oscar c. Autolatina Argentina S.A." (sentencia del 28.04.1998) la erosión indicada continúa en los votos del doctor Fayt y del doctor Boggiano, quienes, con argumentos similares, sostienen que todo juez, aún de oficio, puede declarar la inconstitucionalidad de una norma. Finalmente la tesis tradicional quedó en minoría en "Rita Aurora Mill de Pereyra y otros c. Provincia de Corrientes", 27.09.2001) cuando la mayoría (Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez) entendió admisible la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una ley, La direccción de los acontecimientos jurídicos indican ese final, ya que la declaración de inconstitucionalidad de oficio se encuentra normada en las constituciones de San Juan, de La Rioja, de Río Negro, de San Luis, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Recuerda Germán J. Bidart Campos que en una cuestión de "derecho" y no de "hecho", el juez debe suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. La búsqueda, la selección y el control del derecho aplicable le incumbe al juez. Que el justiciable lo ayude, es bueno y aconsejable; pero cuando el justiciable omite una argumentación fuerte en su imputación de inconstitucionalidad a una normativa, el tribunal no puede desprenderse del problema so pretexto de que el quejoso no logró poner en evidencia los defectos que endilga al fallo recurrido, ni la razón de sus reproches de tenor constitucional. ¿Será que, entonces, es el justiciable pretensor quien debe "probar" la inconstitucionalidad de la norma en disputa? La cuestión constitucional no es una cuestión de hecho y prueba, sino de "derecho" (de puro derecho), aun cuando según el caso se relacione con hechos y pruebas. El derecho aplicable, sobre todo cuando se le achaca inconstitucionalidad por parte interesada, tiene que ser desglosado de todo el arsenal fáctico, y puesto bajo la lupa judicial. Y el control constitucional del derecho aplicable en causa judiciable debe llevarse a cabo aun de oficio (¿Y el iura novit curia?, en Suplemento de Derecho Constitucional, LA LEY, abril 2004, pág. 7).




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4. Para aliviar la situación de la empresa en dificultades, el art. 20 de la ley 24.522 suspende la eficacia del convenio colectivo aplicable por todo el tiempo que dure el acuerdo preventivo que se lograre, con un máximo de 3 años. La suspensión comienza desde la solicitud del concurso. Si el empleador desistiere del proceso, la suspensión se extingue, con lo que sus efectos son transitorios: si los derechos convencionales suspendidos fueron mayores que los legales, el pago de las prestaciones ha sido insuficiente y debe entenderse a cuenta (RCT art. 260).

La política económica de la Administración Menem se sustentaba en un cuasi fundamentalismo de mercado. Por ello, sorprende esta medida, propia de un capitalismo asistido o prebendario, sostenido por los trabajadores, quienes desde la apertura del concurso deben regirse por las normas estatales hasta que la asociación sindical pertinente negocie el convenio de crisis que, como su mismo nombre indica, seguramente será menos beneficioso que el suspendido. Esta rigidez en favor del empleador se conjuga con la flexibilidad exigida a los trabajadores, ya que ambas son variables de una misma lógica de acumulación de capital.

Mientras la dictadura militar suspendió los convenios colectivos argumentando con las necesidades del bien común, el art. 20 fundamenta la suspensión en meras razones de conveniencia de un particular, lo que torna a la medida doblemente violatoria de los derechos humanos interesados y demuestra cómo es posible aumentar la desprotección social si las organizaciones populares silencian sus reclamos. Siendo así, puede denunciarse ante la Organización Internacional del Trabajo por violentar los convenios 87 y 98.

Cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 20 por vulnerar la autonomía sectorial, ya que los convenios colectivos pueden suspenderse por otros convenios pero no por normas estatales, con lo cual este artículo violenta la garantía constitucional de la autonomía mencionada (C.N. art. 14 bis). Como precedente importa la siguiente sentencia: "La ley nacional 23.126, en cuanto mantuvo por un tiempo la vigencia de las cláusulas de convenios colectivos desactivadas por la regla estatal 21.476/76 es, en ese aspecto, tan inconstitucional como aquélla, con la salvedad que no es ilegítima o inconstitucional de origen. Los argumentos para esta afirmación son idénticos a los vertidos en "Zander c. Entel" y a los formulados por la minoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Nordensthol c. Subterráneos de Buenos Aires" a los que remito por razones de economía procesal. Si bien la diferencia entre la regla estatal 21.476/76 y la ley nacional 23.126 es fundamental, en cuanto la primera ha dimanado de eón autoritario y la segunda de un régimen democrático, sus efectos en la relación de empleo han sido idénticos. Por ello, así como se dictó la inconstitucionalidad de la regla estatal por su contenido, del mismo modo cabe hacerlo con la ley 23.126" (CNAT, Sala VI, "Becerra, Pedro c. ENTEL", 28.11.86).

Siguiendo la línea de la negociación colectiva por empresa, expresada en la ley 24.467 (B.0. 28.03.95), el empleador concursado y la asociación sindical pertinente han de negociar un convenio colectivo de crisis, que, de lograrse, dura todo el tiempo del acuerdo preventivo con un máximo de 3 años El art. 20 ordena negociar el convenio, con lo que se entromete en la esfera sectorial, ante lo cual puede ser denunciado ante la OIT por violar los convenios 87 y 98. Por la misma razón, su inconstitucionalidad es manifiesta.

Dado que la suspensión legal del convenio colectivo es inconstitucional, las normas convencionales siguen vigentes y sobre ellas opera el convenio de crisis. Por ser convenio de empresa no necesita homologación (decreto 199/88, art. 3, c), siendo auto-aplicable. Si sus cláusulas fuesen inferiores a los niveles legales correspondientes, son automáticamente nulas y reemplazadas por éstos (RCT arts. 7 y 14). Si fuesen inferiores a las establecidas en el convenio pretendidamente suspendido, son nulas por lo que no afectan las normas convencionales (RCT arts. 7 y 14). Si a esto se añade que la asamblea o el congreso sindical, en su caso, deben conformar el proyecto de convenio colectivo (ley 23.552, art. 20, b), pareciera difícil que para cada una de las empresas concursadas dentro del universo comprendido en la asociación profesional se pueda citar aquellos organismos, con lo que la norma en estudio luce impracticable.




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Como se aprecia, el supuesto de un convenio de crisis menos protector que el presuntamente suspendido o inferior a los niveles legales experimenta tantas dificultades que luce ineficaz. Y esto prescindiendo de los argumentos de los interesados o de las víctimas.

5. Por estas razones, cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 24.522, por lo que el convenio colectivo sigue vigente y las reducciones salariales experimentadas por la actora son ineficaces.

b. Ineficacia del acuerdo de empresa referenciado a fs.160

1. El señor Juez califica al mencionado acuerdo como convenio de crisis sin advertir que no ha sido celebrado con la entidad sindical sino con algunos trabajadores de la empresa.

2. Como nuestra época se caracteriza por confundir los nombres de las cosas, menoscabando el poder metafísico que tiene el hombre al nombrar los elementos (Génesis, II, 19 y 20), cabe recordar que el negocio jurídico pluri-individual celebrado entre un empleador y los trabajadores de la empresa se denomina acuerdo de empresa y el negocio jurídico colectivo celebrado entre un empleador y el sindicato con personería gremial que representa a los trabajadores se denomina convenio colectivo, porque entre ambos existe diferencia de sujetos y disparidad de efectos (el primero obliga solamente a los trabajadores que lo firmaron, el segundo alcanza a todos los trabajadores representados por la entidad sindical). Como dijera Borges "Si (como el griego afirma en el Catrilo) el nombre es arquetipo de la cosa, en las letras de rosa está la rosa y todo el Nilo en la palabra Nilo) (cr. El Golem, en Obras Completas, Emecé, Barcelona, 1996, tomo II, pág. 263), no puede llamarse convenio de crisis a lo que es un acuerdo de empresa.

3. Como la trabajadora no ha firmado el mencionado acuerdo (fs.166 vta, 4ª línea), sus cláusulas no la obligan.

c. Procedencia del despido indirecto

1. Dadas las diferencias salariales denunciadas en la demanda y demostradas en la pericia de fs.166 vta, ante la falta de respuesta adecuada por parte del empleador, la trabajadora tuvo derecho a considerase despedida.

2. Por ello, corresponde receptar el reclamo de la actora por $19.523,81.

Dado el concurso preventivo, cabe tener en cuenta que la ley 24522 suspende el curso de los intereses.

Las costas de ambas instancias se imponen al demandado.

Los honorarios de primera instancia se regulan sobre el monto de condena en el 18% para el letrado de la actora, en el 14% para la letrada del demandado, en el 6% para la perito contadora. Los de segunda se regulan sobre los de primera en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para la letrada del demandado.

Ante ello, la apelación del letrado de la actora por sus honorarios deviene abstracta

D.2. Solución del caso

Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno), expresado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 y art. 28, N art. 14 bis y art. 17, Declaración Sociolaboral del Mercosur, art. 1, Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, art. 1, RCT arts. 103 y 104, art. 245, CPCCN art. 68), LO art. 38, Ley 24.432 corresponde:




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1. Declarar inconstitucional en el caso el art. 20 de la ley 24.522, 2. receptar el reclamo de la actora por $19.523,81, 3. imponer las costas de ambas instancias al demandado, 4. regular los honorarios de primera instancia, sobre el monto de condena, en el 18% para el letrado de la actora, en el 14% para la letrada del demandado, en el 6% para la perito contadora, 5. regular los de segunda, sobre los de primera, en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para la letrada del demandado.

II. Así voto.

El doctor Fernández Madrid dijo:

Comparto el voto del Doctor Capón Filas en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley de concursos y quiebras porque viola los convenios Nros. 87 y 98 de la OIT, desde que implica una injerencia indebida del estado en la esfera de la autonomía colectiva.

Sin embargo, considero que las razones del actor pueden ser apoyadas en la continuidad del contrato de trabajo en sus propios términos, ya que, ninguna norma estatal puede violar derechos adquiridos, como lo he sostenido reiteradamente.

En mi opinión, un convenio colectivo posterior no puede dejar sin efecto normas del contrato de trabajo más beneficiosas para el trabajador, cualquiera sea el origen del que ellas provengan.

Por lo expuesto, comparto las conclusiones a las que arriba el voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo el tribunal resuelve: I) Declarar inconstitucional en el caso el art. 20 de la ley 24.522. II) Condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $19.523,81.-. III) Imponer las costas de ambas instancias al demandado. IV) Regular los honorarios de primera instancia sobre el monto de condena en el 18% para el letrado de la actora, en el 14% para la letrada del demandado y en el 6% para la perito contadora. V) Regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para la letrada del demandado respectivamente sobre lo regulado en la anterior etapa. - Rodolfo E. Capón Filas. - Juan C. Fernández Madrid.

Caso 4. La Constitución como “prima ratio” Palabras claves: Constitución como “prima ratio” del sistema jurídico, Depreciación monetaria y Constitución Resumen: 1.La Constitución vivencia un sentimiento popular que también aflora en la con¬ciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta, tema estudiado en el proceso de Nüremberg, como recuerda la Corte de Casación de Francia, Sala en lo Criminal(sentencia del 23.01.1997, en Recueil Dalloz, París 1997, p g.147). De ahí que todo juez sepa (en el sentido profundo de "gustar con sal") si su decisión se inscribe en las direcciones del Espíritu hacia "adelante" y "arriba" (como indicara Teilhard de Chardin) o, al contrario, involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la humanidad considera superados, tema también estudiado en el proceso de Nüremberg cuando se juzgó a varios jueces alemanes que, sin ser nazis y siendo "buenos padres de familia" habían aplicado sin cuestionarlas las normas del nazismo (cr. Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo - Perrot, Bs.As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo Barbagelata (cr. La ilegitimidad en derecho del trabajo, ponencia desarrollada en el Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985); carecen de base normativa ya que ninguna norma constitucio¬nal o suprema las describe. Por el contrario, desde siempre, los jueces deben "sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella" (ley 27, del 16.10.1862, art. 3). 2. Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitu¬ción, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradic¬ción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es




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declarándola in/constitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de in/constitucionalidad es la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aún de oficio, por una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia). 4.El sentido común indica la funcionalidad de la propiedad privada que debe asegurarse a todos para que puedan participar activamente en la vida de la sociedad como recuerda la Conferencia Episcopal Norteamericana (cr. Justicia económica para todos, PPC, Madrid, 1987, pág.62). Si se licúa su contenido económico, se licúa la participación. La Carta de los Derechos Humanos reconoce la propiedad privada como instrumento de contenido económico que permite la hominización de la persona. Así se ha plasmado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art.23, en la Declaración de Derechos Humanos art.17, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11, en el Pacto de San José de Costa Rica art.21, en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial art.5,inc.d),V). En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art.23, la relación entre propiedad privada y bienes en el mercado es manifiesta porque aquélla se refiere a las necesidades de una vida decorosa y digna, tanto personal como familiar. De ello se deduce que si el crédito pierde potencialidad de compra en el mercado debe ser actualizado. De ello se deduce, también, que si una norma obstaculiza dicha actualización, debe ser desactivada porque impide la relación entre vida digna y propiedad, vinculación resaltada con sentido prospectivo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11. La función social de la propiedad privada ha sido subrayada en el Pacto de San José de Costa Rica art.21, tema que luego Juan Pablo II reforzara con la “hipoteca social que pesa sobre la propiedad privada” (III Conferencia Episcopal de América Latina, Puebla de los Angeles, 1979). Se aprecia de inmediato que para la Humanidad la propiedad privada no funciona en abstracto sino en concreto “todo hombre puede ser propietario para la dignidad y la mejora de sus condiciones de vida”. Como el mercado es el lugar donde se consiguen los elementos para las condiciones de vida, toda norma que dificulte el acceso al mercado, lo im-posibilite o lo licúe, debe des-activarse por atentar contra la propiedad privada como derecho. Si se licuara la relación entre propiedad privada y mercado, desaparecía la función social de aquélla y quedaría una hipoteca social sin sustento sobre el cual pesar. Es por ello que la Corte Suprema ha afirmado: ”El ajuste por depreciación monetaria se funda en la inviolabilidad de la propiedad privada”, en “Intertelefilms SA c/Provincia del Chubut”, 04.11.1997. Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor del crédito en el mercado, se debe actualizar su monto desde ese mes hasta su pago, utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica Total elaborada por el INDEC entre ambos puntos del tiempo…Como el art. 4 de la ley 25561 licúa la relación entre el crédito de la actora y el mercado, agrede el derecho humano a la propiedad privada, vulnera las normas internacionales citadas y atenta conta el art.17 C.N. Por eso, debe ser declarado in-constitucional en el caso concreto. De no procederse así, y se dejara correr la historia sin modificarla, se vulneraría la seguridad jurídica porque en el caso concreto se archivaría el art.14 bis y el art.17 C.N. en los museos de la Historia, junto con el arado de mancera y la rueca de nuestras abuelas. Capón Filas, adhesión de Fernández Madrid

SALA VI EXPEDIENTE Nº 17.413/2001 JUZGADO Nº 74 Sentencia 57845 AUTOS: "LOPEZ IRMA NOEMI C/PIÑEIRO LUISA E Y OTRO S/DESPIDO" Buenos Aires, 8 de marzo de 2005 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda, condenando en forma solidaria a Sonia Graciela Andrada y a Luisa E. Piñeiro. La señora juez, además califica como temeraria la actitud de las demandadas y declara de oficio la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561 que impide la actualización del crédito. La misma ha sido apelada por la demandada. Esta se queja fundamentalmente porque se ha concluido que Lopez era su empleada y que Andrada, su real empleadora, ofició de "hombre de paja". Afirma en su apelación que se ha omitido valorar las pruebas que resultan del contrato de alquiler, las constancias de la habilitación comercial y la información de la Afip que dan cuenta que Andrada era la titular de la explotación y que se ha apoyado sobre meros comentarios o




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suposiciones de barrio referidas por los testigos. II. Para resolver la apelación cabe considerar: a. "Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta, en la cual el trabajador gozará de menos protección. Una relación de trabajo encubierta también puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de la responsabilidad que debiera asumir ante su personal" (Cfr. El ámbito de la relación de trabajo, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2003, pág. 27). b. En el caso de tales relaciones de trabajo, los trabajadores se hallan ante dos o más interlocutores, por ello en estos casos el trabajador puede razonablemente entrar en dudas e interrogarse acerca de la identidad del responsable de sus derechos. c. Muchas veces los mecanismos legales de protección, que captan esta incertidumbre, "son con frecuencia teóricos, pues en el contexto actual los trabajadores suelen no estar en condiciones de servirse de ellos" ( Cfr. El ámbito de la relación de trabajo, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2003, pág. 57 con particular referencia a la experiencia Argentina). d. En el caso, la realidad descripta por los testigos Zürcher (fs. 185/186 "… que tanto por comentarios como por haber estado en el lugar sabe que Piñeiro le daba ordenes a la actora… que Piñeiro le dijo que era la dueña del local… que el trabajo lo organizaba Piñeiro… y que estaba en el local esporádicamente"), Juana Zeuli ( fs. 206/207 "…que vio Piñeiro concurrir a la casa de la actora, llevándole la llave e indicándole lo que tenía que hacer al día siguiente") comprueban que la actora prestó servicios en el kiosco que giraba bajo el nombre de fantasía de Mafalda recibiendo instrucciones de trabajo de Piñeiro, quien pese a no aparecer en la documentación referida a la locación del local, de la habilitación comercial, y de la inscripción impositiva, a nombre de Sonia Andrada, ha asumido el carácter de empleador. Los testigos que declaran a instancias de la demandada no sólo relatan que la actora trabajaba en el local, sino que confirman la presencia de Piñeiro en el local. Este sólo elemento probatorio permite confirmar la conclusión de la sentencia de primera instancia, sin necesidad de recurrir a las declaraciones de quienes saben que Piñeiro era la dueña de la explotación por comentarios del barrio o de la conducta sugestiva de la demandada- quien tenía en su poder documentación referida a la explotación y que al momento de trabarse el embargo se encontraba en el local). e. La sanción asociada a la conducta asumida por la demandada se justifica ya que RCT art. 275 claramente señala como presupuesto de hecho, la negativa de la relación laboral. f. Como se ha demostrado el carácter de empleador de Piñeiro, la obligación de hacer entrega de los certificados previstos por RCT art. 80 es su lógica consecuencia. g. Adecuación numérica de la condena a la realidad del mercado: 1. Como lo he expresado en “Torres, Olga c/Asoc.Israelita de Beneficiencia y Socorros Mutuos Ezrah s/despido” (exp.3881.00): "No es razonable que el monto de condena se licúe por el transcurso del tiempo, perjudicando a la actora, cuyo crédito es alimentario, como toda la doctrina sin excepción y la jurisprudencia consecuente lo califican. Sentado ello, para mantener el valor del crédito de la actora, el monto de condena debe adecuarse a la realidad del mercado de los bienes detallados en la Canasta Básica Total, realidad receptada por el INDEC en sus diversas muestras. La comparación debe realizarse desde enero 2002 en adelante ya que hasta ese momento la convertibilidad mantenía la paridad de compra en el mercado. El único obstáculo entre esta construcción teórica, basada en el valor Justicia, y su concreción, es la ley 25561, art.4. que impide cualquier forma de actualización de los créditos. Cuando en el Tribunal de Nüremberg fueron juzgados ciertos jueces que habían aplicado las normas de Hitler sobre la propiedad de los judíos, el argumento formal de que simplemente habían aplicado la ley, no fue atendido. Al respecto recuerda Gustav Radbruch, que “el nacionalsocialismo supo aherrojar a sus seguidores, por una parte a los soldados y por otra a los juristas, mediante dos principios:órdenes son órdenes, la ley es la ley” (cr.Arbitrariedad legal y derecho supralegal, en El Hombre en el Derecho, Depalma, Bs.As., 1980, pág.144). Como se aprecia, la veneración de la ley como sinónimo de Derecho, no garantiza la justicia. Se trata, entonces, de valorar esta prohibición ante los Derechos Humanos y ante la Constitución Nacional. Si hubiera contra-dicción entre la ley y tales elementos se debe declarar la in-constitucionalidad de la ley. Así de simple….El sentido común indica la funcionalidad de la propiedad privada que debe asegurarse a todos para que puedan participar activamente en la vida de la sociedad como recuerda la Conferencia




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Episcopal Norteamericana (cr. Justicia económica para todos, PPC, Madrid, 1987, pág.62). Si se licúa su contenido económico, se licúa la participación. La Carta de los Derechos Humanos reconoce la propiedad privada como instrumento de contenido económico que permite la hominización de la persona. Así se ha plasmado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art.23, en la Declaración de Derechos Humanos art.17, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11, en el Pacto de San José de Costa Rica art.21, en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial art.5,inc.d),V). En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art.23, la relación entre propiedad privada y bienes en el mercado es manifiesta porque aquélla se refiere a las necesidades de una vida decorosa y digna, tanto personal como familiar. De ello se deduce que si el crédito pierde potencialidad de compra en el mercado debe ser actualizado. De ello se deduce, también, que si una norma obstaculiza dicha actualización, debe ser desactivada porque impide la relación entre vida digna y propiedad, vinculación resaltada con sentido prospectivo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11. La función social de la propiedad privada ha sido subrayada en el Pacto de San José de Costa Rica art.21, tema que luego Juan Pablo II reforzara con la “hipoteca social que pesa sobre la propiedad privada” (III Conferencia Episcopal de América Latina, Puebla de los Angeles, 1979). Se aprecia de inmediato que para la Humanidad la propiedad privada no funciona en abstracto sino en concreto “todo hombre puede ser propietario para la dignidad y la mejora de sus condiciones de vida”. Como el mercado es el lugar donde se consiguen los elementos para las condiciones de vida, toda norma que dificulte el acceso al mercado, lo im-posibilite o lo licúe, debe des-activarse por atentar contra la propiedad privada como derecho. Si se licuara la relación entre propiedad privada y mercado, desaparecía la función social de aquélla y quedaría una hipoteca social sin sustento sobre el cual pesar. Es por ello que la Corte Suprema ha afirmado: ”El ajuste por depreciación monetaria se funda en la inviolabilidad de la propiedad privada”, en “Intertelefilms SA c/Provincia del Chubut”, 04.11.1997. 2. Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor del crédito en el mercado, se debe actualizar su monto desde ese mes hasta su pago, utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica Total elaborada por el INDEC entre ambos puntos del tiempo…Como el art. 4 de la ley 25561 licúa la relación entre el crédito de la actora y el mercado, agrede el derecho humano a la propiedad privada, vulnera las normas internacionales citadas y atenta conta el art.17 C.N. Por eso, debe ser declarado in-constitucional en el caso concreto. De no procederse así, y se dejara correr la historia sin modificarla, se vulneraría la seguridad jurídica porque en el caso concreto se archivaría el art.14 bis y el art.17 C.N. en los museos de la Historia, junto con el arado de mancera y la rueca de nuestras abuelas. 3. Declaración de in/constitucionalidad de una norma: a. La tesis dominante indica que constituye la "suprema ra¬tio" del orden jurídico y que procede solamente a pedido de parte. b. Tanto doctrinal como jurisdiccionalmente me ha apartado de ambas posiciones porque: no responden a la realidad, dado que la Constitución vivencia un sentimiento popular que también aflora en la con¬ciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta, tema estudiado en el proceso de Nüremberg, como recuerda la Corte de Casación de Francia, Sala en lo Criminal(sentencia del 23.01.1997, en Recueil Dalloz, París 1997, p g.147). De ahí que todo juez sepa (en el sentido profundo de "gustar con sal") si su decisión se inscribe en las direcciones del Espíritu hacia "adelante" y "arriba" (como indicara Teilhard de Chardin) o, al contrario, involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la humanidad considera superados, tema también estudiado en el proceso de Nüremberg cuando se juzgó a varios jueces alemanes que, sin ser nazis y siendo "buenos padres de familia" habían aplicado sin cuestionarlas las normas del nazismo (cr. Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo - Perrot, Bs.As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo Barbagelata (cr. La ilegitimidad en derecho del trabajo, ponencia desarrollada en el Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985); carecen de base normativa ya que ninguna norma constitucio¬nal o suprema las describe. c. Por el contrario, desde siempre, los jueces deben "sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella" (ley 27, del 16.10.1862, art. 3). d. Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitu¬ción, debiendo abstenerse de utilizarla en




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caso de contradic¬ción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola in/constitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. e. Como se aprecia, la declaración de in/constitucionalidad es la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aún de oficio, por una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia). 4. Por estos argumentos debe rechazarse la apelación en cuanto a la problemática de la actualización monetaria. h. Los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, en atención al mérito, la importancia y extensión de los trabajos realizados lucen razonables por lo que deben ser confirmados. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Que adhiere al voto que antecede. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada salvo respecto de la fecha a partir de la cual deben computarse los intereses respecto de los rubros correspondientes al sac 1998, sac primer y segundo semestre de 1999 y 2000 y salario de diciembre de 2000 ordenando el cómputo de intereses desde que cada una de estas sumas es debida hasta su pago. II) Imponer las costas de alzada a la demandada. III) Regular los honorarios de alzada en el 25% sobre los regulados en la anterior etapa respectivamente. Regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 5.Internacionalización del orden jurídico Palabras claves: Rebajas salariales como motivo del despido in-directo; Denuncia internacional de la situación Resumen: El art.7 RCT impide al trabajador dejar de lado los niveles protectores logrados sea por leyes, convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos individuales de trabajo. Es conocida la teoría de la “disponibilidad” que permitiría rebajar niveles logrados por encima de los legales o convencionales pero la misma oculta que su utilización es contraria a los intereses colectivos de los trabajadores, por lo que también colisiona con RCT art.7. Dado que la conducta del empleador ha violentado el sentido de la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT 1998) y el paradigma del Trabajo Decente (OIT, 1999) cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT para que la tengan en cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente. Dado que el empleador ha violentado el sentido y el alcance de la Declaración SocioLaboral del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual. La remisión de la copia de la presente sentencia viene impuesta por el art. 23 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR - que como antes se expreso reviste jerarquía superior a la leyes, según el art. 75, inc. 24, CN -, a cuyo tenor `Los Estados Partes deberán elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo: a) el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados con la implementación de los enunciados de esta Declaración; y b) el informe de los avances realizados en la promoción de esta Declaración y de las dificultades enfrentadas en su aplicación´ (DSLM, art. 23). Dicho mandato viene confirmado, a su vez, por el art. 20 de la DSLM, que establece la Comisión Sociolaboral – órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado Común –, y que prevé que será atribución de dicha Comisión – entre otras – “examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración” (DSLM, art. 20, inc. “a”)". Capón Filas, adhesión de Fernández Madrid

SALA VI EXPTE. Nº 3.753/04 JUZGADO Nº 22 AUTOS:"ROMERO ARIAS FERNANDO ANDRES C/TRANSPLATA S.A. S/DESPIDO" Sentencia 58654 Buenos Aires, 10 de marzo de 2006 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de su trayectoria y los caminos




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o atajos para alcanzarlo. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico, axiológico, antropológico), agudamente expuestos por Robert Alexy (cr. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.140) es posible solucionar este caso. Todo Juez debe, por criterio deontológico o mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el Pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC). En esa tesitura, para resolver las apelaciones presentadas, cabe utilizar como mapa el siguiente marco teórico: 1. La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos: descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad, brindando seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de Zygmunt Bauman (cr.En busca de la Política, FCE, BsAs, 2001, pág.25). 2. Toda ley se dirige, directa o indirectamente, al bien común (Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-IIa.q. 90, art.2). Dicho bien común cohesiona el conjunto de condiciones sociales, culturales, económicas y políticas que hacen a la felicidad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad civil o,en otros términos, refiere “a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y tiende, como uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en forma [...] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC5/85, 1311/1985). 3.El derecho del trabajo compensa las des-igualdades reales entre trabajador y empleador mediante medidas igualatorias (Tribunal Constitucional de España ,sentencia 3/1983) buscando resolver. aunque sea parcialmente (el “mientras tanto”, agudamente señalado por Helios Sarthou (cr. Trabajo, Derecho y Sociedad, FCU, Montevideo, 2004, contratapa) la cuestión social, conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista. (Tesis de la Teorìa Sistémica, compartida por varios, entre ellos Manuel Carlos Palomeque López (cr. Derecho del Trabajo, CERA, Madrid, 2004, pár. 15). 4.La sentencia, si bien funciona como norma particular para el caso concreto, también se dirige al bien común, dentro de cuyo universo la situación es asumida. En ella el juez debe cuidar que se cumpla el paradigma del Trabajo Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT en la Conferencia Internacional de 1999. En ella, debe cumplir y hacer cumplir la Constitución. Todos deberíamos tener en cuenta con Emmamuel Lévinas que "lo que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). 5.Si procediésemos así, consolidaremos en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia social. La Constitución vivencia un sentimiento popular que también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta. II. Con ese mapa marco cabe resolver: A.Elementos a.Descripción de la realidad 6. Los apelantes discuten la sentencia por los siguientes temas: 1.validez de la rebaja salarial 2.existencia de suspensión o de negativa de tareas 3.existencia o in-existencia de motivos para el auto-despido decidido por el actor. b. Segundo momento: valoración de la realidad mediante los Derechos Humanos 7. Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a través de la válvula abierta de los denominados “principios generales del Derecho” mientras algunos de ellos han sido receptados constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la ciudad sea también ciudadano en la empresa (cr. mi Ciudadanía en la ciudad, ciudadanía en la empresa, en “La Ley”, Suplemento especial por el caso “Aquino”, 27.09.2004). Como los Derechos Humanos se vinculan con el bien común, cabe desterrar la discusión estéril e in-oficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrir a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el ordenamiento interno o en el internacional. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS,




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“Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una norma que obliga a todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos indicados, basados en la esencia existenciada del hombre, buscan dignificar al trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y no como mero componente económico de los costos. En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo). 8. En este caso, se encuentran involucrados los siguientes Derechos Humanos: a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28; Declaración SocioLaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer considerando), a un salario digno (Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), art.12; Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), arts.2, 10, 12; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), art.7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), arts.2 y 26: Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos (1969), art.3 Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998), art.1; Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998), art.1 a la protección contra el despido Declaración Universal de Derechos Humanos (1948, art. 23 9. b.3.Menú normativo para resolver Se compone de las siguientes normas: Constitucionales: En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Sentido protector prospectivo del mundo del trabajo (CN art.14 bis) Derecho a la igualdad ante la ley (CN art.16), Derecho a la propiedad privada (art.17), Supra-legales: Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando, art.1; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer y cuarto considerandos, art.1 Legales: En este caso se hallan comprometidas las siguientes: RCT arts.7, 218 y 245. b.4. De lege ferenda En el caso también cabe tener en cuenta, de lege ferenda, las Bases Constitucionales para América Latina y el Caribe, cuyo primer texto fuera aprobado en el XII Congreso del Equipo Federal del Trabajo (Senado de la Nación, agosto 2005), arts 22 y 24 b.4. Valoración concreta b.4.1. Rebaja salarial Los argumentos del demandado no son atendibles porque el art.7 impide al trabajador dejar de lado los niveles protectores logrados sea por leyes, convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos individuales de trabajo. Es conocida la teoría de la “disponibilidad” que permitiría rebajar niveles logrados por encima de los legales o convencionales pero la misma oculta que su utilización es contraria a los intereses colectivos de los trabajadores, por lo que también colisiona con RCT art.7. Por ello, la defensa del demandado cede. b.4.2. Suspensión o negativa de tareas Existen requisitos formales para la procedencia de la suspensión, señalados en RCT art.218 que en este caso no se han cumplido, por lo que debe establecerse que no ha existido suspensión eficaz sino negativa de tareas. Por ello cabe adicionar a la condena dos días por negativa de trabajo,. En base a un salario de $2.380, se deben adicionar a la condena dos días de trabajo, con su SAC. b.4.3. Procedencia o im-procedencia del auto-despido Una gota tras otra horadan la piedra. Del mismo modo, los in-cumplimientos salariales reiterados, unidos a la negativa de tareas, im-posibilitan continuar la relación laboral, a esa altura ya sin sentido hominizador, porque la realidad demuestra que el empleador seguirá imponiendo su voluntad, por encima y más allá de las normas.




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Por ello, el actor tuvo motivos suficientes para considerarse despedido. Siendo así, cabe hacer lugar a su reclamo indemnizatorio. Teniendo en cuenta que en la demanda el actor no ha manifestado cuál sería el convenio colectivo aplicable y sí lo hiciera el demandado al contestar la misma, en esta materia se debe hacer lugar a la liquidación practicada por el perito contador a fs.193 por considerarla ajustada a la normativa aplicable. Por ello, cabe adicionar a la condena $26.188,34.- C. Tercer momento: transformación de la realidad 10. Cuando Tomás de Aquino interroga sobre el sentido de la justicia como valor se contesta con una manifiestación importante: si la justicia no se concreta en la realidad, no funciona como tal (“utrum medium iusitiae sit medium rei” en Summa Theologiae II – IIae,, q.66). Por ello, los Derechos Humanos como elemento axiológico y las normas como elemento deontológico deben concretarse en la realidad como elemento antropológico, 11.Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno), expresado en los valores y en las normas indicadas, corresponde: 1.adicionar a la condena dos días, en base a un salario de $2.380.-, con su SAC y la suma de $26.188, 34.- 2.dado el resultado, imponer las costas de ambas instancias al demandado. 3. dado este nuevo resultado del proceso, sobre el capital de condena más sus intereses, regular los honorarios de primera instancia en el 16% para la letrada del actor, en el 14% para el letrado del demandado y en el 6% para el perito contador. 4. sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en los siguientes porcentajes: 35% para la letrada del actor, y 25% para el letrado del demandado. 5.Dado que la conducta del empleador ha violentado el sentido de la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT 1998) y el paradigma del Trabajo Decente (OIT, 1999) cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT para que la tengan en cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente. Dado que el empleador ha violentado el sentido y el alcance de la Declaración SocioLaboral del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual. La remisión de la copia de la presente sentencia viene impuesta por el art. 23 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR - que como antes se expreso reviste jerarquía superior a la leyes, según el art. 75, inc. 24, CN -, a cuyo tenor `Los Estados Partes deberán elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo: a) el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados con la implementación de los enunciados de esta Declaración; y b) el informe de los avances realizados en la promoción de esta Declaración y de las dificultades enfrentadas en su aplicación´ (DSLM, art. 23). Dicho mandato viene confirmado, a su vez, por el art. 20 de la DSLM, que establece la Comisión Sociolaboral – órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado Común –, y que prevé que será atribución de dicha Comisión – entre otras – “examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración” (DSLM, art. 20, inc. “a”)". Para quienes siguen los lineamientos de la Corte, cabe recordar que dicho Tribunal, en “Aquino” utilizó como norma la Declaración SocioLaboral del Mercosur. III. Así voto. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Adhiero a las conclusiones del voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y adicionar a la condena dos días en base a un salario de $2.380.- con su SAC y la suma de $26.188,34.-. II) Imponer las costas de ambas instancias al demandado. III) Regular los honorarios de origen en el 16% para la letrada del actor, 14% para el letrado del demandado y en el 6% para el perito contador respectivamente sobre el capital de condena más sus intereses. IV) Regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para la letrada del actor y en el 25% para el letrado del demandado sobre lo regulado en la anterior etapa respectivamente. V) Remitir copia de esta sentencia a la OIT y al Ministerio de Trabajo de la Nación a sus efectos. VI) Se hace saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores - excluido el trabajador - que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inciso 2) del art. 62 de la Ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 79 Ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto V de la Acordada 6/05 de la




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C.S.J.N.), todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CA.S.S.A.B.A. (art. 80 Ley 1.181 de la Ciudad de Buenos Aires y punto II de la Acordada 6/05 C.S.J.N.). Regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 6. Derecho y Economía Palabras claves: Depreciación monetaria, Uso de la Canasta Básica Total como parámetro de comparación, Uso del Indice de precios al consumidor como parámetro de comparación Resumen: Para mantener el valor del crédito del actor, el monto de condena debe adecuarse a la realidad del mercado de los bienes detallados en la Canasta Básica Total, realidad receptada por el INDEC en sus diversas muestras. Capón Filas, adhesión de Fernández Madrid.

Como parámetro de comparación se debe utilizar la Canasta Básica Total Capón Filas

Como parámetro de comparación se debe utilizar el índice de precios al consumidor. Fernández Madrid, adhesión de De la Fuente

SALA VI EXPTE. Nº 18.768/03 JUZGADO Nº 72 AUTOS:"AGORRECA PAULA SILVANA C/GARBER CYNTHIA BETINA S/DESPIDO" Sentencia 5786 Buenos Aires, 9 de marzo de 2005 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico, axiológico, antropológico), agudamente expuestos por Robert Alexy (cr.Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polìticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.140) es posible solucionar este caso. Dado que el demandado ha reconocido las tareas prestadas por la actora, surge la presunción estructurada por RCT art.23 que expresa el eje deontológico (deber-ser) con el que debe resolverse esta causa. Dicho eje, dado que el demandado reconoce la prestación de tareas por parte de la actora, ordena tener por probada la relación de empleo salvo que el demandado demuestre que la vinculación se basó en otra causa. Por ello, el discurso jurídico debe mirar no si la actora probó directamente el contrato de trabajo sino si el demandado ha demostrado que la causa de la relación era diferente a la del contrato de trabajo. Se aprecia de inmediato que el eje deontológico se relaciona con el axiológico del principio protector del mundo del trabajo (a todo evento, receptado en la directiva básica del art. 14 bis C.N.) Si bien es cierto el axioma romano “quien afirma un dato, debe probarlo”, cuando existe una dis-paridad concreta entre el pretensor de una acreencia y el posible deudor, el ordenamiento normativo (eje deontológico, deber-ser) establece un conjunto de presunciones, mediante las que puede lograrse una solución justa (eje axiológico), adecuada a la dis-paridad real (eje antropológico, realidad) II. Planteada así la cuestión, cabe analizar si existe alguna prueba que indique que las prestaciones de tareas, reconocidas por el demandado, han sido causadas en una relación jurídica distinta a la del contrato de trabajo. No existe prueba alguna al respecto porque el demandado no ha probado que las tareas realizadas por la actora, que él reconoce, hayan sido bajo la dependencia de terceras empresas, ajenas a su actividad y por las que no deba responder. Por ello, cabe tener por demostrada la relación de empleo entre las partes. Dado que la actora no se halla registrada en el Libro especial (fs.37), y el demandado no ha des-activado la presunción estructurada por RCT art.55, cabe tener por ciertos los datos y los montos liquidados a fs. 16 vta. III. La actora ha demandado la adecuación monetaria de la condena a la realidad (fs.19). Reiterando lo ya afirmado en varios precedentes, cabe afirmar que 1.Para mantener el valor del crédito del actor, el monto de condena debe adecuarse a la realidad del mercado de los bienes detallados en la Canasta Básica Total, realidad receptada por el INDEC en sus diversas muestras. La Canasta Básica Alimentaria cubre durante un mes los requerimientos calóricos y proteicos imprescindibles. Y contiene, entre otros, 6 kilos de pan, galletitas, 7 kilos de papa, 6,3 kilos de carnes, 8 litros de leche, hortalizas y frutas. No incluye el pago de




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ningún servicio ni la compra de ningún bien, salvo los mencionados y en las cantidades determinadas. La Canasta Básica Total incluye bienes o servicios no alimentarios, tales como vestimenta, transporte, educación y salud. A partir de abril del 2002, el INDEC presentará el costo de ambas canastas el quinto día hábil de cada mes. Cabe este método porque el salario es alimentario y la Canasta Básica Total recepta claramente los elementos de la vida de los trabajadores mientras el conocido Indice de Precios al consumidor mira más bien a la sociedad en general, a lo que debe añadirse que a partir del vendaval neo-liberal incorporó elementos de consumo privilegiado, alejándose de la realidad de la clase trabajadora Siendo así, la propuesta no es “técnicamente infundada” (como sin basamento alguno la descalifica un voto de esta Sala en “Tronchin, Daniel Osvaldo c/Servicio y Electricidad SA”, sentencia 55068, del 15.07.2002), sino coherente con los datos de la realidad, cuyo respeto es el comienzo de la ciencia, al decir de DIETRICH VON HILDEBRAND (Etica, Encuentro, Madrid, 1997, pág.25). La comparación debe realizarse desde enero 2002 en adelante ya que hasta ese momento la convertibilidad mantenía la paridad de compra en el mercado. 2.El único obstáculo entre esta construcción teórica, basada en el valor Justicia, y su concreción, es la ley 25561, art.4. que impide cualquier forma de actualización de los créditos. Cuando en el Tribunal de Nüremberg fueron juzgados ciertos jueces que habían aplicado las normas de Hitler sobre la propiedad de los judíos, el argumento formal de que simplemente habían aplicado la ley, no fue atendido. Al respecto recuerda Gustav Radbruch, que “el nacionalsocialismo supo aherrojar a sus seguidores, por una parte a los soldados y por otra a los juristas, mediante dos principios: órdenes son órdenes, la ley es la ley” (cr. Arbitrariedad legal y derecho supralegal, en El Hombre en el Derecho, Depalma, Bs.As., 1980, pág.144). Como se aprecia, la veneración de la ley como sinónimo de Derecho, no garantiza la justicia. Se trata, entonces, de valorar esta prohibición ante los Derechos Humanos y ante la Constitución Nacional. Si hubiera contra-dicción entre la ley y tales elementos se debe declarar la in-constitucionalidad de la ley. Así de simple. La Corte Suprema ha afirmado: ”El ajuste por depreciación monetaria se funda en la inviolabilidad de la propiedad privada”, en “Intertelefilms SA c/Provincia del Chubut”, 04.11.1997. Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor del crédito en el mercado, se debe actualizar su monto desde ese mes hasta su pago, utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica Total elaborada por el INDEC entre ambos puntos del tiempo. Como el art. 4 de la ley 25561 licúa la relación entre el crédito de la actora y el mercado, agrede el derecho humano a la propiedad privada, vulnera las normas internacionales citadas y atenta contra el art.17 C.N. Por eso, debe ser declarado in-constitucional en el caso concreto. De no procederse así, se vulneraría la seguridad jurídica porque en el caso concreto se archivaría el art.14 bis y el art.17 C.N. en los museos de la Historia, junto con el arado de mancera y la rueca de nuestras abuelas y se permitiría agredir la Especie humana como tal, al decir de Edith Stein: “Cada persona es irrepetible. Su desaparición o realización in-completa supone un hueco irremplazable en la historia de la humanidad. Quitar de en medio a una persona es un atropello absurdo que repercute en los mismos provocadores y mutila de algún modo mi ser porque reduce el campo relacional. No podemos olvidar que todo hombre es sagrado para el otro hombre” (cr. Endliches und ewiges Sein, pág. 329). 3.Por ello, en este caso concreto debe declararse la inconstitucionalidad del art.4. de la ley 25561, y adecuar la condena desde la mora de cada suma debida hasta su pago mediante las variaciones de la Canasta Básica Total, publicadas por el INDEC. IV. Siendo así, por aplicación de RCT art.23 y RCT art.55 cabe: 1.receptar la apelación de la actora; 2.revocar la sentencia y acoger la demanda por $29.160, de acuerdo a la liquidación de fs.16 vta. con más intereses, a la tasa activa del Banco de la Nación, desde la mora de cada rubro hasta su pago;3. condenar al demandado a entregar a la actora el certificado de trabajo y las constancias documentadas de los aportes previsionales, dentro del quinto día de notificado de la presente, bajo apercibimiento de confeccionar el primero por el Juzgado, a su costa e informar a la AFIP si no se entregaran las segundas;4. imponer las costas de ambas instancias al demandado; 5.sobre el monto de condena (capital e intereses) se regulan los honorarios de primera instancia correspondientes al profesional de la actora en el 18% y los del profesional del demandado en el 14%; 5.sobre los honorarios de primera instancia, se regulan los de segunda correspondientes al profesional de la actora en el 35% y los del profesional del demandado en el 25%. 6. debe declararse la inconstitucionalidad del art.4. de la ley 25561, y adecuar la condena desde la mora de cada suma debida hasta su pago mediante las variaciones de la Canasta Básica Total, publicadas por el INDEC. V. Así voto. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:




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Comparto el voto que antecede salvo en lo relativo al índice de indexación que a mi modo de ver debe ser el correspondiente al aumento del costo de la vida -nivel general-. EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: Que adhiere al voto del Doctor Juan Carlos Fernández Madrid.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda. II) Condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $29.160.-, dicho importe llevará intereses a la tasa activa del Banco de la Nación, desde la mora de cada rubro hasta su pago. III) Declarar la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25561 y adecuar la condena desde la mora de cada suma hasta su pago conforme al aumento del costo de vida -nivel general-. IV) Condenar al demandado a entregar a la actora el certificado de trabajo y las constancias documentadas de los aportes previsionales dentro del quinto día de notificado de la presente, bajo apercibimiento de confeccionar el primero por el Juzgado a su costa e informar a la AFIP si no se entregaran las segundas. V) Imponer las costas de ambas instancias al demandado. VI) Regular los honorarios de primera instancia al profesional de la actora en el 18% y los del profesional del demandado en el 14% sobre el monto de condena (capital e intereses). VII) Regular los honorarios de segunda instancia para el letrado de la parte actora en el 35% y para el letrado de la demandada en el 25% respectivamente sobre lo regulado en la anterior etapa. Regístrese, notifíquese y vuelvan




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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la

CNAT Sala VI (02.85-03.06), Parte IIa


Parte Segunda Libertad sindical Caso 7. El actor, Delegado Congresal en nombre del Centro de Empleados de Comercio de Villa María, Pcia. de Córdoba, a la Federación correspondiente, fuera expulsado de la misma, interpuso en su momento un reclamo administrativo y luego, sin dejarlo de lado, inicia la presente acción de amparo Palabras claves: Posibilidad de iniciar una acción judicial sin desistir del reclamo administrativo; Dictámenes fiscales y sentencias sin fundamento legal Resumen: El Dr. De la Fuente solicita el dictamen del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Eduardo Alvarez sostiene que es “inadmisible la existencia de dos instancias simultáneas sobre una misma faceta de conflicto, aunque una sea administrativa y otra judicial, en supuestos en los que sería factible una actuación sucesiva pero nunca contemporánea, por la posibilidad de provocar una colisión de decisiones…”. El Dr. De la Fuente hace suyo el dictamen y por las mismas razones rechaza la apelación del actor y confirma la sentencia. El dr. Fernández Madrid adhiere al dr.De la Fuente. El art. 60 de la ley 23.551 es aplicable a los diferendos entre afiliados y sus organizaciones sindicales. En el régimen federativo sindical el afiliado a la Federación es la entidad de primer grado, no el trabajador individualmente (salvo en la CTA). Dicha norma no es aplicable a este proceso porque el actor no es afiliado a la Federación demandada. De ahí que se enmarca en el amplio cuadro de los Derechos Humanos, de la norma constitucional, del horror sufrido. Por lo tanto, la sentencia recurrida carece de fundamento legal. Como la ley 23.551 le reconoce al actor el derecho de interponer esta acción de amparo sindical, este proceso debe ser acogido. Ninguna norma indica que la existencia de un reclamo en sede administrativa impide al ofendido iniciar y llevar adelante simultáneamente la acción de amparo sindical. La mera “posibilidad de colisión” entre ambas acciones es un “deus ex machina” que no se justifica objetivamente y no luce serio. Cabe señalar, además, que la Constitución si bien estructura cierta delegación normativa en el Poder Ejecutivo no permite delegaciones normativas en los jueces. Capón Filas, en minorìa

SALA VI

EXPTE. Nº 2.912/03 JUZGADO Nº 79

AUTOS:"OLAVIAGA MIGUEL ANGEL C/FEDERACION ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS FAECYS S/ACCION DE AMPARO"

Buenos Aires, 4 de Julio de 2004 EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: La parte actora cuestiona a fs. 142/146 la sentencia de fs. 139/141 que rechazó la acción de amparo fundada en la Ley 23.551. Comparto los términos del dictamen Nº 36.230 DEL Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs.159) a cuyos fundamentos brevitatis causae me remito por lo que propicio confirmar la sentencia apelada. Por lo expuesto voto por: 1) Confirmar la sentencia de fs. 139/141. 2) Costas de alzada a la parte actora vencida. 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 142/146 en el 25% y al de fs. 149/152 en el 30% de lo que les corresponde en la anterior etapa. EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:




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I. La apelación del actor debe resolverse: A. Elementos a. Estado de la cuestión 1.Dado que el actor, Delegado Congresal en nombre del Centro de Empleados de Comercio de Villa María, Pcia. de Córdoba, a la Federación correspondiente, fuera expulsado de la misma, interpuso en su momento un reclamo administrativo y luego, sin dejarlo de lado, inicia la presente acción de amparo. Ante esta dualidad la Sra. Juez rechaza la vía del amparo, sosteniendo que son aplicables al caso los arts.59 y 60 de la ley 23.551. 2.El Dr. De la Fuente solicita a fs.157 vta. el dictamen del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Eduardo Alvarez sostiene que es “inadmisible la existencia de dos instancias simultáneas sobre una misma faceta de conflicto, aunque una sea administrativa y otra judicial, en supuestos en los que sería factible una actuación sucesiva pero nunca contemporánea, por la posibilidad de provocar una colisión de decisiones…”. 3.El Dr. De la Fuente hace suyo el dictamen y por las mismas razones rechaza la apelación del actor y confirma la sentencia. b. Libertad sindical y valores en juego 1.Desde el Tratado de Versalles, la libertad sindical en sus diversas facetas positivas y negativas, es un elemento adquirido por la conciencia ética y jurídica de la humanidad, luego receptado en la Carta Internacional de Derechos Humanos y plasmado en varios convenios de la OIT, entre ellos el 87 y el 98, recepcionado en nuestra área latino-americana por la Declaración SocioLaboral del Mercosur. Su vigencia ha sido expresada en el art.14 bis CN que asegura a los trabajadores no cualesquiera organizaciones sindicales sino las libres y democráticas. Como enseñara el célebre riojano JOAQUÍN V. GONZÁLEZ, cuya tumba en Chilecito siempre está llena de flores, las declaraciones de derechos exponen “los principios con que una nación se constituye al fundarse, independendizarse o liberarse de sus tiranos, exponer necesidades actualmente sentidas por la comunidad, formular en reglas prácticas las doctrinas de la ciencia política y fijar un límite a las acciones del poder, en reparación de despotismos pasados o en previsión contra futuras opresiones” (cr. Manual de la Constitución Argentina, actualizado por HUMBERTO QUIROGÁ LAVIÉ, La Ley, Bs.As., 2001, párrafo 83), Hace mención también a que tales derechos se basan en anteriores luchas, en costumbres y en deseos de justicia (op. cit. párrafo 84), aspecto reiterado por quien fuera mi profesor en la Universidad Nacional del Litoral, el ilustre ROUZAUT. 2.La ley 23.551, cuyo primer proyecto se elaborara en Santa Rosa, La Pampa, en 1985 en la reunión convocada por el incipiente Equipo Federal del Trabajo, tuvo en cuenta las enseñanzas de GONZÁLEZ (cuyo libro fue orientado a la materia Instrucción Cívica, de los colegios secundarios) y el horror de los desaparecidos cuadros medios sindicales, en quienes seguramente estaba la semilla de la tan mentada y necesaria democratización sindical, se plasmó la rápida acción del art.47, que es ejercida por el actor en este proceso para lograr una solución rápida al atropello de la libertad sindical, cualquiera fuera su autor. 3.El art. 60 de la ley 23.551 es aplicable a los diferendos entre afiliados y sus organizaciones sindicales. En el régimen federativo sindical el afiliado a la Federación es la entidad de primer grado, no el trabajador individualmente (salvo en la CTA). Dicha norma no es aplicable a este proceso porque el actor no es afiliado a la Federación demandada. De ahí que se enmarca en el amplio cuadro de los Derechos Humanos, de la norma constitucional, del horror sufrido. Por lo tanto, la sentencia recurrida carece de fundamento legal. Como la ley 23.551 le reconoce al actor el derecho de interponer esta acción de amparo sindical, este proceso debe ser acogido.

c. Colisión de resultados

1. Ninguna norma indica que la existencia de un reclamo en sede administrativa impide al ofendido iniciar y llevar adelante simultáneamente la acción de amparo sindical. La mera “posibilidad de colisión” entre ambas acciones es un “deus ex machina” que no se justifica objetivamente y no luce serio. Cabe señalar, además, que la Constitución si bien estructura cierta delegación normativa en el Poder Ejecutivo (cr. op. cit. párrafo 498), no permite delegaciones normativas en los jueces.




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2.Siendo así, las razones invocadas por la sentencia de primera instancia, y por el dictamen del Fiscal General deben ser dejados de lado.

B. Decisión

Corresponde: 1.receptar la apelación. 2.dado los hechos controvertidos, abrir el proceso a prueba. II. Así voto. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Que adhiere al voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE:I) Confirmar la sentencia de fs. 139/141. II) Imponer las costas de alzada a la parte actora vencida. III) Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 142/146 en el 25% y al de fs. 149/152 en el 30% de lo que les corresponde respectivamente en la anterior etapa. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 8. El Sindicato único de vendedores de flores, plantas y afines apela la decisión del Ministro de Trabajo del 22.10.1999 por la que deniega la inscripción gremial solicitada en base a que la entidad no ha demostrado que “los trabajadores que intenta representar se desempeñen en relación de dependencia” por lo que no se cumple lo dispuesto en el art. 1 del decreto 467/88, reglamentario de la ley 23.551. Palabras claves: Posibilidad de que los trabajadores in-dependientes del sector in-formal puedan organizarse sindicalmente Resumen: La finalidad define la asociación sindical: defender los intereses de los trabajadores. Desde la causa material no existe duda de que los trabajadores in/dependientes del sector in/formal de la economía tienen derecho a organizarse sindicalmente,porque la carencia de empresariedad en su esfera los integra en la clase trabajadora. Por ello, la causa formal no puede apartarlos de tal posibilidad. Comienza a manifestarse el Régimen para Trabajadores Informales (RTI), de necesaria sanción normativa a los efectos de crear el Derecho del Trabajo (DT), que los valores exigen ante la realidad injusta del capitalismo periférico. Tal Derecho está integrado por el actual Derecho Laboral (DL) y el Régimen para Trabajadores Informales (RTI), de acuerdo a la siguiente fórmula: DT = DL + RTI. El primer ordenamiento (Derecho Laboral) responde a los trabajadores en relación de empleo. El segundo (Régimen para Trabajadores Informales) absorbe la situación de los trabajadores independientes que operan en el sector informal de la economía. Este fenómeno comienza a ser comprendido también en algunos países desarrollados, dado que las horas/hombre en tal sector pueden igualar las realizadas en el formal. De ello se deduce: restringir la sindicalización a los trabajadores en relación de empleo vulnera la directiva protectora del proyecto social constitucional que no ha distinguido entre aquéllos. Capón Filas, en minorìa

Apoyándose en el dictamen fiscal, De la Fuente y Fernández Madrid rechazan el reclamo de los trabajadores informales

Sentencia Interlocutoria Nº 23.235 del 25.08.2000 Sindicato único de vendedores de flores, plantas y afines c/ Ministerio de Trabajo, exp.6618/2000

Dictamen del Fiscal Libertad sindical La autoridad administrativa rechazó el pedido de inscripción gremial efectuado por el Sindicato Unico de Vendedores de Flores de Plantas y Afines, porque consideró, en lo esencial, que los afiliados incluidos en el ámbito de representación no habrían acreditado la relación de dependencia, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1ro. del Decreto 467/88, reglamentario de la ley 23551 (ver resolución 739/99, fs. 84/85).




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Tal decisión ha sido apelada por los peticionarios, en los términos del art. 62 del citado cuerpo legal (ver fs. 89 y sgtes. y 1 sgtes. del expediente nº 102371), y VE. Solicita mi opinión. Esta Fiscalía General del Trabajo se ha pronunciado reiteradamente acerca de la exigencia de relación de dependencia a los efectos de la constitución de una asociación sindical y cabe admitirse al Dictamen nro. 12102 del 3/7/91, recaído en autos "Sindicato Unico de Amas de Casa SUAC c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de asoc. Sindicales", cuya copia se adjunta. En este caso concreto, el requerimiento de la autoridad de aplicación no puede ser considerado irrazonable, porque cabe tener en cuenta que, como lo reconoce la propia recurrente la actividad de la venta de flores puede llevarse a cabo un marco de autonomía y no conlleva, de por sí, la presencia de relación laboral dependiente. Desde esta perspectiva de análisis, el supuesto que nos convoca es análogo al de otras actividades que no siempre se cumplen bajo la forma de un contrato de trabajo e, incluso, a veces, se materializan en el ámbito de una venta ambulante autónoma o de una organización empresaria propia. Estas facetas singulares han sido destacadas por el Ministerio Público en hipótesis de aristas similares (ver, entre otros, Dictamen nro. 24215 del 12/2/98, en autos "Asociación de Figurantes y Afines de la República Argentina c/ Ministerio de Trabajo", etc.) y, si bien es cierto que el Ministerio de Trabajo de la Nación está ejerciendo facultades intructorias potestativas, considero, repito, que en el sub-lite, están justificadas. Las argumentaciones referidas a la demora o la desprolijidad de la tramitación debieron ser denunciadas y conjuradas con los remedios legales previstos y carecen de incidencia en lo que concierne al fondo mismo de la contienda. Por todo lo expresado, propongo desestimar la queja, con la aclaración de que lo acontecido no causa estado, ya que nada obstaría a la acreditación del requisito esencial para acceder a la tipología que se pretende y que se proyecta sobre la configuración misma de la relación de dependencia.

I. El Sindicato único de vendedores de flores, plantas y afines ha apelado la decisión del Ministro de Trabajo del 22.10.1999 por la que deniega la inscripción gremial solicitada en base a que la entidad no ha demostrado que “los trabajadores que intenta representar se desempeñen en relación de dependencia” por lo que no se cumple lo dispuesto en el art. 1 del decreto 467/88, reglamentario de la ley 23.551. Para tratar dignamente la apelación, cabe:1.establecer un marco referencial democrático, 2.describir los datos del problema, 3.valorarlos a la luz de los Derechos Humanos, 4.interpretar las normas constitucionales y legales, 5.decidir en consecuencia. A.Marco referencial democrático 1.En la construcción diaria de la Democracia como espacio de justicia y libertad cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal. Toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza, y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, ‘Derecho al desarrollo’, prólogo).

2.La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho (d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v) + ( n + t). El Derecho, ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o a las matemáticas, calificables como duras), integra la “vida humana objetivada” (Luis Recanses Siches, “Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 1959, p. 97). Por ello debe tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia.

3.Sin traspolar experiencias culturales en las que dictar justicia era una tarea sacerdotal, cabe recordar que una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas, transforma parte de la realidad injusta. Si, además es seria, puede, al hilo del modelo/seguimiento, influir, dentro y fuera del país, ya que en un mundo globalizado, ‘nihil




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humani a me alienun puto’, como dijera Terencio en medio de una de las grandes globalizaciones que conociera la humanidad. De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos bien abiertos como la Justicia esculpida por Lola Mora, que se halla ante la Casa de Gobierno de Jujuy, oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta un reparto de justicia, no sólo para el caso concreto sino también para el mundo. Sabiéndolo o no, tiende a la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final. Dicho acontecimiento escatológico cierra la Historia para siempre. Soñado en todas las civilizaciones, obrante en las grandes religiones (Werner Goldschmidt, ‘Introducción al Derecho, cap. I.) y magníficamente concretado por Miguel Angel en la Capilla Sixtina siempre interpela la conciencia de la humanidad.

4.Al momento se sentenciar , el juez debe abandonar todo dogmatismo, abrirse a la realidad, tener en cuenta la incidencia de su decisión en la vida societal, hambrienta de Justicia, mirarse en el espejo se de su propia conciencia, como ha pedido Juan Pablo II en ‘Tertio milennio adveniente’, librarse de pre/conceptos, por mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC). De tal modo, desde el modesto lugar de cada uno se des/activará la agudamente calificada “democracia taciturna” en que “los ciudadanos ejercen el derecho a elegir y ser elegidos, están libres de dictaduras, no temen por su vida, pero están excluidos de los beneficios sociales y económicos. En ese mar globalizado hay, para ellos, cantos de sirenas, innumerables peligros de naufragio. Un escenario aplicable a cualquier ciudadano de América latina, Asia y Africa, pero también a los bolsones de marginalidad de las grandes potencias industriales de Occidente” (Marta Seone, “La Odisea de la democracia”, en “Clarín”, “Zona”, 23.01.2000).

5.Como ‘sólo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el idealismo fantasioso’ (Mario Bunge, “Las ciencias sociales, hoy”, en ‘Clarín’, 30.04.98), el presente caso debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de Justicia y tal vez, al hilo del modelo/seguimiento, influya en otras latitudes porque en un mundo globalizado también se ha globalizado la Justicia.

6.La eficacia de los Derechos Humanos se irradia sobre el Estado, la sociedad civil y las empresas. Para consolidar la Justicia y la dignidad del hombre en el caso concreto, el Poder Judicial ha de conducir la energía condensada en aquéllos y aplicarla a la situación. Ese compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva expresada en el art. 14 y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Siendo los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22 superiores a las leyes, no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, hasta tal punto que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, ‘Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA’, 26.12.95). Tampoco se puede obviar la Declaración Sociolaboral del Mercosur, porque, emanando del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). 7.Como bien han enseñado Carlos Cossio, Werner Goldschmidt, Miguel Herrrera Figueroa, Miguel Reale, el positivismo jurídico, al no cuestionar la realidad desde los Valores, convalida injusticias y desaciertos. Por otra parte, bueno es recordar que el positivismo legalizó los crímines condenados en los Tribunales de Nüremberg (cr.Ray D’Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberg Prozess”, Hofmann. Nüremberg, 1994), Tokio, Bosnia. Por ambas razones, debe ser dejado de lado y archivado en los museos de la Historia, junto con la rueca de nuestras abuelas y el arado de mancera.

8.En un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria. Llegado el caso, debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el tema que se resuelve. Así como “los hombres no son islas”, tampoco lo son los países. Por eso, como todo juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los medios protocolares del caso y también mediante Internet: la tecnología al servicio no sólo de los intereses económicos sino también al servicio de la Justicia.




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B.Datos (realidad) (r ) 1.La entidad que peticiona ante el Ministerio de Trabajo su inscripción gremial nuclea por estatuto a todos los vendedores de vendedores, plantas y afines que ejercen su actividad en la ciudad de Buenos Aires y en varios partidos bonaerenses. Con proyección de futuro, “se extenderá a todas las filiales, seccionales y delegaciones que se establecieren dentro del territorio de la República Argentina” (art.1). El art.7 sigue la misma línea, normando que la entidad “admite como asociado a toda persona …que se dedique a la venta de flores, plantas y afines en puestos ubicados en la vía pública y en locales comerciales…”, describiendo especialmente la realidad de la ciudad de Buenos Aires, carácterística porque en muchas de sus cuadras coexisten el puesto de venta de plantas y flores con el kiosco de revistas y diarios.

2.El acta fundacional, firmada por las 30 personas presentes, obra a fs.17. 3.A fs.82 obra el dictamen del Asesor Técnico, indicando que de la lista de afiliados presentada por la entidad se deduce que no son trabajadores en relación de dependencia sino trabajadores autónomos. Como la situación de los mismos está excluida de la ley sindical 23551 por disposición del art.1 del decreto reglamentario 467/88, aconseja al señor Ministro de Trabajo rechazar el pedido de inscripción gremial.

4.A fs.85, el señor Ministro de Trabajo dr.José A.Uriburu, el 22.10.1999 rechaza el pedido de inscripción por no haber probado que “los trabajadores que intenta representar se desempeñen en relación de dependencia”.

C.Marco valorativo (v) 1.Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr.Martin Kriele, “Einführung in die Staatslehre”, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap.3) y la portugesa (cr. Jorge Reis Novais, “Contributo para uma Teor¡a do Estado de Direito”, Coimbra, 1987, Cap.III.2.1; José Abrantes, “Direito do Trabalho, Ensaios”, Cosmos, Lisboa, 1995, pág.35) irradian eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que “el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre” (Benedito Calheiros Bomfim, “A Crise do Direito e do Judiciario”, Destaque, R¡o de Janeiro, 1999, pág. 71).

2.Este compromiso judicial, ético en sus ra¡ces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc.22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando c/A.M.Pescio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art.75,inc.24).

3.Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente al salario y las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológixo y no como componente económico de los costos.

4. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art.1) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). 5.La eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, “Acción de amparo.Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”, 14.10.1999, pág.3). Juan Pablo II, el 14.04.2000, al recibir al nuevo Embajador argentino ante el Vaticano, ha




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afirmado: “El crecimiento de un país no se puede medir exclusivamente por la riqueza que produce…. Si bien la producción de la riqueza es una condición indispensable para el bienestar de una nación, cuando se relega alguna de las dimensiones esenciales del desarrollo integral se corre el riesgo de crear nuevos desequilibrios y, a fin de cuentas, poner en peligro incluso las conquistas ya logradas». Por eso, reconoció que es decisivo el que “los programas de un gobierno para impulsar decididamente el crecimiento de la nación tengan en cuenta la integridad del progreso del ser humano, que es individual y social al mismo tiempo, y en el que los valores espirituales y religiosos no son menos básicos que los materiales” “No basta un incremento de la producción si ésta no se transforma en bienestar real para todos”, “No puede haber un verdadero bienestar sin una adecuada educación en los diversos niveles y accesible a todos, un orden social justo y una administración de justicia ágil”. “No se construirá un futuro sólido y esperanzador si se abandonan los valores e instituciones básicas de toda sociedad, como la familia, la protección de los menores y los más desasistidos…””Estos valores son patrimonio común, que han de ser efendidos también en los foros internacionales para ofrecer un futuro más esperanzador a todo el género humano” (en “Zenit”, on line, 14.04.2000)

6 En este caso se hallan comprometidos los siguientes derechos humanos: 1. a un orden social justo Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28 2. a la afiliación sindical Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 21 Declaración Universal de Derechos Humanos, arts.20 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,art.6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6 Declaración Sociolaboral del Mercosur, art.8 Convenio 87 de la OIT Convenio 98 de la OIT

D.Menú normativo (n) a. Norma constitucional En el presente caso se halla comprometido el art.14 bis garantizando el derecho a una organización sindical libre y democrática b.Normas legales En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes: 1.Ley 23.551, art.1 2.Ley 23.551, art.2

E.Decisión como conducta transformadora de la realidad (t) a.sentido de la entidad sindical 1.La finalidad define la asociación sindical: defender los intereses de los trabajadores. Desde la causa material no existe duda de que los trabajadores in/dependientes del sector in/formal de la economía tienen derecho a organizarse sindicalmente,porque la carencia de empresariedad en su esfera los integra en la clase trabajadora. Por ello, la causa formal no puede apartarlos de tal posibilidad. 2.Comienza a manifestarse el Régimen para Trabajadores Informales (RTI), de necesaria sanción normativa a los efectos de crear el Derecho del Trabajo (DT), que los valores exigen ante la realidad injusta del capitalismo periférico. Tal Derecho está integrado por el actual Derecho Laboral (DL) y el Régimen para Trabajadores Informales (RTI), de acuerdo a la siguiente fórmula: DT = DL + RTI. El primer ordenamiento (Derecho Laboral) responde a los trabajadores en relación de empleo. El segundo (Régimen para Trabajadores Informales) absorbe la situación de los trabajadores independientes que operan en el sector informal de la economía. Este fenómeno comienza a ser comprendido también en algunos países desarrollados,dado que las horas/hombre en tal sector pueden igualar las realizadas en el formal. De ello se deduce: restringir la sindicalización a los trabajadores en relación de empleo vulnera la directiva protectora del proyecto social constitucional que no ha distinguido entre aquéllos.

33Sistémicamente cabe señalar: 33.1.La realidad ® señala la existencia de asociaciones sindicales de agentes de la




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Administración Pública, de trabajadores en relación de empleo y de independientes del sector informal de la economía, abarcando así el amplio espectro del Mundo del Trabajo. Como ejemplo: Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), entre las primeras; Sindicato de mecánicos y afines del transporte automotor (SMATA), entre las segundas; Sindicato de vendedores ambulantes, Asociación de propietarios de taxis, Unión de Kiosqueros de la República Argentina, entre las terceras. 3.2.Los valores (v) establecen el derecho de sindicación sin ninguna restricción. 3.3.La norma(n) (ley 23551 art.2)no restringe la sindicación, siendo coherente con la directiva constitucional. Si su reglamentación fuese restringida, la tacha de in/constitucionalidad es manifiesta. 3.4.La conducta transformadora (t) buscará los caminos para garantizar la sindicación a todos los trabajadores.

b.trabajadores in/dependientes del sector informal 1.De acuerdo al convenio 141 de la OIT respecto de las organizaciones de trabajadores rurales, cabe reconocer el derecho de sindicación también a los pequeños productores rurales (art.2). Además,en toda política estatal de desarrollo rural se han de estructurar mecanismos “para facilitar el crecimiento” de tales asociaciones sindicales (art.3). No se trata ya del mero respeto por el derecho de sindicación (Convenios 87 y 98) sino de la promoción del sindicalismo agrario, abandonando una simple política silenciosa. El Premio Nobel de la Paz 1992, otorgado a la dirigente campesina guatelmateca Rigoberta Menchú, avala el imperativo ético de promover la sindicalización de los trabajadores independientes del sector informal de la economía tanto rural como urbana. 2.El derecho comparado recepta organizaciones sindicales integradas por trabajadores del Estado o por trabajadores independientes del sector informal de la economía. La Ley del Trabajo de Venezuela, define: “Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia de uno o varios patronos. Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo. Serán incorporados progresivamente al sistema de seguridad social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto sea posible”(art.40). 3.Si la Administración del Trabajo, aplicando criterios restrictivos, negase a una asociación de trabajadores independientes del sector informal la inscripción o la personería gremial, los interesados pueden acudir ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para hacer valer sus derechos. 4.En el presente caso, la Administración parte del supuesto de que la entidad peticionante no ha probado la relación de dependencia de sus afiliados, por lo que, en virtud del art.1 del decreto reglamentario 467/88, rechaza la petición. 5.Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola in/constitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de in/constitucionalidad es la “prima ratio” del orden jurídico y debe emitirse aún de oficio, por una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia).

6.La tesis dominante en la materia, por el contrario, sostiene que la declaración de in/constitucionalidad de una norma constituye la “suprema ratio” del orden jurídico y que procede solamente a pedido de parte. Tanto doctrinaria como jurisdiccionalmente me ha apartado de ambas posiciones porque no responden a la realidad, dado que la Constitución vivencia un sentimiento popular que también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta, tema estudiado en el proceso de Nüremberg, como recuerda la Corte de Casación de Francia, Sala en lo Criminal (sentencia del 23.01.1997, en Recueil Dalloz, Par¡s 1997, pág.147). De ah¡ que todo juez sepa (en el sentido profundo de “gustar con sal”) si su decisión se inscribe en las direcciones del Esp¡ritu hacia “adelante” y “arriba” (como indicara Teilhard de Chardin) o, al contrario, involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la humanidad considera superados, tema también estudiado en el proceso de Nüremberg cuando se juzgó a varios jueces alemanes que, sin ser nazis y siendo “buenos padres de familia” habían aplicado sin cuestionarlas las normas




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del nazismo (cr. Gustav Radbruch, “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”, Abeledo - Perrot, Bs.As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo Barbagelata (cr. “La ilegitimidad en derecho del trabajo”, ponencia desarrollada en el Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985). La tesis dominante carece de base normativa ya que ninguna norma constitucional o suprema la describe. Por el contrario, desde siempre, los jueces deben “sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella” (ley 27, del 16.10.1862, art. 3). Si se tienen en cuenta la antigüedad de esta norma (casi 138 años), se advertirá que la tesis dominante carece también de raigambre histórico/cultural. Si bien por ahora la tesis dominante se expresa en la Corte Suprema como dogma in/cuestionable, poco a poco se abre camino la tesis que sostiene la Teoría Sistémica del Derecho Social, expuesta sub 5.

7.La posición de la Corte Suprema, dis/valiosamente considerada por la doctrina especializada (cr. V¡ctor Bazán, “La Corte, la declaración de inconstitucionalidad de oficio y el sendero hacia la superación de una doctrina judicial inconsistente”, en “ED”, 01.10.1998), comienza a desmoronarse en el mismo Tribunal, tal como las barrancas del Paraná lamidas por la inundación. La primera erosión de la tesis férrea se produce en “Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar n.50 de Rosario”, sentencia del 24.08.1984, en el que los jueces Fayt y Belluscio sostuvieron el control de constitucionalidad por cualquier juez y aún sin pedido de parte. En “Ricci, Oscar c/Autolatina Argentina SA” (sentencia del 28.04.1998) la erosión indicada continúa en los votos del dr. Fayt y del dr. Boggiano, quienes, con argumentos similares, sostienen que todo juez, aún de oficio, puede declarar la in/constitucionalidad de una norma Se aprecia que la tesis mencionada dejó de ser unánime para expresarse simplemente como mayoritaria. Cuando los tiempos maduren, será minoritaria o desaparecerá y se archivar en los museos de la historia, al lado del arado de mancera y de la rueca de nuestras abuelas. La direccción de los acontecimientos jur¡dicos indican ese final ya que la declaración de in/constitucionalidad de oficio se encuentra normada en las constituciones de San Juan, de La Rioja, de R¡o Negro, de San Luis, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

8.Siguiendo la lógica de la resolución atacada, importa señalar, como ya lo hiciera en el Cap.III de “El nuevo derecho sindical argentino”, 2ª.ed.,Platense, 1993, que el art.1 del decreto reglamentario 467/88 viola la libertad sindical, internacionalmente reconocida y constitucionalmente garantizada, ya que restringe el derecho a sindicalizarse a los trabajadores in/dependientes que actúan en el sector informal de la economía. Por ello, a la luz del art.14 bis CN debe ser declarado in/constitucional en el caso concreto. Sentado ello, decretada en el caso dicha in/constitucionalidad, cede el fundamento normativo de la resolución recurrida, la que debe ser revocada.

9.Por ello, cabe que el Ministerio de Trabajo proceda a inscribir a la entidad recurrente. c.solución En base a la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 20 y 28, a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 21, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,art.6, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6, a la Declaración Sociolaboral del Mercosur, art.8, a los convenios 87 y 98 de la OIT, a la Constitución Nacional art.,14 bis a la ley 23.551 arts.1 y 2, corresponde: 1.declarar in/constitucional en el caso concreto el art.1 del decreto 467/88. 2.revocar la resolución apelada, con costas por su orden. 3.ordenar al Ministerio de Trabajo inscribir la entidad actora. 4.remitir copia de esta sentencia a la OIT, a sus efectos. II.Así voto

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: Por las razones expuestas por el Sr. Fiscal Federal en el dictamen que antecede (fs. 97), disiento con el voto precedente, propiciando se rechace el recurso interpuesto y confirme la decisión impugnada, con costas a la vencida.




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EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Que adhiere al voto del Dr. Horacio H. De La Fuente.

Caso 9. Los apelantes, agentes policiales en actividad discuten la resolución ministerial que les niega la inscripción gremial. Palabras claves: Posibilidad de que los policías se organicen sindicalmente. Resumen: La decisión ministerial, reiterando otras anteriores, sostiene que el convenio 87 deja librado a la legislación de cada país determinar “hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y policiales las garantías de la libertad sindical”. Afirma que tales fuerzas son “organizaciones verticales en un marco de disciplina “ lo que se dificultaría enormemente a partir de la constitución un sindicato para estas categorías” Cuando Argentina ratificara el convenio 87 y el convenio 98 de la OIT ninguna ley fue sancionada excluyendo de la libertad sindical a las fuerzas armadas, a las fuerzas policiales y a las de seguridad. En la normativa aplicable (ey 23551) no existe disposición alguna que impida a tales trabajadores sindicalizarse. Capón Filas, en minoría.

Esta materia por los intereses que puede afectar, vinculados a una de las funciones que el Estado se reserva en forma exclusiva, debe ser tratada con extrema prudencia. No hay legislación interna que regule la posibilidad de sindicación y de ejercicio de los demás derechos vinculados a ella por parte de las fuerzas de seguridad. Cuerpos que responden a un orden vertical y están creados para proteger la seguridad del país y de las personas no pueden asimilarse a los dependientes comunes a que se refiere la ley 23.551, por lo que entiendo que la misma no les es aplicable Fernández Madrid, adhiere Rodríguezx Brunengo

SALA VI EXPTE. Nº 11.053/05 AUTOS:"MINISTERIO DE TRABAJO C/ SINDICATO UNICO DEL PERSONAL DE SEGURIDAD S/ LEY DE ASOC. SINDICALES" Buenos Aires, 15 de febrero de 2006 Sentencia 58.565 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de su trayectoria y los caminos o atajos para alcanzarlo. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico, axiológico, antropológico), agudamente expuestos por Robert Alexy (cr. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.140) es posible solucionar este caso. Todo Juez debe, por criterio deontológico o mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el Pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC). En esa tesitura, para resolver la apelación presentada, cabe utilizar como mapa el siguiente marco teórico: 1. La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos: descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad, brindando seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de Zygmunt Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001, pág.25). 2. Toda ley se dirige, directa o indirectamente, al bien común (Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-IIa.q. 90, art.2). Dicho bien común cohesiona el conjunto de condiciones sociales, culturales, económicas y políticas que hacen a la felicidad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad civil o, en otros términos, refiere “a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y tiende, como uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en forma [...] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y




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29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC5/85, 1311/1985). 3. El derecho del trabajo compensa las des-igualdades reales entre trabajador y empleador mediante medidas igualatorias (Tribunal Constitucional de España ,sentencia 3/1983) buscando resolver. aunque sea parcialmente (el “mientras tanto”, agudamente señalado por Helios Sarthou (cr. Trabajo, Derecho y Sociedad, FCU, Montevideo, 2004, contratapa) la cuestión social, conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista. (Tesis de la Teoría Sistémica, compartida por varios, entre ellos Manuel Carlos Palomeque López (cr.Derecho del Trabajo, CERA, Madrid, 2004, pár. 15). 4. La sentencia, si bien funciona como norma particular para el caso concreto, también se dirige al bien común, dentro de cuyo universo la situación es asumida. En ella el juez debe cuidar que se cumpla el paradigma del Trabajo Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT en la Conferencia Internacional de 1999. En ella, debe cumplir y hacer cumplir la Constitución. Todos deberíamos tener en cuenta con Emmamuel Lévinas que "lo que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). 5.Si procediécemos así, consolidararemos en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia social. La Constitución vivencia un sentimiento popular que también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta.

II. Con ese mapa marco cabe resolver: A. Elementos a. Descripción de la realidad 6. Los apelantes, agentes policiales en actividad. discuten la resolución ministerial porque les niega la inscripción gremial. La decisión ministerial, reiterando otras anteriores, sostiene que el convenio 87 deja librado a la legislación de cada país determinar “hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y policiales las garantías de la libertad sindical”. Afirma que tales fuerzas son “organizaciones verticales en un marco de disciplina “ lo que se dificultaría enormemente a partir de la constitución un sindicato para estas categorías” b. Segundo momento: valoración de la realidad mediante los Derechos Humanos 7. Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a través de la válvula abierta de los denominados “principios generales del Derecho” mientras algunos de ellos han sido receptados constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la ciudad sea también ciudadano en la empresa (cr.mi Ciudadanía en la ciudad, ciudadanía en la empresa, en “La Ley”, Suplemento especial por el caso “Aquino”, 27.09.2004). Como los Derechos Humanos se vinculan con el bien común, cabe desterrar la discusión estéril e in-oficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el ordenamiento interno o en el internacional. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una norma que obliga a todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos indicados, basados en la esencia existenciada del hombre, buscan dignificar al trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y no como mero componente económico de los costos. En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo). 8. En este caso, se encuentran involucrados los siguientes Derechos Humanos: 8.1. a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28; Declaración SocioLaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer considerando). 8.2. a la in-discriminación, rechazada por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. II, Declaración Universal de Derechos Humanos, art.2, Pacto




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Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.1. La Declaración SocioLaboral del Mercosur, art.1, ordena una conducta activa por parte del Estado ante un caso de discriminación: “Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo”. (art.1). 8.3.a la libertad sindical, reconocida por la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art 22, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.8, por el Pacto de San José de Costa Rica, art. 26 Expte. nº 11.053/05 La Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998) establece que entre los mismos figuran “la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva” (art.2º). 9. Menú normativo para resolver Se compone de las siguientes normas: Constitucionales: En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Sentido protector prospectivo del mundo del trabajo (CN art.14 bis) Derecho a la igualdad ante la ley (CN art.16), Derecho a la libertad sindical (art.14 bis), Supra-legales: Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando, art.1; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, art.1 Legales: En este caso se hallan comprometidas la siguiente: ley 23.551, art. 1 b.4. 10. Valoración concreta 10.1. La Teoría Sistémica del Derecho Social sostiene desde siempre que entre el empleo público y el empleo privado no existe diferencia ontológica. Esta tesis es compartida por Horacio de la Fuente (cr. La privatización del empleo público, “La Ley”, 2001-B, 984 y ha sido recientemente reiterada por el señor Fiscal General in re "Ruiz Díaz de López Marcela Haide c/ Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ despido" – CNAT SALA I, 19.05.2005). Siendo así, para resolver adecuadamente la problemática de la sindicalización de las Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales y Fuerzas de Seguridad, en un mundo globalizado como el nuestro, se deben tener en cuenta la visión de la OIT, el principio de in-discriminación, la experiencia comparada. a. Visión de la OIT La visión de la OIT, en la que el Ministro Carlos Tomada ocupa la Presidencia del Consejo de Administración desde el 22.06.2005, es clara: 1. En el artículo 2 del Convenio núm. 87 se prevé que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a estas organizaciones. Si bien en el artículo 9 del Convenio se autorizan excepciones a la aplicación de estas disposiciones en el caso de la policía y de las fuerzas armadas, el Comité de Libertad Sindical recuerda que debería darse una definición restrictiva de los miembros de las fuerzas armadas que pueden ser excluidos de la aplicación del Convenio Además, el Comité indicó que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado que, habida cuenta de que este artículo del Convenio prevé únicamente excepciones al principio general, en caso de duda los trabajadores deberían tener consideración de civiles. 2. Cabe tener en cuenta que los miembros de las fuerzas armadas que podrían ser excluidos de la aplicación del Convenio núm. 87 de la OIT deben definirse de manera restrictiva. 3. Como la libertad sindical, garantizada por el convenio 87, era desconocida en muchos países, la OIT refuerza su posición en el convenio 98, buscando cubrir no sólo la libertad sindical sino también el derecho de negociación colectiva. Por eso, el art.1 establece: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que




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tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”. Si bien el art.5 permite a la legislación nacional “determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía”, esa referencia debe entenderse en el marco amplio de la in-discriminación, con lo cual la legislación podría, tal vez, “limitar” el tema pero nunca desconocerlo o negarlo. Queda claro que el segundo convenio, el 98, basándose en el derecho humano de in-discriminación, avanza sobre el 87. A partir de allí, el art. 5 podría interpretarse como una “cierta concesión” al autoritarismo gubernamental, siempre que no se traduzca en negación del derecho.

b. Discriminación y Derechos Humanos si alguna legislación negase a estas Fuerzas el derecho de libertad sindical y el de negociación colectiva, surge un típico caso de discriminación. c. Experiencia comparada 1.Existen experiencias válidas de sindicalización de las Fuerzas Armadas en Israel, Alemania y Estados Unidos. En tales países dicha situación laboral en nada impide una adecuada situación miltar. Lo mismo sucede con las Fuerzas Policiales en Uruguay, Suecia, España, Bélgica. En nuestro país comienzan los esbozos de sindicalismo policial, uno de cuyos ejemplos es el caso que esta Alzada debe resolver. Como se aprecia, el tema no es académico sino meramente político. Siendo así, nada impide que en Argentina se avance en el tema. 2. El Consejo Europeo de Sindicatos de Policías se compone (último dato:marzo 1999) de 16 organizaciones sindicales nacionales. En su Congreso en Atenas (marzo 1999) ha afirmado: “El derecho de los policías de constituir sindicatos para la defensa de sus intereses y la mejora del servicio público que representan, no presenta excepciones en un país que se tiene por democrático. Los Sindicatos en general y los de los policías en particular, son garantes del respeto de los principios que fundamentan un Estado de Derecho. Por lo que todo obstáculo al sindicalismo, toda negación de este derecho, hoy inalienable, constituye una flagrante demostración de vulnerar la democracia. Consecuentemente, el CESP se compromete en desarrollar la solidaridad policial sindical cuyo principio proclama la Carta Europea del Policía, que encuentra sus raíces en el artículo 5 de la Carta Social Europea adoptada y ratificada por seis estados miembros del Consejo de Europa y parcialmente aprobada por otros dieciséis países miembros y por cuya validación luchan los sindicatos de policía del CESP. El CESP, fija como objetivo esencial la promoción de los derechos que estipula la Carta Social Europea y la de los policías europeos con la finalidad de: • Armonizar sus Estatutos, ingreso y formación. • Permitir el acceso de las mujeres a todos los niveles de responsabilidad. • Extender los logros sociales de los más favorecidos al conjunto de los policías de los Estados Europeos, como paridades salariales y otras ventajas económicas que se desprenden de la función policial. • Permitir a todos los policías tomar parte en la determinación y mejora de sus condiciones de trabajo. • Asegurar el derecho de asociación y el constituir Sindicatos para los policías de todos los países de Europa. Finalmente el IV Congreso del CESP recuerda: • Su preocupación respecto de la amenaza creciente que supone el aumento del terrorismo y de la criminalidad organizada e internacional en todas su formas, y deplora la ausencia de armonización de las normas legislativas y jurídicas que permitan luchar contra ellos eficazmente. • Reafirma la necesidad de crear instancias de información y de investigación capaces de combatir la criminalidad organizada transfronteriza, con la formación de estructuras y de servicios de policías especializados en estas formas de criminalidad, así como la creación de Tribunales con competencia en toda Europa”. En Suecia existe una Federación de Policías que tiene un ordenamiento ajustado a los mismos principios democráticos que las demás Federaciones laborales. Su reglamento interno se cumple y observa rigurosamente. Veamos algunas de sus disposiciones. El Directorio se nombra anualmente por lo general en el mes de abril, sus directores pueden ser relegidos por una vez en forma contínua y hasta tres




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veces en forma discontínua. El directorio se consagra a defender los derechos del policía y supervisar las disposiciones internas en casos de reclamación de algunos de sus miembros en contra de una medida incorrecta o que comprobadamente afecte a sus miembros. O sea la Asociación representa cualquier irregularidad que afecta al derecho, a la integridad o a la economía del policía profesional y es convocado en todos los niveles de planificación para el personal, el presupuesto, el escalafón de ascensos y de estudios. La presencia de sus dirigentes es de observación y en su caso de sugerir medidas alternativas cuando lo consideren necesario. La existencia de este organismo garantiza un tratamiento correcto en todos los aspectos que se relacionan con la vida del policía. Hay aspectos disciplinarios en que la Federación no puede intervenir, aún cuando se considere que se ha cometido alguna injusticia. Primero se cumplen las órdenes y luego se las discute. En Uruguay el Sindicato de policías ha sido reconocido por el Gobierno como interlocutor válido y ya están avanzando en la búsqueda de soluciones a diversos problemas. En base a ello, la CTA pidió apoyo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para impulsar la creación de un sindicato de policías en la Pcia. de Buenos Aires. 10.2. A partir de que los cuatro documentos internacionales citados anteriormente tienen jerarquía constitucional y los dos siguientes son superiores a las leyes, la respuesta es obvia: debe reconocerse a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Seguridad la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva. Cuando Argentina ratificara el convenio 87 y el convenio 98 de la OIT ninguna ley fue sancionada excluyendo de la libertad sindical a las fuerzas armadas, a las fuerzas policiales y a las de seguridad. En la normativa aplicable (ey 23551) no existe disposición alguna que impida a tales trabajadores sindicalizarse. C. Tercer momento: transformación de la realidad 11. Cuando Tomás de Aquino interroga sobre el sentido de la justicia como valor se contesta con una manifestación importante: si la justicia no se concreta en la realidad, no funciona como tal (“utrum medium iusitiae sit medium rei” en Summa Theologiae II – IIae,, q.66) Por ello, los Derechos Humanos como elemento axiológico y las normas como elemento deontológico deben concretarse en la realidad como elemento antropológico, 12.Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno), expresado en los valores y en las normas indicadas, corresponde: 12.1. resolver favorablemente. el reclamo de los actores 12.2. dejar sin efecto la resolución ministerial cuestionada 12.3. ordenar la inscripción gremial de la entidad solicitante, 12.4 imponer las costas por su orden teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión. 12.5. globalizar la solución, remitiendo copia de esta sentencia a la OIT y a la Secretaría del Mercosur, a sus efectos. La remisión de la copia de la presente sentencia viene impuesta por el art. 23 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR - que como antes se expresara reviste jerarquía superior a la leyes, según el art. 75, inc. 24, CN -, a cuyo tenor los Estados Partes deberán elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo: a) el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados con la implementación de los enunciados de esta Declaración; y b) el informe de los avances realizados en la promoción de esta Declaración y de las dificultades enfrentadas en su aplicación (DSLM, art. 23). Dicho mandato viene confirmado, a su vez, por el art. 20 de la DSLM, que establece la Comisión Sociolaboral – órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado Común –, y que prevé que será atribución de dicha Comisión – entre otras – “examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración” (DSLM, art. 20, inc. “a”)". Para quienes siguen los lineamientos de la Corte, cabe recordar que dicho Tribunal, en “Aquino” utilizó como norma la Declaración SocioLaboral del Mercosur. Cabe cumplir y hacer cumplir la Constitución. La remisión de la sentencia es una de las maneras adecuadas de cumplir y hacer cumplir la Constitución. Nuevamente, Lévinas: "lo que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). Esto porque la relación con el otro (en este caso, la vinculación entre la Sala y el universo de la sociedad civil) es a-simétrica e impone mayores deberes, entre ellos comunicar la decisión, de tal modo que al hilo del modelo-seguimiento (al decir de Werner Goldschmidt) otros




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tribunales puedan valorar la ejemplaridad de la sentencia. “La relación intersubjetiva es una relación asimétrica. En este sentido yo soy responsable del otro sin esperar la reciprocidad, aunque ello me cueste la vida. La reciprocidad es asunto suyo. El yo siempre tiene una responsabilidad mayor que los otros" (cr. Emmanuel Lévinas, Etica e infinito, Visor Distribuciones S.A., 1991, pág. 92). Si esta Sala procediese así, cumpliendo los deberes a su cargo, consolidará en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia social. III. Así voto.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que esta materia por los intereses que puede afectar, vinculados a una de las funciones que el Estado se reserva en forma exclusiva, debe ser tratada con extrema prudencia. Que no hay legislación interna que regule la posibilidad de sindicación y de ejercicio de los demás derechos vinculados a ella por parte de las fuerzas de seguridad. Que, además considero que cuerpos que responden a un orden vertical y están creados para proteger la seguridad del país y de las personas no pueden asimilarse a los dependientes comunes a que se refiere la ley 23.551, por lo que entiendo que la misma no les es aplicable. Que la OIT, a través de uno de sus órganos, el Comité de Libertad Sindical, cuya doctrina debe ser tenida en cuenta en atención a que ha sido dictada con fundamento en el Convenio núm. 87, ha interpretado que del artículo 9 1) del mismo se infiere que no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieran ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esa categoría de personas ("La libertad sindical", 4º edición revisada, nº 220). Que la Sala V de este Tribunal, en casos similares, se ha pronunciado negando la inscripción gremial de los cuerpos de seguridad en los casos "Asociación Profesional de Policías de la Provincia de Buenos Aires" (Sent. Nº 66.086) y "Asociación Unión Personal Policial de Río Negro" (Sent. Nº 66.088) ambos del 12 de noviembre de 2002.

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Teniendo a la vista la "Recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT" contenida en el libro "LA LIBERTAD SINDICAL (Cuarta Edición revisada) OIT, Ginebra, 1996, de sus párrafos 219 a 222 surge como doctrina interpretativa del Convenio nº 87, que está librado a la legislación de cada país determinar la medida en que puedan reconocerse los derechos de sindicalización a los miembros de las fuerzas armadas y de las policías -con la salvedad de que las exclusiones deberían ser definidas de manera restrictiva- de lo que se infiere un límite lógico respecto del personal que porta armas y posee un "estado militar o policial", sin abarcar a los empleados civiles de tales instituciones, que no deberían ser privados de tales derechos. Es cierto que nuestra legislación vigente referida a las Asociaciones Sindicales, Ley 23.551, no resulta aplicable -sin más- a los agentes públicos cuyo "estado militar o Expte. nº 11.053/05 policial" los sujeta a una estructura de carácter marcadamente jerárquico, estructurada sobre pilares de disciplina y un ejercicio de la cadena de mandos que no sería compatible con el planteo de conflictos colectivos o negociaciones convencionales que colocarían a dichas instituciones en estado deliberadamente que podría demorar decisiones cuya urgencia sea vital para la seguridad de las personas y aún la supervivencia del Estado. También es de considerar la necesidad de elaborar una legislación específica para que dichas personas alcanzadas por el "estado militar o policial" puedan gozar del derecho de asociación que se les reconoce en algunas naciones avanzadas, e incluso plantear reclamaciones ante tribunales arbitrales independientes del Estado, habida cuenta de su imposibilidad de ejercer el derecho de huelga u otras medidas de fuerza, pero lo cierto es que en la actualidad esa normativa no existe. Cabe recordar que ya la Sala X de esta Excma. Cámara se expidió en sentido negativo frente a la petición similar interpuesta en autos "Asociación Profesional Policial de Santa Fe c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales" Exp.- Nº 28958/02 (16.155)




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mediante Sentencia Definitiva Nº 11.541, de 17 de marzo de 2003. En todo caso, los actores deberían peticionar a los legisladores la proyección de una normativa que habilite los derechos programáticos que la Ley Cimera y los Convenios de la OIT determinan. Por los argumentos expresados, propongo rechazar el recurso interpuesto.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Rechazar el recurso interpuesto. II) Imponer las costas por su orden. Regístrese, notifíquese y vuelvan Caso 10. Reconversión empresarial y despido de delegados gremiales Palabras claves: Reconversión industrial, Cierre del establecimiento, Cierre del sector de producción Resumen: No se trata de juzgar si el demandado procedió bien o mal cuando decidió la reconversión decidida, si no, si debe indemnizar la estabilidad gremial de los actores. La respuesta positiva se impone porque no se puede equiparar “cierre de establecimiento” con “cierre del sector de producción” ya que éste es un elemento de aquél pero no su sinónimo. La realidad indica que en un establecimiento pueden existir varias líneas de operatividad o sectores, desde la recepción de información mediante palomas mensajeras, hasta la comercialización de los productos, pasando, obviamente, por la recepción de visitantes y clientes, la organización de salones de exposición, la programación y el diseño del producto, su fabricación, control, comercialización, cobranza. Cuando la recepción por palomas mensajeras cierra y es reemplazada por Internet por ser un sistema mejor y más barato, no cierra el establecimiento, cuando los porteros son reemplazados por robots, no cierra el establecimiento. Así sucede en todos los sectores. Por otra parte, además, los actores no eran delegados del sector de producción sino delegados ante la empresa, por lo que, aunque hubiera cerrado el sector en que trabajaban, podían seguir representando al personal de la empresa. La suma cobrada por los actores por sobre la indemnización individual por el despido no debe ser descontada de la condena porque ésta responde a una causa distinta, la colectivo-sindical. Entre ambas no puede existir compensación Capón Filas La circunstancia de que la empresa accionada hubiera decidido en un determinado momento por razones de conveniencia, dejar de fabricar los productos en cuestión para pasar a importarlos, no trajo aparejado el cierre del establecimiento donde los actores trabajaron, sino en todo caso, un cambio en el modo de llevar a cabo el giro empresario. Fernández Madrid, adhiriendo a Capón Filas

La planta de industrialización y producción en la cual trabajaron los actores constituye una unidad técnica que debe equipararse al establecimiento a que alude el art. 51 de la Ley 23.551. En consecuencia, el cierre de dicho sector o planta y el consecuente despido de todos sus empleados -incluídos los actores-, acarrea como consecuencia la cesación de la garantía sindical, ya que en estas circunstancias desaparece el mandato gremial que tenían los apelantes, a la vez que se descarta que su despido haya tenido un propósito persecutorio o discriminatorio, respetándose así la finalidad de la ley sindical que persigue proteger a los dirigentes gremiales de un modo razonable sin crear privilegios innecesarios e injustos. De la Fuente, en minorìa EXPTE. Nº 23.798/99 JUZGADO Nº 14 Sentencia 54941 AUTOS:"UFOR GRACIELA Y OTRO C/PFIZER S.A. Y OTRO S/LEY 23551" Buenos Aires, 5 de junio de 2002 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. En estas actuaciones resueltas en mi despacho el día 3.12.01, el Dr. Horacio de la Fuente solicitó la opinión del Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quien el día 5 de Febrero de 2002 dictaminó: "La Sra. Juez "a quo" en una fundada sentencia, desestimó la pretensión de los actores porque consideró que la extinción del vínculo se debía al cierre del sector y regía lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 23.551 (ver fojas 487/493). Tal decisión ha sido apelada por los demandantes vencidos (ver fojas 499/505) y V.E. solicita mi opinión acerca de la viabilidad de la queja. Al respecto, señalo que la cuestión transita por facetas de hecho y prueba que hacen a la configuración fáctica




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del supuesto descripto en la citada norma, que deben ser elucidadas por V.E. en uso de las facultades jurisdiccionales que le son privativas y que devienen ajenas a esta función por lo que declina su intervención (art. 25 y 27 de la Ley 24.946)". II. Las apelaciones de los actores, del demandado y del perito contador deben resolverse: A. Indemnización por la estabilidad gremial de los actores a. Se trata de valorar si los actores, delegados sindicales elegidos, despedidos sin respetar la estabilidad gremial, por haberse cerrado el sector de producción, son acreedores a la indemnización por estabilidad gremial. b. La respuesta negativa se impone, en la medida que se reflexione sobre los siguientes datos: b.1. Dato macro-social. 1.La apertura económica argentina, acelerada a partir de la anterior Administración, calificada como “ingenua “ por el presidente de la Unión Industrial Argentina al cierre de la II Conferencia Industrial Argentina (Mar del Plata, agosto 1995, cr. “No queremos que el modelo nos sepulte”, en “Clarín”, 13.08.95, pág.3) causa, entre otras consecuencias, que una empresa como la demandada decida variar su actividad y dedicarse, en lugar de elaborar productos medicinales, a importarlos del extranjero y venderlos. Si durante Onganía se afirmó que “al país le resultaba igual producir acero o caramelos” desde la anterior Administración, con su entronización del Mercado, da lo mismo producir caramelos que importarlos. Afirma el Presidente de la Unión Industrial Argentina: “Existen quienes, montados sobre la ola antiestatista nos quieren vender a los argentinos gato por liebre. Esos sectores son fundamentalistas de mercado. Conciben el país como un free-shop de aeropuerto y a sus habitantes como meros contempladores de escaparates o consumidores satisfechos. Son quienes no terminan de comprender que el país no puede consumir si no hay producción propia, si no hay trabajo, si no hay industria” (loc. cit). En ese período se produjo la mayor acumulación de riqueza en pocas manos, como lo demuestran los estudios concienzudos del INDEC:"Desde mediados de los setenta la desigualdad ha tenido un claro patrón ascendente, con tres episodios de fuerte aumento de las disparidades de ingresos: la segunda mitad de los setenta, fines de los ochenta y gran parte de los noventa", afirman los expertos. Sólo en el lapso comprendido entre 1992 y 2000, el 10% de los argentinos más pobres pasaron de ganar el 2% del total de los ingresos de todo el país a acumular apenas el 1,4% de los mismos. Mientras que, el 10% más rico pasó de acumular el 32,10 %de los ingresos de todo el país en 1992 a tener el 35,7% de dichos ingresos en 2000 “ (cr. Leonardo Gasparini, Mariana Marchionni y Walter Sosa Escudero, “Distribución del ingreso en la Argentina: perspectivas y efectos sobre el bienestar”, en “Clarín, 02.12.2001). De ello se deduce que el “Cesarismo democrático” (Mariano Grondona dixit) ayudó a “los amigos”: algunos de éstos devolvieron el “favor” el 20.11.2001. 2. De todos modos, así como la flexibilidad laboral terminó destrozada cuando cayeron las Torres Gemelas ya que los suicidas armados no fueron detectados en los controles porque la vigilancia se había privatizado y precarizado (cr. Paul Krugman, profesor de Princenton. “¿Por qué faltó precaución?”, en “Clarín on line, 17.09.2001), así la apertura terminó con la corrida bancaria de noviembre 2001 y las medidas intevencionistas de diciembre 2001, que contradicen el modelo capitalista neo-liberal: ¿destruyeron el Estado y entronizaron el Mercado para que, cuando el mercado bancario se rebela, imponen el Estado como un Golem al servicio de los intereses de los poderosos? ¿Es una nueva muestra de la esquizofrenia gubernamental de estas lejanas playas del Sur, tan alejadas de la racionalidad? Pareciera que la respuesta es positiva. b.2.Dato micro-social. 1.En este caso, no se trata de juzgar si el demandado procedió bien o mal cuando decidió la reconversión decidida, si no, si debe indemnizar la estabilidad gremial de los actores. 2.La respuesta positiva se impone porque no se puede equiparar “cierre de establecimiento” con “cierre del sector de producción” ya que éste es un elemento de aquél pero no su sinónimo. La realidad indica que en un establecimiento pueden existir varias líneas de operatividad o sectores, desde la recepción de información mediante palomas mensajeras, hasta la comercialización de los productos, pasando, obviamente, por la recepción de visitantes y clientes, la organización de salones de exposición, la programación y el diseño del producto, su fabricación, control, comercialización, cobranza. Cuando la recepción por palomas mensajeras cierra y es reemplazada por Internet por ser un sistema mejor y más barato, no cierra el establecimiento, cuando los porteros son reemplazados por robots, no cierra el establecimiento. Así sucede en todos los sectores. 3.Por otra parte, además, los actores no eran delegados del sector de producción sino delegados ante la empresa, por lo




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que, aunque hubiera cerrado el sector en que trabajaban, podían seguir representando al personal de la empresa. 4. La suma cobrada por los actores por sobre la indemnización individual por el despido no debe ser descontada de la condena porque ésta responde a una causa distinta, la colectivo-sindical. Entre ambas no puede existir compensación. c. Conclusión Por todo ello, corresponde:1.hacer lugar a la demanda y condenar al demandado a pagar, de acuerdo a la pericia de fs.455 y 455 vta., no cuestionada por las partes, a la actora Ufor la suma de $23.933 y al actor Alvarez la suma de $45.127,78, con más intereses, desde la mora de cada monto al pago, de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito.2.imponer las costas de ambas instancias al demandado.3.sobre el monto de condena (capital e intereses), regular los honorarios de primera instancia correspondientes al letrado de los actores en el 18%, al letrado del demandado en el 14%, a la perito contadora en el 6%. 4.sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 35% y al letrado del demandado en el 25%.5.rechazar las apelaciones del demandado y de la perito contadora porque ante lo resuelto devienen abstractas. III. Así voto. EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: Disiento con el voto que antecede, ya que coincido con el a quo cuando considera que la planta de industrialización y producción en la cual trabajaron los actores constituye una unidad técnica que debe equipararse al establecimiento a que alude el art. 51 de la Ley 23.551. En consecuencia, el cierre de dicho sector o planta y el consecuente despido de todos sus empleados -incluídos los actores-, acarrea como consecuencia la cesación de la garantía sindical, ya que en estas circunstancias desaparece el mandato gremial que tenían los apelantes, a la vez que se descarta que su despido haya tenido un propósito persecutorio o discriminatorio, respetándose así la finalidad de la ley sindical que persigue proteger a los dirigentes gremiales de un modo razonable sin crear privilegios innecesarios e injustos. Por todo ello, y demás argumentos expuestos por el a quo, propongo se confirme en todas sus partes la decisión apelada. Costas de la alzada a cargo de la parte actora. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: La sentencia de grado rechaza la demanda por considerar acreditado en autos, el supuesto regulado por el art. 51 de la ley 23.551, de cesación de actividades del establecimiento, que impide considerar la estabilidad otorgada por el art. 50 de la misma ley a los representantes sindicales. La actora apela y su queja es atendible. Ello es así porque en el fallo en crisis se distingue, siguiendo los argumentos del responde, entre tareas de industrialización y tareas de comercialización, para así concluir que el cese de las primeras, aún ante la continuidad de las segundas, equivaldría al cese del establecimiento entendido como unidad técnica de ejecución. Razonamiento que es inexacto porque la mentada distinción no pasa de ser un cambio de actividad de la demandada, que eliminó la producción y la sustituyó por la importación de los mismos productos. De modo que la circunstancia de que la empresa accionada hubiera decidido en un determinado momento por razones de conveniencia, dejar de fabricar los productos en cuestión para pasar a importarlos, no trajo aparejado el cierre del establecimiento donde los actores trabajaron, sino en todo caso, un cambio en el modo de llevar a cabo el giro empresario. El establecimiento industrial ubicado en la localidad de Moreno, no fue físicamente cerrado, el desguace definitivo del mismo comenzó un año después de los despidos (contrato de fs. 161 y declaración testimonial de fs. 302). Como surge de los términos del responde, las normas legales le exigen a la firma que pretende comercializar medicamentos importados, llevar a cabo el control de calidad de los mismos con personal propio, y además la mercadería en cuestión debe ser estampillada y almacenada en depósitos para su posterior distribución. De hecho, no solo no se despidió al personal técnico encargado del control de calidad, sino que se volvió a contratar personal que había sido despedido conjuntamente con los actores, para cumplir funciones en los depósitos (pericial contable fs. 446/455). El coactor Alvarez se desempañaba, justamente, en tareas de almacenamiento y depósito de mercaderías (testimoniales de Secco y Burgos fs. 288 y ss) y respecto de Graciela Ufor, no se ha probado que se desempeñara en el área que en conteste se denomina "de producción", considerándose a su vez que uno de los testigos afirmó que "…en ningún caso las mujeres realizaban tareas vinculadas a la producción" (Di Girolamo fs. 302). Observo que la demandada, podría haber adjudicado a los actores otros puestos de trabajo




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dentro de la nueva organización adoptada a partir de la decisión de cambiar la fabricación local de las mercadería que vendía por su importación. Por otra parte, la función gremial que desempeñaban los actores no perdió su razón de ser, por la existencia de personal dependiente sujeto a representación. Es decir que la demandada no ha justificado la omisión en que incurrió respecto del procedimiento de exclusión de las garantías de que gozaban los actores en su carácter de representantes gremiales. Paso que no debió obviar. Por ello, considero que corresponde hacer lugar al reclamo de indemnización del art. 52 de la ley 23.551 respecto a ambos coactores y asimismo que no puede existir compensación (como subsidiariamente opone la demandada por haber oblado una gratificación a favor de los aquí demandantes) dado que una liberalidad, no puede equipararse al cumplimiento de una obligación legal. Por lo expuesto, adhiero al voto del Dr. Rodolfo Ernesto Capón Filas. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando al demandado a pagar a la actora Ufor la suma de $23.933 y al actor Alvarez la suma de $45.127,78.- con más intereses, desde la mora de cada monto al pago, de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. II) Imponer las costas de ambas instancias al demandado. III) Regular los honorarios de primera instancia al letrado de los actores en el 18%, al letrado del demandado en el 14%, a la perito contadora en el 6% respectivamente sobre el monto de condena (capital e intereses). IV) Regular los honorarios de segunda instancia al letrado de la parte actora en el 35% y al letrado del demandado en el 25% respectivamente sobre lo regulado en la etapa anterior. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan Caso 11. Convenio colectivo que discrimina trabajadores Palabras claves: Convenio perjudicial a los trabajadores, Niveles protectores menores a los legales, Denuncia penal Resumen: El convenio colectivo permite contratar trabajadores evengtuales, liberando al empleador de probar la necesidad de la eventualidad La cláusula convencional es nula Capón Filas, adhesión de Fernández Madrid

Se debe denunciar penalmente la conducta del Ministerio de Trabajo que homologó este convenio perjudicial Capón Filas La sentencia debe ser notificada al sr. Ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, para que su ámbito se tomen las medidas necesarias para evitar la transgresión a la ley que da cuenta el voto precedente. Fernández Madrid, adhesión de De la Fuente

SALA VI SENTENCIA DEFINITIVA Nº 51.089 EXPEDIENTE 2283/96 JUZGADO 40. AUTOS: “ LOPEZ GUSTAVO ALEJANDRO C/TRANSPORTES ADER S.A. S/DESPIDO” Buenos Aires, 19 de abril de 1999. I. La apelación del demandado debe resolverse: A. Elementos de la queja El demandado cuestiona la sentencia porque no acepta la existencia de contratos eventuales. La critica también por la tasa de interés, por haberle impuesto la totalidad de las costas y haber regulado altos honorarios. B. Solución a. Existencia de contratos eventuales a.1. Datos 1.Entre las partes se han formalizado sucesivos contratos de trabajo eventual en los lineamientos del convenio colectivo de trabajo 40/89 celebrado entre las Cámaras Empresariales del sector de Transporte y la Federación de Trabajadores Camioneros y Obreros del Transporte Automotor de Cargas, de acuerdo al Item 6.3.1. del Anexo I, negociado en el Ministerio de Trabajo en 1993 en el expediente administrativo 885.452/90 y homologado por Juan Alberto Pastorino mediante disposición 1099/93 de la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo n*1099/93. Fotocopia de ese Anexo obra a fs. 88.




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El primero, por 15 días, comienza el 14.10.1993. El segundo, por 30 días, comienza el 01.11.1993. El tercero, por 31 días, comienza el 01.12.1993. El cuarto, por 17 días, comienza el 01.01.1994. 2. Luego de que el cuarto contrato finalizara, el actor es incorporado como trabajador por tiempo indeterminado y despedido el 31.03.1994 por abandono de trabajo, consistente en haberse retirado una hora antes. 3. La señora Jueza considera que los sucesivos contratos han sido por plazo fijo y como el demandado no ha probado las razones para ese tipo de contratación, resuelve que la relación ha sido por tiempo indeterminado desde el comienzo. Sentado ello, dado que el hecho imputado al actor para despedirlo no ha sido probado, resuelve que el despido ha sido injustificado. 4. El demandado no discute el despido pero cuestiona la sentencia porque el convenio colectivo exime al empleador de demostrar las razones de la contratación eventual. Transcribe el Item 6.3.1. del convenio: “Las entidades signatarias del convenio colectivo de trabajo 40/89, en atención a las particulares circunstancias en que se desarrollan las actividades comprendidas dentro de la misma, que obligan a las empresas a contratar personal para suplir picos de tareas o exigencias transitorias y/o extraordinarias, que constituyen en sí mismas una eventualidad de las que recepta el art.9 de la ley 20.744 (t.o.ley 24.013), convienen en establecer un sistema de contratación de personal operativo (excluida expresamente la categoría de choferes y las secciones del personal administrativo y de taller y/o mantenimiento) que a partir de la celebración de un contrato de trabajo tipo (que se suscribe como anexo I del presente), implique para quienes lo celebren que la relación se habrá de regir en cuanto a la duración del mismo por lo que en dicho contrato se establezca, sin que exista necesidad por parte de la empleadora de demostrar en cada caso particular la existencia de la eventualidad, ya que ésta es propia de la actividad a desarrollar en tanto y en cuanto la organización sindical cuenta con los mecanismos de verificación correspondiente”.. a.2. Valoración a.2.1. Norma negociada 1. Como Anexo al convenio colectivo, el Item 6.3.1. exime al empleador de demostrar los motivos para recurrir a la contratación eventual y deriva a una hipotética comprobación sindical la constatación que tales motivos han existido. 2. El cuadro normativo del Régimen de Contrato de Trabajo (RCT) es otro: + RCT art.90 emite como directiva básica que la relación laboral se considera por tiempo indeterminado, salvo excepciones basadas en razones objetivas y fehacientemente comprobadas por el empleador + RCT art.92 en todos los casos de excepción establece que sobre el empleador pesa la carga de probar que el contrato ha sido por tiempo determinado + RCT art. 99 in fine reitera carga en los contratos eventuales. 3. A simple vista se aprecia que el Item 6.3.1. contra/dice directamente las tres normas. No sólo no las aplica sino directamente las des/activa como si los actores sociales que lo han negociado fuesen legisladores paralelos. Como se sabe, al menos desde Montesquieu, las leyes son derogadas por leyes, nunca por decretos del Poder Ejecutivo, disposiciones ministeriales o acuerdos de parte. 4. El Item 6.3.1, además, vulnera los Derechos Humanos interesados en el mundo del trabajo, entre ellos el de condiciones dignas de trabajo (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV, Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23, Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art.6) porque deriva a la mera decisión del empleador la duración relacional y la extingue sin indemnización alguna. Cuando se manifiestan violaciones a los derechos humanos la sociedad civil y el Estado deben accionar porque “son indispensable para el desarrollo y para el progreso de las sociedades. ... no son privilegios que los Gobiernos puedan conceder o retirar a voluntad, sino son indisociables del valor que otorgamos a la dignidad humana” (cr. Kofi Annan, Los derechos humanos, urdimbre de nuestras vidas, en El País, Madrid,10.12.1998). Entre tales respuestas, la conducta del Poder Judicial interesa, en la medida que mediante la acción de amparo impide que el comportamiento dis/valioso se concrete o mediante la acción de reparación, como en este caso, repara dignamente las violaciones cometidas. De ahí que a través de sentencias razonables se concretan los derechos humanos, especialmente los sociales y económicos, siempre proclamados pero pocas veces cumplidos (cr. Francisco Fernández Segado, Los nuevos retos de la protección de derechos, en “Contribuciones”, 4/1998, pág.35)




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5. En casos como el presente, en que mediante convenios colectivos se han establecido niveles menores que los legales, desprotegiendo a los trabajadores, la respuesta del ordenamiento es inmediata: se debe reemplazar la norma convencional por la legal (RCT arts. 7, 44, 13; ley 14.250, art.7). + RCT art.7 norma: “Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley”. + RCT art. 44 norma: “La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuencias asignadas en los arts. 41 y 44 de esta ley y deberá ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de parte”. + RCT art. 13 establece: “Las cláusulas del contrato de trabajo que modifique en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se consideraran sustituídas de pleno derecho por éstas”. + Ley 14.250 art. 7 norma: “Las disposiciones de las convenciones colectivas de trabajo deberán ajustarse a las normas legales qur rigen las institituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaren disposiciones dictadas en protección del interés general”. 6. Nuestro país no está solo en este tema ya que en el derecho laboral comparado obran normas y consecuencias similares: + “Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes” España, Estatuto de los Trabajadores, art.90. + “Los instrumentos de reglamentación colectiva del trabajo no pueden: a) limitar el ejercicio de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, b) contrariar normas legales imperativas, c) incluir cualquier disposición que importe para los trabajadores un trato menos favorable que el establecido legalmente...” Portugal, Ley de los Instrumentos de Reglamentación Colectiva, art. 6. + “Será nula de pleno derecho la disposición del convenio colectivo o acuerdo que fuese contraria a la norma de política económico-fnanciera del Gobierno o concerniente a la política salarial vigente...La nulidad será declarada de oficio o a pedido de parte por el Ministerio del Trabajo o por la Justicia del Trabajo en el proceso sometido a su juzgamiento”. Brasil, Consolidación de las Leyes de Trabajo, art. 623. + “No será lícito establecer en los contratos colectivos derogaciones a las leyes del trabajo...ni incluir cláusulas o disposiciones menos favorables al trabajador que las sancionadas por leyes o reglamentos” Paraguay, Código del Trabajo, art. 328. 7. Por ello, ante los derechos humanos conculcados por el Item 6.3.1. y en virtud de RCT arts. 7, 13 44 y en virtud de la ley 14.250 art.7, corresponde: 7.1. declarar la ineficacia del primer párrafo del Item 6.3.1. del convenio colectivo 40/89 y su reemplazo por las normas legales indicadas. 7.2. declarar la nulidad de los contratos eventuales suscriptos entre las partes porque el empleador ha quedado liberado de probar las razones objetivas que hubieran legitimado ese tipo contractual. 7.3. dado que el demandado no ha demostrado las razones objetivas para la contratación eventual, declarar que la relación ha sido por tiempo indeterminado desde la primera, tal cual afirma la sentencia. 8. Como se aprecia, la ley razonable sigue siendo necesaria para transportar la energía de los derechos humanos y des/activar normas des/protectoras del mundo del trabajo, aun prescindiendo de la decisión de los actores sociales y dejando de lado la disposición ministerial que homologa una negociación perjudicial a los trabajadores (en otros términos, negotiatio in peius, contrato “a la baja”). 9. Dado que el hecho imputado al actor como motivo del despido no ha sido probado, el despido ha sido injustificado. a.2.2. Conducta del Ministerio de Trabajo de la Nación 1. La ley 14.250 art.4 tercer apartado emite una directiva básica relacionada con la homologación de un convenio colectivo. La norma establece:“...Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o dictadas




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en protección del interés general, como así tampoco que la vigencia de la misma afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”. De esa norma se deduce que, antes de homologar un convenio colectivo, el funcionario del Ministerio de Trabajo debe efectuar dos controles, el de legalidad y el de conveniencia, constituyendo ambos el presupuesto esencial 0de la homologación. El primero compara la cláusula negociada con las normas legales correspondientes, el segundo valora si no afecta la situación económica general o sectorial o incide negativamente en la capacidad de los consumidores. Esta norma también se aplica cuando se trata de homologar acuerdos que se anexan a un convenio existente, como en este caso. 2. En el Item 6.3.1. obran dos disposiciones que deben ser consideradas a la luz de tales controles. La primera ha sido transcripta anteriormente (sub B.a.1.4). Mediante suyo los empleadores pueden recurrir siempre a contratos eventuales sin necesidad alguna de justificarlos en la realidad, aligerando los costos laborales en materia de preaviso e indemnización por extinción relacional. La segunda, sancionada en el art.12, norma: “Se establece una contribución especial y adicional a favor de las entidades sindicales adheridas a la Federación Nacional de Trabajadores Camioneros y Obreros del Transporte Automotor de Carga, del 2% de todas las remuneraciones correspondientes a los trabajadores contratados por esta modalidad, a cargo de los empleadores...Esta contribución tendrá como finalidad la constitución y sostenimiento de bolsas de trabajo a la cual podrán recurrir los empleadores y que la organización sindical podrá organizar por sí o a través de asociaciones mutuales que éstos hubiesen creado. Además estas sumas podrán ser utilizadas como apoyo financiero a la Obra Social del sector”. Pareciera que el control de legalidad no se hubiera efectuado correctamente ya que las razones de la eventualidad deben siempre ser probadas por el empleador (RCT art.99) por lo que la eximición de esa prueba por el Item 6.3.1. viola el dispositivo legal. Pareciera que el control de conveniencia tampoco se ha efectuado correctamente ya que, al no existir prohibición alguna de trasladar la contribución del 2% al precio del transporte, su monto incide en la situación económica general al aumentar éste. 3. De ello se deduce la posibilidad de que el funcionario actuante haya incurrido en el delito previsto en el Código Penal art. 248 que establece: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”. Siendo así, cabe librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del mencionado delito. a.2.3. Conducta de los actores sociales 1. La negociación perjudicial a los trabajadores vulnera los Derechos Humanos interesados en el mundo del trabajo y desconoce en la realidad la directiva constitucional protectora (CN art.14 bis). 2. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, aprobada en la 86ª. Reunión (1998) denuncia muchos flagelos sociales entre ellos la discriminación en el empleo. Como el Item 6.3.1. discrimina trabajadores porque sin prueba alguna de las razones objetivas de la contratación eventual los trata como precarios, corresponde remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, lo que haré oportunamente, tanto a su sede en Buenos Aires como a Ginebra mediante E Mail ([email protected]). Se activa así la globalización de la Justicia como valor, tema importante en estos momentos de intensa mundialización (cr. Equipo Federal del Trabajo, Cuaderno n*3,, Proceso a Pinochet. Síntesis y prospectiva, BsAs, 1998). b. Interés 1.Si bien la tasa activa debiera ser aplicada en los procesos laborales porque la naturaleza alimentaria de los créditos en juego así la determina, ante la im/posibilidad de lograr acuerdo de Sala al respecto, he contribuido a formar la doctrina que establece los intereses en el 15% anual desde que el crédito es debido hasta su pago. 2. Por ello, en este caso cabe establecer el interés en el 15% anual desde la mora a la satisfacción de la deuda. 3. Cabe revocar la sentencia a tal efecto.




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c. Costas Habiendo el actor sujetado su reclamo a la prueba rendida, el resultado de la litis está dentro de la demanda. Por ello, las costas deben imponerse en su totalidad al demandado. d. Honorarios 1.Los mismos son razonables, por lo que deben confirmarse. 2. Por ello, la queja no se sostiene. C. Decisión Cabe: 1.declarar la ineficacia del primer párrafo del Item 6.3.1. del convenio colectivo 40/89 y su reemplazo por las normas legales indicadas. 2. declarar la nulidad de los contratos eventuales suscriptos entre las partes porque el empleador ha quedado liberado de probar las razones objetivas que hubieran legitimado ese tipo contractual. 3. dado que el demandado no ha demostrado las razones objetivas para la contratación eventual, establecer que desde el primer contrato la relación ha sido por tiempo indeterminado, tal cual afirma la sentencia. 4. Librar oficio la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del delito tipificado en el art. 248 del Código Penal por parte del funcionario ministerial que ha dictado la disposición 1099/93 de la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo. 5. Revocar parcialmente la sentencia, regulando los intereses en el 15% anual desde la mora al pago. 6. Imponer las costas de alzada en el orden causado. 7. Regular los honorarios de alzada en el 25% de los de primera instancia. 8. Oportunamente entregar a quien emite este voto copia certificada de la sentencia para ser remitida a la Organización Internacional del Trabajo en su sede de Buenos Aires y a la dirección electrónica indicada. II. Así voto.


Comparto el voto que antecede salvo en lo pertinente a los puntos 4) y 8) de la decisión. Sin embargo considero que esta sentencia debe ser notificada al sr. Ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, para que su ámbito se tomen las medidas necesarias para evitar la transgresión a la ley que da cuenta el voto precedente.

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:

Que adhiere al voto del Doctor Juan Carlos Fernandez Madrid.

En atención al resultado del presente acuerdo, el TRIBUNAL RESUELVE: I) Declarar la ineficacia del primer párrafo del Item 6.3.1. del convenio colectivo 40/89 y su reemplazo por las normas legales indicadas. II) Declarar la nulidad de los contratos eventuales suscriptos entre las partes porque el empleador ha quedado liberado de probar las razones objetivas que hubieran legitimado ese tipo contractual. III) Establecer que desde el primer contrato la relación ha sido por tiempo indeterminado. IV) Modificar la sentencia apelada regulando los intereses en el 15% anual desde la mora al pago. V) Imponer las costas de alzada en el orden causado. VI)Regular los honorarios de segunda instancia en el 25% de los de primera instancia. VII) Librar oficio al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación a sus efectos. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

Caso 12. Democracia interna y proceso electoral Palabras claves: Acción de amparo, democracia interna, proceso electoral, decreto 467/88 Resumen:




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El Ministerio de Trabajo no puede decidir un proceso electoral "Juárez c/Ministerio de Trabajo", 27.02.1989

“Nadie puede seriamente dudar que el amparo es la vía apta para que los trabajadores democráticamente elegidos para funciones sindicales accedan a ellas inmediatamente, despejando los obstáculos que se oponen a esa finalidad, provengan de empleadores y sus organizaciones o del aparato gubernamental. La asociación sindical, en virtud de su auto/nomía y a través del órgano electoral, es la única responsable del proceso electoral.El Ministerio de Trabajo,como autoridad de aplicación y celoso custodio tanto de la libertad sindical como de la democratización interna, sólo procede subsidiariamente, debiendo intimar al órgano asociacional, darle un plazo, esperar el cumplimiento. Sólo después se encuentra facultado para actuar en defensa del bien común,en cuyo elemento social/cultural obran la libertad sindical y la democratización interna.Es una facultad subsidiaria, vinculada al in/cumplimiento asociacional, de ningún modo una facultad abierta y omni/presente. Cualquier proceder contrario a esta directiva básica sería autoritario e involucionaría el régimen sindical a eones que la conciencia argentina no está dispuesta a revivir. El decreto 467/88, art.15, bajo la máscara de reglamentar el art.17 RS ha sancionado un cuasi código electoral, sin tan siquiera advertir que sólo sería aplicable si en el estatuto de la asociación no rigiesen normas cumplimentando la directiva de RS art.8 respecto de la democratización interna. La interpretación que el Ministerio realiza de esta norma avanza más allá del decreto reglamentario, pretendiendo no sólo funciones de control sino, además, jurisdiccionales.Considera que, siendo autoridad de aplicación, le cabe también resolver definitivamente la impugnación formulada. De acuerdo a ello, puede no sólo suspender el proceso electoral, impedir que las autoridades electas en un proceso cuestionado asuman sino, además, resolver jurisdiccionalmente la cuestión. Al respecto, cabe advertir que, siguiendo tal lógica, sería más fácil y menos costoso que el Ministerio cuente los votos, resuelva las impugnaciones y archive en los museos la Junta Electoral. El apartado 10 del art.15 del decreto reglamentario es in/constitucional por las siguientes razones: 1. Reconoce facultades electorales al Ministerio de Trabajo que no han sido establecidas en RS. La reglamentación ha excedido los límites establecidos por la CN art.86,inc.2. 2. Dichas facultades llegan a la suspensión del acto electoral, en clara y abierta injerencia en la vida interna de la entidad, violentando la libertad sindical y alterando el esquema de los convenios 87 y 98 de la OIT. 3. Dichas facultades avanzan más aún, al impedir, en una especie de medida cautelar sin acción, que asuman las autoridades electas. No se necesitan más argumentos para concluir que este apartado ha violentado la Constitución Nacional y no puede ser utilizado en el tránsito democrático. Siendo inconstitucional la norma en que se ha basado el Ministerio de Trabajo, su comportamiento es dis/valioso no sólo ante la división constitucional de poderes sino también ante la libertad sindical vulnerada, siendo producto de un autoritarismo que tarda en desaparecer y que debe ser des/activado para consolidar el Estado de Derecho" Capón Filas, en minoría

Caso 13. Acuerdo negocial que rebaja niveles de convenio colectivo Palabras claves: Nulidad de la rebaja de niveles logrados en convenio colectivo, Interpretación de la realidad desde el lugar de la víctima Inconducta de la Unión Ferroviaria y posibilidad de ser sancionada por la CGT, Denuncia penal de la inconducta del Ministerio de Trabajo Información a la OIT de la inconducta del Ministeriode Trabajo Resumen: Ante el panorama creciente de marginación social y de exclusión, los sindicatos no debieran resignarse sino buscar “caminos alternativos de desarrollo mediante la negociación colectiva y la participación en la toma de las grandes decisiones nacionales” (Digesto Práctico La Ley, Derecho Colectivo del Trabajo, 2001, pár. 696), mientras “la política de todo gobierno debería tener como objetivo el cumplimiento de los derechos humanos” (op.cit., pár. 723) Cuando se manifiesta un atropello al orden público por parte del sindicato, de la empresa, del Ministerio de Trabajo, esta Alzada no puede distraerse, mirar para otro lado o encerrarse en el formalismo, ya que la realidad se comprende desde el rostro del otro (Lévinas, Emmanuel, Entre nosotros. Ensayos para pensar en otro, Pre-Textos, Valencia, 2001, pág.120) y desde el sitio de quienes sufren el atropello a sus derechos (Boff, Leonardo, Do




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lugar do pobre, Vozes, Petrópolis, 1984, pág.20). Siendo así, ante este caso de atropello corresponden medidas concretas respecto del sindicato, de la empresa, del Ministerio de Trabajo. Cabe recordar que la defensa coordinada de los intereses de los trabajadores del país entero constituye uno de los objetivos de Confederación General del Trabajo, expresamente señalada en su Estatuto, art.2,a) (cr. op. cit, pár. 2283). Ninguna duda cabe que la conducta de la Unión Ferroviaria, al agredir los derechos de los peones de limpieza, afecta el conjunto de los trabajadores argentinos. El supremo juez, en su momento dijo que “lo que uds. hagan con los más pequeños, conmigo lo hacen”. Por ello, tal vez la entidad sindical de tercer grado a la que se ha afiliado el sindicato actuante, pueda responsabilizarlo disciplinariamente (art.94). Por ello, importa remitir copia de esta sentencia a la CGT, a sus efectos. Respecto de la empresa, cabe remitir copia de esta sentencia al Ente Coordinador del Transporte Metropolitano (ley 25.013) para que tome intervención ya que la empresa logra ventajas económicas sin compensar trabajadores y sin mejorar los servicios. Este “socialismo” criollo de privatizar ganancias y compartir pérdidas también integra el riesgo país y debe ser gubernamentalmente perseguido para lograr una imagen seria en el concierto de las naciones civilizadas. La ley 14.250 art. 4 tercer apartado emite una directiva básica relacionada con la homologación de un convenio colectivo. La norma establece:“...Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o dictadas en protección del interés general, como así tampoco que la vigencia de la misma afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”. De esa norma se deduce que, antes de homologar un convenio colectivo, el funcionario del Ministerio de Trabajo debe efectuar dos controles, el de legalidad y el de conveniencia, constituyendo ambos el presupuesto esencial de la homologación. El primero compara la cláusula negociada con las normas legales correspondientes, el segundo valora si no afecta la situación económica general o sectorial o incide negativamente en la capacidad de los consumidores. Esta norma también se aplica cuando se trata de homologar acuerdos que se anexan a un convenio existente, como en este caso. Pareciera que el control de legalidad no se hubiera efectuado correctamente ya que no se ha demostrado que la entidad sindical hubiera convocado a asamblea para discutir las reformas a proponer en el Acta, violando así el art.20, inc. b ) de la ley 23.551. Pareciera que el control de conveniencia tampoco se ha efectuado correctamente ya que, al no existir contraprestación adecuada por parte del empleador respecto del deterioro económico de los trabajadores afectados, el precio del producto se logra mediante el sudor y las lágrimas de algunos trabajadores, situación que ningún país serio aceptaría. De ello se deduce la posibilidad de que el funcionario actuante haya incurrido en el delito previsto en el Código Penal art. 248 (“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”). Siendo así, cabe librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del mencionado delito. Capón Filas, en minoría Fernández Madrid y De la Fuente decidieron no efectuar denuncia alguna. SALA VI EXPEDIENTE Nº 8.301/98 JUZGADO Nº 3 AUTOS:”MASSOLO GUSTAVO GERARDO Y OTRO C/ TRENES DE BUENOS AIRES S.A. S/ DESPIDO”. Buenos Aires, 5 de diciembre de 2001 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. La apelación del demandado debe resolverse: A. Situación del actor Massolo a. Datos El apelante se queja: 1. Porque la sentencia le ha reconocido diferencias salariales entre las remuneraciones percibidas como peón de limpieza y las que debiera haber devengado, dentro del convenio colectivo 163/95 E, como peón general; 2. Porque la ha condenado a pagar el plus por horas nocturnas;




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3. Porque ha diferido el monto de condena a la instancia prevista en LO art. 132. Señala, a todo evento, que, si se confirma la tesis de la sentencia, debieran descontarse de las diferencias a pagar los rubros Asistencia y Puntualidad y Adicional por Equipo, ya que tales rubros no corresponden a la categoría de peón general. b. Valoración b.1. Categoría laboral del actor 1. De acuerdo al art. 14 del Anexo D del convenio colectivo 163/95 E, peón general es quien realiza “tareas de limpieza, ordenamiento, transporte, trabajos generales, abastecimiento, carga y descarga de materiales, limpieza y lubricación de vehículos y trenes: y cualquier otra tarea que le sea asignada por sus superiores, propio y/o circunstancial del área a la cual es asignado”. 2. Posteriormente, mediante Acta Complementaria del 30.12.1998, firmada por la Unión Ferroviaria y el demandado, obrante a fs. 130 y homologada ministerialmente el 19.04.1997, se cambia el nombre de la categoría, se reduce el salario pero no se modifican las tareas, con lo que el perjuicio económico de los trabajadores afectados es evidente. Interesa señalar que los peones afectados no han intervenido en la preparación del Acta y que el sindicato actuante no ha llamado a asamblea para considerar el proyecto de negocio, con lo que se ha violado el art. 20, inc. b) de la ley 23.551. El Acta expresa: “ En la ciudad de Buenos Aires, a Ios 30 días del mes de diciembre de 1996, se reúnen en representación de la UNION FERROVIARIA los Señores: José A. Pedraza, Pedro lvI. Suárez, Atilio Masciotta y Raúl Cerda, en su carácter de miembros paritarios por una parte y por la otra, en representación de la empresa TRENES DE BUENOS AIRES SOCIEDAD SA los Señores: Daniel Lacoa, Rogelio Linches y Juan Martin Encira con el objeto de convenir los siguientes aspectos: Las partes entienden indispensable adecuar determinados aspectos convencionales, a la evolución de la actividad ocurrida con posterioridad a la firma del convenio colectivo de trabajo del que esta acta forma parte, acordando una apertura de categorías en el marco del anexo D del CCT Nro. 163195 "E" que le asigne certeza y seguridad jurídica al ámbito de aplicación personal oportunamente pactado. Complementando lo aquí señalado, todo acuerdo convencional como el que se suscribe, debe compatibilizar la apropiada protección de los derechos del trabajador, con el desenvolvimiento la tarea bajo pautas de eficiencia operativa y costas decrecientes, en el entendimiento que el principio de especialización, exige un marco jurídico laboral y convencional apropiado a estas necesidades específicas. A todo lo expuesto precedentemente, debe agregarse la necesidad que tienen las empresas ferroviarias de poder competir en condiciones de igualdad con aquellas empresas cuyo objeto específico es la prestación de servicios de seguridad y limpieza. para que ello sea posible, las partes entienden necesario que las pautas que regulen las relaciones laborales del personal comprendido en la presente, reflejen aquellas notas diferenciales que presentan tales actividades y por ende doten a la empresa de la competitividad necesaria. Por todo ello, las partes signatarias del presente compromiso convienen la siguiente regulación: El personal asignado a tareas de control de evasión de pasajes, seguridad y limpieza que se describe en el listado anexo al presente, quedará encuadrado a partir del 01 12 96 en las categorías cuyo contenido se define seguidamente, a los que le serán de aplicación, las disposiciones que por las especiales características del trabajo que realizan aquí se establecen... Las categorías laborales enunciadas en esta Acta Convencional o que se incorporen a ella, no deberán interpretarse como estrictamente restringidas, en lo funcional, a las definiciones que en cada caso se expresen. Las mismas deberán complementarse con los principios de polivalencia, flexibilidad, movilidad funcional y multiplicidad de tareas para el logro de una mejor productividad. En ningún caso la aplicación de estos principios podrá efectuarse de manera que comporte menoscabo de !as condiciones laborales y/o salariales. El peón por equipo realiza tareas de limpieza en oficinas, cabeceras, boleterías, baños, vías, perímetro de estación, barrido y desmanchado de andenes, vaciado y lavado de cestos para residuos. Barrido en servicio en cabecera, desinfección, desinfectación, desratización y cualquier otra tarea que le sea asignada por sus superiores, propia y/o circunstancial del área a la cual es asignado. Utiliza los elementos de limpieza de acuerdo a las necesidades operativas, depositándolos al fin de cada jornada en los lugares indicados para tal fin. Realiza limpieza de fosas, baños, vestuarios y oficinas pertenecientes a talleres, lavado y alistamiento de formaciones, lavado de locomotoras. Desinfección, desratización y cualquier otra tarea que le sea asignada por sus superiores, propia y/o circunstancial del área a la cual es asignado. Realiza la limpieza y corte de pasto en áreas de vías, control de malezas mediante herbicidas, mantenimiento de canaletas y bocas de lluvia y poda correctiva de árboles y arbustos (utilizando las máquinas y/o herramientas y/o elementos de protección personal y ambiental provistas por la empresa), y cualquier otra tarea que le sea asignada por sus




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superiores, propia y/o circunstancial del área a la cual es asignado. En todos los casos colabora cuando se le requiere con tareas generales y auxiliares, mantiene el orden y la limpieza en su lugar de trabajo e informa las novedades que puedan ocurrir durante su jornada de trabajo. Mantiene en custodia, limpia, lubrica y realiza el mantenimiento de las máquinas y/o herramientas bajo su responsabilidad. Junta chatarra, efectúa preparado de superficies y pintura en general”. 3. Como en autos no se ha llamado a ninguna Comisión Paritaria para que interprete la norma establecida en el art. 14 del Anexo D del convenio colectivo 163/95 E, corresponde que los tribunales la valoren. Dado que la norma es tan amplia, flexible y polivalente, cualquiera sea la tarea desarrollada por el trabajador, es receptada en la figura, siempre que la labor sea una de las descriptas en la misma. Siendo que la limpieza es una de tales tareas, el encuadre normativo realizado por el señor Juez es correcto. El argumento se refuerza por el absurdo ya que, de no aceptarlo, solamente sería peón general el trabajador que realizara todas las modeladas en esa norma, dando como resultado algo así como un “hombre/orquesta” (limpia, ordena, transporta, realiza trabajos generales, abastece, carga y descarga materiales, limpia y lubrica vehículos y trenes y cualquier otra tarea que le sea asignada por sus superiores, atinente al área). 4. Como el trabajador ha realizado tareas de limpieza, su labor se encuadra en la de peón general. Al respecto, todos los testigos indican que el actor realizaba esas tareas, por lo que el segundo agravio es inconsistente. 5. No obstaculiza la conclusión, la circunstancia indicada en la sentencia y no contradicha en la queja de que el sindicato y el empleador hubieran celebrado un acta posterior perjudicial a los intereses de los peones. La sentencia se basa en la doctrina sentada por la Sala III de esta Cámara, en autos “Aranda c/Trenes de Buenos Aires”, del 29.09.1999. La misma señala que no luce razonable que los peones como el actor ganen menores salarios, equiparables a los trabajadores de limpieza ya que la actividad ferroviaria no compite con la desarrollada por las empresas de limpieza. La reducción salarial resulta violatoria del art. 14 bis y 16 de la C.N., y de los arts. 7, 12, 17, 666 y 81 LCT y art. 7 de la ley 14.250, “en tanto constituye una reducción salarial para sólo una categoría de trabajadores de la demandada sin que se modifiquen en modo alguno las condiciones en que se venían prestando tareas”. Ninguno de tales argumentos ha sido criticado por el apelante quien, con su silencio, avala la razonabilidad de la conclusión. 6. Por ello, la queja en esta parte debe rechazarse. b.11. Conducta de la Alzada ante el acta perjudicial 1. En autos se ha afirmado y probado esa acta, incluso se ha probado la homologación de la misma. 2. Ante el panorama creciente de marginación social y de exclusión, los sindicatos no debieran resignarse sino buscar “caminos alternativos de desarrollo mediante la negociación colectiva y la participación en la toma de las grandes decisiones nacionales” (“Digesto Práctico La Ley, Derecho Colectivo del Trabajo”, 2001, pár. 696), mientras “la política de todo gobierno debería tener como objetivo el cumplimiento de los derechos humanos” (op.cit., pár. 723). Ninguna de estas notas se cumplen en el Acta ya que en aras de la modernización y de la competitividad (palabras sacramentales del neoliberalismo, mediante las cuales se socializan las pérdidas y se privatizan los beneficios), reiteradas en el instrumento, se han sacrificado los derechos de los peones mientras el Estado, alegremente, homologa la pérdida salarial. Algo parecido ha ocurrido en otros convenios colectivos, lo que demuestra cómo muchos sindicatos se plegaron a las directivas gubernamentales de la anterior Administración que dejara como saldo de los “10 años que cambiaron la historia” (eslógan publicitario electoral), fábricas cerradas, aumento de la delincuencia, crecimiento de la deuda externa, depósito de capitales argentinos en el extranjero, disminución de la educación, deterioro de la salud, peajes y servicios los más caros del mundo, déficit de las condiciones y medio ambiente de trabajo, crecimiento de las quiebras y concursos, corrupción en aumento, tráfico de armas, narcotráfico, prostitución, parejas destrozadas, niños abandonados, ancianos depositados en geriátricos inmundos, tribunales abarrotados, datos todos perfectamente demostrables y recogidos por Caritas (cr. ”Pobreza, desigualdad y exclusión social en la Argentina”, Bonum, Bs As, 1999), como ya expresara esta Sala en “Sociedad Argentina de Locutores c/ Stuart Carvajal Producciones SA y otro s/CCT 302/75”, sentencia del 26.09.1999, en que el dr. Horacio De la Fuente adhiriera a mi propuesta. El resultado sacramental es manifiesto en las actuales circunstancias, en las que el neoliberalismo II, mediante el Plan Noviembre 2001, asociará el Estado a las empresas con deudas, en una especie de ente bifronte, que esconde




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la más cruda y lisa concentración de beneficios económicos que recuerde la historia argentina y que ya adelantara Francisco Macri (cr. “Clarín”, del 24.20.2001). 3. Por ello, cuando se manifiesta un atropello al orden público por parte del sindicato, de la empresa, del Ministerio de Trabajo, esta Alzada no puede distraerse, mirar para otro lado o encerrarse en el formalismo, ya que la realidad se comprende desde el rostro del otro (Lévinas, Emmanuel, “Entre nosotros. Ensayos para pensar en otro”, Pre-Textos, Valencia, 2001, pág.120) y desde el sitio de quienes sufren el atropello a sus derechos (Boff, Leonardo, “Do lugar do pobre”, Vozes, Petrópolis, 1984, pág.20). Siendo así, ante este caso de atropello corresponden medidas concretas respecto del sindicato, de la empresa, del Ministerio de Trabajo. 3.1. Cabe recordar que la defensa coordinada de los intereses de los trabajadores del país entero constituye uno de los objetivos de Confederación General del Trabajo, expresamente señalada en su Estatuto, art.2,a) (cr. op. cit, pár. 2283). Ninguna duda cabe que la conducta de la Unión Ferroviaria, al agredir los derechos de los peones de limpieza, afecta el conjunto de los trabajadores argentinos. El supremo juez, en su momento dijo que “lo que uds. hagan con los más pequeños, conmigo lo hacen”. Por ello, tal vez la entidad sindical de tercer grado a la que se ha afiliado el sindicato actuante, pueda responsabilizarlo disciplinariamente (art.94). Por ello, importa remitir copia de esta sentencia a la CGT, a sus efectos. 3.2. Respecto de la empresa, cabe remitir copia de esta sentencia al Ente Coordinador del Transporte Metropolitano (ley 25.013) para que tome intervención ya que la empresa logra ventajas económicas sin compensar trabajadores y sin mejorar los servicios. Este “socialismo” criollo de privatizar ganancias y compartir pérdidas también integra el riesgo país y debe ser gubernamentalmente perseguido para lograr una imagen seria en el concierto de las naciones civilizadas. 3.3. La ley 14.250 art. 4 tercer apartado emite una directiva básica relacionada con la homologación de un convenio colectivo. La norma establece:“...Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o dictadas en protección del interés general, como así tampoco que la vigencia de la misma afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”. De esa norma se deduce que, antes de homologar un convenio colectivo, el funcionario del Ministerio de Trabajo debe efectuar dos controles, el de legalidad y el de conveniencia, constituyendo ambos el presupuesto esencial de la homologación. El primero compara la cláusula negociada con las normas legales correspondientes, el segundo valora si no afecta la situación económica general o sectorial o incide negativamente en la capacidad de los consumidores. Esta norma también se aplica cuando se trata de homologar acuerdos que se anexan a un convenio existente, como en este caso. Pareciera que el control de legalidad no se hubiera efectuado correctamente ya que no se ha demostrado que la entidad sindical hubiera convocado a asamblea para discutir las reformas a proponer en el Acta, violando así el art.20, inc. b ) de la ley 23.551. Pareciera que el control de conveniencia tampoco se ha efectuado correctamente ya que, al no existir contraprestación adecuada por parte del empleador respecto del deterioro económico de los trabajadores afectados, el precio del producto se logra mediante el sudor y las lágrimas de algunos trabajadores, situación que ningún país serio aceptaría. 3. De ello se deduce la posibilidad de que el funcionario actuante haya incurrido en el delito previsto en el Código Penal art. 248 (“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”). Siendo así, cabe librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del mencionado delito. b.2. Horas nocturnas 1. El señor juez hizo lugar al reclamo del actor porque el demandado no ha presentado registro alguno. 2. Esa razón no ha sido criticada por el apelante, por lo que su queja debe rechazarse. 3. Sentado ello, también debe desactivarse el argumento del demandado, referido que la flexibilidad horaria establecida en el convenio colectivo 163/95 E, porque carece de sentido referirse a un convenio que, según el mismo apelante, no se aplica al actor (fs. 461 vta., primer párrafo). b.3. Rubros salariales a descontar




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1. Dado que el argumento elaborado en la queja no ha sido presentado en la contestación de demanda, la queja no se sostiene. 2. Por ello, debe rechazarse. B. Situación del actor Ohana 1. La declaración del testigo en que se basa la sentencia no ha sido impugnada en lo que toca a las tareas realizadas por el actor. En tal sentido, la queja no ha analizado la impugnación oportunamente efectuada, ya que, si la hubiera releído, seguramente hubiera advertido que la misma no ha tocado ese punto. 2. Por ello, debe rechazarse. C. Costas 1. Las mismas deben confirmarse porque el apelante ha sido vencido. 2. Por ello, la queja debe rechazarse. D. Honorarios 1. Los mismos deben confirmarse por ser razonables. 2. Por ello, la queja no se sostiene II. La apelación de los actores debe resolverse: a. Tickets alimentarios 1. De acuerdo al anexo E del convenio colectivo aplicable, el ticket alimenticio es percibido por el conductor y el preconductor operativo (fs. 250). Como los actores no se han desempeñado en alguna estas categorías, no les corresponde recibirlo. 2. Por ello, la queja no se sostiene. b. Incidencia de las diferencias salariales en los restantes rubros Si bien la incidencia de las diferencias salariales en los restantes rubros no ha sido expresamente establecida en la sentencia, de sus considerandos se deduce claramente la misma. c. Intereses Corresponden desde que cada suma es debida, debiendo modificarse la sentencia a tal efecto. d. Costas por Onaha Dado el resultado del proceso, las mismas deben ser confirmadas. III. Por todo lo expuesto, corresponde: 1. Rechazar la apelación del demandado. 2. Receptar parcialmente la apelación de los actores. 3. Modificar parcialmente la sentencia, estableciendo los intereses desde que cada suma es debida. 4. Imponer las costas de alzada un 90 % al demandado y un 10% a los actores. 5. Sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en los siguientes porcentajes: 30% para la letrada de los actores, 25% para el letrado del demandado. 6. Remitir copia de esta sentencia a la CGT, a sus efectos. 7. Remitir copia de esta sentencia al Ente Coordinador del Transporte Metropolitano, a sus efectos. 8. Librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del delito de violación de los deberes del funcionario público por parte de quien homologara el Acta de referencia. IV) Así voto. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Con excepción de lo referido en el párrafo “Conducta de la Alzada ante el acta perjudicial” y consecuentemente a las comunicaciones propiciadas en los puntos 6, 7, 8 de la parte resolutiva del voto comparto la solución propiciada por el Dr. Capón Filas. EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: Que adhiere al voto del Dr. Fernández Madrid. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar el fallo apelado, y establecer los intereses desde que cada suma es debida. II) Confirmar en lo restante que decide. III) Imponer las costas de alzada en un 90% a cargo del demandado y un 10% a los actores. IV) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30% para la letrada de los actores y en el 25% para el letrado del demandado, respectivamente de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan. Acuerdo negocial que rebaja niveles de convenio colectivo Temas: Nulidad de la rebaja de niveles logrados en convenio colectivo Interpretación de la realidad desde el lugar de la víctima




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Inconducta de la Unión Ferroviaria y posibilidad de ser sancionada por la CGT Denuncia penal de la inconducta del Ministerio de Trabajo Información a la OIT de la inconducta del Ministeriode Trabajo Resumen: Ante el panorama creciente de marginación social y de exclusión, los sindicatos no debieran resignarse sino buscar “caminos alternativos de desarrollo mediante la negociación colectiva y la participación en la toma de las grandes decisiones nacionales” (Digesto Práctico La Ley, Derecho Colectivo del Trabajo, 2001, pár. 696), mientras “la política de todo gobierno debería tener como objetivo el cumplimiento de los derechos humanos” (op.cit., pár. 723) Cuando se manifiesta un atropello al orden público por parte del sindicato, de la empresa, del Ministerio de Trabajo, esta Alzada no puede distraerse, mirar para otro lado o encerrarse en el formalismo, ya que la realidad se comprende desde el rostro del otro (Lévinas, Emmanuel, Entre nosotros. Ensayos para pensar en otro, Pre-Textos, Valencia, 2001, pág.120) y desde el sitio de quienes sufren el atropello a sus derechos (Boff, Leonardo, Do lugar do pobre, Vozes, Petrópolis, 1984, pág.20). Siendo así, ante este caso de atropello corresponden medidas concretas respecto del sindicato, de la empresa, del Ministerio de Trabajo. Cabe recordar que la defensa coordinada de los intereses de los trabajadores del país entero constituye uno de los objetivos de Confederación General del Trabajo, expresamente señalada en su Estatuto, art.2,a) (cr. op. cit, pár. 2283). Ninguna duda cabe que la conducta de la Unión Ferroviaria, al agredir los derechos de los peones de limpieza, afecta el conjunto de los trabajadores argentinos. El supremo juez, en su momento dijo que “lo que uds. hagan con los más pequeños, conmigo lo hacen”. Por ello, tal vez la entidad sindical de tercer grado a la que se ha afiliado el sindicato actuante, pueda responsabilizarlo disciplinariamente (art.94). Por ello, importa remitir copia de esta sentencia a la CGT, a sus efectos. Respecto de la empresa, cabe remitir copia de esta sentencia al Ente Coordinador del Transporte Metropolitano (ley 25.013) para que tome intervención ya que la empresa logra ventajas económicas sin compensar trabajadores y sin mejorar los servicios. Este “socialismo” criollo de privatizar ganancias y compartir pérdidas también integra el riesgo país y debe ser gubernamentalmente perseguido para lograr una imagen seria en el concierto de las naciones civilizadas. La ley 14.250 art. 4 tercer apartado emite una directiva básica relacionada con la homologación de un convenio colectivo. La norma establece:“...Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o dictadas en protección del interés general, como así tampoco que la vigencia de la misma afecte significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”. De esa norma se deduce que, antes de homologar un convenio colectivo, el funcionario del Ministerio de Trabajo debe efectuar dos controles, el de legalidad y el de conveniencia, constituyendo ambos el presupuesto esencial de la homologación. El primero compara la cláusula negociada con las normas legales correspondientes, el segundo valora si no afecta la situación económica general o sectorial o incide negativamente en la capacidad de los consumidores. Esta norma también se aplica cuando se trata de homologar acuerdos que se anexan a un convenio existente, como en este caso. Pareciera que el control de legalidad no se hubiera efectuado correctamente ya que no se ha demostrado que la entidad sindical hubiera convocado a asamblea para discutir las reformas a proponer en el Acta, violando así el art.20, inc. b ) de la ley 23.551. Pareciera que el control de conveniencia tampoco se ha efectuado correctamente ya que, al no existir contraprestación adecuada por parte del empleador respecto del deterioro económico de los trabajadores afectados, el precio del producto se logra mediante el sudor y las lágrimas de algunos trabajadores, situación que ningún país serio aceptaría. De ello se deduce la posibilidad de que el funcionario actuante haya incurrido en el delito previsto en el Código Penal art. 248 (“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”). Siendo así, cabe librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del mencionado delito. Capón Filas, en minoría Fernández Madrid y Horacio de la Fuente decidieron no efectuar denuncia alguna.




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Caso 15 Convenio colectivo perjudicial aprobado por asamblea y homologado Que el nuevo convenio logrado deje sin efecto "casi la totalidad del convenio colectivo aplicable hasta el momento" es un argumento serio, que, de haber sido bien desarrollado, tal vez hubiera impedido la homologación del acuerdo, pero no obliga a esta Alzada ya que no ha sido expuesto en forma tal que deba ser atendido. Nadie puede descuidar que la lógica procesal, cercada por el principio de congruencia, indica que el Juez no puede suplantar a las partes en la defensa de sus intereses. Quien haya leído mis obras conoce perfectamente que cuestiono los convenios perjudiciales y quien haya leído mis votos, cuando el argumento fue desarrollado en su real dimensión, puede pronosticar un resultado distinto al que expresaré en este proceso, porque no comparto la tesis de varios autores, entre ellos Liliana Teresita Negre de Alonso quien no manifiesta reparo alguno en que la situación crítica de la empresa desactive el convenio colectivo vigente (cr. Contratos laborales en la quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pág.118). Pese a ello, no existe contradicción alguna: lo que sucede en este caso es que el argumento no fue desarrollado por la parte, ante lo cual no puedo, como autor o como juez, suplantar su actividad, porque la modernidad "líquida" no logra erosionar la modernidad "sólida" de la Constitución en la que tanto el derecho de los actores a condiciones dignas de trabajo como el derecho de defensa del demandado ocupan un importante lugar, impidiendo sentencias arbitrarias. Se recompone así la relación entre capital, trabajo y Estado, denominada por Bauman "trinidad laboral" (Modernidad líquida, FCE, Bs.As. 2002 pág. 149). En este proceso, la decisión que se dicte no puede prescindir de que la acción de los actores estuvo fundamentalmente dirigida a impedir la homologación del convenio (fs. 32vta. XVIII, 3º punto). Dado que este acuerdo fue homologado el 28.04.2003 por la Dra. Noemí Rial (ver fs. 185), la sentencia no puede descuidar que la decisión gubernamental que se quiso impedir ya se consumó (C.P.C.C.N., art. 163, 6º). Capón Filas, adhesión de De la Fuente

EXPTE. Nº 14.449/02 JUZGADO Nº 78 AUTOS:"HIDALGO NORA GABRIELA Y OTROS C/ASOCIACION ARGENTINA DE AERONAVEGANTES S/ACCION DE AMPARO" Buenos Aires,7 de noviembre de 2003 Sentencia 56660 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. La apelación de los actores debe resolverse: A. Elementos a. Marco histórico 1. Aerolíneas Argentinas era una de las empresas aéreas mejor "rankeadas" (valga el anglicanismo) del mundo y había recibido varios premios internacionales tanto por la seguridad de los vuelos como por la puntualidad de los mismos. Aerolíneas Argentinas, tal como se la conoce, se constituyó en 1949, pero su predecesora, FAMA (Flota Aérea Mercante Argentina), ya operaba en el país desde hacía ya varios años. Entre sus hitos están el de ser la primera línea aérea en operar jets en el Atlántico Sur (De Havilland Comet, 1959), el de tener la primera flota compuesta totalmente por jets en Latinoamérica y el de ser la primera línea aérea en volar transantárticamente, en 1980. Austral, por su parte, fue el resultado de la unión de la línea aérea rosarina Aerotransportes Litoral Argentino (ALA), fundada en 1956, y Austral, Compañía Argentina de Transportes Aéreos, fundada en 1957. En 1966 firman los primeros acuerdos comerciales, que darían nacimiento, para el año 1971 a Austral Líneas Aéreas. A fines de los 70 Austral fue estatizada, para mantener el monopolio estatal con Aerolíneas, pero en 1985, fue privatizada nuevamente, pasando a pertenecer al grupo Cielos del Sur S.A. A fines de 1990, el consorcio formado por el grupo Iberia, de España y Cielos del Sur, gana la privatización de Aerolíneas Argentinas. Para ello intervino la Corte Suprema de Justicia mediante el primer per saltum, en "Dromi" (Fallos 313:630, 1990), argumentando "gravedad institucional", lo que llevó a considerar que medidas semejantes bien pueden ser "receptáculos de las quejas de los gobiernos de turno" (Alejandro Carrió y Alberto Garay, La jurisdicción per saltum de la Corte Suprema. Su estudio a partir del caso Aerolíneas Argentinas, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1991, pág. 78) o causadas por "intereses sociales o económicos con capacidad de presión" (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, La Ley, 2ª ed., Bs.As. pág. 828). Allí comenzó un proceso de unificación de empresas, que llevó a cancelar rutas. En 1999, Austral se muda de su sector propio en el Aeroparque, al de Aerolíneas, marcando el momento culminante del proceso. Actualmente, aunque jurídicamente son dos empresas separadas, la realidad muestra que integran una sola, dado que aviones de Aerolíneas vuelan




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a ciudades en que técnicamente no opera ella, y viceversa. El año 2001 no encontró en ARSA/Austral en su mejor momento, ya que su deuda cercana a los 1000 millones de dólares casi provoca la quiebra de la empresa. Tras meses de negociaciones entre la SEPI y los sindicatos, finalmente la primera decidió venderla al Grupo Marsans, también de origen español. 2. Aerolíneas Argentinas, por su parte, se presenta en concurso preventivo de acreedores a mediados del 2001, lo que hace caer el convenio colectivo vigente. 3. Este pequeño recuerdo histórico, tal como lo hiciera en "PIUTRIN JULIO RENE C/Y.P.F. YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES S.A. Y OTRO S/PART.ACCIONARIADO OBRERO", del 10.05.1999, simplemente sirve para que ese telón de fondo no se evanezca de nuestra retina, cualquiera fuese el resultado de este proceso.

b. Convenio de salida de la situación b.1. Asamblea sindical del 15.02.2002 1. El convenio colectivo firmado con Aerolíneas Argentinas fue ratificado por la asamblea sindical del 15.02.2002. 2. Los defectos de forma que en ella pudiesen manifestarse no fueron impugnados por los actores en aquel momento, con lo que cuestionarla ahora, en este amparo, luce fuera de término. No se trata en el caso de averiguar si existen vías alternativas a la acción de amparo sino de comprobar si existen otras más rápidas y eficaces, ya que el art. 43 de la Constitucional ha cambiado el enfoque tradicional al respecto. Como indicaran Patricio M.E. Sammartino y Fabián O. Canda, en El núcleo vital del amparo en la Constitución Reformada (JA 06/11/96), la inmediatez con que se debe conferir la tutela amparista, responde a un presupuesto fáctico jurídico propio de esta acción: la urgencia objetiva. Esta, a su vez, remite a la idea de daño cierto, concreto, grave, irreparable, que se irrogaría sobre los derechos enumerados en el art. 43 de CN, si éstos no fueron restablecidos prontamente. Lo irreparable en el ámbito amparista conduce a la idea de imposibilidad de restituir, restablecer, salvaguardar, preservar in natura el derecho que se denuncia violentado. La existencia en abstracto no funciona sino depende, en cada caso, de la situación concreta de cada demandante, cuya evaluación es propia del tribunal. En efecto, el amparo será vía más idónea en tanto y en cuanto de la concreta naturaleza del caso, nacida de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, se derive que la remisión a las vías procesales establecidas por las normas adjetivas no otorgan protección adecuada, útil, a los derechos. Ciertamente, la determinación en el caso concreto de que el amparo es la vía más idónea para salvaguardar el derecho lesionado por un obrar notoriamente ilegítimo, exige, por parte del juzgador, un pronóstico objetivo de previsibilidad en torno de la inutilidad y consecuentemente ineficacia de los medios judiciales comunes. Sentado ello, cuestionar dicha asamblea mediante una acción de amparo iniciada varios meses después de realizada, carece de lógica porque a nada conduce. Tal vez otro hubiera sido el resultado si dicha asamblea hubiese sido cuestionada en tiempo y forma adecuados. Como enseñara Jacques Leclerq, profesor de Lovaina: "El derecho humano es un poder moral de acción pero dentro del orden" (cr. El Derecho y la Sociedad, Herder, Barcelona, 1965, pág.239). Ese deber moral de actuar dentro del orden (en tiempo justo y mediante una acción oportuna) no fue cumplido por los actores, por lo que carece de sentido quejarse ahora por una asamblea, en la que, incluso, algunos de los quejosos participaron. b.2.Comisión Directiva y Asamblea 1. El argumento de que la Comisión Directiva no está habilitada para negociar en soledad un convenio colectivo o para modificar el vigente, menoscaba que en este caso las actuaciones han sido avaladas por la asamblea, por lo que el argumento no obliga a esta Alzada a modificar lo resuelto. 2. En momentos de in-certidumbre, en los que "todo vale" interesa recordar Cambalache ("Siglo XX Cambalache, problemático y febril…dale que va, todo es igual, da lo mismo un burro que un gran profesor"). Este tango, si bien no fue el primero en señalar la situación individualista argentina, ya que el maestro Eduardo Giorlandini señala denuncias anteriores, indica, a contrario sensu, que para ordenar la vida se debe colocar cada elemento en su lugar. La privatización de Aerolíneas, tal como se desprende de lo anterior, fue un procedimiento cambalachero y perjudicial para la Nación Argentina, aunque sus principales protagonistas sigan libres por las calles sin ninguna señal de remordimiento. 3. Mal que les pese a los actores, en situaciones críticas como la de Aerolíneas (dejando de lado la responsabilidad personal de sus directivos), desaparece el convenio vigente hasta ese momento y surge fuertemente la nuda ley de contrato de trabajo con todas las nefastas consecuencias detalladas en el agravio. Sentado ello, tales consecuencias no se concretaron




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porque el convenio negociado, en reemplazo del anterior, fue aprobado por asamblea. Sin duda, hubiera sido mejor que la asamblea o la comisión negociadora hubieran intervenido desde el principio en la negociación pero en estos tiempos de "modernidad líquida", importa el resultado (cr. Zigmunt Bauman Modernidad líquida, FCE, Bs.As. 2002, pág. 10) Como razona el señor Juez; más vale ceder algo para no perder todo, argumento "líquido" que en lo personal no comparto pero que debo funcionalmente aceptar por no haber sido cuestionado por los actores. Y el no haber perdido "todo" se logró por la autorización posterior de la asamblea, con lo cual los trabajadores no quedaron des-protegidos, o como gráficamente describen los actores, no fueron objetos del "tiro al pato". 4. La dis-paridad entre los asistentes a la asamblea y el número de trabajadores de la empresa, como argumento sociológico intrigaría a Bauman y tal vez debiera preocupar a los órganos directivos sindicales, pero no incide en el resultado logrado ya que la asamblea ha válidamente aprobado el convenio. b.3.Contenido del convenio 1. Que el nuevo convenio logrado deje sin efecto "casi la totalidad del convenio colectivo aplicable hasta el momento" es un argumento serio, que, de haber sido bien desarrollado, tal vez hubiera impedido la homologación del acuerdo, pero no obliga a esta Alzada ya que no ha sido expuesto en forma tal que deba ser atendido. Nadie puede descuidar que la lógica procesal, cercada por el principio de congruencia, indica que el Juez no puede suplantar a las partes en la defensa de sus intereses. Quien haya leído mis obras conoce perfectamente que cuestiono los convenios perjudiciales y quien haya leído mis votos, cuando el argumento fue desarrollado en su real dimensión, puede pronosticar un resultado distinto al que expresaré en este proceso. Porque no comparto la tesis de varios autores, entre ellos Liliana Teresita Negre de Alonso quien no manifiesta reparo alguno en que la situación crítica de la empresa desactive el convenio colectivo vigente (cr. Contratos laborales en la quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pág.118). 2. Pese a ello, no existe contradicción alguna: lo que sucede en este caso es que el argumento no fue desarrollado por la parte, ante lo cual no puedo, como autor o como juez, suplantar su actividad, porque la modernidad "líquida" no logra erosionar la modernidad "sólida" de la Constitución en la que tanto el derecho de los actores a condiciones dignas de trabajo como el derecho de defensa del demandado ocupan un importante lugar, impidiendo sentencias arbitrarias. Se recompone así la relación entre capital, trabajo y Estado, denominada por Bauman "trinidad laboral" (op. cit pág. 149). b.4. Homologación del acuerdo En este proceso, la decisión que se dicte no puede prescindir de que la acción de los actores estuvo fundamentalmente dirigida a impedir la homologación del convenio (fs. 32vta. XVIII, 3º punto). Dado que este acuerdo fue homologado el 28.04.2003 por la Dra. Noemí Rial (ver fs. 185), la sentencia no puede descuidar que la decisión gubernamental que se quiso impedir ya se consumó (C.P.C.C.N., art. 163, 6º).

B. Decisión Por todo ello, corresponde: 1. Rechazar la apelación de los actores. 2. Confirmar la sentencia. 3. Imponer las costas de alzada a los actores. 4. Sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda en el 25% para el letrado de los actores y en el 30% para los letrados del demandado.

Así voto.


Comparto el voto que antecede por los fundamentos expuestos en los puntos b1, b2.1,3 y 4,

Caso 16.Prástica desleal por negarse a negociar

Resumen de la sentencia Palabras claves: Práctica desleal, Ley penal más benigna Posición de la mayoría (Fernández Madrid, De la Fuente)




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No es propio de la negociación colectiva que las partes, meramente rechacen una propuesta, la cual debe ser obligatoriamente discutida como lo requiere la normativa vigente. Por tanto, la Cámara empresarial demandada ha incurrido en práctica desleal conforme los términos de la ley 23546, con las modificaciones de la 25250. La multa que corresponde aplicar la estimo en el 10% de la masa salarial de las empresas afiliadas a la Cámara demandada, con relación al mes de Septiembre de 2002, con lo que queda resuelto el recurso de la parte actora. Asimismo, se dispone que la Cámara demandada deberá cesar en su conducta y negociar la modificación del CCT en cuestión, dentro de los 20 días de quedar firme el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de incrementar la multa dispuesta en un 10% por cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial

Posición de la minoría (Capón Filas) a.La sentencia de primera instancia condena a la Cámara empresarial demandada porque se ha negado a negociar con la entidad sindical actora. Le impone una sanción por práctica desleal consistente en "una multa equivalente al 20% provenientes de las cuotas que deben pagar los afiliados al mes de septiembre de 2002, art. 55 ley de asociaciones sindicales". b.La parte demandada se queja porque no ha existido práctica desleal alguna. La parte actora apela pretendiendo que la multa comprenda las cuotas sindicales que deben pagar los afiliados y no afiliados, y además las cuotas destinadas a fines mutuales todo esto de acuerdo al art. 63 del Convenio Colectivo 150/75. El art. 55 de la ley 23.551 dispone que la multa "será fijada razonablemente por el juez hasta un máximo del equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes que se cometió la infracción" c.Al momento del hecho que da lugar a la sanción ( septiembre de 2002) se encontraba vigente la ley 25.250 que en su art. 14 agregó al art.4 de la ley 23.546 el siguiente texto:" …El Tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento obstructivo del deber de negociar de buena fe y podrá además sancionar prudente y razonadamente a la parte incumplidora, con una multa de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20 %) del total de la masa salarial del mes en que se produce el hecho, de los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud y no cesara en su incumplimiento, el importe de la sanción se incrementará en un diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente artículo podrá elevarse hasta el equivalente al cien por ciento (100%) de esos ingresos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 del Código Civil. Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de capacitación laboral emanados del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y al Fondo de Desempleo en la proporción que fije la reglamentación de la presente ley. Cuando la práctica desleal fuera reparada mediante el cese de los actos motivantes dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse hasta el cincuenta por ciento (50%)". d.Como la ley 25.887, vigente al momento de la sentencia de primera instancia, derogó la ley 25.250, ésta no puede aplicarse porque de acuerdo con el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos " Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello", es decir el empleador se beneficia por la aplicación de la ley penal más benigna- en el caso la derogación de la ley 25.250-; en consecuencia la multa no puede ser superior al "equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes que se cometió la infracción" ( art. 53 de la ley 23.551) e.. Dado que la Cámara demandada ha violentado la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT 1998) y el paradigma del Trabajo Decente (OIT, 1999) cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT para que la tengan en cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente.

SALA VI

EXPTE. Nº 24.810/03

AUTOS:"FEDERACION OBRERA CERAMISTA DE LA REPUBLICA ARGENTINA C/CAMARA DE FABRICANTES DE ARTEFACTOS SANITARIOS DE CERAMICA S/ JUICIO SUMARISIMO"




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Sentencia 58.031 Buenos Aires, 5 de mayo de 2005


I. La sentencia de primera instancia ha sido apelada por ambas partes. La actora apela a fs. 298/299 y la demandada lo hace a fs. 300/305. II. En primer lugar trataré la queja de la demandada. Se sostiene a fs. 300/vta. que la Cámara demandada se presentó a discutir un nuevo convenio de actividad, actuación que fue motivo de un primer archivo por haber perdido actualidad el tema en discusión. Luego, el expediente fue desarchivado en función de que la FOCRA resolvió "per se" una modificación en el modo de calcular el adicional estipulado por el artículo 63 incs. a) y b) del CCT 150/75, elevando el porcentaje del aporte de los trabajadores a la FOCRA al 1% sobre los ingresos de estos últimos, por lo que -sostiene- que lo que se está juzgando no es comportamiento paritario de la Cámara Empresarial sino, exclusivamente, la pretensión de FOCRA de imponerle a esta rama de la producción el incremento de un adicional de convenio que habría acordado con las restantes cámaras de la actividad. Esta circunstancia no excluye ni justifica el comportamiento de la demandada, quien, si no estaba de acuerdo con la petición debió igualmente "sentarse a negociar" y plantear su disconformidad. En este tema, carece de importancia que la discusión fuera relativa a una modificación parcial del convenio o a una modificación total del mismo, puesto que la buena fe negocial es exigible en todos los casos. Por lo demás, considero insostenible lo que se afirma acerca de la conducta que debió seguir la actora con motivo del dictamen técnico legal de la asesoría del Ministerio de Trabajo, ya que la misma parte reconoce que en dicho dictamen se expresó que si las partes no comparecían, de considerarlo pertinente, podrían iniciar acciones ante la Justicia Nacional del Trabajo. Por otra parte, la presentación de la Cámara, manifestando estar en desacuerdo con el incremento del aporte, no purga la deficiencia derivada de su falta de presentación, pues no es propio de la negociación colectiva que las partes, meramente rechacen una propuesta, la cual debe ser obligatoriamente discutida como lo requiere la normativa vigente. Por tanto, entiendo que la demandada ha incurrido efectivamente en una práctica desleal conforme los términos de la ley 23546, con las modificaciones de la 25250. La multa que corresponde aplicar la estimo en el 10% de la masa salarial de las empresas afiliadas a la Cámara demandada, con relación al mes de Septiembre de 2002, con lo que queda resuelto el recurso de la parte actora. Asimismo, se dispone que la Cámara demandada deberá cesar en su conducta y negociar la modificación del CCT en cuestión, dentro de los 20 días de quedar firme el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de incrementar la multa dispuesta en un 10% por cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial Propongo que las costas se impongan a la demandada en ambas instancias (art. 68 CPCCN) y estimo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada, por sus actuaciones en ambas instancias, en el 18% y 13% respectivamente sobre el capital de condena que deberá establecer el perito contador conforme las pautas anteriormente señaladas.

EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:

I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de su trayectoria y los caminos o atajos para alcanzarlo. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico, axiológico, antropológico), agudamente expuestos por Robert Alexy (cr. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polìticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.140) es posible solucionar este caso. Todo Juez debe, por criterio deontológico o mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el Pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC). En esa tesitura, para resolver las apelaciones presentadas por la actora y la demandada , cabe utilizar como mapa el siguiente marco teórico: 1. La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y




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dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos: descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad, brindando seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de Zygmunt Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001, pág.25). 2. Toda ley se dirige, directa o indirectamente, al bien común (Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-IIa.q. 90, art.2). Dicho bien común cohesiona el conjunto de condiciones sociales, culturales, económicas y políticas que hacen a la felicidad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad civil o,en otros términos, refiere “a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y tiende, como uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en forma [...] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC5/85, 1311/1985). 3. El derecho del trabajo compensa las des-igualdades reales entre trabajador y empleador mediante medidas igualatorias (Tribunal Constitucional de España ,sentencia 3/1983) buscando resolver. aunque sea parcialmente (el “mientras tanto”, agudamente señalado por Helios Sarthou (cr.Trabajo, Derecho y Sociedad, FCU, Montevideo, 2004, contratapa) la cuestión social, conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista. (Tesis de la Teoría Sistémica, compartida por varios, entre ellos Manuel Carlos Palomeque López (cr. Derecho del Trabajo, CERA, Madrid, 2004, pár. 15). 4. La sentencia, si bien funciona como norma particular para el caso concreto, también se dirige al bien común, dentro de cuyo universo la situación es asumida. En ella el juez debe cuidar que se cumpla el paradigma del Trabajo Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT en la Conferencia Internacional de 1999. En ella, debe cumplir y hacer cumplir la Constitución. Todos deberíamos tener en cuenta con Emmamuel Lévinas que "lo que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). 5.Si procediécemos así, consolidararemos en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia social. La Constitución vivencia un sentimiento popular que también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta. II. Con ese mapa marco cabe resolver: A. Elementos a. Descripción de la realidad La sentencia condena a la Cámara empresarial demandada porque se ha negado a negociar con la entidad sindical actora. Le impone una sanción por práctica desleal consistente en "una multa equivalente al 20% provenientes de las cuotas que deben pagar los afiliados al mes de septiembre de 2002, art. 55 ley de asociaciones sindicales". La parte demandada se queja porque no ha existido práctica desleal alguna. La parte actora apela pretendiendo que la multa comprenda las cuotas sindicales que deben pagar los afiliados y no afiliados, y además las cuotas destinadas a fines mutuales todo esto de acuerdo al art. 63 del Convenio Colectivo 150/75. b. Segundo momento: valoración de la realidad mediante los Derechos Humanos 7. Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a través de la válvula abierta de los denominados “principios generales del Derecho” mientras algunos de ellos han sido receptados constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la ciudad sea también ciudadano en la empresa (cr.mi Ciudadanía en la ciudad, ciudadanía en la empresa, en “La Ley”, Suplemento especial por el caso “Aquino”, 27.09.2004). Como los Derechos Humanos se vinculan con el bien común, cabe desterrar la discusión estéril e in-oficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el ordenamiento interno o en el internacional. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una norma que obliga a todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos indicados, basados en la esencia existenciada del hombre, buscan dignificar al trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de valorarse




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como elemento axiológico y no como mero componente económico de los costos. En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo). 8. En este caso, se encuentran involucrados los siguientes Derechos Humanos: a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28; Declaración SocioLaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer considerando), a la negociación colectiva (Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), art.23; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), art.8; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), art.22; Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos (1969), art.26 Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998), art.10; Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, art.2,inc.a) 9. b.3.Menú normativo para resolver Se compone de las siguientes normas: Constitucionales: En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Sentido protector prospectivo del mundo del trabajo (CN art.14 bis) Derecho a negociación colectiva (CN art.14 bis) Supra-legales: Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando, art.10; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer y cuarto considerandos, art.2, inc.a); Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9. Legales: En este caso se hallan comprometidas las siguientes: Régimen Sindical (ley 23.551) (BO 22.04.1988), art.53 y concordantes Ley 25250 (BO 29.05.2000) art. 14, vigente en septiembre de 2002, derogada posteriormente por el art. 1 de la ley 25887 (BO 19.03.2004). b.4. Valoración concreta 10.Dada la realidad descripta en el voto precedente, (conducta de la Cámara empresarial de no disponerse a negociar con la entidad sindical), cabe tener presente que en materia de negociación colectiva, mediante la ley 25250, posteriormente derogada por la ley 25.887, existían dos vías legales alternativas, a disposición de la parte afectada. A. Iniciar la querella por práctica desleal enunciada por la ley 23.551, art.53 y por la ley 25250, art.14 que agregó al art.4 de la ley 23.546 el siguiente texto: “Agrégase al artículo 4º de la ley 23.546, el siguiente texto:" 3. Las partes están obligadas a negociar de buena fe, lo que implica: a) La concurrencia a las reuniones fijadas de común acuerdo o por los organismos o terceros que las convoquen en el marco de los procedimientos de solución de conflictos previstos en el artículo anterior. b) La designación de negociadores con mandato suficiente. c) El intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo fructífero y equilibrado. En especial las partes están obligadas a intercambiar la información relacionada con la distribución de los beneficios de la productividad y la evolución reciente y futura del empleo. d) La realización de reales esfuerzos conducentes a lograr acuerdos. 4. En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa cuya dotación supere los 40 trabajadores, dicho intercambio alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas: a) situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquélla se desenvuelve; b) costo laboral unitario e indicadores de ausentismo; c) innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas; d) organización, duración y distribución del tiempo de trabajo; e) siniestralidad laboral y medidas de prevención; f) planes y acciones en materia de formación ocupacional. 5. Debe entenderse que la obligación de negociar de buena fe subsiste en los casos de procedimientos preventivos de crisis de empresa y en los procesos concursales, lo que implica: A) Antes o durante la tramitación de un procedimiento preventivo de crisis, regulado en el Capítulo VI del Título III de la ley 24.013, la empresa que lo inste deberá informar a sus trabajadores y a la representación sindical de los mismos acerca de las causas y consecuencias de dicha crisis. Asimismo, una vez abierto el procedimiento, la empresa deberá informar a la representación sindical de sus trabajadores acerca de las materias que siguen: a) Mantenimiento de empleo. b) Movilidad funcional, horaria o salarial. c) Inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva




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y cambio organizacional. d) Recalificación y formación profesional de la mano de obra empleada en la empresa. e) Recolocación interna o externa de los trabajadores excedentes y régimen de ayuda a la recolocación. f) Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. g) Ayuda para la creación de emprendimientos productivos por parte de los trabajadores excedentes. B) En la negociación del convenio colectivo de crisis prevista en el artículo 20 de la ley 24.522, la empresa informará a la representación sindical de sus trabajadores acerca de las siguientes circunstancias: a) causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo; b) situación económico-financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve; c) propuestas de acuerdo con los acreedores; d) rehabilitación de la actividad productiva; e) renuncia a privilegios laborales.6. Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa como consecuencia del cumplimiento por parte de ésta de los deberes contemplados en este artículo están obligados a guardar secreto acerca de la misma.7. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 53 a 55 de la ley 23.551, será considerada práctica desleal y contraria a la ética de las relaciones profesionales del trabajo, por parte de los empleadores, de las asociaciones profesionales que los representen o de las asociaciones sindicales, la de rehusarse injustificadamente a negociar colectivamente de buena fe con la asociación sindical, el empleador o la organización de empleadores legitimados para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación. En tal caso la parte afectada por el incumplimiento podrá promover querella por práctica desleal ante el Tribunal competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. El Tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento obstructivo del deber de negociar de buena fe y podrá además sancionar prudente y razonadamente a la parte incumplidora, con una multa de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20 %) del total de la masa salarial del mes en que se produce el hecho, de los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud y no cesara en su incumplimiento, el importe de la sanción se incrementará en un diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente artículo podrá elevarse hasta el equivalente al cien por ciento (100%) de esos ingresos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 del Código Civil. Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de capacitación laboral emanados del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y al Fondo de Desempleo en la proporción que fije la reglamentación de la presente ley. Cuando la práctica desleal fuera reparada mediante el cese de los actos motivantes dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse hasta el cincuenta por ciento (50%). La promoción de la querella por violación al deber de negociar de buena fe no suspende el plazo de negociación convencional que hayan acordado las partes o se haya establecido por ley". + Iniciar la acción sumarísima por violación de la buena fe, altermativa a la práctica desleal, dispuesta por el art.4 de la ley 23.546 (BO 05.01.1998), modificada por la ley 25.250: “e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación” Dado que la ley 25.250 que establecía la doble via ha sido derogada por la ley 25.887, la mencionada dualidad ya no existe. 12. En este caso, se trata de resolver la primera de las vìas procesales, la de la “querella por práctica desleal”, no la segunda, la acción alternativa. Los empleadores (también el Estado empleador) o sus organizaciones profesionales pueden vulnerar la libertad sindical mediante conductas obstructivas, violatorias o de influencia, pre/valiéndose del poder en cualquiera de sus elementos: social, cultural, económico, político. Tales conductas son anti-sindicales porque su sentido es claro: perjudicar la libertad sindical. Dado el método utilizado (abuso del poder), son desleales ya que violan la ética de las relaciones profesionales. La norma del art.53 de la ley 23.551 describe las mismas en un catálogo que debe




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reputarse cerrado porque la consecuencia prevista es una multa (art.55) ante lo cual se impone la tipicidad. Los elementos de la práctica des/leal(PD) son los siguientes: agente social (As);abuso del poder (Ap);violación de la libertad sindical (Vls) Puede formularse: PD = As + Ap + Vls La descripción típica es la siguiente: A. Conductas obstructivas: 1. Dificultar la afiliación de los trabajadores (inc. c).2. Impedir la afiliación de los trabajadores (inc. c). 3. Discriminar por razones sindicales (inc. j). B. Conductas violatorias: 4. Rehusar la negociación colectiva (inc.f). 5. Dilatar el proceso negociador (inc.f).6. Reprimir por haber ejercido derechos sindicales (inc.e).7. Despedir, suspender, modificar las condiciones de trabajo para impedir o dificular los derechos sindicales (inc.i).8. No proporcionar la nómina de los trabajadores para impedir la elección de Delegado (inc.k). 9. No reservar el puesto a quien goza de licencia gremial (inc.h). 10.No re/incorporar a quien ha agotado la licencia gremial (inc.h). 11.Despedir,suspender,modificar las condiciones de trabajo de quienes gozan de licencia gremial (salvo que la decisión se base en causas generales o simultáneas (inc.i). C. Conductas de influencia: 12.Subvencionar asociaciones sindicales (inc.a). 13.Interferir en la constitución, organización o acción de asociaciones sindicales (inc.b).14.Auspiciar la afiliación a determinada asociación (inc.d).

13. Naturaleza de la sanción: Dado que la práctica desleal es sancionada con multa, nos encontramos frente a las consecuencias establecidas en el derecho penal laboral. 14 Ley aplicable: 1. El art. 55 de la ley 23.551 dispone que la multa "será fijada razonablemente por el juez hasta un máximo del equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes que se cometió la infracción" 2. Al momento del hecho que da lugar a la sanción ( septiembre de 2002) se encontraba vigente la ley 25.250 que en su art. 14 agregó al art.4 de la ley 23.546 el siguiente texto:" …El Tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento obstructivo del deber de negociar de buena fe y podrá además sancionar prudente y razonadamente a la parte incumplidora, con una multa de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20 %) del total de la masa salarial del mes en que se produce el hecho, de los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud y no cesara en su incumplimiento, el importe de la sanción se incrementará en un diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente artículo podrá elevarse hasta el equivalente al cien por ciento (100%) de esos ingresos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 del Código Civil. Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de capacitación laboral emanados del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y al Fondo de Desempleo en la proporción que fije la reglamentación de la presente ley. Cuando la práctica desleal fuera reparada mediante el cese de los actos motivantes dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse hasta el cincuenta por ciento (50%)". 3. Como la ley 25.887, vigente al momento de la sentencia de primera instancia, derogó la ley 25.250, ésta no puede aplicarse porque de acuerdo con el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos " Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello", es decir el empleador se beneficia por la aplicación de la ley penal más benigna- en el caso la derogación de la ley 25.250-; en consecuencia la multa no puede ser superior al "equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes que se cometió la infracción" ( art. 53 de la ley 23.551) 15.La realidad (R) muestra prácticas des-leales dirigidas a obstaculizar, como en este caso, la negociación colectiva, negándose a participar en la mesa de negociaciones o dificultando las mismas Los valores (V) indican que el procedimiento por práctica des-leal garantiza la libertad sindical, internacionalmente reconocida como derecho humano. La norma (N) es coherente con la directiva constitucional de"organizaciones sindicales libres". La conducta transformadora (T) indica el deber que obra en la esfera de los trabajadores no sólo de resistir tales presiones sino también de denunciarlas mediante el procedimiento




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normado en el art.54. 16.El derecho comparado presenta soluciones similares: En Alemania Federal (Ley Básica, art.9) y en Suecia (Ley sobre regulación paritaria de la relación laboral, art.9) se sanciona con nulidad todo acuerdo mediante el que el trabajador desiste de ejercer sus derechos sindicales. En Estados Unidos el catálogo de prácticas des-leales describe conductas de los empleadores y de las asociaciones sindicales de trabajadores: National Labor Relations Act 1934); Tarf - Hartley Act (1947).

17.Dado que la Cámara demandada ha violentado la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT 1998) y el paradigma del Trabajo Decente (OIT, 1999) cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT para que la tengan en cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente. Dado que el empleador ha violentado el sentido y el alcance de la Declaración SocioLaboral del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual. 18.Cabe cumplir y hacer cumplir la Constitución. La remisión de la sentencia es una de las maneras adecuadas de cumplir y hacer cumplir la Constitucion. Afirma Emmamnuel Lévinas: "lo que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). Esto porque la relación con el otro (en este caso, la vinculación entre la Sala y el universo de la sociedad civil) es a-simétrica e impone mayores deberes, entre ellos comunicar la decisión, de tal modo que al hilo del modelo-seguimiento (al decir de Werner Goldschmidt) otros tribunales puedan valorar la ejemplaridad de la sentencia. “La relación intersubjetiva es una relación asimétrica. En este sentido yo soy responsable del otro sin esperar la reciprocidad, aunque ello me cueste la vida. La reciprocidad es asunto suyo. El yo siempre tiene una responsabilidad mayor que los otros" (cr. Emmanuel Lévinas, Etica e infinito, Visor Distribuciones S.A., 1991, pág. 92). Si esta Sala procediese así, cumpliendo los deberes a su cargo, consolidará en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia social. 19. Por estas razones corresponde rechazar la apelación del demandado y confirmar la sentencia de primera instancia. 20. La apelación de la parte actora debe resolverse estableciendo que la sanción del 20% de los ingresos ha de calcularse sobre el total de los trabajadores afiliados a la entidad sindical que presten tareas en las empresas representadas por la Cámara demandada y que la base del cálculo son las cotizaciones sindicales de los afiliados, no así las que se retienen como un cuasi impuesto a los no afiliados por el art.63 del convenio 150/75 ni tampoco las retenciones destinadas a fines mutuales como el mantenimiento de los seguros de vida, de enfermedad y de sepelio. Como el cuasi impuesto viola la libertad sindical de los no afiliados, copia de esta sentencia debe remitirse al Comité de Libertad Sindical de la OIT a sus efectos. C. Tercer momento: transformación de la realidad 21. Cuando Tomás de Aquino interroga sobre el sentido de la justicia como valor se contesta con una manifestación importante: si la justicia no se concreta en la realidad, no funciona como tal (“utrum medium iusitiae sit medium rei” en Summa Theologiae II – IIae,, q.66) Por ello, los Derechos Humanos como elemento axiológico y las normas como elemento deontológico deben concretarse en la realidad como elemento antropológico, 22. Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno), expresado en los valores y en las normas indicadas, corresponde: 1. Confirmar la sentencia en cuanto impone una sanción a la parte demandada. 2. Resolver que la base de cálculo de la sanción impuesta a la demandada refiere solamente a las cotizaciones sindicales de los trabajadores afiliados a la entidad sindical actuante en este proceso que prestan tareas en las empresas representadas por la Cámara empresarial demandada 3. Remitir copia de esta sentencia a la OIT, al Comité de Libertad Sindical de la misma y al Ministerio de Trabajo a los efectos indicados.

III. Así voto.




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Que adhiere al voto del Doctor del Doctor Juan Carlos Fernández Madrid.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito estimar la multa por práctica desleal en el 10% de la masa salarial de las empresas afiliadas a la Cámara demandada, con relación al mes de septiembre de 2002. II) Disponer que la Cámara demandada, deberá cesar en su conducta y negociar una modificación del CCT en cuestión, dentro de los veinte días de quedar firme este pronunciamiento, bajo apercibimiento de incrementar la multa dispuesta en un 10% por cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial. III) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. IV) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada por sus actuaciones en ambas instancias en el 18% y 13% respectivamente sobre el capital de condena que deberá establecer el perito contador. Regístrese, notifíquese y vuelvan

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de alzada a los actores. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 25% para el letrado de los actores y en el 30% para los letrados del demandado sobre lo regulado respectivamente en la anterior etapa. Regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 17.Práctica des-leal por despedir dirigentes sindicales SALA VI


AUTOS:"ASOCIACION ARGENTINA DE ARBITROS A.A.A. C/ ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO A.F.A. S/PRACTICA DESLEAL" Sentencia 58683 Buenos Aires, 22 de marzo de 2006 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. Esta Sala ha tenido oportunidad de resolver el tema de los “servicios arbitrales” que se realizan para AFA. En este proceso cabe resolver si ha existido por parte de la AFA práctica desleal. A. Elementos a. Discriminación salarial de árbitros 1.En "Pascualino Rubén Mario c/ Asociación del Fútbol Argentino s/ despido" (sentencia 56.836, 13.02.2004), sobre la validez del convenio colectivo 126/75 y su modificación afirmé, con adhesión del dr. Fernández Madrid, que dicha norma convencional colectiva, reguladora de las relaciones entre la Asociación Argentina de Arbitros y la Asociación Argentina de Fútbol, fue ampliada de común acuerdo con el sindicato permitiendo a la AFA “celebrar contratos de servicios arbitrales, sin relación de dependencia, con los árbitros que integran o integren sus planteles oficiales” (ampliación al art.6). Esta ampliación, aceptada por la asamblea de la entidad sindical, no fue observada por la Administración del Trabajo y fue por ésta homologada el 01.08.1997, aspectos que deben ser tenidos seriamente en cuenta para determinar si por este motivo la demandada hubiera cometido práctica desleal. En lenguaje llano y surero, para bailar un malambo un solo bailarín es suficiente pero para el tango se necesitan dos: el convenio y su modificación fueron posible porque la asociación sindical, ahora querellante, firmó ambos instrumentos. Siendo así, que el empleador haya utilizado medidas tendientes a flexibilizar la relación de trabajo debe interpretarse en su verdadero contexto desde que la flexibilidad indicada fue pautada por los sujetos signatarios del convenio 126/75 y homologada por el Ministerio de Trabajo. En este punto, es importante resaltar que el caso que comento (Rubén Mario Pascualino), el actor revestía calidad de Secretario Adjunto de la misma asociación sindical que suscribió la modificación en análisis. 2.De lo descripto precedentemente se desprende la existencia de una discriminación construida entre el empleador y uno de los sindicatos que representa a los trabajadores, y homologada por el Ministerio de Trabajo que, elípticamente, desconoce y menoscaba el




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art.17 RCT. Tal como sostuve en “Blanco, Jorge Omar c/ Asociación del Futbol Argentino s/ Despido" (sentencia 55.899 del 28.03.2003) no se entiende a la entidad sindical que así procedió y menos a la autoridad administrativa que no controló el cumplimiento del orden público y homologó esta violación a los elementales derechos sociales. Por eso, como sostuve en “Blanco” (en minoría) se debe enviar este expediente a la Justicia en lo Penal para que investigue la posible comisión del delito de violación de los deberes de funcionario público por parte de quienes firmaron el acta homologadora respectiva. Esta discriminación es objetiva, y notoria porque la labor de los árbitros en relación de dependencia y la de quienes prestan “servicios arbitrales” es la misma. Los contratos de servicios arbitrales son meras máscaras formales para simular la relación laboral subyacente, son nulos de acuerdo al art.14 RCT, pese a que los trabajadores sindicalizados los hubieran aceptado y no cuestionaran en su momento en la asamblea la modificación convencional que los permitían. De tal modo, si para realizar iguales tareas algunos se incorporan mediante contratos de “servicios laborales” y otros mediante contratos de trabajo, si a los primeros se les pagan ingresos diferentes a los salarios de los trabajadores, el empleador violenta el art.17 RCT discriminando sin razón objetiva alguna al devenga menor salario. Por ello, en el tema individual cabe reconocer las diferencias salariales surgidas de la comparación efectuada entre los árbitros contratados de distinta forma pero en la misma categoría, conforme a la dualidad manifestada. 3.Como el empleador y la entidad sindical discriminan trabajadores, se debe enviar copia del decisorio al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta al elaborar la Memoria Anual respecto de la Declaración SocioLaboral del Mercosur que, entre otros elementos, persigue la discriminación de los trabajadores. Lo mismo a la OIT para el Informe sobre la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo. 4.Pero no se advierte que esta discriminación salarial construida por negociación colectiva pueda ser receptada en el supuesto discriminatorio de la ley 23.551,art.54, inciso j) porque no está condicionada al “ejercicio de los derechos sindicales”.

b. Dualidad sindical 1.Mientras el derecho sindical siga atado a la “personería gremial” y a la presencia constante del Ministerio de Trabajo, mientras “el Derecho sea sólo Poder y sólo después parodia de juicio” (cr. Lewis Carroll, Alicia en el Paìs de las Maravillas, Akal, Madrid, 1999, pág.152, ad sensum), seguirán existiendo conflictos inter-sindicales y entidades paralelas que compitan entre sí, total o parcialmente, por un mismo universo de trabajadores. 2.Como es posible que un empleador realice acciones para co-optar trabajadores y nuclearlos en sindicatos alternativos funcionales a sus intereses, el Régimen Sindical, ya desde el New Deal, diseñó la práctica desleal correspondiente, detallada en la ley 23.551 art.53 a), b), d). 3. En este caso existe dualidad sindical, reconocida por el Ministerio de Trabajo pero no se advierten conductas del empleador tendientes a co-optar trabajadores en el sindicato alternativo. 4.Por ello, esta dualidad sindical, sin duda molesta para el actor, no constituye práctica des-leal punible.

c. Despido de dirigentes sindicales 1.Los griegos, además de los Juegos Olímpicos, el cultivo de la razón, las pasas de uva, las buenas aceitunas y los exquisitos higos, sabían que el Tiempo “destruye” ciertas habilidades del hombre, sobre todo las relacionadas con el vigor de las piernas, el flujo sanguíneo y la correcta correlación de ideas. Cronos, el dios del Tiempo, comía a sus hijos, precisamente para que no pudieran arrebatarle el Reino. Zeus, su hijo, pudo escaparse de su cruel destino por una artimaña de su madre. Luego derrotó a Cronos y fue el Supremo Dios, volviendo a la normalidad de las cuatro estaciones. Planteado así el tema, como “hay un tiempo para todo en el universo” (Eclesiastés, cap. III, ad sensum), hay un tiempo para retirarse y realizar otras tareas o dedicarse a descansar. En este caso, el mismo demandado reconoce haber despedido a dos dirigentes sindicales (Arias y Blanco). Si bien afirma que lo hizo por la edad de los mismos, no lo ha demostrado, por lo que cabe decidir que ha existido práctica desleal, la formulada en la ley 23.551 art. 53, j). Como se aprecia, la norma (Zeus) ha derrotado a Cronos (la voluntad del demandado). 2.Por ello, cabe rechazar la queja del demandado.




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Como no se ha pedido la re-incorporación de los despedidos, la práctica ya ha sido consumada.

d. Diversas escuelas de árbitros Que existan diversas escuelas de árbitros es una consecuencia lógica de la libertad de enseñanza pero no se advierte que la actitud de la empleadora constituya práctica desleal alguna. e. Subvención indirecta al sindicato SADRA

Expte. nº 10.507/01 No se advierte que exista subvención alguna del empleador al mencionado sindicato.

f. Costas y honorarios

1.Las costas al demandado deben confirmarse por haber sido vencido. 2.La queja por los honorarios debe des-activarse porque habrá una nueva regulación.

B. Decisión Corresponde:

1.Confirmar la sentencia en lo que respecta a la existencia de práctica desleal del demandado por haber despedido dirigentes sindicales, estableciendo la condena en $100.000. La suma luce razonable dadas las características del caso y la ausencia de las restantes imputaciones. 2.Como no consta en autos el día del despido de los dirigentes sindicales mencionados, luce lógico que los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina se devenguen desde la interposición de la demanda (06.06.2001) hasta su efectivo pago. 3.Sobre el monto de condena (capital e intereses) cabe regular los honorarios de primera instancia en el 16% para la representación letrada del actor, 14% para la del demandado, 6% para el perito contador. 4.Imponer las costas de alzada al demandado. 5.sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en el 25% para la representación del demandado y en el 30% para la de la actora. 6.librar oficios al Ministerio de Trabajo y a la OIT, a sus efectos. 7.Remitir copia de las partes pertinentes de este expediente a la Justicia en lo Penal para que investigue la posible comisión del delito de violación de los deberes de funcionario público por parte de quienes firmaron el acta homologadora de los convenios mencionados en autos.

II. Así voto.


Adhiero a las conclusiones del voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y establecer el monto de condena en la suma de $100.000.-, dicho importe llevará intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la interposición de la demanda (06.06.2001) hasta su efectivo pago. II) Regular los honorarios de primera instancia en el 16% para la representación letrada del actor, 14% para la del demandado y 6% para el perito contador, respectivamente sobre el monto de condena (capital e intereses). III) Imponer las costas de alzada al demandado. IV) Regular los honorarios de segunda instancia en el 25% para la representación letrada del demandado y en el 30% para la de la actora respectivamente sobre lo regulado en la anterior etapa. V) Librar oficios al Ministerio de Trabajo y a la OIT a sus efectos. VI) Remitir copia de las partes pertinentes de este expediente a la Justicia en lo Penal para que investigue la posible




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comisión del delito de violación de los deberes de funcionario público por parte de quienes firmaron el acta homologadora de los convenios mencionados en autos. VII) Se hace saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores - excluido el trabajador - que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inciso 2) del art. 62 de la Ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 79 Ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto V de la Acordada 6/05 de la C.S.J.N.), todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CA.S.S.A.B.A. (art. 80 Ley 1.181 de la Ciudad de Buenos Aires y punto II de la Acordada 6/05 C.S.J.N.). Regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 18.Derecho de huelga Sujetos del derecho de huelga "Olmos c/Nagre SA", 25.06.1990 "No existe norma alguna que, reglamentando el ejercicio del derecho de huelga que el art.14 bis CN garantiza a "los gremios", disponga que aquél sólo es legítimo cuando la huelga ha sido declarada por un sindicato. De hecho, nada dispone la legislación acerca de quiénes son los sujetos legitimados para la proclamación de la medida" Juan Carlos Morando, adhesión de Capón Filas

Caso 19. Orden de retrotraer la situación "Arce c/Deutz SA",08.08.1989 "Las medidas adoptadas por las partes antes de la apertura de la instancia de conciliación son dejadas sin efecto para facilitar la negociación, con carácter meramente provisional y temporal, sólo durante el lapso de duración de aquélla. Cuando se trata de un despido, la orden ministerial no constituye una anulación del acto - para lo que carecería de facultades - ni el acatamiento por el empleador de la orden significa la retractación del despido. La reinstalación del trabajador no hace renacer el contrato de trabajo fenecido.Se reanuda, provisoria y temporalmente, la ejecución de la relación de trabajo, como medio de estimular, a través de la experiencia de dicha ejecución, la modificación de las conductas de las partes que dieron origen al conflicto, que pueden llevar a la convicción de que, en verdad, no eran tan importantes las razones que originariamente motivaron la medida y que la continuación de la relación es, en definitiva,posible. Agotada la instancia de conciliación obligatoria, las medidas, provisionalmente dejadas sin efecto por disposición del Ministerio de Trabajo, recobran su vitalidad plena, al tiempo que las partes recuperan la facultad de autotutela suspendida durante aquélla". Juan Carlos Morando. "Al acatamiento a la disposición legal del art.10 de la ley 14.786, no puede seguir una restricción fundamental en el poder de dirección del empresario. Este acotamiento de sus facultades resultaría consagrado mediante actos del empleado o de la organización profesional respectiva que, a través de un proceso electoral que se ubica precisamente durante el período de conciliación,tendría como consecuencia otorgarle un derecho al empleo que va más allá de la finalización de los procedimientos conciliatorios. En este caso, el empleador ejerció una facultad de despedir que dejó en suspenso en virtud de acatar el procedimiento de conciliación de la ley 14.786,reservándose el derecho de ratificar el despido suspendido al solo efecto de facilitar la conciliación. La ratificación del despido, posterior a la instancia de conciliación, dió eficacia inmediata y definitiva a un despido anterior, ya comunicado, por lo que no existe una nueva manifestación de voluntad, sino una ratificación de la voluntad ya manifestada. Durante el lapso de conciliación los despidos dispuestos quedaron en suspenso, los contratos de trabajo mantuvieron vigencia, pero el despedido Arce no pudo adquirir una estabilidad en contra de la voluntad ya expresada por el empleador" Juan Carlos Fernández Madrid "Etimológicamente, retro/tracción significa "llevar para atrás". Ante los valores sociales en conflicto, el ordenamiento valida una decisión ministerial de estructura retro/activa mediante la cual los despidos colectivos se tornan directamente in/eficaces. Siendo así, la re/incorporación de los cesantes continúa la relación anterior al conflicto, no inicia una nueva y distinta. La relación continúa idéntica a sí misma, con todos los derechos sindicales vigentes tanto por parte del re/incorporado como por parte de los restantes trabajadores y de la asociación sindical. En el caso, Arce que pudo ser candidato antes del despido también pudo serlo durante el período de conciliación.




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Esta lectura permite coherencia normativa: reintegrados los trabajadores en idéntica situación, pueden ejercer no sólo los derechos surgidos de la relación laboral sino también los sindicales. Siendo así, el empleado despedido sin causa luego del fracasado período de conciliación fue perjudicado en sus derechos sindicales, ya que se encontraba cubierto por la garantía sindical: no se trata de ratificación de un despido anterior sino de un nuevo despido, cuando el empleado se encontraba cubierto por la garantía gremial. Si así no fuese, el empleador hubiera podido frenar el proceso electoral de la asociación sindical mediante el simple medio de una indemnización económica, colocando así precio a los derechos sindicales" Capón Filas, en minoría.




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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la CNAT Sala VI (02.85-03.06), Parte IIIa.


Parte Tercera. Policía del Trabajo Caso 20. Denuncia por salario clandestino Yospe, Dora Susana c/Instituto Pedro Enrique SRL s/despido 10.08.2001 16016.99 I.Las apelaciones interpue stas por el demandado y la perito contadora deben resolverse: A.Marco referencial 1.En este proceso se aprecian dos planos: 1.1.En la superficie se debaten los siguientes temas: si la actora devengó salarios en modo clandestino, si el autodespido por deudas salariales fue legítimo, si proceden las indemnizaciones establecidas en la Ley de Empleo, si corresponden los salarios por marzo 1999, integración del mes de despido, SAC por integración, pese a no haber sido reclamados, si los honorarios regulados a los letrados de las partes y a la perito contadora son adecuados. 1.2. En la profundidad, funciona el respeto a la persona de la trabajadora, exigido por su dignidad y por la buena fe (RCT art.63) y el sentido de la presunción de RCT art.55.

2.Para resolver ambos planos debemos partir de la realidad. Como enseñara uno de los grandes maestros alemanes fallecido en 1968, Romano Guardini: “Vamos a partir del fenómeno mismo tal como lo encontramos en nosotros y en nuestro alrededor, vamos a partir de la experiencia ética. Por lo tanto, voy a procurar no decir nada que cada uno de nosotros no pueda comprobar personalmente, Y si lo que digo es acertado, tendremos que reconocernos a nosotros mismos en ello. Esto porque el pensamiento existencial quiere decir que el sujeto cognoscente adquiere plena conciencia del sentido del objeto en la medida que `lo toma en serio´ y. viceversa, la afirmación que hace le revela su sentido, en la medida que la deja entrar en su vida y permite que determine su mentalidad, su conducta, su acción”. (cr. “Etica”, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2ª.ed.2000, pág. XXXV). 3.A la pregunta “¿Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez?”, la doctrina tradicional responde: el juez juzga según la ley, en su despacho solitario pero desde ningún lugar y solamente para hacer cumplir aquélla. La Teorìa Sistémica, al contrario, busca resolver la cuestión porque si el embudo tiene dos entradas, para mirar se debe elegir entre ambas, tema que el axioma popular conoce desde hace mucho: “todo depende del cristal con que se mire”. Evitando todo esoterismo técnico trataré de argumentar lo que para varios será una Utopía irrealizable. En primer lugar, “de la dignidad del juez depende la dignidad del Derecho. El Derecho valdrá, en cada lugar y en cada momento, lo que valgan los jueces como hombres. El día en que los jueces tengan miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo´ (COUTURE). Todo esto viene a cuento porque la intención del sistema judicial es hallar un equilibrio entre libertad y autoridad, entre calidad profesional y poder. No se puede olvidar que la justicia se relaciona con la polìtica, pareja de compleja convivencia en la dignidad (cr. Justicia y política, en “Criterio”, julio 2001, pág .337). Conviene recordar, sin traspolar experiencias, que el centro del Vaticano es la Capilla Sixtina, con el Juicio Final (en que se realizará toda la Justicia) y el centro de San Pedro es el vitral del Espíritu Santo, lleno de luz. Ambos símbolos transmiten un mensaje simple: la capacidad intelectual del juez, iluminada por los Valores, se encamina a la Justicia, sabiendo que si bien nuestros concretos repartos de Justicia son fragmentarios (GOLDSCHMIDT dixit) adelantan el Reparto Final, en el que también será juzgado el juez. En ese sentido, “con temor y temblor delante del Juez” (PABLO dixit) emprende la tarea de dictar sentencia en los casos concreto, esperando que sea confirmada en el Juicio Final. Los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma, constituyen el




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lugar desde dónde se juzga porque no se trata de cumplir con la ley sino concretar repartos de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella.Se reabre nuevamente el debate entre ley y Derecho, entre ley y Justicia. En ambas disyuntivas, el juez ha de elegir el Derecho y la Justicia. Con los Derechos Humanos como herramientas, el juez construye la sentencia para concretar la justicia en cada caso concreto. Como en cada situación está interesada la humanidad en su camino hacia mejores condiciones de vida, la sentencia es dictada en el mundo y no meramente en el solitario despacho y debe ser comunicada al mundo. La globalización, aunque la transformemos en “mundialización alternativa y humanista” (SARTHOU dixit), como hecho económico, social, cultural y polìtico en el que vivimos, también engloba al Derecho y al Poder Judicial. El medio momentáneamente más idóneo para comunicar lo resuelto es el correo electrónico y la inserción de la sentencia en algún sitio Web reconocido.Recientemente, la Corte Suprema ha abierto un Sitio Web (http://www.csjn.gov.ar/) porque "el mundo global determina la exigencia de publicar los fallos de la Corte Suprema en Internet, a fin de cumplir con eficacia el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno", (cr. CRISTINA CARJUZAA, Secretaria de Jurisprudencia de la Corte, en Los fallos de la Corte y la jurisprudencia, ahora en Internet, en “Clarìn on line. 10.07.2001). En cada caso concreto laboral está interesado el Mercosur como espacio para la justicia social en la región (Preámbulo del Tratado de Asunción). Por ello, la sentencia debe ser comunicada al Ministerio de Trabajo para la elaboración de la Memoria Anual respecto del cumplimiento de la Declaración SocioLaboral. Se tiene asi la respuesta: el juez juzga desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con justicia. Como la realidad es global, la sentencia es dictada en el mundo y debe ser comunicada globalmente.Este es el sentido de algunas sentencias de la CNAT Sala VI: "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03.1999) y “Stringa, Domingo Alberto c/ Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03,1999). Cuando los pueblos ejerzan su derecho de compra de acuerdo al cumplimiento de los Derechos Humanos por parte de los proveedores, las sentencias acumuladas en los Sitos Web y en las Memorias Anuales respecto de la Declaración Sociolaboral del Mercosur servirán a una mejor elección. Un juez solitario, en un despacho solitario, pero viviendo en el mundo y para el mundo, habrá ayudado a transformar la realidad. (cr.mi ¿Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez?, en agradecimiento al maestro y amigo Dr.HÉCTOR- HUGO BARBAGELATA, en el Instituto de Derecho del Trabajo, Universidad de la República, Montevideo, 03.08.2001).

B.Temas a resolver a. Salarios clandestinos 1.Partiendo de la base de las irregularides contables, el señor Juez, aplicando la presunción de RCT art.55, recepta el salario denunciado por la actora, que supera el enumerado en los recibos. Refuerza su decisión en las declaraciones testimoniales y en el pago con cheques que superan el monto enunciado en los recibos. El demandado sostiene en su apelación que el señor Juez ha utilizado mal esa presunción y que no ha valorado la prueba contraria. Sostiene además que la aplicación “automática” de aquélla conduce a resultados “exorbitantes”. Los argumentos no se sostienen porque el demandado no ha realizado prueba contraria alguna y no acompaña elemento alguno de comparación que permita concluir en la ex/orbitancia del resultado. 2.Respecto de las restantes pruebas tenidas en cuenta por el señor Juez para reforzar su decisión, cabe considerar que las declaraciones testimoniales claramente indican que el apelante pagaba salarios clandestinos, sin que esa conclusión haya sido objetivamente discutida por el demandado. Por otra parte, la existencia de cheques por montos superiores a los enumerados en los recibos constituye un serio indicio del salario clandestino que consolida la decisión cuestionada. Estos aspectos no han sido cuestionados objetivamente por el apelante quien se limita a discrepar subjetivamente con la sentencia. 3.Por tales razones, la queja debe des/activarse.

b.Auto/despido de la actora 1.Siempre, pero sobre todo en eones de gran dureza económica como los presentes, el atraso en percibir los salarios constituye una injuria de tal magnitud que impide continuar la relación ni tan siquiera a título experimental porque la remuneración es de naturaleza




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alimentaria. Como en plena revolución mexicana, contestara Zapata a un letrado del gobierno, quien le pidiera tiempo: “uds.tienen tiempo, nuestros hijos tienen hambre”. En este caso, todo el argumento del demandado menoscaba que ninguna norma exige que el trabajador espere por su salario o que no se considere despedido cuando no le es satisfecho. 2. Por ello, la queja debe des/activarse. c.Indemnizaciones establecidas en la Ley de Empleo 1.No habiendo el demandado regularizado la situación registral de la actora luego de haber sido intimado, debe satisfacer las indemnizaciones del caso. 2.En una norma constitucionalmente discutible, la Ley de Empleo permite al juez morigerar la indemnización, aplicando el dubio. En este caso, no se advierte duda alguna en el empleador que permita al juez vehiculizar esa tan discutible norma. 3. Por ello, la queja debe des/activarse. d.montos condenados sin haber sido expresamente reclamados 1.Si bien el salario de marzo 1999, la integración del mes de despido y el sac del caso no han sido expresamente reclamados en la demanda, cabe la condena por ellos en virtud del principio protector extensivamente aplicado porque habiendo sido descriptos en la pericia contable, no fueron contradichos por el demandado y porque, teniendo en cuenta los términos del reclamo, realmente se deben. 2. Por ello, la queja debe des/activarse. e.Honorarios apelados Los honorarios apelados lucen razonables, con excepción de los de la perito contadora que han de regularse en el 06,00% de la base de cáculo. h. Valoración de la hondura del proceso Valorando el proceso a la luz de los Derechos Humanos y ante la Declaración SocioLaboral del Mercosur cuyo art.17 establece el derecho de todo trabajador el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional, derecho del que ha sido privadA arbitrariamente actora por habe sido clandestinizado su salario,siguiendo los antecedentes de esta Sala (VI: "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03.1999) y “Stringa, Domingo Alberto c/ Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03,1999), cabe: 1.Librar oficio al Ministerio de Trabajo para que tenga en cuenta esta sentencia al momento de elaborar la Memoria Anual sobre el cumplimiento de la mencionada Declaración. 2.Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del art.17 de la ley 24.013. 3. Librar oficio a la Organización Internacional del Trabajo, en su sede en Buenos Aires, enviando copia de esta sentencia porque el demandado ha vulnerado el derecho del actor a trabajar dignamente. 4.Librar oficio a la Administración Federal de Ingresos Püblicos (AFIP), a sus efectos, cumplimentando el art.44 de la ley 25.345. 3.Enviar copia de esta sentencia al sitio Web http://www.eft.8k.com/ y al sitio Web http://www.derechosocial/, com. a los efectos de globalizar la solución 5.Desear que si alguno de los integrantes de esta Sala se apartara de los precedentes invocados, indique sus razones sin limitarse al “No porque no”.En momentos de tánta confusión mental y societal, se debe evitar que todo valga lo mismo, como tristemente advierte “Cambalache”, tal vez nuestro verdadero himno.

C.Decisión De acuerdo a las razones expuestas, corresponde: 1.revocar parcialmente la sentencia regulando los honorarios de la perito contadora en el 06,00% de la base de cálculo, y confirmarla en lo restante, con costas de alzada al demandado. 2.regular los honorarios de segunda instancia, sobre los de primera, en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado. 3.Librar oficio al Ministerio de Trabajo para que tenga en cuenta esta sentencia al momento de elaborar la Memoria Anual sobre el cumplimiento de la mencionada Declaración.




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4. Librar oficio a la Organización Internacional del Trabajo, en su sede en Buenos Aires, enviando copia de esta sentencia porque el demandado ha vulnerado el derecho del actor a trabajar dignamente. 5..Enviar copia de esta sentencia al sitio Web http://www.eft.8k.com/ y al sitio Web http://www.derechosocial/, com. a los efectos de globalizar la solución II.Así voto. Capón Filas

Caso 21. Denuncia penal al Ministerio por despido sin causa

Denuncia penal al Ministerio. 3594996 01.02.2000 Olmedo, Apoloño Daniel c/Coto CIC SA I.La apelación del demandado debe resolverse: 1.El apelante ha probado que el actor ha consumido una debida de contenido alcohólico, en horario de trabajo, en noviembre 1996. Cabe resolver si el hecho constituye una inconducta tan grave que impida al empleador continuar la relación ni tan siquiera a título experimental.

2.El despido por justa causa funciona como máxima sanción disciplinaria cuando el comportamiento del trabajador impide continuar la relación laboral ni tan siquiera a título provisorio. Esta última nota, expresa en el texto constitucional de RCT y prolijamente derogada por la regla estatal 21.297/76, sigue operativa por el principio de la conservación del empleo y la buena fe. En ese aspecto, RCT art.10 y art.63 permiten una valoración prudente de los comportamientos del trabajador considerados injuriosos por el empleador y los enmarca no sólo en la empresa como institución social de producción sino también en la proyección personal del trabajador en un mundo cada vez más conflictivo y con empleo cada vez más escaso. De ahí que el juez, al valorar la situación de despido, debe ser especialmente prudente, como lo establece RCT art.242, segundo apartado. En una situación cercana al pleno empleo, tal vez el empleador pueda considerar que la relación se ha tornado im/posible ni siquiera a título provisorio ya que, de todos modos, el despedido encontrará pronto un nuevo empleo. Dicha argumentación no funciona ante un desempleo desatado y un ambiente societal emponzoñado por la frustración y el hambre: en la primera, el trabajador despedido logra inmediatamente trabajo, en el segundo será excluido y marginalizado. Por ello, en este segundo estadio, el empleador, antes de despedir, ha de valorar debidamente si, más allá de las dificultades y del estado interior de ambos, no debiera brindar el incumplimiente una nueva posibilidad. Este tema ha sido agudamente analizado por el Episcopado Católico de los Estados Unidos al afirmar:”...los pobres y los débiles merecen una preocupación especial por parte de la nación” (“Justicia económica para todos”, nº 20, PPC, Madrid, 1987). Por eso, en este segundo estadio el juez debe inclinarse por considerar injustificado el despido, demostrando que, más allá de la ideología neo/liberal, el derecho laboral es social en todos sus elementos pero más cuando se valora la extinción por despido con causa.

3.Sentado ello, el argumento de la señora Jueza sosteniendo que aún en ese supuesto la conducta del actor no era tan grave como para impedir continuar la relación y que muy bien hubiera podido el demandado sancionarla con una medida disciplinaria de suspensión, no ha sido criticado en la queja, por lo que debe ser atendido en esta Alzada.

4.Desde siempre, dar de beber al sediento es un deber de mera humanidad, asumido por las grandes religiones como uno de los principales elementos de la convivencia societal. Aún en la cabaña del Tío Tom existían reservorios de agua para que los sedientos pudiesen calmar su sed. Tales reservorios faltan en el establecimiento del demandado, por lo que nadie puede sorprenderse de que un trabajador sediento busque calmar su sed consumiendo bebidas del demandado. Los campesinos españoles afirman que “no se puede poner bozal al buey que ara”, tema descuidado por el demandado que sanciona con la máxima medida disciplinaria un comportamiento menor, cercano al estado de necesidad, causado precisamente por la imprevisión del mismo perjudicado que no ha colocado reservorios de agua a disposición de los trabajadores y ¿por qué no? de los clientes del establecimiento.




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5.De ello se deduce que la medida adoptada por el empleador ha sido in/justificada y debe ser sancionada por la Policía del Trabajo. Quienes afirman la “libertad de despedir” obrante en la esfera del empleador menoscaban que el despido injustificado se sanciona con una indemnización precisamente por ser anti/jurídico. Sentada ello, la conducta del demandado al despedir sin causa justificada al actor, debe ser considerada in/cumplimiento obligacional a la norma de RCT art.78 y ser comunicada a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso de acuerdo al decreto ley 18.694/70 (B.O.03.06.1970). El derecho penal del trabajo, estructurado en torno al principio de legalidad y de nivel de protección de los trabajadores, sanciona al empleador que incumple sus obligaciones substanciales o formales mediante sanciones policiales a imponer por la Administración del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el decreto ley 18.694/70 (B.O. 03.06.1970) y el decreto ley 18.695/70 (B.O.03.06.1970) y sus modificatorias. En un momento como el presente, caracterizado por el desenfreno de los empleadores so capa de flexibilidad laboral, urge la presencia del Estado para demostrar que el bien común, agredido por el incumplimiento, garantiza y construye la convivencia societal. Por ello, en este caso concreto, una vez notificada la sentencia, se dará intervención a la Administración del Trabajo, remitiendo copia certificada de la misma,a los fines de los decretos leyes indicados. Similar conclusión se sostiene en otras latitudes (cr.Antonio Baylos y Juan Terradillos, “Derecho penal del trabajo”, Trotta, Madrid, 1991).

6.Cabe confirmar los honorarios apelados porque son razonables.

7.Por tales razones, cabe: a.rechazar la apelación del demandado, con costas. b.sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 30% y al letrado del demandado en el 25%.

II.Así voto. Capón Filas




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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la CNAT Sala VI (02.85-03.06), Parte IVa.


Parte Cuarta.Derechos y deberes en el puesto de trabajo Caso 22. Categorìa nominalmente nueva SALA VI


AUTOS:"CARDINALI DIEGO JORGE C/ S.G.S. SOCIETE GENERALE DE SURVEILLANCE S.A. S/DIFERENCIAS DE SALARIOS" Sentencia 56.105 Buenos Aires, 9 de junio de 2003


I. Las apelaciones del demandado y la de la perito contadora deben resolverse: A. Situación histórica En esta mañana (20.03.2003), al proyectar esta sentencia, comenzó el Siglo XXI, en el que muchos ciudadanos del mundo asistimos estupefactos e indignados al nacimiento de una nueva Era en que el capitalismo, ya sin disimulo formal ninguno, impone la fuerza sobre el Derecho, sacrifica inocentes con tal de lograr sus objetivos y avasalla pueblos enteros para apoderarse de sus riquezas. Luego del fracaso diplomático tanto de las Naciones Unidas como de Francia, Alemania y del mismo Vaticano, Juan Pablo II le comunicó al presidente Bush que por su decisión personal de desatar la guerra contra Irak deberá rendir cuentas a Dios, a su conciencia y a la humanidad por los daños que ocasionará (Bush deberá rendir cuentas ante Dios, en “Clarín”, 19.03.2002). B. Elementos a resolver Son los siguientes: 1.recepción de las tareas del actor (“fax operator”) en el convenio colectivo 130/75, 2.diferencias salariales, 3.diferencias indemnizatorias, 4.tasa de interés aplicable, 5.regulación de honorarios. C. Valoración de los elementos a. Recepción de las tareas del actor (“fax operator”) en el convenio colectivo 130/75 1. La categoría del actor, designada como Fax Operator no existe en el convenio colectivo 130/75, negociado y homologado 20 años antes de la Segunda Década Infame. mucho antes de la “modernización” alegada por el apelante, cuando todavía se llamaba “mercado” al mercado y no “marketing”. Quien impone el idioma, impone las costumbres: los romanos, expertos globalizadores y modernizadores en su época, impusieron el latín no sólo en las transacciones comerciales sino también en el culto (el Ordo Misae de la Iglesia Católica) y en la cultura (Utopía, de Tomás Moro, en pleno siglo XV inglés fue escrita en latín). 2.Como enseñaran los grandes maestros de la disciplina (entre ellos TISSEMBAUM, DE LA CUEVA, BARBAGELATA) el alcance general de un convenio colectivo no depende de la representatividad empresaria sino de la sindical y, en el caso argentino, de la homologación de la Administación del Trabajo que extiende a todos los trabajadores de las actividades descriptas las normas negociadas. Como el Derecho valora conductas según normas(COSSIO dixit), la tesis indicada se expresa en la ley 14.250, art.4. 3.El demandado, empresa transnacional moderna, arribada a estas lejanas playas del Sur en la Segunda Década Infame, sostiene que sus actividades de control de preembarque de mercaderías para exportar no se halla comprendida en el convenio 135/70 por tratarse de un servicio. Al contestar la demanda sostiene que el objeto social de Sociedad General de Control SA y SGS Societé Generale de Superveillance SA son distintos. Afirma que el actor trabajó para la primera, comprendida en el convenio colectivo mencionado, como cadete. Luego, en diciembre de 1997 fue transferido a la segunda, ajena al convenio mencionado, en la que trabajó como Fax Operator.




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4.De las copias de estatutos obrantes en autos se advierte que la Sociedad General de Control SA, a partir del 26.12.1978 se denominará SGS Argentina SA (fs.155).De esa sociedad comercial forma parte la Societé Generale de Surveillance Holding SA (fs.163). En 1993, a fs.185 la entidad comercial modifica su objeto social agregando a las tareas de control, varias conductas comerciales, entre ellas la administración o explotación de depósitos o almacenajes, el transporte de mercaderías, la realización de mandatos, representaciones comerciales y comisiones. En ese marco, el demandado sostiene que la empresa para la que el actor prestara labores como cadete estaba receptada en el convenio 135/70. 5.En autos no obra el estatuto de SGS Societé Generale de Surveillance SA del 06.10.1997 aunque figura una lectura sucinta de su objeto social en la pericia de fs.114. De esa lectura no cuestionada por las partes se deduce que el objeto de esta entidad extranjera, sujeta al Código Suizo de las Obligaciones (que unifica las obligaciones comerciales y civiles), es el de prestar servicios de vigilancia y control de mercaderías y conjuntos industriales. Especialmente tales conductas se insertan en el proceso de producción, comercialización, manutención de los transportes, del almacenaje y distribución de productos. 6.Sentado ello, el testigo De Souza Leal sostiene que ambas empresas, la argentina y la extranjera se hallan relacionadas, dependiendo de Ginebra, hasta tal punto que Maurice Politi, gerente de SGS Societé Generale de Surveillance SA, es el Presidente de SGS Argentina SA (fs.145). En ese marco, las tareas de la empresa y dentr suyo las del actor integran el proceso de comercialización de los productos extranjeros exportados ya que recibía y enviaba faxes, necesarios para el preembarque y la recepción de la mercadería en los puertos extranjeros. Sin las tareas de la empresa no hay comercio internacional posible, salvo, obvio, el contrabando. Por eso, las labores descriptas como “servicio” son, en realidad, comerciales. Sin las labores del actor la empresa no podría desarrollarse. 7.Desde siempre, el comercio a larga distancia dispone de medios auxiliares que integran la cadena. Los mensajeros a pie o a caballo, las señales de humo, el telégrafo, el teléfono, el fax, el correo electrónico, integran la cadena de comercialización ya que, en estos momentos de la globalización, el mundo se ha convertido en una aldea global en la que todos se hallan relacionados. En el régimen argentino quienes presten tareas de esta índole se hallan comprendidos en el convenio 130/75, salvo que rija un convenio específico: el tema ha sido captado por el demandado cuando sostiene que dicho convenio ha sido utilizado “como un marco convencional por decantación” (fs.262, línea 19ª.). Si no estaba de acuerdo con dicho marco, la solución estaba al alcance de la mano del demandado: haber iniciado las gestiones para celebrar un convenio colectivo de empresa, perfectamente válido en las actuales condiciones modernas de la normativa de la Segunda Década Infame. Como nada hizo al respecto, la queja debe desatenderse. 8.Asimilar el Fax Operator a la categoría de administrativo A del convenio 130/75 es razonable, por lo que la queja debe rechazarse. b. Diferencias salariales Sentado ello, cabe confirmar la sentencia en referencia a las sumas adeudadas por aplicación del art. 40. c. Diferencias indemnizatorias 1.Tiene razón el demandado en cuanto a que la antigüedad del actor al momento del despido era de 4 años, 3 meses y 17 días, por lo que los períodos a computar son 5 y no 6 como sostiene la sentencia. 2.Por ello, cabe revocar la sentencia, retirando de condena la suma de $ 1.670. d. Tasa de interés aplicable 1.La misma es razonable y responde a las fluctuaciones del mercado, por lo que debe confirmarse. Ya en mi tesis doctoral (Depreciación monetaria y deudas laborales, Plus Ultra, Bs.As, 1974) que sirviera de base a la primera ley indexatoria (20.695) se explicó la diferencia estructural entre interés (precio del tiempo) y actualización monetaria (recomposición del capital erosionado por la inflación) 2.Por ello, la queja debe desatenderse. e. Regulación de honorarios. Los mismos son razonables, por lo que deben confirmarse. D. Decisión Corresponde: 1.Receptar parcialmente la apelación del demandado, retirando de condena la suma de $1.670 y confirmando la sentencia en lo restante.




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2.Rechazar la apelación de la perito contadora. 3.Distribuir las costas de alzada por su orden. 4.Regular los honorarios de alzada sobre los de primera instancia en el 25% para cada uno de los letrados intervinientes. II. Así voto.


Comparto el voto que antecede, con excepción de lo expresado en I.-A.


En lo que ha sido materia sometida a mi conocimiento, adhiero al voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada, retirando de la condena la suma de $1.670.- II) Confirmar el fallo de grado en lo restante que decide. III) Imponer las costas de alzada por su orden. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 25% para cada uno de los letrados intervinientes sobre lo regulado en la anterior etapa. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 23.Carga de la prueba SALA VI EXPEDIENTE Nº 12.776/00 JUZGADO Nº 46 AUTOS:”TURCONI SERGIO LUIS C/ EMPORIO AUTOMOTORES S.R.L. S/ DESPIDO” Sentencia 54.594. Buenos Aires, 8 de febrero del 2002 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. Las apelaciones del demandado y del perito calígrafo deben resolverse: A. Marco referencial democrático a. Descrédito general del Poder Judicial 1. En el “horizonte de sentido” (Emmanuel Lévinas dixit) de toda decisión pero sobre todo de la judicial, se muestra la responsabilidad del decisor respecto de la satisfacción y del dolor de quienes serán alcanzados por la misma. Por ello, debe alejar del corazón y de la mente, toda sensación caín-esca (de desinterés por la suerte de los hermanos comprometidos en la misma) ya que “la relación de un pasado al margen de todo presente está incluida en el acontecimiento, extraordinario y cotidiano, de mi responsabilidad por las faltas o las desdichas de los otros” (Emmanuel Lévinas, “De otro modo que ser, o más allá de la esencia”, Sígueme, Salamanca, 1995, pág. 54). Siendo así, en la construcción diaria de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal, para lograr el resultado con el menor dolor posible. Toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza, y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, “Derecho al desarrollo”, prólogo). Ese deber se intensifica en momentos como los actuales, en los que, con motivo del fallo de la Corte Suprema en la causa de las armas (20.11.2001), anunciado ya por Adrián Ventura en “El borrador de la Corte” (“La Nación”, 07.11.2001), en la sociedad civil se ha intensificado el descreimiento en la justicia como valor y en el Poder Judicial como su vehículo. Una encuesta del Centro de Estudios de Opinión Pública descubre que “el 81% de los consultados cree que es consecuencia de una decisión política. Y el 44% ahora confía menos en la Justicia. La sociedad tiene un profundo convencimiento de que la liberación del ex presidente Carlos Menem obedeció a una decisión política y no a la aplicación estricta de la ley. Eso es lo que piensan ocho de cada diez personas” (cr. “El 76,1%, en desacuerdo con la liberación de Menem”, en “Clarín”, 26.11.2001). Esta realidad, tal cual como una nueva versión del “vox populi, vox dei”, conlleva a que se haya calificado duramente a la Corte (cr. Lanata, Jorge, “Corte Suprema, vergüenza nacional”, en “Veintitres”, 22.11.2001, pág. 6). 2. La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional y los meros narradores




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de normas, se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho (d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v) + ( n + t). El Derecho, ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o a las matemáticas, calificables como duras), integra la “vida humana objetivada” (Luis Recanses Siches, “Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 1959, pág. 97). Por ello debe tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia. 3. Sin traspolar experiencias culturales en las que dictar justicia era una tarea sacerdotal, cabe recordar que una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas, transforma parte de la realidad injusta. Si, además es seria, puede, al hilo del modelo-seguimiento, influir, dentro y fuera del país, ya que en un mundo globalizado, ‘nihil humani a me alienum puto’, como dijera Terencio en medio de una de las grandes globalizaciones que conociera la humanidad. De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos bien abiertos como la Justicia esculpida por Lola Mora que se halla ante la Casa de Gobierno de Jujuy, oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta un reparto de justicia, no sólo para el caso concreto sino también para el mundo. Sabiéndolo o no, tiende a la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final. Dicho acontecimiento escatológico cierra la Historia para siempre. Soñado en todas las civilizaciones, obrante en las grandes religiones (Werner Goldschmidt, “Introducción al Derecho”, cap. I.) y magníficamente concretado por Miguel Angel en la Capilla Sixtina siempre interpela la conciencia de la humanidad. De tal modo, desde el modesto lugar de cada uno se desactivará la agudamente calificada “democracia taciturna” en que “los ciudadanos ejercen el derecho a elegir y ser elegidos, están libres de dictaduras, no temen por su vida, pero están excluidos de los beneficios sociales y económicos. En ese mar globalizado hay, para ellos, cantos de sirenas, innumerables peligros de naufragio. Un escenario aplicable a cualquier ciudadano de América latina, Asia y Africa, pero también a los bolsones de marginalidad de las grandes potencias industriales de Occidente” (Marta Seone, “La Odisea de la democracia”, en “Clarín”, “Zona”, 23.01.2000). Como “sólo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el idealismo fantasioso” (Mario Bunge, “Las ciencias sociales, hoy”, en ‘Clarín’, 30.04.98), el presente caso debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de Justicia y tal vez, al hilo del modelo-seguimiento, influya en otras latitudes porque en un mundo globalizado también se ha globalizado la Justicia. En una especie de suma positiva (1 + 1 = 2), las relaciones laborales se basan en el respeto mutuo, en la buena fe y en el sentido común, guardando en los archivos de la historia, junto con el arado de mancera y las ruecas de nuestras abuelas, el autoritarismo empresario, operación de resultado negativo (1 – 1 = 0), en que la ventaja de uno se logra por la desventaja del otro. Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, pág.102). b. Función de los Derechos Humanos 1. Los Derechos Humanos irradian su eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre" (Benedito Calheiros Bomfim, “A Crise do Direito e do Judiciario”, Destaque, Río de Janeiro, 1999, pág. 71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/A.M.Pescio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75,inc. 24). 2. Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del




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trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art. 1) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). A tal punto es así que la eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, “Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”, 14.10.1999, pág. 3), adelantando así el tratamiento que la humanidad entera recibirá en el Juicio Final que cierra la Historia. Juan Pablo II, el 14.04.2000, al recibir al nuevo Embajador argentino ante el Vaticano, ha afirmado: “El crecimiento de un país no se puede medir exclusivamente por la riqueza que produce…. Si bien la producción de la riqueza es una condición indispensable para el bienestar de una nación, cuando se relega alguna de las dimensiones esenciales del desarrollo integral se corre el riesgo de crear nuevos desequilibrios y, a fin de cuentas, poner en peligro incluso las conquistas ya logradas». Por eso, es decisivo que “los programas de un gobierno para impulsar decididamente el crecimiento de la nación tengan en cuenta la integridad del progreso del ser humano, que es individual y social al mismo tiempo, y en el que los valores espirituales y religiosos no son menos básicos que los materiales” “No basta un incremento de la producción si ésta no se transforma en bienestar real para todos”, “No puede haber un verdadero bienestar sin una adecuada educación en los diversos niveles y accesible a todos, un orden social justo y una administración de justicia ágil”. “No se construirá un futuro sólido y esperanzador si se abandonan los valores e instituciones básicas de toda sociedad, como la familia, la protección de los menores y los más desasistidos…” “Estos valores son patrimonio común, que han de ser defendidos también en los foros internacionales para ofrecer un futuro más esperanzador a todo el género humano” (en “Zenit”, on line, 14.04.2000). 3. La eficacia de los Derechos Humanos se irradia sobre el Estado, la sociedad civil y las empresas. Para consolidar la Justicia y la dignidad del hombre en el caso concreto, el Poder Judicial ha de conducir la energía condensada en aquéllos y aplicarla a la situación. Ese compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva expresada en el art. 14 y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Siendo los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22 superiores a las leyes, no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, hasta tal punto que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA”’, 26.12.95). Tampoco se puede obviar la Declaración Sociolaboral del Mercosur, porque, emanando del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Como bien han enseñado Carlos Cossio, Werner Goldschmidt, Miguel Reale, el positivismo jurídico, al no cuestionar la realidad desde los Valores, convalida injusticias y desaciertos. Por otra parte, bueno es recordar que el positivismo legalizó los crímenes condenados en los Tribunales de Nüremberg (cr. Ray D’Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberg Prozess”, Hofmann. Nüremberg, 1994), Tokio, Bosnia. Por ambas razones, debe ser dejado de lado y archivado en los museos de la Historia, junto con la rueca de nuestras abuelas y el arado de mancera. c. Sentido global de la decisión 1. Quienes se encierran en las fronteras nacionales para juzgar y decidir mientras las mismas son ultra pasadas por la información y la circulación electrónica del dinero, semejan peces en una pecera que confunden su pequeño medio ambiente con el avasallante mar. Por eso, en un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria. 2. Llegado el caso, debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el tema que se resuelve. Así como “los hombres no son islas”, tampoco lo son los países. Por eso, como todo juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los medios protocolares del caso y también mediante Internet: la tecnología al servicio no sólo de los intereses económicos sino también al servicio de la Justicia. Al respecto, puede usarse el Sitio Web del Equipo Federal del Trabajo (www.eft.com.ar) y el del Grupo de Estudios de Derecho Social ((www.derechosocial.com). B. Realidad en debate ® Los elementos planteados en la apelación del demandado y en la del perito calígrafo son los siguientes:




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1. Horario de trabajo del actor 2. Fecha de ingreso del actor 3. Deficiencias registrales 4. Remuneración del actor 5. Tasa de interés 6. Honorarios del perito calígrafo C. Valoración a. Menú valorativo (v) Como los valores de justicia social, solidaridad y cooperación se expresan en los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, el menú para solucionar el presente caso se compone de los siguientes: 1. a un orden social justo Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28 2. a condiciones dignas de trabajo Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 3. a la propiedad privada Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 9 Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 21 b. Menú normativo (n) Las normas funcionan como conceptos mediante los que el Derecho recepta y valora las conductas (cr. Carlos Cossio, “La Teorìa Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, pág. 51). El menú operativo en este caso es el siguiente: 1. Constitucionales Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo (CN art. 14 bis) Derecho a la propiedad privada (art. 17) 2. Superiores a las leyes Declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el Trabajo Declaración Sociolaboral del MERCOSUR 3. Legales Jornada de trabajo (RCT art. 196 y concordantes) Elementos salariales (RCT art. 103 y concordantes) Elementos registrales (RCT art. 52 y concordantes) Tasa de interés (CC art. 622 y concordantes) Honorarios (L0 arts. 99 y 104) D. Decisión como conducta transformadora de la realidad (t) a. Horario de trabajo 1. El actor ha trabajado en la agencia de automotores del demandado, sita en Vicente López, de lunes a sábado de 08 a 20 hs., con un intervalo de 1 hora para almorzar. También trabajaba los domingos, de 09 a 20 hs. El demandado niega ese horario. Sostiene que el actor ha trabajado de lunes a viernes desde las 09 a las 13 hs. y desde las 15 a las 19 hs. Los sábados trabajaba de 09 a 13 hs. No trabajaba los domingos. Como los testimonios ofrecidos por la demandada sostienen que la agencia funcionaba como “show room”, la sentencia que concluye que “si ésta era la principal función (del establecimiento) no se entiende por qué no trabajaban los domingos que es el día ideal para trabajar en la exhibición de vehículos”, por lo que, apoyándose en los testigos ofrecidos por el actor, acepta el horario descripto en la demanda. 2. El demandado, como variable de máxima, niega el trabajo en sábado por la tarde y en domingo y, como variables de mínima, elabora argumentos relacionados con la ausencia de prueba exacta de las horas trabajadas, la excepción horaria por haber sido encargado de la agencia, y por haber trabajado a comisión, la ausencia de discriminación de las horas supuestamente trabajadas, la ausencia de pedido de compensación horaria en los términos de RCT arts. 204 y 207. Se aprecia de inmediato que la estrategia utilizada es contradictoria porque se basa en la ausencia de horas suplementarias (variable de máxima) o en que, habiendo sido trabajadas, no generan recargo (variables de mínima). 2.1. Variable de máxima 2.1.1. En su primer argumento de máxima, el apelante sostiene que en la zona de Vicente López las agencias de automotores no trabajan los sábados y domingos porque en esos días se ha prohibido el estacionamiento dado el intenso tráfico. Afirma, además, que el testigo Schlesinger (fs. 149) declara que en la agencia no se trabajaba en sábado por la tarde ni en




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domingo. Como al contestarse la demanda no se ha argumentado que en la zona mencionada las agencias no trabajaran sábado y domingo porque está prohibido el estacionamiento, no luce serio sostener en la apelación lo que no se ha desarrollado a lo largo del proceso. Sentado ello, quien visita Long Island en sábado o domingo observa que ciertas agencias de automotores, operando como “salones de exhibición” (así, en español, por la penetración cultural latina), abren en esos días. Por la globalización, lo mismo sucede en estas lejanas playas del Sur, en que los “show room” (nombre impuesto por la penetración cultural de la CNN) también abren los fines de semana: incluso varias agencias, tanto de lanchas como de automotores, desde Vicente López a Tigre, tienen playa de estacionamiento para los clientes, como puede observar quienquiera pasee por esos lugares. Por otra parte, los testimonios en que se basa el sentenciante para apoyar su decisión no han sido criticados en la queja. Por ello, el argumento debe rechazarse. 2.1.2. El segundo argumento de máxima consiste en el silencio del trabajador durante la relación y la consecuente presunción de que no hubiera trabajado en horas suplementarias. 2.1.2.1. Dicho argumento menoscaba la realidad de que esa conducta del trabajador no es sino obligada resignación ante el hecho consumado y necesidad de seguir trabajando aunque sea en condiciones injustas porque el desempleo disciplina cualquier resistencia, como afirmara esta Sala en “Bariain”. El tema ha sido destacado:” El 40% de los trabajadores argentinos posee algún grado de temor a perder su empleo, hecho que habla a las claras de la presión que ejerce la desocupación sobre las condiciones laborales. De ellos, la mitad manifestó tener "mucho" miedo a quedarse sin trabajo. Esta sensación de desamparo es mayor en las ciudades que más alta tasa de desocupación padecen, como Rosario (17,6%), Tucumán (17,1%) y Córdoba (16,1 por ciento). Así se desprende de un informe de evaluación de la oferta de trabajo elaborado por la Fundación Mercado en octubre último entre 4165 familias de Capital Federal, Córdoba, Rosario, Mendoza, Tucumán, Bahía Blanca y Neuquén” (“La Nación”, 21.11.1999). Lo mismo sucede en Brasil (cr. Alice Monteiro de Barros (cr. “Limites de la renuncia y de la transacción judicial o extrajudicial” en ST, 101/97. noviembre 1997, pág.7). Por el temor al desempleo, Wolfang Däubler explica que muchos trabajadores recién reclaman sus derechos cuando ha finalizado la relación laboral (cr. ”Das Arbeitsrecht”, Rowohlt, Hamburgo, 1989, tomo I, pág. 152). Dicho temor obra como supuesto de aquellos ordenamientos jurídicos laborales que cuentan la prescripción no desde la mora del empleador sino desde la extinción de la relación. 2.1.2.2. El argumento no responde a los derechos humanos internacionalmente reconocidos y menoscaba que ningún acreedor civil o comercial (una entidad bancaria, por ejemplo) dejará de perseguir su crédito por haber guardado silencio frente al incumplimiento del deudor. El silencio de la víctima de un incumplimiento no lo convierte en cumplimiento porque el axioma “qui tacet consentire videtur” sólo se aplica cuando sobre el silente pesa la carga de expresarse y no lo hace, quedando configurado “qui tacet consentire videtur, si loqui debuisset ac potuisset”. Esta mejora del axioma romano, realizada por el derecho canónico y receptada en el art. 919 C.C., no ha sido advertida por el apelante y, sin embargo, es fundamental. A tal punto es así, que el silencio del empleador funciona como supuesto de presunción en su contra cuando es intimado, no en otra circunstancia (RCT art. 57). El silencio del trabajador, por su parte, sólo funciona en su contra cuando no cuestiona las suspensiones disciplinarias (RCT arts 67 y 222), no responde a una intimación procedente (RCT art. 57, por analogía), no notifica al empleador que hará uso de las vacaciones no otorgadas (RCT art. 157) o del descanso compensatorio correspondiente (RCT art. 207). A tal punto es así, que el silencio de las víctimas (el denominado “silencio de los inocentes”) no purga los horrores de los verdugos, como se afirmara en el Tribunal de Nüremberg (cr. Ray d’Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberger Prozess”, Hoffman,Nürnberger, 1994). El trabajador, al no pesar en su esfera la carga de oponerse a la injusticia y no ser obligado por el “qui tacet”, puede guardar silencio y, oportunamente, reclamar las diferencias salariales no prescriptas: el pago insuficiente del salario es, simplemente, un pago a cuenta (RCT art. 260). 2.2. Variables de mínima 2.2.1. La primera variable menoscaba que el actor ha probado el trabajo suplementario mediante testimonios tenidos en cuenta por la sentencia y no criticados en la apelación. Por ello, la queja debe rechazarse. 2.2.2. La segunda variable menoscaba que en la demanda el actor se presenta como




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vendedor en la agencia, no como empleado jerárquico. Por ello, la queja debe rechazarse. 2.2.3. La tercera variable menoscaba que tanto en la demanda como en su contestación el actor ha sido remunerado mediante salario fijo más comisión, no solamente a comisión. 2.2.4. La cuarta variable refiere a la discriminación de las horas suplementarias, que el actor no ha realizado. Como ninguna norma carga al trabajador con ese deber, la queja debe rechazarse. 2.2.5. La quinta variable refiere a que, durante la relación laboral no ha reclamado el franco compensatorio. Al respecto, cabe reiterar lo que he expresado en “Derecho del Trabajo” (Platense, La Plata, 1998, párs.463 y ss.): “463. Si el descanso compensatorio no fuese otorgado por el empleador, el trabajador puede tutelar su derecho al mismo asumiendo por su cuenta el tiempo libre. RCT art. 207 la autotutela de acuerdo al siguiente esquema: tiempo hábil, comunicación al empleador, consecuencia sancionatoria. … 472. Muchas veces el temor de perder el empleo o el desconocimiento de sus posibilidades de autotutela llevan al trabajador a no ejercerlas. Si no se autotutela, el trabajo realizado en los días que debiendo dedicarse al descanso compensatorio no lo fueron, deviene suplementario, generando el recargo del 50% por haberse realizado en días normales (RCT art. 202). El recargo no refiere al trabajo realizado en el fin de semana anterior sino al efectuado en los días normales de la semana siguiente a aquélla en que el franco compensatorio debió ser permitido y no lo fuera. Esta deuda puede ser perseguida sine die por el trabajador salvo que sea alcanzada por la prescripción. La doctrina tradicional y la jurisprudencia consecuente no aceptan la propuesta por considerar que el descanso no puede compensarse en dinero. La teoría sistémica, al contrario, considera que no se trata de compensar tiempo libre no gozado y remuneración sino de tipificar al trabajo como corresponde y remunerarlo en consecuencia. Así de simple”. Por ello, la queja debe rechazarse. b. Fecha de ingreso del actor 1. El señor Juez, en una excelente argumentación por el absurdo (digna de figurar en una versión actualizada de “El rinoceronte” de Ionesco), sostiene que de aceptarse la registración del demandado, el actor hubiera ingresado antes de 1996, siendo que en la demanda afirma haber ingresado en 1997. 2. Esa aguda argumentación no ha sido criticada por el apelante quien se refiere a otro aspecto de la prueba. Por ello, la queja debe rechazarse. c. Deficiencias registrales 1. El argumento elaborado, al pretender probar demasiado, nada prueba porque no se trata de demostrar la situación de otros trabajadores sino de probar, dado que existen deficiencias registrales relativas a ellos, la registración tiene serias falencias. 2. Por ello, la queja debe rechazarse. d. Remuneración del actor 1. Pese a que en autos obran recibos por montos inferiores a los indicados en la demanda, cabe tener en cuenta que los testigos de fs. 130 y 131 mencionan cifras salariales diferentes y superiores a las consignadas en los recibos y en los libros contables. Todo ello hace surgir la presunción de RCT art. 55, que no ha sido rebatida por el demandado. 2. Por ello, la queja debe rechazarse. e. Tasa de interés 1. Cabe regular los intereses de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito, como ha resuelto esta Sala en “Cappello, Verónica Andrea c/ Instituto Privado de nutrición y metabolismo” (26.12.1999) en que el dr. De La Fuente adhiriera a mi posición. 2. Sin perjuicio de reiterar que la doctrina de la Corte Suprema no es obligatoria por no ser tribunal de casación, cabe tener presente que su posición en materia de intereses ha sido lo suficientemente flexible como para decidir en un momento la tasa pasiva, en otro reconocer que los jueces tienen libertad al respecto y en un tercero establecer la tasa activa, como expresa en “Zacarías, Claudio c/Provincia de Córdoba y otros” (28.04.1998), por lo que argumentar con uno de esos momentos o con otra tasa “usual en el fuero” desconoce el fluir de los acontecimientos y de las decisiones. 3. Por ello, la queja debe rechazarse. f. Honorarios del perito calígrafo 1. Los mismos son razonables, por lo que deben confirmarse.




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2. Por ello, la queja debe rechazarse. g. Conducta del Poder Judicial ante la clandestinización parcial del actor 1. Dado que el actor ha sido parcialmente clandestinizado en los salarios y en el ingreso, cabe tener en cuenta que dicha conducta del empleador debe ser policialmente sancionada aunque no procedan, por las razones apuntadas en la sentencia, las indemnizaciones establecidas en la ley 24.013. 2. Cabe tener en cuenta los siguientes elementos: Estructura de la clandestinidad 1. La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes. Al respecto resuenan las expresiones de Juan Pablo II el Viernes Santo del 2000: "La negación de la verdad ha generado sufrimiento y muerte y son los inocentes los que pagan el precio de la hipocresía humana". "No es suficiente lavarse las manos, queda siempre la responsabilidad por la sangre de los inocentes" (cr. "Clarín", 22.04.2000). La OIT, “considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y considerando además que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adopta, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958: Artículo 1.1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”. La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado y atenta al proceso de integración económica del Mercosur. 2. Por eso, debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial y, en los límites de su competencia, informado al Ministerio de Trabajo y a la Organización Internacional del Trabajo. Clandestinidad y sanciones policiales 1. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación laboral, cual es la de registrar debidamente la relación, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su inconducta. 2. El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias. El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando, sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr. ”Droit du Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50). 3. Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000). Carga informativa 1. El art. 17 de la ley de empleo (24.013) impone la carga de denuncia en el funcionario estatal (administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo conciliatorio sobre ellas. La denuncia debe efectuarse ante el Sistema Unico de Registro Laboral. Esa carga de denuncia se inscribe en el deber general de no encubrir inconductas (art. 277.6 del Código Penal) y supone condena indemnizatoria. La finalidad de la denuncia es proteger el bien común, agredido por el virus de la clandestinidad.




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2. Corresponde que la Alzada libre oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del art. 17 de la ley 24.013 poniendo en conocimiento de la autoridad de aplicación la clandestinización del actor. Clandestinidad y OIT El derecho laboral comparado muestra diversos modos cómo los Estados sancionan negativamente la discriminación en el trabajo (cr. Baker y Mc Kenzie, “Worldwide Guide to Termination, Employment Discrimination, And Workplace Harassment Laws”, 1999). En este caso, el convenio 111 de la OIT, siendo superior a las leyes, abre un camino, seguido por la OIT que se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones laborales, y así lo ha expresado en la "Declaración sobre principios y los derechos fundamentales en el trabajo" (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida que es miembro de la Organización. El texto de la Declaración, en su parte pertinente, expresa:"...todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación...." "...para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración......". Teniendo en cuenta que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado interesado en que esta Declaración se cumpla, cabe enviar copia de esta sentencia a la Organización, a sus oficinas en Buenos Aires. Esta Sala ya lo hizo así en "Bravo, Walter Edgardo c/ Unilever de Argentina SA s/despido" (sentencia del 05.03.1999) en la que el dr. Fernández Madrid adhiriera a mi propuesta. Clandestinidad y MERCOSUR 1. La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998) reconoce entre los derechos individuales de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo." (art. 1). En nuestro país es derecho aplicable, superior a las leyes, por provenir del Tratado de Asunción (CN art. 75. inc. 22). Cabe reconocer, además, que, al recoger las normas de Derechos Humanos, forma parte del ius cogens internacional (cr. Oscar Ermida Uriarte, “La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su aplicabilidad judicial”, Montevideo, 2000). Julio Godio destaca que “debe ser considerada fundamentalmente como el cuerpo doctrinario de una cultura del trabajo progresista, el cimiento social de las democracias políticas en la región” (cr. ”Mercosur Sociolaboral”, OIT, Bs.As.,1999, pág.47). 2. Como la clandestinidad indicada viola la igualdad de trato, cabe enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral. Cabe recordar que el Poder Judicial, como poder estatal, ha de cumplir esta Declaración, superior a las leyes por provenir del Tratado de Asunción y hacerla cumplir, denunciando en este caso la situación a la Administración del Trabajo a los efectos de ua mejor redacción de la Memoria Anual (arts. 2º y 23). h. Conclusión Por todo ello, corresponde: 1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada; 2. rechazar la apelación del perito calígrafo; 3. en base a la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts., 17, 23 y 28; al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 9; al Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 21: a la Constitución Nacional arts. 14 bis y 17; a la Declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo; a la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR; a RCT arts. 52, 99, 103, 104, 196: CC art. 622: LO 99 y 104, confirmar la sentencia recurrida; 4. sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 30% y al letrado del demandado en el 25%; 5. enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo y a la OIT en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos.




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II. Así voto.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: La sentencia de primera instancia que reconoce al actor el derecho a percibir horas extraordinarias y aplica a ese crédito una tasa equivalente a la tasa activa que cobra el Banco Nación para operaciones comunes de descuento, es apelado por la demandada sin debida fundamentación. Al respecto, cabe señalar que los argumentos que se desarrollan en el escrito de fs. 194/197 no contradicen la sentencia de grado con basamento en hechos y prueba existente en la causa. En primer lugar, el actor no era encargado de sucursal sin que se agregue ningún elemento que justifique un juicio distinto. En segundo lugar, el silencio del reclamante carece de todo significado ya que nada lo obligaba a peticionar durante la relación de trabajo y por las razones que da el Dr. Capón filas, su crédito. En tercer lugar, tampoco se puede requerir una discriminación exacta de las horas extras, mes por mes, al formular la demanda y recuerdo que este rubro puede probarse por cualquier medio y no está sujeto a un tipo de reconocimiento del de otros hechos. Por último, los puntos que podían ser motivo de una pericia contable deben resolverse a favor del actor ya que se encuentra comprobado y no desvirtuado que los libros de la demandada han sido mal llevados (art. 55 LCT). Por lo expuesto y argumentos propios del fallo, propiciaré la confirmación de la sentencia de primera instancia. Las deficiencias registrales de la demandada comprobada por la sentencia de primera instancia deben ser comunicadas a la AFIP en lo pertinente a las costas y honorarios participo del voto del Dr. Capón Filas. EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: Que adhiere al voto que antecede. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar el fallo apelado. II) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte demandada. III) Regular los honorarios de segunda instancia del letrado del actor en el 30% y en el 25% para el letrado del demandado, respectivamente de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. IV) Comunicar a la AFIP las deficiencias registrales de la demandada comprobadas en la sentencia de primera instancia. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

Caso 24. Haz de indicios y prueba RCT art.23 y haz de indicios. Ninguna prueba existe de que el actor fuese un empresario in-dependiente que pudiera haber buscado “alternativas comerciales” en el establecimiento de Bo, lo que, al menos, permite un indicio para descubrir la realidad, mediante la técnica denominada, precisamente, “haz de indicios”. Esa técnica se ha convertido en una característica común del Derecho del trabajo. Dicha técnica no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situación analizada, sino, por el contrario, en inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación. El contenido de este haz de indicios varia de un país a otro. Puede citarse un ejemplo de la lista (no exhaustiva) de los mismos: el interesado se compromete a ejecutar personalmente el trabajo; en la practica realiza el trabajo él mismo; su compromiso supone una disponibilidad para realizar tareas futuras; la relación entre las partes tiene una cierta permanencia; la relación de trabajo tiene una cierta exclusividad; el interesado está sometido a órdenes o a un control de la otra parte en lo que se refiere al método, el lugar o el tiempo del trabajo; los medios de trabajo son aportados por la otra parte; los gastos profesionales están a cargo de la otra parte; el trabajo es remunerado; el trabajador está en una posición económica y social equivalente a la de un asalariado. La sumisión técnica a las órdenes de otro en la ejecución del trabajo importa menos que el hecho de depender de otro para ganarse el sustento. Por ello una parte de la doctrina propone ampliar la noción de trabajo por cuenta ajena, para yugular las huidas del Derecho del trabajo. Esta tesis ha sido defendida en particular, por el profesor Rolf Wank, para quien la sumisión a órdenes ya no se puede considerar como elemento característico del asalariado. La necesidad de protección no está vinculada, según esta tesis, a esta sujeción, sino al hecho de depender económicamente de un solo empresario. Esta dependencia económica podría estar caracterizada por los elementos siguientes:1. trabajo realizado personalmente, sin ayuda; 2. trabajo realizado por cuenta de un solo empresario; 3. trabajo realizado básicamente sin capitales propios; 4.trabajo




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integrado en una organización ajena (Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Flammarion, Paris, 1999, pág.49). 5.Siguiendo la línea de que el actor fue presentado por un demandado al otro, que concurría al establecimiento, que no era un empresario in-dependiente que pudiera encontrar “alternativas comerciales”, que fue obligado a retirarse por “inconductas personales” (que no se detallan ni se prueban), comienza a manifestarse en el horizonte la relación de empleo, tal como la aurora manifiesta el sol.

SALA VI EXPTE. Nº 17.893/00 JUZGADO Nº 58 AUTOS:"SEEFELD ALFREDO C/BO JUAN JOSE Y OTRO S/DESPIDO" Sentencia 55.048 Buenos Aires, 8 de Julio de 2002 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. Los datos del proceso son los siguientes: 1.El actor sostiene haber ingresado a trabajar para ambos demandados el 01.07.98 y haberse considerado despedido el 07.06.2000. 1.1.La sentencia: 1.1.1.En base a varios testimonios, considera que ambos demandados eran socios y empleadores del actor y los condena a satisfacer sumas salariales y por despido. 1.1.2.Dado que el actor afirma haber sido despedido verbalmente antes de intimar la regularización registral, rechaza las indemnizaciones por la ley 24013 (Ley de Empleo), ley que cuando fuera sancionada, fue “marketineada” como “la” solución a la clandestinidad, aplicando el decreto 2725/91 art.3 por el cual la procedencia de las indemnizaciones se condiciona a que la intimación para regularizar la relación se hubiera efectuado subsistiendo el vínculo laboral. 1.1.3.Establece la indemnización por despido en base al límite convencional vigente, denunciado por el actor al presentar la demanda. 1.1.4.Nada expresa respecto del presentismo, elemento incorporado por el actor en la liquidación de la demanda pero no elaborado en su texto. 1.2. El demandado Sánchez Avila (fs.358) critica la sentencia porque lo considera socio del otro demandado, sin tener en cuenta que las declaraciones en que se basa son confusas y sin evaluar las de Sánchez, la de Aijembom y la de Flaks. Critica también la sentencia en cuanto el actor no ha probado nada respecto de las comisiones supuestamente adeudadas. Afirma que el caso de reclamo global de comisiones escapa a la presunción de RCT art.55 según la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires en sentencia del 13.08.1991. 1.3. El demandado Bo (fs.364) critica la sentencia: 1.3.1. Por basarse en algunas declaraciones sin valorar la de Sánchez y sin captar la de Aijembom y la de Flaks y en base a ellas aceptar la relación laboral. 1.3.2. Por decidir una suma remuneratoria sin base objetiva alguna, sobre todo teniendo en cuenta que fundamentalmente se compone de comisiones que escapan a la presunción de RCT art.55 según la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires en sentencia del 13.08.1991 1.4. El actor se queja porque: 1.4.1.La indemnización por despido nunca puede ser inferior a dos meses de salario por lo que el monto condenado debe ser revisado. 1.4.2.La sentencia no ha condenado a pagar el presentismo. 1.4.3.La sentencia no ha tenido en cuenta que el actor se ha considerado despedido luego de haber intimado la regularización registral, por lo que corresponden las indemnizaciones por la Ley de Empleo. 1.5.Los honorarios han sido apelados por el letrado del actor y por la letrada del demandado. Consideran que los porcentajes sobre el monto de condena (16% y 07%, respectivamente) son exiguos

II. Dadas las apelaciones los temas a resolver son los siguientes: a. Existencia de la relación laboral para con el demandado Bo. b. Sociedad entre los demandados, con lo que ambos serían empleadores del actor. c. Monto de la indemnización por despido. d. Procedencia del reclamo por presentismo. e. Procedencia de las indemnizaciones por la Ley de Empleo. f. Honorarios de los profesionales que apelaron.




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III. Cabe resolver: A. Marco teórico a. Teoría sistémica del Derecho Social 1.La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional y los meros narradores de normas, se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto. Enraizada en la tranquilidad de la costumbre, se considera, con fanatismo, la única lectura del Derecho. La cultura del precedente muestra la conciencia dividida:”se deja correr a cada cosa por su cuenta: la investigación científica, la construcción técnica y las disposiciones políticas, por un lado, la razón y la conciencia por el otro” (cr. Romano Guardini:”La existencia del cristiano”, BAC, Madrid, 1997, pág.193). “Vivimos en la situación presente: más aún, nosotros mismos ´somos esa situación´. Tendemos, por ello, a considerar lo que ahora existe como algo que tiene que ser así, en justicia y razón. En consecuencia, toda crítica de fondo aparece como algo fantansioso. Si queremos romper el yugo de esta costumbre, debemos dejarnos sacudir y llegar al asombro, que produce la experiencia viva de la verdad. …Hace falta ánimo para querer ver porque la costumbre no sólo es cómoda sino que da seguridad. Liberarse de ella nos sitúa en campo abierto, elimina apoyos, despierta la oposición a realidades en las que fundamentalmente nada se puede cambiar. La existencia se vuelve más difícil pero con ello se abre un camino hacia la auténtico”. (Romano Guardini, op.cit., pág. 204). Por ello, la Teoría sistémica del Derecho Social, experiencia intelectual socializada, abierta y en construcción, invita al intérprete y al decisor a soltar amarras y pensar, con toda la fascinación y la fuerza del término: pensar, no copiar o repetir. 2.El caso concreto está constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho (D) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t). Puede formularse: D = (r + v) + ( n + t). El Derecho, ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o a las matemáticas, calificables como duras), integra la “vida humana objetivada” (Luis Recasens Siches, “Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 1959, pág. 97). Por ello debe tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia, “siempre nueva en cada caso, pues cada momento lleva consigo el factor de la libertad, cuya decisión no puede ser deducida de algo sino que procede, en forma originaria, de un principio interior” (Romano Guardini, “La existencia del cristiano”, BAC, Madrid, 1997, pág.186). Sin traspolar experiencias culturales en las que dictar justicia era una tarea sacerdotal, cabe recordar que una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas, transforma parte de la realidad in-justa. Si, además es seria, puede, al hilo del modelo-seguimiento, influir, dentro y fuera del país, ya que en un mundo globalizado, “nihil humani a me alienum puto”, como dijera Terencio en medio de una de las grandes globalizaciones que conociera la humanidad. De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos bien abiertos como la Justicia esculpida por Lola Mora, oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta un reparto de justicia, no sólo para el caso concreto sino también para el mundo. Sabiéndolo o no, tiende a la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final. Dicho acontecimiento escatológico cierra la Historia para siempre. Soñado en todas las civilizaciones, obrante en las grandes religiones (Werner Goldschmidt, “Introducción al Derecho”, cap. I.) y magníficamente concretado por Miguel Angel en la Capilla Sixtina siempre interpela la conciencia de la humanidad. Dicha Capilla es el centro del Vaticano, así como el centro de San Pedro es el vitral del Espíritu Santo, por donde entra la luz a raudales: ambos signos pueden orientar al juez en uno de los oficios más solitarios del mundo. De tal modo, desde el modesto lugar de cada uno, se des-activará la agudamente calificada “democracia taciturna” (Marta Seone, “La Odisea de la democracia”, en “Clarín”, “Zona”, 23.01.2000). El presente caso debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de Justicia y tal vez, al hilo del modelo-seguimiento, influya en otras latitudes porque en un mundo globalizado también se ha globalizado la Justicia. En una especie de juego de resultado positivo (1 + 1 = 2), las relaciones laborales se basan en el respeto mutuo, en la buena fe y en el sentido común, guardando en los archivos de la historia, junto con el arado de mancera y las ruecas de nuestras abuelas, el autoritarismo empresario, operación de resultado negativo (1 – 1 = 0), en que la ventaja de uno se logra por la desventaja del otro. 3. Los acontecimientos de lucha y de muerte, ocurridos en el país en diciembre 2001,




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datos tanáticos, como “horizonte de sentido” (Emmanuel Lévinas. “La conciencia no intencional”, en “Entre nosotros. Ensayos para pensar en otro”, edit. Pre-Textos, Valencia, 20010, pág. 251), marcan a fuego al Poder Judicial para que, en un examen de conciencia y auto-crítica profunda, abandonando el autismo cómodo, comprenda que tras los expedientes y ocultos bajo fórmulas casi esotéricas, más allá de los despachos, viven y actúan varones y mujeres a quienes debe servir. Tales personas, más temprano que tarde, tal vez mediante medios alternativos (cacelorazos, escraches) le pedirán cuenta de sus actos, como apercibe el juramento oportunamente prestado (“….la Patria me lo demande”). Ese clima enmarca toda decisión judicial mostrando la responsabilidad del decisor respecto de la satisfacción y del dolor de quienes serán alcanzados por la misma. Por ello, debe alejar del corazón y de la mente toda sensación caín-esca (de des-interés por la suerte de los hermanos comprometidos en la misma) ya que “la relación de un pasado al margen de todo presente está incluida en el acontecimiento, extraordinario y cotidiano, de mi responsabilidad por las faltas o las desdichas de los otros” (Emmanuel Lévinas, “De otro modo que ser, o más allá de la esencia”, Sígueme, Salamanca, 1995, pág.54). Siendo así, en la construcción diaria de la Democracia como espacio de justicia y libertad, sin refugiarse en eufemismos leguleyos o en dictámenes fiscales in-necesarios a los que adherirse sin esfuerzo propio, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal para lograr el resultado con el menor dolor ajeno posible, mediante repartos de potencia e im-potencia cada vez mejores (Werner Goldschmit dixit) o menos im-perfectos (“Quod in bonum nequis vertere, efficias saltem ut sit quam minime malum”, Tomás Moro, “Utopía”). Toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Así de simple. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza, y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, “Derecho al desarrollo”, prólogo). Ese deber se intensifica ante los muertos mencionados. Por ello, quienes resolvemos como jueces los destinos de los demás, hemos de intensificar nuestra eficiencia con conciencia y compromiso, condiciones de la vida civilizada (Amitai Etzioni, “La sociedad activa”, Aguilar, Madrid, 1981, pág.20). Por ello, el Poder Judicial debiera vivenciar dos eones: antes y después del 19.12.2001. Parafraseando a Mons.Angelelli, uno de nuestros mártires (“un oído al Evangelio, el otro al Pueblo”), los jueces han de resolver atendiendo al Derecho y a la sociedad civil, su creadora y destinataria. b. Apertura al mundo 1. Quienes se encierran en las fronteras nacionales para juzgar y decidir mientras las mismas son ultra-pasadas por la información y la circulación electrónica del dinero, semejan peces en una pecera que confunden su pequeño medio ambiente con el avasallante mar. Uno de los grandes pensadores latinoamericanos, Pedro Casaldáliga, afirma: “es importante que sepamos mirar más allá de la propia frontera. Vivir así, más ecunémica, más católicamente (en el pleno sentido de la palabra) nos hace mucho bien, hasta para la propia esperanza. Hay que saltar por encima de las propias fronteras y buscar los intercambios, los contactos. Colectivizarnos, colectivizar lo que tenemos, las aspiraciones, los conflictos, las producciones, los programas” (“El vuelo del Quetzal”, colección Maíz nuestro, Bogotá, 1988, pág. 132), en este caso las sentencias que, en un mundo global, adquieren una dimensión planetaria. Llegado el caso, deben ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el tema que se resuelve. 2.Avanzando en la propuesta, como no existe un Sitio Web especìfico del Poder Judicial al que remitir sentencias, cabe remitir copia de ésta sentencia a Sitios Web argentinos, reconocidos y utilizados tanto nacional como inter-nacionalmente:el del Grupo de Estudios de Derecho Social (www.derechosocial.com),el del Equipo Federal del Trabajo (www.eft.com.ar), el de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (www.aaba.org.ar), el del Observatorio del Mercosur (www.observatorio.net). Del mismo modo, cabe enviar copia de esta sentencia al Sitio Web oficial del Mercosur (www.mercosur.org.uy/pagina1esp.htm). Cabe recordar que "Nadie es una isla completa en sí misma. Cada hombre es un pedazo del continente, una parte de la tierra. La muerte de cualquier hombre me disminuye porque estoy ligado a la Humanidad. Por lo tanto nunca preguntes por quién doblan las campanas: doblan por ti" John Donne (1571-1631.) Así como los hombres no son islas, tampoco lo son los países. Por eso, dado que todo juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los medios protocolares del caso y también mediante Internet, con lo cual la tecnología se pone al servicio no sólo de los intereses económicos sino también al servicio de la Justicia. Así procede la Corte Suprema: "El mundo global determina la exigencia de publicar los fallos de la Corte Suprema en Internet, a fin de cumplir con eficacia el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno" (Cristina Carjuzaa, Secretaria de Jurisprudencia de la Corte, “Los fallos de la Corte y la jurisprudencia, ahora en Internet”, en




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“Clarín. 10.07.2001). Si se contradijere esta tesis, sosteniendo que no existe norma que ordene tal comunicación, cabe contestar que no existe alguna que la prohiba. Sentado ello, vige una que la posibilita: ya que el art.155 del decreto ley 18.345 declara aplicable el art. 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que indica que las sentencias pueden ser dadas a publicidad, salvo que por la naturaleza del juicio o razones de decoro aconsejaren la reserva (CPCCN, art.164: “Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad, salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad”. La remisión es hominizadora: en un eón signado por el des-ánimo, por el descrédito del Poder Judicial, por el sitio económico en que el pueblo argentino ha sido cosificado como rehén de los grandes capitales, una sentencia librada al mundo informático tal vez ayude a alguien a tener esperanzas de que todo puede transformarse porque algo ya se ha transformado. “Se puede pensar con razón que el porvenir de la humanidad está en manos de quienes sepan brindar a las nuevas generaciones razones para vivir y para esperar” (Concilio Vaticano II, Constitución “Gaudium et Spes“, pár.31). Proceder de este modo evitará que tengan razón los grafitti que suelen aparecer en las universidades: “Profesores, sois viejos. Vuestra cultura también”. Las sentencias en Internet permiten formar una Base de Datos mucho más amplia que la mera reseña de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo o las que se publican en la revistas especializadas. Esa Base asfalta el camino del Derecho porque el buscador accede a un amplio fragmento del universo, así como el consumidor puede conocer las empresa que no cumple los derechos sociales, consolidándose así la tendencia mundial hacia los Códigos de Conducta (cr. ”Digesto Práctico La Ley, Derecho colectivo del trabajo”, tomo I, pár. 2603). Este tema, expuesto en mi ponencia ante el Foro Mundial de Jueces, parte integrante del II Foro Social Mundial (Porto Alegre, 2002), en que compartiera el panel con el juez español Baltasar Garzón y con María do Ceu Silva Monteiro, integrante del Superior Tribunal de Guinea-Bissau, fue inmediatamente aceptado por los magistrados presentes, de más de 20 países, quienes entregaron sus direcciones de correo electrónico para informar y estar informados. B. Realidad en debate ® De acuerdo a lo manifestado sub I, la realidad en debate se circunscribe a la existencia o in-existencia de relación laboral, a la existencia o in-existencia de sociedad entre los demandados, a la cuantía de la indemnización por despido, a la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley de Empleo. Dicha realidad debe ser valorada de acuerdo a un Menú Valorativo y receptada en un Menú Normativo, para luego decidir en consecuencia, sin pre-juzgamiento alguno, proceder que impide que el juez, primero, resuelva en su mente y en su corazón y luego “acomode” su decisión en alguna que otra norma, conducta frecuente en algunos “juristas puros” que se “horrorizan” ante la Teoría Sistémica. C. Valoración a. Menú valorativo (v) En este caso se hallan comprometidos los siguientes Derechos Humanos: 1. A un orden social justo Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28 2. A condiciones dignas de trabajo Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23 b. Menú normativo (n) 1. Normas constitucionales En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo(CN art.14 bis) Derecho a estar protegido contra el despido arbitrario (CN art.14 bis) 2. Normas superiores a las leyes Declaración SocioLaboral del Mercosur, art.1 3.Normas legales En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes: Presunción del contrato de trabajo (RCT art. 23) Indemnización tarifada del despido arbitrario (RCT art.245) Indemnizaciones por la clandestinidad (ley 24.013)




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D. Decisión como conducta transformadora de la realidad (t) a. Existencia de la relación de empleo 1.Negada la relación por ambos demandados, cabe analizar si el actor ha probado haber prestado tareas para uno de ellos o para ambos 2.Cabe recordar que el contrato de trabajo puede probarse directa o in/directamente. 2.1. La prueba directa demuestra el contrato de trabajo mediante las tareas comprometidas o realizadas y la subordinación jurídica. Todo el peso de la prueba cae sobre quien se describe a sí mismo como trabajador. La prueba directa procesa el siguiente silogismo: * Quien realiza tareas para otro (o se compromete a ellas) (a) mediante subordinación laboral (b), se halla vinculado al segundo a través de un contrato de trabajo (c) (premisa mayor) * En este caso, se han probado las tareas y la subordinación laboral (premisa menor). * Por ello, entre los sujetos existe un contrato de trabajo (conclusión) Puede formularse: a + b = c

2.2. La prueba in/directa presume el contrato de trabajo a partir de la realidad de las tareas realizadas para un tercero a quien le corresponde demostrar que han sido prestadas en el marco de una relación jurídica diferente al contrato de trabajo. Si no prueba tal causa, el contrato de trabajo queda demostrado El peso de la prueba se reparte ya que quien se describe como trabajador debe demostrar las tareas cumplidas para quien califica de empleador, debiendo éste demostrar la causa jurídica por la que las ha recibido, distinta al contrato de trabajo. Las presunciones a favor del trabajador son ficciones legales que buscan compensar formalmente las dis/paridades que obran en la realidad, tema también analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 16/99 (01.10.1999), que afirma: ”Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia” (op. cit., pág.927). La prueba in/directa procesa el siguiente silogismo * Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y quien las recibe no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta (d) al contrato de trabajo, éste (c) ha existido en la realidad (premisa mayor). * En este caso el actor ha demostrado las tareas prestadas y el demandado no ha demostrado que fueron realizadas por una causa jurídica distinta al contrato de trabajo (premisa menor). * Entonces, entre las partes ha existido un contrato de trabajo (conclusión). Puede formularse: a + d = c 2.Otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, exponenciada a partir de la última dictadura militar, sostiene, como lo argumenta el apelante, que la presunción establecida en RCT art.23 exige tanto la prueba de los servicios prestados como la de las notas típicas de la relación laboral (subordinación jurídica, económica y técnica). Esta tesis procesa el siguiente silogismo: * Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y la subordinación laboral (b) [(en otras palabras si demuestra el contrato de trabajo) (c)] y quien las recibe no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta (d), el contrato de trabajo (c) ha existido en la realidad (premisa mayor). * En este caso, quien pretende haber sido trabajador ha demostrado las tareas realizadas y la subordinación laboral [(en otras palabras ha demostrado el contrato de trabajo) (c)] y quien las recibe no demostró que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta al contrato de trabajo (c) (premisa menor). * Entonces, ha existido contrato de trabajo (c)(conclusión). Puede graficarse: a + b + d = c Dicha tesis confunde prueba directa con prueba indirecta ya que exige a la segunda demostrar los mismos elementos requeridos a la primera: tareas y subordinación, con lo cual la diferencia entre ambas se esfuma. Por otra parte, complica el cuadro equiparando, sin sentido lógico, ambas fórmulas: (a + b = c) = (a + b + d = c ) Es tautológica porque coloca en la consecuencia (hay contrato de trabajo) lo mismo que en las premisas (hay contrato de trabajo). 3. Como se aprecia, la segunda tesis carece de lógica y de base normativa, por lo que debe ser rechazada. 4. En este caso, Alejandro Sánchez Davis, “amigo personal de la familia Bo” (fs.31), afirma




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que estando el actor desocupado, se lo presenta a Bo De esa presentación se desprenden visitas del actor al establecimiento “en busca de alternativas comerciales”. Continúa afirmando que “por algunas inconductas personales del actor en perjuicio del señor Bo”, éste le requirió que se retirara del establecimiento, utilizando “el derecho del dueño del lugar a decidir el ingreso y permanencia de terceros en su domicilio”. Ninguna prueba existe de que el actor fuese un empresario in-dependiente que pudiera haber buscado “alternativas comerciales” en el establecimiento de Bo, lo que, al menos, permite un indicio para descubrir la realidad, mediante la técnica denominada, precisamente, “haz de indicios”. La técnica del haz de indicios se ha convertido en una característica común del Derecho del trabajo. Dicha técnica no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situación analizada, sino, por el contrario, en inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación. El contenido de este haz de indicios varia de un país a otro. Puede citarse un ejemplo de la lista (no exhaustiva) de los mismos: el interesado se compromete a ejecutar personalmente el trabajo; en la practica realiza el trabajo él mismo; su compromiso supone una disponibilidad para realizar tareas futuras; la relación entre las partes tiene una cierta permanencia; la relación de trabajo tiene una cierta exclusividad; el interesado está sometido a órdenes o a un control de la otra parte en lo que se refiere al método, el lugar o el tiempo del trabajo; los medios de trabajo son aportados por la otra parte; los gastos profesionales están a cargo de la otra parte; el trabajo es remunerado; el trabajador está en una posición económica y social equivalente a la de un asalariado. La sumisión técnica a las órdenes de otro en la ejecución del trabajo importa menos que el hecho de depender de otro para ganarse el sustento. Por ello una parte de la doctrina propone ampliar la noción de trabajo por cuenta ajena, para yugular las huidas del Derecho del trabajo. Esta tesis ha sido defendida en particular, por el profesor Rolf Wank, para quien la sumisión a órdenes ya no se puede considerar como elemento característico del asalariado. La necesidad de protección no está vinculada, según esta tesis, a esta sujeción, sino al hecho de depender económicamente de un solo empresario. Esta dependencia económica podría estar caracterizada por los elementos siguientes:1. trabajo realizado personalmente, sin ayuda; 2. trabajo realizado por cuenta de un solo empresario; 3. trabajo realizado básicamente sin capitales propios; 4.trabajo integrado en una organización ajena (Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Flammarion, Paris, 1999, pág.49) 5.Siguiendo la línea de que el actor fue presentado por un demandado al otro, que concurría al establecimiento, que no era un empresario in-dependiente que pudiera encontrar “alternativas comerciales”, que fue obligado a retirarse por “inconductas personales” (que no se detallan ni se prueban), comienza a manifestarse en el horizonte la relación de empleo, tal como la aurora manifiesta el sol. 5.1. Jéssica Tamara Angel (fs. 273) sostiene haber concurrido a la empresa en carácter de comerciante, siendo atendida por el actor como vendedor y cobrador. Manifiesta haber llamado por teléfono y que la secretaria lo comunicaba con el actor. Afirma que los demandados eran socios. Afirma haber sido atendida en algunas ocasiones por Sánchez, quien funcionaba como “socio oculto” por haber tenido malos informes en la Base de Datos Veraz y por algunos cheques rechazados. Sánchez se le presentaba como “dueño de la empresa”. La secretaria le informó a la testigo que el actor fue despedido. Este testimonio no impugnado y objetivo, permite fundar que el actor era empleado de los demandados y que ésos eran socios. Siguiendo el símil de la luz solar, este testimonio deja atrás la aurora y da comienzo al día. 5.2.Aijembom (fs.307) le compraba materiales al actor quien se presentaba en nombre de los demandados. El testigo conoce al demandado Sánchez quien se presentó a la empresa. El argumento del demandado a fs. 360 indicando contadicción entre los testigos ya que algunos afirman haber visto al actor en el establecimiento mientras Aijembom fuera de él, es in-eficaz en la medida que el actor trabajaba dentro y fuera del establecimiento. El argumento de que el informe de fs.239, cuestionado por el actor, contradice el testimonio de fs.307 solamente prueba que un gerente (quien contesta el oficio) ignora lo que el otro gerente (el testigo), sabe. Pero esa dualidad gerencial no puede utilizarse en contra del actor o a favor del demandado, porque es un problema entre aquéllos (los gerentes) ajeno a éstos (las partes de este proceso), máxime porque mientras la respuesta al oficio fuera cuestionado, no lo ha sido el testimonio. El sol ha superado la primera nube. 5.3.Levy (fs.309), también comprador de los demandados, manifiesta conocer a ambos demandados como dueños del establecimiento y sostiene haber visto al actor trabajar allí, quien se manifestaba como representante de la empresa.




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5.4.Flaks (fs.242) ha visto al actor en el establecimiento, “en el depósito de abajo”, evidentemente no es un cliente del demandado ya que, como la realidad indica, a los clientes se les atiende adelante y no se les deja pasar al depósito. Siendo así, esta declaración no se opone a las descriptas sub 5.1, 5.2. y 5.3. De todos modos, interesa este testimonio porque indica haber visto a Sánchez en el establecimiento “unas dos veces por semana”. 5.5.La contadora Sánchez (fs. 241), hermana del demandado Sánchez, concurre al establecimiento una vez por semana para controlar a Sandra, quien lleva los papeles comerciales. La testigo no es la contadora de la empresa. Afirma haber visto al actor un par de veces tomando café con Bó, “titular de la empresa”. Este testimonio desconoce la realidad de la empresa en cuanto afirma que “no veía a nadie más trabajando en la empresa” (fs.241 vta. in fine), menoscabando que Angel indica la presencia, al menos, de la secretaria. Por ello, puesto en el conjunto testimonial, es descartable. 6. De acuerdo a todo ello, cabe concluir que el actor ha sido trabajador de los demandados, quienes, al presentarse como dueños del establecimiento, han funcionado como sus empleadores. Por consiguiente, ambas apelaciones, en esta parte, deben rechazarse. b. Remuneración del actor 1.Una vez probada la relación laboral, corresponde a los demandados, ahora considerados empleadores, demostrar que los datos enunciados en la demanda respecto de los salarios denunciados no son exactos. La presunción de RCT art.55 es otra de las maneras cómo el ordenamiento normativo busca compensar las desigualdades reales entre trabajador y empleador. 2.En este caso, los demandados que no han registrado laboralmente al actor, no han demostrado que el salario denunciado no fuese real ni han desactivado la presunción normada en RCT art.55. Respecto de las comisiones reclamadas, correspondía a los demandados des-activar el reclamo y no lo hicieron. La sentencia citada por los demandados no obliga a esta alzada por carecer de fuerza plenaria. 3.Por ello, el argumento de que el salario carece de base objetiva es ineficiente en cuanto surge de la propia conducta de los demandados quienes no des-activaron la presunción surgida de la clandestinidad laboral (RCT art.55). c. Auto/despido del actor y monto indemnizatorio por antigüedad 1. La sentencia condena a los demandados a satisfacer la indemnización por antigüedad en los límites planteados por la demanda, que ha operado con el límite de convenio. El actor, al apelar, vuelve sobre sus pasos y critica la sentencia, expresando que no ha respetado el monto indemnizatorio mímimo, de dos meses de salario. 2.Tiene razón el actor porque la confusión en que ha incurrido en su demanda es un modo sofisticado de renuncia a sus derechos. En base al principio protector del mundo del trabajo, procesalmente recogido en varias normas, entre ellas LO art.56 cabe resolver la indemnización por despido conforme a Derecho y no de acuerdo a la equivocación del actor. 3.Siendo así, en base al salario reconocido en la sentencia ($ 2.850), el monto indemnizatorio por despido es de dos meses:$5.700 d. Despido "verbal" e indemnizaciones por la ley 24.013 1. e. Presentismo 1.En la demanda el actor nada dijo respecto a que en la realidad hubiera merecido el rubro presentismo establecido en el convenio colectivo 130/75 ya que sólo lo inserta en la liquidación, sin fundamentar su procedencia fáctica. 2. Cabe recordar que el Derecho comienza por la realidad: en este caso, la realidad del reclamo no ha sido demostrada. 3. Por eso, no hay modo de acceder a su queja f. Honorarios 1.De acuerdo al trabajo realizado, los porcentajes fijados lucen reducidos, por lo que los honorarios del letrado del actor deben regularse en el 18% y los de la letrada del demandado en el 8%, ambos sobre el monto de condena (capital e intereses). 2. Cabe modificar la sentencia al respecto. g. Conducta judicial ante la clandestinización del actor 1.La clandestinización, total o parcial, de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y es un




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virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado, atentando, además, al proceso de integración económica del Mercosur. Por eso, debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial y, en los límites de su competencia, informado al Ministerio de Trabajo, a la Organización Internacional del Trabajo e informado a varios Sitios Web. 1.1. Respecto del Ministerio de Trabajo, cabe enviar copia de esta sentencia cumplimentando así el art. 17 de la ley 24.013. Además, el citado Ministerio la tomará como base para aplicar a los demandados las sanciones penales del caso. 1.2. La Declaración Sociolaboral del Mercosur reconoce entre los derechos individuales de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no determinación: En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo." (art. 1). Por ello, cabe enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la utilice al elaborar la Memoria Anual a que está obligado por la mencionada Declaración. 1.3.La OIT se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones laborales, y así lo ha expresado en la "Declaración sobre principios y los derechos fundamentales en el trabajo" (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida que es miembro de la Organización. El texto de la Declaración, en su parte pertinente expresa: "…todos los Miembros, aún cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación …" para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración…". Por ello, cabe enviar copia de esta sentencia a la Organización. 1.4. Por las razones invocadas sub III, A, b, cabe remitir copia de esta sentencia a los siguientes Sitios Web: www.derechosocial.com, www.eft.com.ar, www.aaba.org.ar), www.observatorio.net, www.mercosur.org.uy/pagina1esp.htm h. Conducta temeraria del demandado 1.Teniendo en cuenta que el demandado no sólo ha clandestinizado la relación laboral sino incluso obliga a un proceso que ya dura más de dos años, cabe declarar que su conducta ha sido maliciosa en los términos de RCT art.247. Esta declaración se basa en que, en momentos de ajuste estructural, cuando se impone un fardo pesado a los trabajadores y excluídos del sistema mientras aumentan las ganancias de las minorías (Juan Pablo II en México enero 1999), se exponencia la carga de los empleadores de actuar con buena fe, sobre todo evitando maniobras evasivas de sus obligaciones que, mientras trasladan la satisfacción de sus deudas a un futuro cuanto más lejano mejor, aumentan la situación de desamparo de los trabajadores que deben cuasi resignarse a satisfacer un nuevo precio, el de la espera forzosa. 2.Sentado ello, RCT art.275, integrante del Derecho Penal del Trabajo, es una norma sancionadora de la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el proceso cuando en el comienzo, en el transcurso o en la finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. Esta conducta debe ser sancionada por el Poder Judicial, último guardián de los derechos laborales ya que "los jueces del trabajo, más que herramientas del derecho, son una muralla contra la injusticia … Muchos trabajadores han recuperado su dignidad luego de una sentencia justa que ha reconocido sus derechos conculcados" (Luis Viannet, Secretario General de la CGT Francesa, Montreuil, 23.10.1997). 3.La norma supone malicia o temeridad. La primera equivale al dolo, la segunda a la culpa. Los varios ejemplos de ambas funcionan como figuras abiertas para que el juez de




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trabajo, valorando la situación, sancione al empleador. Como se sabe, carece de razonabilidad que en una época signada por la dureza del ajuste estructural el apelante demore satisfacer el crédito que es de naturaleza alimentaria, argumentando razones sin substancia real y normativa. 4.En este caso, la conducta del empleador debe ser valorada como maliciosa en los términos de RCT art. 247. 5.Por ello, cabe condenar al demandado a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 50% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de crédito.Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses y no integra la base de cálculo de los honorarios profesionales. IV. Por todo ello, en virtud de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 23 y 28; de la C.N. art..14 bis; de la Declaración SocioLaboral del Mercosur, art.1, de RCT arts, 23, 245, 275, Ley 24.013, arts. 8 y 15. corresponde: 1.modificar la sentencia, de acuerdo a los siguientes elementos: 1.1. establecer la indemnización por despido en $5.700 1.2. establecer la indemnización por la ley de empleo en $22.088. 1.3. regular los honorarios del letrado del actor en el 18% de la base de cálculo y los de la letrada del demandado en el 8% de la misma b ase. 2.regular los honorarios de alzada en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado. 3. en los términos de RCT art. 275 declarar temeraria la conducta de los demandados y condenarlos a satisfacer al actor una suma equivalente al 50% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses y no integra la base de cálculo de los honorarios profesionales. 4.imponer las costas de ambas instancias a los demandados 5. enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo y a la OIT en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos, y a los siguientes Sitios Web: www.derechosocial.com.ar, www.eft.com.ar, www.aaba.org.ar), www.observatorio.net, www.mercosur.org.uy/pagina1esp.htm V. Así voto.


No comparto la remisión de copia de la sentencia prevista en el punto 5 del voto que antecede.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Que adhiere al voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada de acuerdo a los siguientes elementos: 1) establecer la indemnización por despido en $5.700.-. 2) establecer la indemnización por la ley de empleo en $22.088.- II) Regular los honorarios del letrado del actor en el 18% de la base de cálculo y los de la letrada del demandado en el 8% de la misma base. III) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados. IV) Declarar temeraria la conducta de los demandados y condenarlos a satisfacer al actor una suma equivalente al 50% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de crédito, esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses y no integra la base de cálculo de los honorarios profesionales. V) Regular los honorarios de alzada en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado respectivamente de lo regulado en la etapa anterior. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan

Caso 25 Deber de ocupación día:01.02.2000 expediente 15004.98

Autos:”Viera, Ricardo Alberto c/La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros SA




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s/despido”. I.La apelación del demandado debe resolverse: a.despido del actor 1.La comunicación de los motivos del despido con causa debe detallar los incumplimientos del trabajador de tal modo que pueda éste ejercer al respecto el derecho de legítima defensa, garantizado constitucionalmente y uno de los elementos del Estado de Derecho. En tal sentido RCT art. Art.243 conduce perfectamente la energía del Derecho Humano a la libertad. 2.En este caso, el empleador no ha respetado el mencionado Derecho ni ha permitido al actor ejercer su legítima defensa porque la comunicación de los motivos del despido no especifica clara y circunstanciamente los motivos del mismo. 3.Sentado ello, la conducta parsimoniosa del actor y su lentitud en trabajar no han sido previamente sancionadas por el demandado, por lo que carece de derecho a despedirlo sin antes haberlo apercibido o suspendido. El silencio del empleador, guardado durante mucho tiempo, muestra o que la conducta del actor le era indiferente o no lo ha perjudicaba, por lo que carece de sentido argumentar como razones del despido los comportamientos que antes toleraba o silenciaba. 4.Siempre, pero sobre todo en momentos de agudo desempleo, el empleador debe cumplir con el deber de brindar ocupación efectiva a los trabajadores. (RCT art.78) El despido por justa causa funciona como máxima sanción disciplinaria cuando el comportamiento del trabajador impide continuar la relación laboral ni tan siquiera a título provisorio. Esta última nota, expresa en el texto constitucional de RCT y prolijamente derogada por la regla estatal 21.297/76, sigue operativa por el principio de la conservación del empleo y la buena fe. En ese aspecto, RCT art.10 y art.63 permiten una valoración prudente de los comportamientos del trabajador considerados injuriosos por el empleador y los enmarca no sólo en la empresa como institución social de producción sino también en la proyección personal del trabajador en un mundo cada vez más conflictivo y con empleo cada vez más escaso. De ahí que el juez, al valorar la situación de despido, debe ser especialmente prudente, como lo establece RCT art.242, segundo apartado. En una situación cercana al pleno empleo, tal vez el empleador pueda considerar que la relación se ha tornado im/posible ni siquiera a título provisorio ya que, de todos modos, el despedido encontrará pronto un nuevo empleo. Dicha argumentación no funciona ante un desempleo desatado y un ambiente societal emponzoñado por la frustración y el hambre: en la primera, el trabajador despedido logra inmediatamente trabajo, en el segundo será excluido y marginalizado. Por ello, en este segundo estadio, el empleador, antes de despedir, ha de valorar debidamente si, más allá de las dificultades y del estado interior de ambos, no debiera brindar el incumplimiente una nueva posibilidad. Este tema ha sido agudamente analizado por el Episcopado Católico de los Estados Unidos al afirmar:”...los pobres y los débiles merecen una preocupación especial por parte de la nación” (“Justicia económica para todos”, nº 20, PPC, Madrid, 1987). Por eso, en este segundo estadio el juez debe inclinarse por considerar injustificado el despido, demostrando que, más allá de la ideología neo/liberal, el derecho laboral es social en todos sus elementos pero más cuando se valora la extinción por despido con causa. 5.Sentado ello, el argumento de la señora Jueza sosteniendo que aún en ese supuesto la conducta del actor no era tan grave como para impedir continuar la relación y que muy bien hubiera podido el demandado sancionarla con una medida disciplinaria de suspensión, no ha sido criticado en la queja, por lo que debe ser atendido en esta Alzada. 6.De ello se deduce que la medida adoptada por el empleador ha sido in/justificada, por lo que la apelación debe ser rechazada, con costas al apelante. b.violación del deber de ocupación y derecho penal del trabajo 1.Quienes afirman la “libertad de despedir” obrante en la esfera del empleador menoscaban que el despido injustificado se sanciona con una indemnización precisamente por ser anti/jurídico, por lo que la mencionada “libertad” no existe. Quienes sostienen esta tesis menoscaban que la indemnización supone, precisamente, una conducta objetivamente anti/jurídica: así como ningún automovilista tiene derecho a atropellar a medio mundo siempre que pague los daños, así ningún empleador tiene derecho a despedir ad nutum al trabajador siempre que pague la indemnización. Esta observación de Pero Grullo parece haber sido olvidada por algunos doctrinarios, más encerrados en sus fantasías mentales que abiertos a la realidad del tráfico. 2.Sentado ello, la conducta del demandado al despedir sin causa justificada al actor, debe ser considerada in/cumplimiento obligacional a la norma de RCT art.78 y ser comunicada a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso de acuerdo al




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decreto ley 18.694/70 (B.O.03.06.1970). El derecho penal del trabajo, estructurado en torno al principio de legalidad y de nivel de protección de los trabajadores, sanciona al empleador que incumple sus obligaciones substanciales o formales mediante sanciones policiales a imponer por la Administración del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el decreto ley 18.694/70 (B.O. 03.06.1970) y el decreto ley 18.695/70 (B.O.03.06.1970) y sus modificatorias. En un momento como el presente, caracterizado por el desenfreno de los empleadores so capa de flexibilidad laboral, urge la presencia del Estado para demostrar que el bien común, agredido por el incumplimiento, garantiza y construye la convivencia societal. Por ello, en este caso concreto, una vez notificada la sentencia, se dará intervención a la Administración del Trabajo, remitiendo copia certificada de la misma,a los fines de los decretos leyes indicados. Similar conclusión se sostiene en otras latitudes (cr.Antonio Baylos y Juan Terradillos, “Derecho penal del trabajo”, Trotta, Madrid, 1991). III.Por tales razones, cabe: a.rechazar la apelación del demandado, con costas. b.sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 30% y al letrado del demandado en el 25%. c.librar oficio al Ministerio de Trabajo, a sus efectos. IV.Así voto.

Caso 26. Enfermero en casa particular. “Mastrotefano de González Mir, Marta Delia c/Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros s/despido”. Sentencia 23.11.1999 I. La apelación de la actoradebe resolverse: A.Datos a. demanda La actora es enfermera profesional y ha cuidado a la señora Candelaria de Roemmers, de 98 años de edad, desde el 21.12.1989 hasta el 26.03.1991 en que se considera despedida porque sus empleadores no le han aclarado la relación laboral y no han contestado la intimación que les hiciera ante el despido verbal denunciado. b. contestación de demanda por parte de Catalina de Roemmers 1. La paciente, Catalina de Roemmers, por apoderado, contesta la demanda a fs.14 y reconoce que la actora “desempeñó su profesión de enfermera para mi representada” pero niega que fuera contratada a tal efecto por los restantes codemandados. 2. Sostiene que la relación que uniera a las partes era un contrato de locación de servicios en los términos del art.1623 del Código Civil. La actora facturaba periódicamente tales servicios profesionales. Dejó de prestarlos en marzo 1991. Si bien niega la fecha de ingreso denunciada (fs.15 vta., 4*párrafo) no informa desde cuándo ha comenzado. Catalina de Roemmers sostiene que no ejercía poder disciplinario alguno sobrela actora ni tampoco controlaba su trabajo, respecto del cual “tenía amplias facultades para cumplir sus funciones”. 3. Argumenta con la ausencia de reclamos durante la vinculación, ausencia de que a contrario sensu demuestra que la relación laboral no ha existido. Funda su argumento en una sentencia de la Sala V de esta Cámara (in re “Custode, Antonio c/Carlos Méndez SA s/despido”) en el cual se ha afirmado:” no es posible pasar por alto la conducta seguida por quienes, como podría ser el actor en este caso, se comportan y aceptan formalidades cuando son más o menos convenientes durante ciertos lapsos considerables y, cuando las dificultades empiezan, de pronto recuerdan que son trabajadores”. Cita otros fallos similares de esta CNAT, Sala II y Sala IV, así como de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires. Ese silencio se extiende a rubros estrictamente remunerativos, lo que no es exlicable. 4. Sostiene que la presunción de RCT art.23 se restringe a los servicios prestados en relación subordinada Se apoya en un fallo de la CNAT Sala III (in re””Beltrame, Mario c/Coca Cola SA”, del 27.03.1980) que expresa: “La presunción emergente de la prestación de servicios en los términos del art.23 de la LCT debe entenderse limitado a los servicios bajo relación de dependencia pues sólo éstos están contemplados en la tipificación legal del contrato y de la relación de trabajo. Por lo tanto, la carga de la prueba de la relación de dependencia o subordinación no resulta alterada por la presunción sino que, por el contrario, de esa prueba depende que la misma entre a jugar. Una interpretación en contrario importaría subsumir todo el universo jurídico del Derecho privado bajo el Derecho laboral”. Cita una sentencia de la Sala VII de esta CNAT (in re “Pérez, Dante c/ Santa Rosa Estancias




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y otro s/cobro de pesos”, del 25.02.1982”): “Si el actor pretende que medió una relación exclusivamente regida por el Derecho Laboral, debo particularmente preocuparme en advertir la existencia de esas notas características que sirven para definir la situación y que lo hagan no lábilmente sino demostrando fehacientemente su existir. Creo no equivocarme si entiendo que para decidir la cuestión en el sentido pretendido por el actor, no debe caber el menor atisbo de duda de que la relación cncertada tiene naturaleza laboral...la relación laboral debe aparecer nítida aun contra la voluntad presunta del propio trabajador”. 5. Rechaza el reclamo por horas suplementarias argumentando con uin repertorio jurisprudencial que sostiene: + las horas suplementarias deben ser probadas fehacientemente por quien las reclama CNAT, Sala I (in re “Alcaide, Osvaldo c/EASE SALE 100”, del 31.05.1981) CNAT, Sala III (in re “Gómez, Alfredo c/Cía. Embotelladora Argentina SA”, del 20.11.1978). CNAT, Sala IV (in re “Pellegrino, Jorge c/Cía.Arg.SA”, del 29.05.1981). CNAT, Sala VII (in re “Pérez Avila, Néstor c/Laboratorios P.L.Rivero y Cía.”, del 31.08.1981). CNAT, Sala VIII (in re “Berón, Alfredo c/Dual y Asociados SRL”, del 26.11.1984). + el silencio durante la relación laboral es una presunción grave y des favorable al reclamo que realiza el trabajador recién cuando rescinde el vínculo CNAT , Sala VII (in re “Solís, Sebastián c/Jockey Club”de la Ciudad de Buenos Aires, del 30.11.1981). + no genera presunción alguna a favor del trabajador el hecho de que el empleador no haya exhibido el Libro especial normado por RCT art.52 Esa norma no contiene la obligación de consignar si se ha trabajado horas suplementarias y en s caso el número. Siendo así, “las horas suplementarias deben ser probadas por el trabajador porque en el caso no es aplicable el principio de la inversión de la carga de la prueba” (C.V de Córdoba, in re “ Colazzo, Juan c/La Superiora SA”, del 27.04.1981). + las horas suplementarias deben ser fehacientemente probadas por el trabajador, no bastando la confesión del demandado CNAT , Sala VIII (in re “Berón, Alfredo c/Dual y Asociados SRL”, del 26.11.1984) 6. Rechaza la suma reclamada argumentando con su des/proporción y con el hecho de que la actora no demuestra el ingreso que pretende. Sin embargo, no indica el monto del ingreso de la actora. 7. Rechaza compensar en dinero las vacaciones no gozadas porque se trata de un derecho higiénico. 8. Sostiene que a la actora le incumbe demostrar tanto las tareas como la índole de la hipotética relación laboral. 9. Advierte que “si la función de la Justicia es administrar el derecho en cada situación particular, nada más lejos de un estricto sentido de justicia que favorecer a quien invoca el amparo de los Tribunales no a la luz de una legítima reinvidicación sino tras un beneficio económico que implicaría un enriquecimiento ilícito”. c. contestación de demanda por parte de los restantes demandados 1. Los restantes demandados, hijos de la paciente, adhieren a la contestación de demanda efectuada por su madre. 2. Afirman que nunca han pagado nada a la actora ni le han dado instrucciones. 3. Sostienen que el único contacto con las enfermeras que han atendido a la paciente se producía al visitar a su madre. d. prueba rendida 1. En la audiencia de fs.46 la actora, luego de escaramuzas tendidas para que sea declarada rebelde y que el Juzgado desestimara, reconoce los recibos por días trabajados, sosteniendo que fue obligada a firmarlos. Textualmente afirma “que con ese alcance son reconocidos”. 2. A fs.173 obra el informe de la DGI, ofrecido por el demandado como prueba. La actora se ha registrado como trabajadora autónoma a partir de julio de 1996, es decir mucho tiempo después que cesara la vinculación entre las partes. 3. A fs. 83 el Juzgado suspende la prueba confesional de Catalina de Roemmes por problemas de salud de la misma y declara que, cumplimentadas las restantes pruebas, decidirá en definitiva. Rendidas las pruebas, se clausura el período correspondiente por expresa solicitud de la actora (fs. 174), con lo cual la confesional mencionada ha sido desistida por la misma interesada. 4. El médico que atendía a Candeleria de Roemmers, Federico Miguel Persrgola, declara a fs.54 y 55. De su declaración se deduce que la actora formaba parte de un equipo de enfermeras que atendía a la mencionada paciente. Las instrucciones médicas eran anotadas en un cuaderno que servía para tenerlas presentes y que incluso ayudaba al propio testigo. Sostiene que una tal sra.Amelia se encargaba de la parte administrativa y pasaba por su




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domicilio a pagarle los honorarios. Afirma que nunca ha visto a los hijos de la sra. Candelaria ocuparse de las enfermeras. Estima que las enfermeras integran el equipo del dr. Zavaleta que trabaja en el Hospital Alemán 5. La médica Dora Inés Edo ha atendido a la paciente por problemas de piel y afirma a fs.153 que los requerimientos de atención provenían de la misma o a veces de la sra.Amelia que era la administradora. Los honorarios le eran pagados por la paciente o por la administradora. Indicaba las órdenes a las enfermeras en un cuaderno. La actora integraba el cuerpo de enfermeras. 6. La testigo Erica Behrman (fs.56) confirma que las enfermeras eran reclutadas del equipo del dr. Zavaleta, ya mencionado.Confirma que la contratación y el pago de las labores eran realizados por la sra.Amelia, administradora de Catalina de Roemmers. Sostiene que los hijos de la paciente no participaban de la organización del trabajo de las enfermeras y no les daban ningún tipo de instrucción. Las labores se pagan de acuerdo a las horas trabajadas Indica que las enfermeras no siempre eran las mismas ya que fluctuaban mucho. 7. La testigo Monié de Castro (fs.108) describe el régimen de labores en el domicilio de la paciente. Dos enfermeras atendían desde las 10 a las 22 hs. y otras dos desde las 22 a las 10. Cada una de ellas trabajaba de lunes a lunes, sin descanso alguno. Cumplido el turno, no podían retirarse hasta que llegara la otra. Las labores consistían en atender a la paciente en materia de remedios, higiene y alimentación, recibiendo instrucciones médicas de parte del dr. Persgola. El ingreso de la testigo se debió a que llamaron “a una persona que se encargaba de tener personal y la enviaron a la dicente, como hubieran podido haber enviado a cualquier otra”. Esa persona era la primera ayudante del dr. Zavaleta. “ El monto del pago lo fijaba la persona que las dirigía a ellas. ...se refiere a la señora Amelia (passim)” Les pagaba semanalmente. En ocasión de pagarle el sueldo a la actora “le dijo que por renovación de plantel quedaba despedida” (fs.108 vta., 13 renglón). El horario de la actora era desde las 22 a las 10 hs. No sabe desde cuándo trabajaba la actora pero ya estaba cuando la testigo ingresa en octubre de 1990, ya estaba trabajando y lo hizo hasta 1991. 8. Comparece a fs.86 Amelia Kurokawa de Taira. Sostiene que las enfermeras, entre ellas la actora, no trabajaban en relación de dependencia porque eran profesionales y estaban registradas en la Caja de Autónomos, número que figura en las facturas. La testigo les pagaba en nombre de Catalina de Roemmers. Técnicamente las enfermeras dependían del médico Pergola. Cree que las enfermeras no recibían instrucciones de los hijos de la paciente. 9. La perito contadora informa que la actora no figura en los libros de Catalina de Roemmers porque no los lleva dado que no se dedica a actividades comerciales y que tampoco figura en los libros de los restantes demandados porque ellos no son empleadores de la actora (fs.62). Pese a ello, teniendo en cuenta la documentación obrante en autos, la pericia contable detalla los pagos recibidos por la actora de acuerdo a las horas trabajadas desde el 10.05.1990 hasta el 13,0.1990 (fs.60 y 61). e sentencia 1. Teniendo en cuenta el testimonio del médico Persgola, advierte que la actora cumplía funciones profesionales con clara subordinación médica. 2. Sostiene que esa modalidad no puede confundirse con los caracteres distintivos del contrato de trabajo. De acuerdo a las circunstancias fácticas del caso, se apoya en la tesis de Juan Carlos Fernández Madrid y Juan Carlos Morando quienes afirmaron textualmente: “no puede considerarse a la accionada como una organización de medios instrumentados destinados a la producción de bienes ni a la prestación de servicios en la que el aporte personal del actor pudiere subsumirse” (in re “Vera, Manuel c/Georgalos, María”, de marzo 1997). 3. Argumenta que las tareas relacionadas con el cuidado de la salud no pueden ser atraídas por el contrato de trabajo porque debe priimar el derecho del paciente a la libre elección de los profesionales que lo atienden. 4. Por ello, rechaza la demanda. f. apelación de la actora 1. Critica la sentencia porque: + no ha tenido en cuenta las declaraciones de Monié de Castro y de la médica Edo y porque no ha advertido que el médico Persgola dejaba instrucciones por escrito. + no ha aplicado RCT art.23. 2. Estima que la sentencia debe condenar a los hijos de la paciente porque “se sabe por los elementos obrantes en el proceso que estaba en estado de inconsciencia y además porque los pagos eran efectuados por personal que trabaja en Roemmers y conforme a las




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instrucciones de los coaccionados”. B. Valoración a. ausencia de fundamento normativo 1. La sentencia se apoya en “Vera , Manuel c/Georgalos, María” (sentencia de esa Sala, del 19.03.1997, con voto del dr. Juan Carlos Fernández Madrid y adhesión del dr. Juan Carlos Morando) y no se basa en norma alguna. 2. Como se sabe, el Derecho valora conductas a través de normas (Carlos Cossio, La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad , Abeledo – Perrot, Bs.As., 1964, pág. 63). . 3. La sentencia debe revocarse por ausencia de base normativa. b. Posibilidad de empleador sin empresa 1. Las tareas de enfermero profesional en el domicilio de los pacientes pueden desarrollarse en forma autónoma o subordinada. Si se han desarrollado en forma subordinada, como por el momento no existe convenio colectivo aplicable al supuesto, la relación laboral se halla regida fundamentalmente por el régimen de contrato de trabajo (ley 20.744, regla estatal 21.297/76 y sucesivas modificatorias) ya que el ejercicio de la enfermería en un domicilio particular no puede receptarse en el estatuto profesional del servicio doméstico (decreto ley 326/56) al no estar comprendido en ninguna de sus figuras. . 2. En esta Sala se ha determinado que el estatuto profesional del servicio doméstico es ajeno al derecho laboral porque quien recibe el trabajo no es empresario (caso “Varela, c/Gallardo”, del 24.11.1989, voto de Juan Carlos Morando y adhesión de Juan Carlos Fernández Madrid). “Vera c/Georgalos” reitera esa doctrina, que es receptada en la presente sentencia.. Como se aprecia, la tesis se ha abierto camino. Esta tesis identifica empresario y empleador, como si los únicos empleadores fuesen los primeros. Sin embargo, no advierte que el empleador puede no ser empresario en el sentido económico/funcional del término, tal como se desprende de RCT arts. 5 y 26 y se halla plasmado en el estatuto profesional del servicio doméstico y en el estatuto profesional d e los conductores de autos particulares (ley 12.867). 3. Al contrario de esta tesis, una lectura normativa del régimen de contrato de trabajo concluye que, si bien frecuentemente el empleador es empresario en el sentido funcional del término, en determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo ajeno y retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas si existieran o según los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador. La definición misma del contrato de trabajo (RCT art.21) vincula trabajador y empleador, no trabajador y empresario ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar para el empleador el trabajo ajeno. A medida que avanza la globalización con su carga positiva y negativa (cr. Oscar Cuartango y Stella Maris Marcasciano, Globalización y mundo del trabajo, en Equipo Federal del Trabajo, Empresas transnacionales y mundo del trabajo, edit. Trabajo y Utopía, Lavallol, 1998, cap. II) se advierten, especialmente en el sector de los servicios, innumerables situaciones en que existen trabajadores y empleadores que no son, precisamente, empresarios (cr. Jeremy Rifkin, El fin del trabajo, pág.288 y ss.) En la realidad post/moderna existen sujetos que, sin ser empresarios en el sentido económico/funcional descripto por RCT art.5, se relacionan con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujección a directivas, resultados concretos y retribuyendo por los servicios sumas establecidas de antemano, notas todas que muestran la subordinación típica del derecho laboral. Tales personas son empleadores (RCT art.26) sin ser empresarios (RCT art.5). Por tales razones, normativas y reales, la tesis en que se basa la sentencia no es aplicable. 4. Desde otro enfoque doctrinario se ha llegado a la misma conclusión: “Existe una coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador. Esta coincidencia puede a vaces faltar, ya que hay empleadores que no son empresarios (quien emplea a una trabajadora doméstica) o, a la inversa, empresarios que no son empleadores porque no emplean a ningún dependiente” (Jorge Rodríguez Mancini (Director), Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Bs.As., 1993, párrafo 22). En el derecho español, no interesa la identidad entre empreario y empleador ya que puede haber empleadores que no sean empresarios (Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo, 13ª. Edic., Tecnos, Madrid, 1992, pág.290). En el derecho brasilero el tema ha sido aceptado por la jurisprudencia, como se aprecia en los siguientes fallos:




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+ “O trabalho exercido por enfermeira, como acompanhante de pessoa idosa, e, tutelada pelas leis trabalhistas” ”Da prova produzida, ficou claro que a enfermeira contratada para trabalhar como acompanhante exerceu sua atividade de modo permanente e por tempo indeterminado, mediante salário pago semanalmente.” Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região/Rio de Janeiro – RO - 809/87 - Acórdão 4ª Turma 1.049/87, de 03.06.87. + “A enfermeira que presta serviços continuados a uma pessao no âmbito residencial é tutelada pelas leis trabalhistas” Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/Minas Gerais - 1ª Turma. RO 00772/92 - 02.12.92 De lo anterior se deduce que el principal fundamento de la sentencia, expresado en que debe rechazarse la demanda porque la demandada “no puede ser considerada como titular de una organización de medios instrumentados, destinados a la producción de bienes ni a la prestación de servicios en la que el aporte personal de la actora pudiera subsumirse” carece de base normativa y debe ser rechazado. Se aprecia una vez más que las tesis dominantes suelen carecer de bases objetivas, por lo que deben ser desechadas (cr. Wolfgang Däubler, Derecho del Trabajo,Ministerio de Trabajo, Madrid, 1994, pág.78; Mario José Capón Filas, Naturaleza y contenido del derecho de hipoteca en el Código Civil Argentino, Valerio Abeledo, Bs.As., 1953, pág.12) c. profesionalidad de la actora 1. La sentencia rechaza la demanda contraponiendo libertad de elección del facultativo del arma de curar y relación laboral y sosteniendo que la primera es perjudicada por la segunda. 2. El argumento luce abstracto porque no ha sido probado en el proceso, por lo que su aplicación es im/posible Al contrario, en el proceso ha sido probado que la paciente no elegía a las enfermeras sino aceptaba las sugeridas por el equipo del dr. Zavaleta (declaraciones numeradas como 4, 6 y 7). Está probado que las rotaba y las despedía pero no elegía a las reemplazantes (declaración numerada como 7). 3. Por todo ello, en este caso concreto la dialéctica presentada no funciona porque no ha sido probado que la relación laboral perjudique la libertad de elección y porque, al faltar uno de sus elementos (la libertad de elegir al profesional) la ligazón entre ambos no actúa. d. aplicación de RCT art.23 1. Para resolver la apelación, se debe, en primer lugar, decidir si la actora ha prestado tareas para la demandada. Si así fuese, surge la presunción de RCT art. 23, que debe ser des/activada por la demandada. 2. Dado que en la contestación de demanda la paciente reconoce que la actora la ha atendido como enfermera, las tareas indicadas han quedado demostradas. 3. Por ello, surge la presunción de RCT art.23, que debe ser des/activada por la demandada demostrando que las mismas se han realizado en base a una causa que no es laboral. Al contestar la demanda, Catalina de Roemmers ha afirmado que entre las partes ha existido un contrato de locación de servicios pero no describe fecha de inicio, precio fijado, duración. Sobre todo, no ofrece como prueba el instrumento que se debiera haber redactado porque, teniendo en cuenta las sucesivas correciones monetarias, en la época durante la cual se desarrollara la relación laboral, la norma del Código Civil art.1193 exige la forma escrita como prueba del negocio jurídico. 4. Por ello, la defensa de la demandada cede por lo que cabe concluir que la actora ha demostrado la relación laboral pretendida. 5. La tesis contraria, alegada en la contestación de demanda, consiste en que la presunción de RCT art. 23 surge solamente si las tareas han sido prestadas de modo dependiente (este calificativo no ha sido expresado en la norma). Si así fuesen, se presume el contrato de trabajo. La tesis carece de base normativa porque el texto de RCT art.23 es simple y escueto:”ël hecho de prestar servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,salvo que por las circunstancias, las relaciones y las causas se demostrase lo contrario” Cabe indicar que de acuerdo a RCT art.21 el contrato de trabajo suma dos elementos, uno con base real (actos, obras, servicios, de una persona a otra), otro con sentido jurídico (dependencia). El art.23, teniendo en cuenta tales elementos, demostrada la base real (actos, obras, servicios) deduce el contrato de trabajo porque el demandado que no demostrado que hubieran sido entregados por una causa distinta a la dependencia. . La tesis cuestionada es tautológica porque coloca en la consecuencia lo que se halla en el medio. Afirma: se deduce el contrato de trabajo porque se ha probado la base real y el sentido jurídico, lo que equivale a decir que se ha probado un incendio porque se ha mostrado el incendio..




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Por ello, la tesis debe ser desechada. 6. Las sentencias transcriptas en la contestación de demanda (punto 4) no obligan a esta Alzada porque no tienen autoridad de doctrina plenaria. Cabe indicar que la lectura dada a RCT art.23 ha sido aceptada jurisrudencialmente, como se aprecia en la siguiente sentencia: “La exigencia de probar previamente la relación de dependencia para la aplicación de la presunción emergente del art.23 de la LCT, no resulta en forma alguna del texto expreso de dichoartículo. Tal interpretación violenta tanto la letra como el espíritu de la disposición legal, contradiciendo el principio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia interpretaiva que expresamente excluye a la que equivale a prescindir de la norma, salvo que medie declaación de inconstitucionalidad” (CNAT, Sala X, 19.07.96, en DT, 1996 B, pág.3030). 7. Por estas razones, queda demostrada la relación laboral entre la actora y Catalina de Roemmers, no así entre la actora y los restantes demandados porque ellos no ha intervenido en la contratación, en el pago de los salarios, en el despido. Se reaf irma la conclusión teniendo en cuenta los siguientes datos: + la actora no ha firmado contrato alguno de locación de servicios. + tenía un horario estricto de trabajo (B.d., 7). + en el supuesto de que una de las enfermeras del otro turno no hubiese llegado, debía prolongar su jornada hasta que llegara (B, d, 7) + el precio del trabajo era fijado unilateralmente por la demandada (B, d, 7). + fue despedida por la administradora de la demandada (B, d, 7). + el demandado niega el derecho a las vacaciones no porque la relación laboral fuese in/existente sino porque tal derecho es higiénico con lo que las vacaciones no gozadas no se compensan en dinero (fs. 20). 8. El silencio de la actora y la ausencia de reclamos durante la relación no obstaculiza su existencia porque el ordenamiento jurídico no impone sobre los trabajadores la carga de hablar como condición para sus derechos, salvo que quieran des/activar la prescripción en curso, lo que no sucede en este caso. Por ello, el argumento elaborado al contestar la demanda no se sostiene. La sentencia en que se apoya carece de autoridad de doctrina plenaria, por lo que es descartable. Es cierto que muchas veces los trabajadores silencian sus reclamos pero ello no significa que no sean trabajadores o que carezcan de razón sino, simplemente, demuestra que el des/empleo creciente, sobre todo en eones de ajuste estructural, exponencia el miedo a perder el empleo como agudamente se ha indicado (Luis y Juliana Raffaghelli, Desempleo, exclusión y salud mental en Argentina, Trabajo y Utopía, Necochea, 1996, pág.20; Viviane Forrestier, L’horreur économique, Fayard, París, 1997,pág.112 y ss.;). 9. En este contexto, la documental reconocida por la actora, como texto, no prueba la relación civil invocada. 10. Todo ello indica que la sentencia debe ser revocada. . e. datos de la relación laboral 1. La actora afirma haber ingresado el 21.12.1989 y haber extinguido la relación por despido indirecto el 26.03.1991. Sostiene haber trabajado desde las 22 a las 10 hs.todos los días, devengando como último salario A 28.000.000 ($2.800). En base a ese salario reclama horas suplementarias desde el comienzo de la relación por un total de 2160, integración del mes de despido, indemnización substitutiva del preaviso, vacaciones durante toda la relación, SAC durante toda la relación, indemnización por despido. 2. Por el principio de la inversión de la carga de la prueba, sobre el demandado pesaba el deber/ para/consigo mismo de demostrar lo contrario a la fecha de ingreso y al salario denunciado. Como esa prueba no existe, se debe tener por cierto que la relación ha comenzado el 21.12.1989 y que el salario final era de $ 2.800. Dada la prueba instrumental de las comunicaciones de la actora, se debe tener ;por cierta la fecha en que se ha considerado despedida. 3. El principio general de que la prueba del hecho controvertido corre a cargo de quien lo afirma, en materia laboral sufre el impacto de la inversión de la carga de la prueba en cuanto el empleador ha de probar el horario de trabajo. A partir de la dictadura militar se concretó una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial, que suponiendo la normalidad del horario, exige al trabajador la prueba fehaciente y categórica del trabajo suplementario pretendido casi con "minuciosidad de relojero" (Héctor Recalde dixit)/ Cabe responder: el trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad ("hecho" en lenguaje procesal), puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos incluidos. En este caso, la testigo de fs.108 exprasamente manifiesta que la actora ha trabajado desde las 22 a las 10 hs. todos los días.




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Por ello, tanto por esta declaración como porque la demandada no ha demostrado lo contrario, cabe receptar el reclamo por las horas suplementarias. 4. Le cabe la integración del mes de despido, la indemnización substitutiva del preaviso, la indemnización por despido, el SAC y las vacaciones proporcionales de 1991, no así las anteriores porque no se compensan en dinero y porque la actora no ha argumentado al respecto el enriquecimiento del empleador. 5. Por todo ello, cabe condenar al demandado a satisfacer tales rubros. Esta es la quinta razón para revocar la sentencia. C. Decisión Corresponde: 1. Hacer lugar a la demanda, contra Catalina de Roemmers por los siguientes rubros: + marzo 1991 (desde el 7 al 31).......................................................$ 2.100 + indemnización substitutiva del preaviso........................................$ 2.800 + indemnización por despido............................................................$ 5.600 + vacaciones proporcionales 1991 (3,50 días)($2800:25 x 3)...........$ 336 + SAC por toda la relación.................................................................$ 3.500 + Horas suplementarias durante la relación........................................$ 31.499,92 + Incidencias de las horas suplementarias sobre la indemnización substitutiva del preaviso................................................................. $ 2.099,99 por despido..................................................................................... $ 4.199,99 Total.................................................................................................. $52.135.94 Estos rubros se actualizarán hasta el 01.04.1991 mediante los índices de precios minoristas y devengan un interés del 15% anual. A partir del 01.04.1991 hasta el pago permanecen numéricamente igual y devengan un interés del 15% anual. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida. Sobre el monto de condena (capital e intereses) se regulan los honorarios en lso siguientes procentajes: 18% para el letrado de la actora, 14% para el letrado de la demandada, 7% para la perito contadora. Los honorarios de alzada se regulan, sobre los de primera instancia, en el 35% para la letrada de la actora y en el 25% para el letrado de la demandada. 2. Confirmar la sentencia en lo que libera a los restantes demandados. II. Dada la propuesta, la apelación de la perito contadora por sus honorarios deviene abstracta. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

La sentencia de primera instancia viene apelada por la parte actora a fs. 192/195, cuyos agravios han merecido la r‚plica de la contraria de fs. 202/207. Asimismo, el perito contador cuestiona a fs. 197/198 los honroarios que le fueran oportunamente regulados. En primer lugar analizar‚ la queja de la parte, la cual b sicamente cuestiona que se haya rechazado su pretensi¢n indemnizatoria por haber considerado el sentenciante de grado que entre las partes no existi¢ un contrato de trabajo. Desde esta perspectiva, adelanto que la queja de la parte actora no tendr favorable acogida, toda vez que conforme surge de los elementos probatorios arrimados a la causa la actora se desempe¤¢ en su calidad de enfermera profesional, como cuidadora de la se¤ora Candelaria de Roemmers, realizando tareas espec¡ficas consistentes en atenderla con relaci¢n a remedios, higiene y alimentaci¢n (ver testigo de fs. 108), sin que resulte posible encuadrar dicha relaci¢n en la esfera laboral, ya que, como he sostenido en causas similares (" Vera Manuel c/ Georgales de Counaidis, Mar¡a s/ despido" de fecha 19.03.1997 SD nro. 46121 y "Matta, Mar¡a c. Barletta Lydia s/ despido" de fecha 12.12.1995 SD nro. 43693) no puede considerarse a la accionada como titular de una organizaci¢n de medios instrumentados destinados a la producci¢n de bienes, ni a la prestaci¢n de servicios, en la que el aporte personal de la actora pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable en el caso, la ley de contrato de trabajo. Por lo expuesto y argumentos propios del fallo apelado propicio se lo confirme con costas a cuyos efectos estimo los honorarios de los presentantes de fs. 192 y 202 en el 25% de lo respectivamente regulados a cada uno de ellos en la etapa anterior.




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La regulaci¢n de honorarios cuestionada resulta adecuada a la naturaleza y extensi¢n de los trabajos profesionales cumplidos y al resultado final del pleito, por lo que se la confirma.

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: I- Comparto el voto del Dr. Cap¢n Filas, salvo en lo que se refiere a la procedencia de las horas extras trabajadas, y ello por dos razones : a) se admite este importante rubro (m s de tres cuartas parte de la condena) en base a la declaraci¢n de un solo testigo, en este caso de una compa¤era de trabajo (fs. 108), quien incluso tiene un inter‚s com£n con la actora para que prospere el reclamo por horas extras, por una eventual demanda que la misma podr¡a promover. Adem s, el trabajo ininterrumpido de todos los d¡as a que alude la testigo se ve contradicho por el informe de fs. 61, de donde surge, por ejemplo, que durante el a¤o 1991 la actora no trabaj¢ algunos d¡as, incluido el per¡odo corrido que va del 7 al 12 de febrero de 1991. b) A£n cuando la actora hubiese cumplido la jornada de 12 horas que invoca, igualmente considero que no procede el reclamo por trabajo extraordinario, teniendo en cuenta las caracter¡sticas especiales del trabajo realizado (enfermera a domicilio para atender a un paciente grave), ya que es com£n, en estos casos de contrataciones transitorias, que el salario se pacte sobre la tarea a realizar y de un modo global, sin tener en cuenta la cantidad de horas trabajadas. Esto explica tambi‚n el alto salario convenido, de $2.800.- mensuales, cantidad inusual para una enfermera que trabaja solo 8 horas por d¡a. En otros t‚rminos, en estos casos el alto salario pactado incluye el trabajo extra que deber realizar el trabajador como algo normal en las tareas de ciudado de enfermos (el salario de $2.800 se acord¢ por 12 horas de trabajo y no por 8 horas). T‚ngase en cuenta que mientras a la actora se le abonaba $2.800.- por mes, a la misma fecha (marzo 1991) una enfermera profesional ten¡a derecho a ganar la suma de $256 en un Hospital privado, seg£n convenio de la sanidad nro. 103/75. Conforme a lo que propongo, la demanda deber prosperar por los conceptos e importes indicados por el voto del Dr. Cap¢n Filas, exlcuidas las horas suplementarias y su incidencia sobre las indemnizaciones por despido y falta de preaviso. II- Costas por su orden en ambas instancias.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO : He quedado en minor¡a respecto de la naturaleza del v¡nculo que uni¢ a las partes, punto respecto del cual mis colegas de Sala han coincidido. Sin embargo, debo dirimir la controversia suscitada en torno a la procedencia de las horas extras. En este sentido, coincido con lo expuesto en el voto del Dr. Horacio H‚ctor de la Fuente. En atenci¢n al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE:I) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a abonar al actor la suma de $ 14.336,00. Dicha suma ser actualizada desde que cada rubro es debido hasta el 1.4.91 y devengar intereses del 15% anual desde igual fecha y hasta el efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida. III) Regular los honorarios sobre el monto de condena ( capital e intereses en el 18% para el letrado de la actora, 14% para el letrado de la demandada y 7% para la perito contadora. IV) Regular los honorarios de alzada sobre los de primera instancia en el 35% para la letrada de la actora y en el 25% para el letrado de la demandada. V) Confirmar la sentencia en lo que libera a los restantes demandados. C¢piese, reg¡strese, notif¡quese y vuelvan . Caso 27. Cooperativa de trabajo SALA VI

EXPEDIENTE Nº 26.605/95 JUZGADO Nº 1

AUTOS:"RIVAROLA ALICIO C/ ORGANIZACIÓN JER S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO".

Buenos Aires, de de




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I. La apelación del demandado debe resolverse:

A. Datos

1. La empresa demandada ha celebrado un contrato de locación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Sila Ltda quien le proveía los vigiladores, entre ellos el actor. Dicho trabajador era derivado a prestar sus tareas en Telefónica de Argentina SA. 2. El señor Juez considera que el vínculo asociativo con la Cooperativa de Trabajo Sila Ltda. era aparente y que ésta ha actuado como mera prestadora de mano de obra para Organización Jer SRL, a la que condena. Libera a Telefónica de Argentina SA. porque, a su entender, las tareas de vigilancia no corresponden a su actividad normal.

B. Valoración

a. Estructura de la cooperativa de trabajo 1. La cooperativa de trabajo, como figura del trabajo autogestionado, evita la dicotomía entre empleador y trabajadores. Por esa razón, ya en 1980 la propuse como síntesis dialéctica del Derecho del Trabajo, finalizando con su exposición la primera versión de la Teoría Sistémica del Derecho Social (cr. ”Derecho laboral”, Platense, La Plata, 1980, tomo II, Cap. XIV). 2. La cooperativa de servicios interesa ya que puede brindar tareas valiosas, entre otras, la docencia, la investigación, la atención de la salud, el transporte, organizando y llevando adelante experiencias importantes como las agrupadas en el Sector de Economía del Trabajo en Chile, Colombia, Israel, Suecia. En tales muestras, las cooperativas son verdaderas empresas y como tal afrontan el riesgo del mercado. 3. Sin embargo, demostrando el acierto del adagio romano “corruptio optimi, pessima”, ciertas cooperativas formales son in re ipsa fraudulentas porque prestan servicios en terceras empresas, reemplazando a los trabajadores que las mismas debieran incorporar y aligerando de ese modo los costos de producción. Lo que era una síntesis del problema, se presenta como un nuevo modo de explotación capitalista. Ya no se trata de servicios en propias empresas sino de tareas en empresas ajenas. Este proceder es perseguido por el decreto 2015/94 (BO 16.11.94) y la resolución 1510/94 INAC, normas que, en una situación de fraude objetivo, enmarcan una solución razonable. Tales directivas han sido receptadas en la ley 25.250 (B.O. 02.06.2000) art. 4 in fine) que, si bien no es aplicable retro/activamente, demuestra que la mencionada construcción normativa ha sido receptada societalmente. Como enseñara Aristóteles, la economía se halla subordinada a la ética y a la política, dentro de la cual el derecho es un elemento estructural buscando la mejor calidad de vida para todos, no sólo para algunos privilegiados (cr. ”Etica a Nicómaco”, I, 1 a 5). Por ello, de acuerdo a Amartya Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “no existe justificación alguna para disociar el estudio de la economía de la política y de la ética” (cr. ”Sobre Etica y Economía”, Alianza, Madrid, 1999, pág.25), obviamente tampoco del Derecho.

b. Trabajo en empresa ajena 1. Cuando una cooperativa de servicios presta servicios en terceras empresas y no en sus propias estructuras, se comporta como una empresa capitalista que brinda trabajadores a terceros, integrando el ritmo de producción ajeno. De ahí que, objetivamente, se manifiesta una situación de fraude, ocultando la relación laboral a través del disfraz cooperativo o, en términos normativos, “aparentando normas contractuales no laborales” (RCT art.14).

2. En este caso, las tareas del actor como vigilador fueron recibidas por el demandado,




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actuando la cooperativa como mera proveedora de trabajadores. Por ello, la queja debe rechazase y ha de confirmarse la sentencia recurrida.

c. Conducta judicial ante la discriminación en el empleo 1. El caso demuestra que en el país subsiste la discriminación en el empleo, ya que el actor, verdadero trabajador de Telefónica Argentina SA porque que las tareas de vigilancia hacen a su estructura empresaria, es tratado como ajeno, creándose así una situación objetiva de fraude. El fraude cometido contra el trabajador debe ser sancionado negativamente por el derecho penal del trabajo. Como se sabe, este elemento del derecho laboral concreta el principio protector del mundo del trabajo y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando, sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr. ”Droit du Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50). El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los in/cumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al in/cumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el in/cumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias. 2. En este caso se viola la Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998), norma aplicable por emanar del Tratado de Asunción y superior a las leyes. El art.1 de la mencionada Declaración establece: “Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo.” Por ello, cabe que el Ministerio de Trabajo tenga presente el caso cuando redacte la Memoria Anual sobre la mencionada Declaración. 3. En este caso se viola la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998). La noción de derechos fundamentales de los trabajadores fue incorporada por la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, convocada a iniciativa del Gobierno de Chile en Copenhague en marzo de 1995, recogiendo las discusiones que sobre el tema se celebraron en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT en 1994. Ellos incluyen la prohibición del trabajo forzado y del trabajo infantil, la libertad de asociación y de negociación colectiva, la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación en el empleo. Puede parecer paradojal que esta noción, que refiere a los derechos consagrados por las convenciones internacionales del trabajo, haya sido desarrollada en ámbitos diferentes a la OIT. Pero fue la acción conjunta de la Oficina Internacional del Trabajo y de sus mandantes activos durante la fase de preparación de la Cumbre la que permitió efectuar la presentación que recibió el aval de los jefes de Estados y Gobiernos. El Programa de Acción adoptado por la Cumbre Social invita a los Estados a "proteger y promover los derechos fundamentales de los trabajadores... aplicar plenamente las convenciones de la OIT en el caso de los Estados que son parte y tener en cuenta los principios que están enunciados en el caso de los otros Estados, con el objetivo de alcanzar un crecimiento realmente sostenido y un desarrollo verdaderamente durable". Asimismo, los ministros de Comercio reunidos en Singapur en ocasión de la primera conferencia ministerial de la OMC, en diciembre de 1996, renovaron el compromiso de sus países de "observar las normas fundamentales del trabajo internacionalmente reconocidas", entendiéndose que "la ventaja comparativa de países, en particular de los países en desarrollo con bajos salarios, no debería de manera alguna cuestionarse". La preeminencia de los principios y derechos fundamentales resultan del objetivo que ellos buscan y del hecho de que son reconocidos como tales al interior y al exterior de la OIT. Los derechos fundamentales en el trabajo no son fundamentales porque la Declaración lo dice, sino que la Declaración lo dice porque ellos lo son. Debe también verse en qué medida estos principios y derechos son, por sus




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objetivos, fundamentales en la medida que su implementación condiciona fuertemente el ejercicio de otros derechos. Ellos otorgan a los trabajadores "la posibilidad de reivindicar libremente y con posibilidades iguales su justa participación en la riqueza que ellos contribuyen a crear así como a realizar plenamente su potencial humano". Ni la Cumbre Social, ni la Conferencia Ministerial de Singapur, han dado como tales un mandato particular a la OIT para que se comprometa en nuevas formas de promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores. Pero también es cierto que la OIT difícilmente podría considerar que sólo se espera de la Organización que continúe sus actividades como si nada hubiera ocurrido. Es por este motivo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la resolución sobre el seguimiento de la Cumbre Social, "invita a la OIT, quien por su mandato, su estructura tripartita y su propia competencia, a que continúe contribuyendo a la aplicación del Programa de Acción". Le corresponde a la OIT adoptar las medidas que le permitan, en el marco de su mandato y de los medios que dispone, poner en práctica la doble recomendación del Programa de Acción de Copenhague que le incumbe directamente, mediante el cual los Estados que han ratificado los convenios fundamentales deberían aplicarlos plenamente y aquellos que no lo han hecho, deberían respetar los principios involucrados. Por el contrario, la Declaración no agrega nuevas obligaciones jurídicas a las ya existentes emanadas de la Constitución y la práctica constitucional. No se trata tampoco de someter a los Estados Miembros a las disposiciones específicas de las convenciones que no hayan ratificado. La Declaración no hace más que explicitar el sentido de los compromisos que ellos mismos han suscrito al adherirse a la OIT. La afirmación de que los derechos fundamentales constituyen, en todo caso, la expresión de valores y principios inherentes y esenciales a la calidad de Miembro, aun en ausencia de ratificación de las convenciones correspondientes, presenta el riesgo de permanecer, como muchas otras, sólo letra muerta. Una de las originalidades de la Declaración es que provee a la OIT con los medios para avanzar en sus aspiraciones de universalidad mediante un mecanismo de seguimiento promocional. El objetivo general del seguimiento es de "incentivar los esfuerzos desplegados por los Miembros de la Organización para promover los principios y derechos fundamentales consagrados por la Constitución de la OIT, así como en la Declaración de Filadelfia, y reiterados en la presente Declaración". Los mecanismos de control establecidos siguen vigentes. El seguimiento contempla dos elementos. El primero es un examen anual sobre la situación en los países que no han ratificado el conjunto o ciertos convenios fundamentales que será efectuado por el Consejo de Administración, según las modalidades que deben ser precisadas en la próxima sesión del Consejo a celebrarse en noviembre de 1998. Acompañando a la reiteración de la obligación inherente a la calidad de Miembro de promover los derechos fundamentales, aun en ausencia de ratificación, y la utilización sistemática de las obligaciones constitucionales existentes (artículo 19), la Declaración y su seguimiento otorgan a la Organización, por primera vez, el mandato y los medios para promover de manera sistemática el conjunto de derechos fundamentales sin que sea necesario obtener un acuerdo previo de los Miembros para hacerlo. Hasta ahora, dicho acuerdo previo es necesario, excepto en relación a la libertad sindical. El segundo elemento del seguimiento es el informe global. Este informe emana de la idea de que no porque los países hayan ratificado los convenios fundamentales todo irá bien y sus disposiciones serán correctamente aplicadas y, por el contrario, no porque un país no haya ratificado estos convenios sus principios no se respetan. El informe global permitirá presentar a intervalos de cuatro años para cada categoría de derechos (libertad sindical, trabajo forzado, discriminación y trabajo infantil) una visión conjunta de los progresos alcanzados por todos los Miembros de la OIT que hayan o no ratificado las convenciones fundamentales. Para cada uno de estos derechos, el informe global y su examen por las instancias competentes de la Organización constituirá una oportunidad de efectuar un balance de la acción promocional y de cooperación que la OIT tiene la obligación de aportar a sus Miembros, paralelamente a los esfuerzos que ellos mismos tienen la obligación de efectuar por su condición de Miembro. Por ello, debe remitirse copia de esta sentencia a la OIT, a sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos.




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C. Decisión

Por lo expuesto, corresponde: 1. rechazar la apelación del demandado, sin costas de alzada por ausencia de oposición. 2. confirmar la sentencia recurrida. 3. regular los honorarios de segunda instancia en el 30% de los de primera. 4. remitir copia de la presente al Ministerio de Trabajo a los efectos policiales y para que tenga presente el caso cuando redacte la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral del Mercosur. 5. remitir copia de la presente a la OIT, a sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos.

II. Así voto.


Comparto el voto que antecede por sus fundamentos jurídicos, no por los de carácter político-ideológico que innecesariamente se incluyen. Disiento con que se remita copia de la sentencia a la OIT.


En cuanto al tenor de ciertos fundamentos del voto del Dr. Capón Filas, considero que se trata de opiniones personales que el vocal preopinante ha estimado conducentes a la solución del litigio, y sobre los cuales no corresponde valoración alguna de mi parte. En lo restante considero que nada obliga a remitir copia de la sentencia a la oficina regional de la OIT, por lo que disiento con la opinión del Dr. Capón Filas.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar el fallo apelado, sin costas de alzada. II) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30%, respectivamente de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. III) Librar copia al Ministerio de Trabajo a los efectos policiales. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan. ck

Caso 28. Auditor médico SALA VI


AUTOS:”PAYASLIAN SILVIO JAVIER C/ MUTUAL DE LOS MEDICOS MUNICIPALES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO”.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2001




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I) La sentencia de primera instancia rechaza la demanda.

II) Apela la sentencia la actora que expresa agravios a fs. 117/122. En la apelación refiere que: * El juez sostiene incorrectamente que al actor correspondía acreditar la relación laboral, cuando probada la prestación de servicios se invierte la carga de la prueba y toca a la empleadora demostrar la existencia de una relación no laboral, cosa que no hizo, resultando irrelevante la firma del contrato de fs. 24/25 cuando la índole de las tareas prestadas por el actor son típicamente laborales como lo han entendido numerosos precedentes judiciales. * Por otro lado las notas de dependencia técnica, jurídica y económica se han acreditado mediante los testimonios de Jauregui, Korberfeld y Paz. En especial prueban que el actor cobraba de la demandada mensualmente la misma suma, independientemente de los pacientes vistos; también que los pacientes pertenecían a la mutual y no al actor y que eran atendidos en un lugar designado por al demandada. * La exigencia de probar vicios de la voluntad al momento de la suscripción del contrato de fs. 24/25 contradice lo dispuesto por RCT arts. 12 y 13; lógico es concluir que el actor firmó el contrato por imposición de la demandada. * La circunstancia de que el actor no apareciera registrado en los libros de la demandada no puede resultar prueba de la inexistencia de la relación de dependencia. * Debe entonces hacerse lugar a la demanda por las indemnizaciones derivadas del despido, de la ley 24.013 y los salarios de marzo a mayo de 1999 respecto a los cuales la demandada guardó silencio frente al emplazamiento de pago. * Finalmente apela la imposición de costas y los honorarios del letrado de la demandada y del perito contador.

II) Para resolver las apelaciones cabe considerar: a. Relación laboral 1. En la Aldea Global, ciertas labores pueden desarrollarse en un marco de derecho privado o de derecho laboral, debiendo los interesados demostrar cuál es el aplicable. Un plomero o un pintor, así cómo el mejor neurocirujano, pueden vincularse con el cliente (en el último caso disfrazado bajo el nombre de “paciente”) mediante un contrato de derecho civil o mediante una relación laboral. En esta última variable, el rostro formal de la subordinación recepta el dato real de la hiposuficiencia (económica, social, cultural o política). 2. RCT art. 23 norma: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demuestre lo contrario…”. Esto significa que el mero hecho de las labores causa la presunción de la relación laboral, debiendo el probable empleador demostrar la vinculación tuvo su origen en otra causa. Dado que el texto legal no distingue, cabe aplicarlo también los profesionales universitarios. Ante las tareas realizadas por el actor surge la presunción de RCT art. 23, con lo que era carga del demandado (deber/para/consigo mismo, al decir Emilio Betti), demostrar que aquéllas se debieron a otra causa, lo que en este caso no se ha realizado porque más allá de las apariencias la relación se encauzó con las notas típicas laborales. 3. Desde el primer momento la demandada sostiene que entre las partes ha existido un contrato de naturaleza civil, mediante el cual el médico auditor prestaba servicios y cobraba honorarios y acompaña como prueba de ello el contrato que suscribieran y la factura correspondiente a los honorarios de febrero de 1999. 4. Las declaraciones testimoniales producidas en la causa revelan la existencia de una relación laboral en la medida que la auditoría estaba sometida a las directivas de la Mutual de Médicos Municipales a la cual el actor debía reportar el resultado de sus tareas diariamente, debiendo concurrir al Sanatorio San Camilo de lunes a viernes y los sábados y domingos –en los que se turnaban con otros trabajadores- (declaraciones de Ana María Jáuregui, Korbenfeld y Paz). 5. Cabe agregar que las tareas cumplidas por Payaslian para la demandada configuran un típico contrato de trabajo, pues como médico aparece inserto en la organización empresaria demandada efectuando una tarea de control médico-administrativo necesaria para el debido




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funcionamiento de la obra social. Ni el hecho de que el actor tuviera un horario fijo, dada la naturaleza de la actividad, ni la forma de pago de los servicios puede alterar la figura del contrato de trabajo. Esta Sala en la causa "Littieri, Juan Eduardo c/ Obra Social de Recibidores de granos y anexos s/ despido”, sentencia definitiva nro. 39455 del 30/11/93 ha resuelto en idéntico sentido, tratándose de hechos análogos. b. Autodespido Dado que la misma demandada desconoce la relación laboral que la unía con el actor, y que no ha acreditado el pago de los salarios que se les reclamara el autodespido del accionante se encuentra justificado ante dicha negativa. c. Las indemnizaciones correspondientes deben calcularse conforme el salario de $700 denunciado en la demanda, que coincide con el pactado en el contrato que luce a fs. 37/38. d. Corresponde al actor 1. Salario marzo de 1999 $700 2. Salario abril de 1999 $700 3. Salario mayo de 1999 $700 4. Salario junio de 1999 $583,33 5. SAC proporcional $291,66 6. Vacaciones proporcionales (6 días) $168 7. Indemnización sustitutiva del preaviso $700 8. Sac sobre preaviso $ 58,33 9. Sac sobre vacaciones $ 11,66 10. Indemnización art. 245 RCT, según ley 25.013 $291,66 e. Clandestinidad laboral 1. En el presente caso, el actor no ha sido registrado, por lo que la clandestinidad es total (C1). Ante ella, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de LE art. 17. 2. La indemnización por el art. 8 comprende el 25% de los salarios clandestinos pagados desde el comienzo de la relación con un mínimo de tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 RCT con lo que en el caso alcanza a $2.100. 3. Respecto de la indemnización por el art. 15 de la ley 24.013 cabe tener en cuenta los siguientes datos: De acuerdo al régimen de contrato de trabajo (RCT) y al régimen de la ley 25.013 que rige temporalmente el caso, cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) (di) se le deben las siguientes indemnizaciones (a): a.1. indemnizaciones substitutiva del preaviso (RCT art. 232) a.2. Sac sobre esa indemnización (RCT art. 121) a.3. indemnización por despido (RCT art. 245) La respuesta normativa se formula: di = a Cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) en un lapso de dos años posteriores a la intimación por la clandestinidad registral (ic) cabe la indemnización por clandestinidad (b) normada por LE art. 15, presupuestada en el doble de las que le hubieran correspondido al trabajador como consecuencia del despido. La respuesta normativa se formula: ic = b = (a x 2) En tales casos, el trabajador devenga dos indemnizaciones, una por RCT y otra por LE. La situación puede formularse: di + ic = a + b di + ic = a + (b = a x 2) Esta interpretación se refuerza con LE art. 16 que permite al juzgador, en casos excepcionales de duda, disminuir la indemnización establecida en el art. 15 hasta eliminar la duplicación. En tales casos, el supuesto se formula: di + ic = a + 0 La fórmula muestra que a permanece y b desaparece. Sentado ello, correspondería resolver según la fórmula: b = [(a.1. + a.2. + a.3.) x 200 : 100], con lo que se llega a una indemnización de $2.099,98. f. La condena comprende también la entrega de los certificados de servicios y aportes previstos por el art. 80 de RCT dentro del quinto día de notificado bajo apercibimiento de aplicar una multa de $50 por cada día de demora. g. Conforme lo dispone el art. 279 del CPCCN los honorarios se regulan nuevamente en los siguientes porcentajes: 15% para la representación y patrocinio letrado de la actora, 11% para la de la demandada y 6% para el perito contador. Los honorarios de alzada se regulan en el 35% de los de primera instancia para la representación y patrocinio letrado del actor y en el 25% sobre igual base los de la demandada. h. Las costas se imponen en ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).




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Por lo expuesto corresponde: 1. Revocar la sentencia apelada. 2. Hacer lugar a la demanda y condenar a Mutual de los Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires a pagar al actor dentro del quinto día de notificada la liquidación e intimación de pago prevista por el art. 132 de la LO la suma de $8.404,61 sobre la que se calculará intereses a la tasa activa promedio del Banco de la Nación para las operaciones de descuento de documentos comerciales desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago. 3. Condenar a Mutual de los Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires a hacer entrega de los certificados de servicios y aportes previstos por el art. 80 de RCT dentro del quinto día de notificado bajo apercibimiento de aplicar una multa de $50 por cada día de demora. 4. Regular los honorarios en el 15% del monto de condena (capital e intereses) para la representación y patrocinio letrado de la actora, 11% para la demandada y 6% para el perito contador. 5. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 6. Regular los honorarios de alzada en el 35% de los de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de actor y en el 25% sobre igual base los de la demandada. 7. Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de LE art. 17

IV) Así voto.


I) Disiento con el voto que antecede, por lo que propiciare la confirmación de la sentencia impugnada. De acuerdo a las constancias obrantes en autos, y el contrato adjuntado a fs. 24 el actor es un profesional independiente que se comprometió a prestar servicios de asesoramiento médico para la accionada, la cual era una de sus clientes, pues él mantenía el ejercicio libre de su profesión y disponía del tiempo suficiente para atender a su restante clientela. Los profesionales que tienen su propia clientela, que atienden varios clientes simultáneamente, que sólo dedican parte de su tiempo a trabajar por cuenta de entidades de la salud, se los debe considerar en principio, trabajadores autónomos y no dependientes de dichas entidades ya que “ellos organizan su trabajo con plena libertad y contratan sus servicios en beneficio propio, por sólo porque así les conviene, buscando en lo sustancial, obtener un ingreso más o menos fijo que los ayude a mantener su organización a la vez que favorecer su desarrollo profesional” (causa nro. 13966, Martín Romero c/ Hospital Británico S.A. s/ despido”). Agregué también entonces que –como ocurre en el caso sub-examen- tampoco invocó la actora ninguna inhabilidad o incapacidad al momento de la contratación o durante su cumplimiento, ni vicios del consentimiento ni una situación de necesidad personal que fuera aprovechada por la accionada, ni que este haya actuado en fraude a la mala fe, o que haya tratado de disfrazar la verdadera relación (simulación ilícita), de tal modo que en absoluto se justifica su pretensión de que se la considere vinculada por una relación que fuera la que ella aceptó libremente, por propia decisión”. Después de haber prestado plena conformidad con lo acordado no puede ahora el actor “sorpresivamente contradecir su actuación anterior porque si, porque a ella se le ocurre, sin que causa o razón alguna lo justifique, defraudando la confianza que había despertado de la accionada, evidenciando así una actitud manifiestamente abusiva y de mala fe, que el derecho no puede admitir ni tolerar”. Por lo expuesto propicio se confirme lo decidido en origen. II) Costas de alzada a cargo de la parte actora. Regúlanse los honorarios de los letrados firmantes a fs. 117 y fs. 125 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.





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La condena por la multa del art. 15 de la ley 24.013 que debe limitarse a $991,96. En lo restante adhiero al voto del Dr. Capón Filas.


En cuanto al punto que ha sido sometido a mi consideración (art. 15 LE) sin perjuicio de encontrarme en minoría con respecto a los restantes puntos materia de agravios, considero acertado lo decidido por el Dr. Fernandez Madrid quién en su voto establece el monto correspondiente a la multa del art. 15 LE en la suma de $991,96.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar el fallo apelado, y hacer lugar a la demanda entablada condenando a Mutual de los Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires a pagar al actor dentro del quinto día de notificada la liquidación e intimación de pago prevista en el art. 132 de la LO la suma de $7.296,6 sobre la que se calculará intereses a la tasa activa promedio del Banco de la Nación para las operaciones de descuento de documentos comerciales desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago. II) Condenar a Mutual de los Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires a hacer entrega de los certificados de servicios y aportes previstos por el art. 80 de RCT dentro del quinto día de notificado bajo apercibimiento de aplicar una multa de $50 por cada día de demora. III) Regular los honorarios de origen en el 15% para la representación y patrocinio letrado de la actora, 11% para la de la demandada y 6% para el perito contador del capital e intereses. IV) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. V) Fijar los honorarios de segunda instancia en el 35% para la representación y patrocinio letrado del actor y en el 25% los de la demandada, respectivamente de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

Caso 29. Cambio de lugar de trabajo

EXPTE. Nº 6.730/03 JUZGADO Nº 47 Sentencia57607 AUTOS:"MORALES WASHINGTON MANUEL C/TERADYS S.A. S/DESPIDO"

Buenos Aires, 12 de noviembre de 2004


I. Han apelado el demandado, su letrado y la perito contadora, ambos por sus honorarios. 1.La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos, brindando seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de Zygmunt Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001, pág.25): descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad. Estas funciones también han sido asumidas por el Equipo de Lecciones de Democracia, que desde Minas Gerais actúa en todo Brasil (cr. António Fabrício de Matos Gonçalves (organizador), Liçoes de Cidadanía, OAB, Brasilia, 2003), demostrando que el “pensamiento único” se está desmoronando. 2. En toda sentencia se ha de cuidar que, en la realidad, se cumpla el paradigma del Trabajo Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT en la Conferencia Internacional de 1999., (pueden consultarse las ponencias presentadas en el VIII Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo, Universidad Nacional de Catamarca, 2001, en www.eft.com.ar o en mi Cooperativas de Trabajo, Platense, La Plata, 2003 y en Ley de Ordenamiento Laboral y Trabajo Decente, Platense, La Plata, 2004). 3.En ese marco cabe resolver: A. Primer momento: descripción de la realidad En este proceso se discuten los siguientes temas: salario de la actora, cambio del lugar de trabajo, descuento de suspensiones, legitimidad del auto-despido de la actora, monto de la




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condena, honorarios regulados. B. Segundo momento: valoración de la realidad a. Valores 1.En este caso, se encuentran involucrados los siguientes Derechos Humanos: a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28; Declaración SocioLaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer considerando), a condiciones dignas de trabajo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23; Declaración SocioLaboral del Mercosur, primer considerando: Declaración SocioLaboral del Mercosur, cuarto considerando), a una indemnización justa del despido, Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.7. Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a través de la válvula abierta de los denominados “principios generales del Derecho” mientras algunos de ellos han sido receptados constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la ciudad sea también ciudadano en la empresa (cr. mi Ciudadanía en la ciudad, ciudadanía en la empresa, en “La Ley”, Suplemento especial por el caso “Aquino”, 27.09.2004). 2.Como los Derechos Humanos se vinculan con el Bien Común, cabe desterrar la discusión estéril e in-oficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el ordenamiento interno o en el internacional. Estas afirmaciones de la Teoría Sistémica cuentan con el apoyo de un prestigioso jurista contemporáneo, Antonio Agusto Cançado Trindade (Tratado de Direito Intenacional dos Direitos Humanos, Fabris, Porto Alegre, 2003, tomo I, pár.4). 3. Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr. Martín Kriele, Einfürung in die Staatslehre, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap. 3) y la portuguesa (cr. Jorge Reis Novais, Contributo para uma Teoría do Estado de Direito, Coimbra, 1987, Cap. III. 2.1.; José Abrantes, Direito do Trabalho, Ensaios, Cosmos, Lisboa, 1995, pág.35) irradian eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que “el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre” (Benedito Calheiros Bomfim, A Crise do Direito e do Judiciario, Destaque, Rio de Janeiro, 1999, pág.71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. 4. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una norma que obliga a todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos indicados, basados en la esencia existenciada del hombre, buscan dignificar al trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente al salario y las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y no como mero componente económico de los costos. En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo). Todo Juez debe, por mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC). Ha de tener en cuenta que “la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo … ya que el salario sigue siendo una vía concreta mediante la cual la gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como a los que son fruto de la producción” (Laborem exercens, nº 89).




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b. Menú normativo para resolver Se compone de las siguientes normas: Constitucionales: En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo(CN art.14 bis, Derecho a ser protegido contra el despido arbitrario (CN art.14 bis), Derecho a la propiedad privada (art.17), Supra-legales: Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer y cuarto considerandos, Legales: En este caso se hallan comprometidas las siguientes: RCT art.66, art. 232, art. 233,art.245, arrt.260, LO art.38, Ley 24.432 C. Tercer momento: Transformación de la realidad Por razones de método, conviene resolver los temas en el siguiente orden: salario de la actora, cambio del lugar de trabajo, descuento de suspensiones, legitimidad del auto-despido de la actora, monto de la condena, honorarios regulados. a. Salario de la actora 1.En este caso no se puede utilizar la facultad otorgada al juez por RCT art 114 porque en la actvidad rigen salarios establecidos por convenio colectivo y tampoco puede aplicarse RCT art.55 porque el demandado lleva el Libro Especial. En ese sentido, teóricamente tiene razón el demandado. 2. De todos modos, carece de razón en la práctica porque la costumbre de pagar salarios clandestinos ha sido demostrada por los testigos, lo que permite concluir que el salario denunciado por la actora y receptado por la sentencia es correcto. 3.Por eso, la queja debe des-atenderse.

b. Cambio del lugar de trabajo 1.En el esquema de orden-obediencia en que se desarrolla la relación de empleo existe una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial para la cual el lugar de trabajo es un elemento accidental en la relación laboral que puede ser uni-lateralmente modificado por el empleador en los límites del denominado "ius variandi", institución típicamente latino-americana que flexibiliza en parte aquella relación y que fuera sancionada en la región mucho antes que a estas playas criollas llegara la ola "modernizadora" que, bueno es recordar, más allá de los discursos y de las mayorías políticas circunstanciales con las que cuenta, retro/cede la historia a los eones anteriores a la Constitución de la OIT (1917). Esta teoría es seguida por el demandado en su queja. 2.Alternativamente se abre paso otra, seguida por la señora Jueza, que sostiene lo contrario. Cuando se trata del ejercicio del denominado ius variandi, cabe tener en cuenta, de acuerdo a RCT art.66 que la modificación se legitima si: 1.1.Incide sólo en los elementos coyunturales de la relación ("No alteren modalidades esenciales del contrato"). 1.2. Responde a criterios de razonabilidad ("En tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad"). 1.3.En el supuesto de ser razonable, no dañe. ("Ni causen perjuicio material ni moral al trabajador"). 2.2.1. Elementos estructurales de la relación Cabe tener en cuenta, además, que los elementos estructurales de la relación laboral son los siguientes: . Calificación profesional o valencia. De acuerdo a ellas es exigible el débito laboral. . Horario de trabajo. Separa tiempo laboral y tiempo libre a disposición del trabajador. . Remuneración. Permite acceder a los bienes naturales y culturales. . Lugar de trabajo. Permite planificar la vida personal. 2.2.2. Elementos coyunturales de la relación Cabe tener en cuenta, finalmente, que los elementos coyunturales son los siguientes: . Conformación de equipos de trabajo. . Ropa de trabajo. . Utilización de máquinas e instrumentos de producción. 2.2.3.Conclusión Como se aprecia, el campo de ejercicio de la facultad modificatoria uni-lateral es sumamente reducido, ya que se limita a los elementos coyunturales de la relación, entre los que no se encuentra el cambio de horario. Al respecto, esta Sala ha afirmado: "El ejercicio de la facultad modificadora sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación y siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Se desprende




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inmediatamente que, si el cambio refiere a aspectos estructurales, es jurídicamente imposible aunque sea funcional y no dañe. No se trata de "funcionalidad" o de "daño", en este caso. Se trata, simplemente, de "estructura". Sólo podrá observarse la funcionalidad y la ausencia de daño cuando el cambio refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación" ("Petersen c/ Bonafide", 24.05.89). El lugar de trabajo es un elemento estructural de la relación laboral porque el trabajador se incorpora al ritmo de producción en un sitio determinado, de acuerdo al cual organiza su vida personal y familiar en materia de horario de salida y llegada, lugar de compras, colegio de los hijos, posibilidades educacionales, deportivas, religiosas, afectivas. Como la realidad indica, un trabajador puede aceptar o continuar en una relación laboral porque a la salida del establecimiento compra en el supermercado más económico de la ciudad, asiste al culto religioso en la iglesia que se halla dando vueltas la manzana, puede hacer gimnasia en su club preferido o visitar todos los d¡as a su amada cuya casa se ubica a dos cuadras. Por ello, el cambio de lugar de trabajo no se encuentra dentro de las posibilidades del ius variandi. Si el empleador necesita por razones objetivas que un determinado trabajador preste servicios en otro establecimiento o unificar en un sitio determinado los diversos establecimientos, debe negociar con el o los trabajadores y ha de contar con su consentimiento expreso, determinando las condiciones del traslado (reconocimiento de mayores gastos, consideración del mayor tiempo de viaje como hora suplementaria, etc.), pero nunca podrá disponer uni-lateralmente el cambio ya que esa medida se halla fuera del contenido del ius variandi. Descripto el marco teórico del tema, en este caso concreto los trabajadores fueron destinados a prestar servicios en otro establecimiento, amparándose el empleador en el ius variandi. Ese no es el camino: dado que el lugar de trabajo es estructural a la relación laboral ninguna posibilidad uni-lateral al respecto obra en la esfera del empleador. Por ello, la renuencia de los trabajadores a trabajar en el nuevo destino fue legítima. Ante esa legitimidad, ninguna injuria cometieron contra el empleador. Por ello, la queja del demandado debe rechazarse. c. Descuento de suspensiones 1.Los argumentos expresados en la queja no fueron desarrollados en la contestación de la demanda. 2.Por ello, deben rechazarse. d. Legitimidad del auto-despido de la actora 1.El demandado no ha tenido en cuenta los diversos motivos por los que el actor se ha considerado despedido, deteniéndose en uno solo de ellos. 2.Por ello, la queja debe rechazarse. e. Monto de la condena 1.El argumento de que la liquidación debe practicarse de acuerdo al salario obrante en los registros laborales debe rechazarse porque dicha remuneración no es correcta, 2.La aplicación del tope de convenio a la indemnización por antigüedad, solicitada en la queja de acuerdo a la pericia contable, no integró la litis porque no fue opuesta al contestar la demanda. Por ello, no existe incidencia alguna en las indemnizaciones por la ley 24.013. 3.No existe razón alguna para que el demandado sea liberado de la sanción establecida en el art.2 de la ley 25.323. 4.De los montos correspondientes a salarios primera quincena julio 2001, suspensión julio 2001, suspensión junio 2001, sac 1ª.cuota 2001 y salarios adeudados mayo 2001, deben descontarse las sumas reconocidas por el actor al absolver posiciones. 5.La queja respecto del certificado de trabajo menoscaba la afirmación de la señora Jueza, consistente en que el instrumento depositado en autos no refleja la realidad de la relación. 6.Cabe retirar de la condena la suma por el art.10 de la ley 24.013 ($54.400) porque el actor no remitiera copia a la AFIP de su requerimiento al empleador, incumpliendo así el requisito establecido por la ley 25345 art.47. f. Honorarios regulados 1.Los honorarios regulados al letrado del demandado y a la perito contadora son razonables, por lo que deben ser confirmados. 2.Cabe rechazar la queja f. Conducta de la Alzada 1.Dado que la conducta del empleador ha violentado el sentido de la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT 1998) y el paradigma del Trabajo Decente (OIT, 1999) cabe enviar copia de esta sentencia para que la tengan en cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente. Dado que el empleador ha violentado el sentido y el alcance de la Declaración SocioLaboral




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del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual. Dado que el empleador ha violentado el sentido trascendente del trabajo (RCT art.4), vulnerado la buena fe (RCT art. 63) y desconocido los criterios de colaboración y solidaridad establecidos como estándares y módulos de comportamiento por RCT art.62, cabe remitir copia de esta sentencia al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que mediante su propia Administración del Trabajo aplique al empleador las sanciones policiales del caso, establecidas en la ley 25.212. 2. Si esta Sala procediese así, cumpliendo los deberes a su cargo, consolidará en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia social.

D. Solución del caso Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno), expresado la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts.23 y 28, en la Constitución Nacional arts.14 bis y en el art.17, en la Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando; en la Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer y cuarto considerandos, en RCT art.66, art.104, art.208, art.211, art.245)art. 232, art. 233,art.245, art.260, LO art.38, Ley 24.432, RCT, corresponde: 1.De los montos correspondientes a salarios primera quincena julio 2001, suspensión julio 2001, suspensión junio 2001, sac 1ª.cuota 2001 y salarios adeudados mayo 2001, descontarlas sumas reconocidas por el actor al absolver posiciones. 2.Retirar de la condena la suma establecida en base al art.10 de la ley 24.013. 3. enviar copia de esta sentencia para que la tengan en cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente. Dado que el empleador ha violentado el sentido y el alcance de la Declaración SocioLaboral del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual. Dado que el empleador ha violentado el sentido trascendente del trabajo (RCT art.4), vulnerado la buena fe (RCT art. 63) y desconocido los criterios de colaboración y solidaridad establecidos como estándares y módulos de comportamiento por RCT art.62, cabe remitir copia de esta sentencia al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que mediante su propia Administración del Trabajo aplique al empleador las sanciones policiales del caso, establecidas en la ley 25.212. 4.Imponer las costas de ambas instancias al demandado. 5.Regular los honorarios de segunda, sobre los de primera, correspondientes al letrado de la actora en el 35% y los de la letrada del demandado en el 25%. II. Así voto.


I-A) Comparto el voto que antecede en cuanto considera acreditados los pagos clandestinos invocados por el actor. Los testigos Rivero, Díaz y López merecen fe en cuanto son precisos y coincidentes, dan la razón de sus dichos y sus declaraciones no han sido observados por la accionada. A su vez la negativa de la accionada a reconocer la remuneración clandestina justificó la decisión de extinguir el contrato, por lo que proceden las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso e integración del mes de despido.

B) En cambio, no comparto la decisión del a quo de fijar la remuneración del actor en $1.650.-, integrada por $550 en blanco y $1.100 en negro. Los testimonios no son muy precisos al respecto, ya que Rivero alega que recibían $500 por recibo y $300/400 en negro por quincena, lo que hacía una remuneración mensual de $1.100.- a $1.300.-, Díaz alude a un importe mensual de $1.600.-, mientras que Lopez afirma que el actor ganaba entre $1.400.- y $1.500.-, porque él recibía $1.200.-, ya que Morales tenía más cargas de familia (o sea que la remuneración era más o menos la misma) relatando que a todos se les abonaba la mitad en blanco y la otra mitad en negro. Ante esta situación, y la falta de una prueba directa al respecto, propongo que se fije la remuneración del actor en la suma de $1.200 ($550 en blanco y $650 en negro) haciendo un promedio de las cantidades declaradas por los testigos.




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C) Comparto también la propuesta del Dr. Capón Filas de confirmar el monto indemnizatorio (no se aplica tope de convenio), no liberar a la accionada de la sanción prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, de descontar las sumas reconocidas por el actor al absolver posiciones y de retirar de la condena la multa del art. 10 de la Ley 24.013 ($33.000 y no $54.400, como por error material se afirma en el voto aludido), por no haberse cumplido con el requisito establecido en el art. 47 de la ley 25.345.

D) Tampoco comparto la propuesta de confirmar la sanción prevista en el art. 80 L.C.T., ya que el accionado desde el primer momento puso a disposición del actor las certificaciones de servicios (18.7.01) y este no concurrió a retirarlas, incurriendo así en una situación de mora que libera al deudor de responsabilidad. Además, la accionada acompañó dichas certificaciones al contestar la demanda. En lo que respecta a su contenido, el empleador cumple consignando los datos y los aportes a la seguridad social que surgen de sus registros, no estando obligado a certificar importes que sólo serán fijados en la sentencia con posterioridad, y que por cierto en ese momento no podía conocer. En razón de lo expuesto, debe retirarse de la condena la suma de $4.950.-

II. En base a las modificaciones propuesta, el reclamo debe prosperar por la suma de $49.740,99.- conforme el siguiente detalle.

-INDEM POR ANTIGÚEDAD $12.150.- (según demanda)

-PREAVISO $ 2.400.- (1.200x2)

-SALARIO 1era.quincena Julio 2001 $ 576.-(600-24recibo fs.53)

-Días de suspensión de Junio de 2001 $ 28,25.-

-SAC 1era.cuota de 2001 $ 207.-(600-393,recibo fs. 52)

-VACACIONES PROP. $ 784.-(1.200%25x28%12x7)

-INTEGRACION MES DE DESPIDO $ 600.-

-SAC PROPORCIONAL $ 100.-(1.200%12)

-ART. 2 DE LEY 25.323 $7.575.-(50% de 12.150 + 2.400 + 600)

-SALARIO ADEUDADO MAYO 2001 $ 650.-(Lo que cobraba "en negro" y no le pagaron)

-INDEM ART. 10 Ley 24.013 $23.400.-(650X12:7.800X12: 93.600 : 4)

- TOTAL: $48.470,25.- El monto de condena asciende a $48.470,25.- el que llevará un interés -desde que cada crédito es debido y hasta su efectivo pago- que establece el sentenciante de grado y que no ha sido objeto de agravios.

III. Atendiendo al nuevo resultado del pleito que propongo, y los normado por el art. 279 del C.P.C.C.N. corresponde un nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios. Las costas de primera instancia deben ser impuestas en un 20% a cargo de la parte actora y en un 80% a cargo de la parte demandada en proporción al éxito obtenido por cada una de las partes. De conformidad con el mérito y eficacia de la labor cumplida, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación, corresponde confirmar los porcentajes establecidos a los profesionales intervinientes, sobre el monto de condena.




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IV. Costas de alzada se imponen también en el 20% a cargo de la parte actora y en el 80% a cargo de la parte demandada. Regúlase los honorarios del letrado firmante del escrito de agravios de fs. 275/280 en el 25% y los de fs. 282/285 en el 25% de lo que se reguló para la instancia anterior.

De prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar la sentencia apelada reduciendo el monto de condena a la suma de $48.470,25.- la que devengará la tasa de interés, que fijó la Juez a quo y que no ha sido materia de agravios: 2) Costas y honorarios de primera instancia según lo establecido en el apartado III del presente decisorio. 3) Costas y honorarios de alzada según lo establecido en el apartado IV del presente decisorio.


Que adhiere al voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y reducir el monto de condena a la suma de $48.470,25.- la que devengará la tasa de interés que fijó la Juez a quo. II) Imponer las costas de ambas instancias en el 20% a cargo de la parte actora y en el 80% a cargo de la parte demandada. III) Regular los honorarios del letrado firmante del escrito de agravios de fs. 275/280 en el 25% y los de fs. 282/285 en el 25% de lo que se reguló en la instancia anterior respectivamente. Regístrese, notifíquese y vuelvan bg

Caso 30. Prueba de los salarios SALA VI Sentencia Definitiva Nº 55645


AUTOS:"POSADA VICTOR HUGO C/INTERNATIONAL FIRE WORKS S.R.L. S/DESPIDO"

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2002.


I. La apelación del demandado debe resolverse: a. Salarios del actor 1. Para probar los montos salariales devengados en una empresa determinada se debe recurrir a los recibos o a las presunciones. En la primera variable, el empleador demuestra los montos mencionados y su pago, no pudiendo fundar su cuantía en base a testimonios y mucho menos en base a declaraciones de quienes, como en este caso, no han visto el momento de pago. En la segunda variable, ante la in-conducta del empleador que no presenta los registros laborales surge la presunción de tener por ciertos los salarios denunciados por el trabajador (RCT art. 55) salvo prueba en contrario, la que tampoco puede realizarse en base a testigos y con mayor razón en base a quienes no hubieran presenciado el pago. 2. En este caso, además de la total clandestinización del empleador ante los organismos gubernamentales detallados en la sentencia (la demandada no se halla registrada como empleadora ni figura en la AFIP), obra la falta de registros laborales y la ausencia de recibos. Ante ese cúmulo de prueba en su contra, carece de sentido recurrir a fallos de la Corte Suprema, a los salarios mínimos-vitales y móviles o a las escalas del convenio de comercio porque: 2.1. Las sentencias de la Corte, no siendo tribunal de casación, no son obligatorias ni siquiera para ella misma como se advierte por los cambios de interpretación de las mismas leyes. 2.2. Las escalas mínimas, como su denominación indica, son fundamentales pero no únicas,




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con lo cual bien pueden ser sobre-pasadas en la realidad como de hecho sucede en la realidad. 2.3.El convenio colectivo de comercio debe dejarse de lado en este caso porque no ha sido invocado por las partes en el proceso y porque la realidad demuestra que sus escalas salariales suelen ser sobrepasadas. b. Tasa de interés 1. Los argumentos para reducir la tasa de interés del 12% no responden a la realidad del mercado y del tráfico económico actual. 2. Por ello, deben ser rechazados.

II. La apelación del actor debe resolverse: 1.En plena euforia privatizadora, gestionada con una Cruzada por el fascismo de mercado (ideológicamente denominado "neo-liberalismo"), el Estado privatizó el control de la clandestinidad laboral, derivándolo a los trabajadores afectados y a los sindicatos. En todos los años transcurridos, por esta Sala no se ha tramitado proceso alguno en que el intimante hubiera sido la asociación sindical. Tomando ese dato como representativo del universo, puede establecerse que el control sólo ha sido ejercido por las mismas víctimas del atropello. Pero, demostrando el gatopardismo del régimen, la Administración condicionó las indemnizaciones por el atropello a que la víctima intimara la registración, estando vigente la relación (decreto 2725/91). Mientras los narradores de normas (algunos de ellos autores "de marca", promocionados como serios por el mercado del libro) no cuestionan nada y se subordinaron al texto tal cual fuera sancionado en mi Ley de Empleo (pár. 48, Platense, La Plata, 1991) sostuve que el art. 3 del decreto 2725/91, era in-constitucional por agregar al texto legal el requisito de que la intimación registral debía realizarse estando vigente la relación de empleo, perjudicando de este modo al trabajador afectados ya que solamente se animaría a intimar el trabajador cercano a la extinción de la relación. 2. El señor Juez descuida que la valoración constitucional, aún de oficio, es la prima ratio del orden jurídico porque permite al juzgador aplicar la norma correcta y del modo correcto. En este caso, como el art. 3 del decreto 2725/91 añade un requisito al art. 11 de la ley 24.013 cercando las posibilidades del trabajador afectado, es inconstitucional y así debe ser declarado. 3. Dado que el actor ha renunciado, le corresponde solamente la indemnización establecida en la ley 24.013, art. 8, por el monto reclamado de $8.000.-. 4. Las costas deben imponerse al demandado, en ambas instancias.

III. Los honorarios de la letrada del actor lucen reducidos, debiendo regularse en el 18% de la base de cálculo.

IV. Corresponde: 1. Rechazar la apelación del demandado. 2. Declarar in-constitucional en el caso el art. 3 del decreto 2725/91 y adicionar a la condena $8.000.- como indemnización por el art. 8 de la ley 24.013. 3. Imponer las costas de ambas instancias al demandado. 4. Regular los honorarios de primera instancia correspondientes a la letrada del actor en el 18% de la base de cálculo. 5. Confirmar la sentencia en el resto. 6. Regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para el letrado del demandado.

V. Así voto.


Comparto con el voto que antecede, en cuanto rechaza la apelación del demandado. En cambio, disiento con el mismo en tanto declara inconstitucional el art. 3º del Dec. 2725/91, ya que a mi modo de ver el criterio adoptado por el poder reglamentario podrá ser o no compartido, pero de ningún modo considero que sea contrario a disposiciones constitucionales, las que tampoco se precisa cuáles serían. Por ello propicio se confirme la sentencia apelada en todas sus partes.




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Que adhiere al voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar el fallo de grado respecto de todo aquello que ha sido materia de agravios. II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. III) Regular los honorarios de segunda instancia en un 35% para el letrado de la actora y en un 25% para el letrado del demandado. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan bg

Caso 31. Tarifa indemnizatoria reducida SALA VI

EXPTE. Nº 6.638/01 JUZGADO Nº 47 Sentencia 55020 AUTOS:"NAVEIRA FERNANDA BEATRIZ C/ JARDIN DEL PILAR S.A. S/DESPIDO"

Buenos Aires, 26 de junio de 2002


I. La parte actora apela la sentencia de primera instancia a fs. 119.

II. El a quo rechazó la demanda al considerar que no correspondía declarar la inconstitucionalidad del tope establecido en el art. 245 LCT modificado por el art. 153 LE, en tanto la aplicación de dicho tope no resulta confiscatoria ni violatoria de normas constitucionales.

III. Contra esta decisión se agravia la parte actora, a mi juicio, sin razón. Aún cuando en este caso existe diferencia entre la remuneración que percibía el actor ($2.825,88) y el tope salarial que resulta aplicable ($1.237,68), considero que dicha diferencia no afecta el derecho de protección contra el despido arbitrario que la Constitución garantiza a todos los trabajadores. El art. 14 bis de la Constitución Nacional impone al legislador un contenido abierto de "protección contra el despido arbitrario" y deja liberado a este los medios para hacerlo efectivo, cuya elección implica una decisión de política laboral que en principio, no es judiciable salvo que, en determinado caso, la aplicación de la norma implique lisa y llanamente consagrar una suerte de " derecho a despedir" con mínimas e irrelevantes consecuencias económicas. En este caso, el monto previsto por el art. 245 LCT, modificado por el art. 153 LCT, no resulta irrisorio ni desproporcionado en relación a la remuneración del actor, por lo que considero que, teniendo también en cuenta el régimen tarifario vigente, resulta improcedente el planteo de inconstitucionalidad peticionado. Por ello propicio se confirme lo decidido en origen. IV. Costas de alzada a cargo de la parte actora. Regúlense los honorarios de los letrados firmantes a fs. 119 y fs. 130 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.


Disiento con el voto precedente, respecto de lo resuelto en relación al pedido de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto por el artículo 245 de R.C.T. Fundamento la decisión en las siguientes razones: Ante el despido arbitrario, el trabajador tiene abiertas dos posibilidades normativas: considerarlo nulo porque la Constitución Nacional lo protege contra el despido arbitrario y previa declaración de inconstitucionalidad de RCT art. 245 buscar la




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reincorporación al puesto de trabajo. consolidarlo válido y buscar la correspondiente indemnización. En este caso concreto, el trabajador ha optado por perseguir la indemnización por el despido injustificado. Si se toma el mejor salario normal y habitual del actor en el último año ($2.700,00), la indemnización sería de $16.200,00. Si se toma el tope máximo ($1.237,68) la tarifa se reduce a $7.426,08. Como se advierte, la dis/paridad de resultados es manifiesta, superando el 55% del valor base de la indemnización. Las tarifas indemnizatorias legales no configuran ninguna transacción porque los sectores encontrados (empleadores y trabajadores) no celebran al respecto negocio jurídico alguno, por lo que la doctrina que así las califica carece de base. Tampoco protegen contra el despido arbitrario porque lo validan, limitándose simplemente a sancionar una indemnización. Sentado ello, las tarifas sancionan un marco real para establecer los costos de todo proceso productivo, de tal modo que tanto empleadores como trabajadores pueden anticipar las consecuencias de una decisión. A tal punto es así, que las sucesivas leyes que han sancionado tarifas indemnizatorias en materia de despidos antifurídicos han establecido cada vez más menores sumas. Ciertos empleadores argentinos, para quienes el ajuste consiste en pagar menores salarios y reducir indemnizaciones, no vacilan en solicitar (rectius, exigir) la nueva reforma que los libere de indemnizar en caso de despido. No advierten que con salarios menores y ninguna indemnización, se acelera la recesión porque el poder de compra de los habitantes del país disminuye, con que la solución que logran hoy es el hambre de mañana, no sólo de los trabajadores afectados sino de ellos mismos. "En la Argentina, la coalición de empresarios y economistas y economistas (no todos, pero sí los más gravitantes) consiguió inculcar la idea de que el salario, cuanto más bajo mejor. A la baratura del trabajo se le llama competitividad, sobre todo si, además de ganar muy poco, los asalariados trabajan más horas y en peores condiciones. Como esto restringe el mercado interno, y como por otras razones las exportaciones no crecen o caen, la economía vive enferma de recisión. De esta manera, cuanto más se reduce el salario, más aumenta el desempleo, porque la ecuación "menor precio/más demanda", que se aplica a la mayoría de las mercancías, no rige para el trabajo, aunque la alta tasa de desocupación sea usada como pretexto para depreciar cada vez más la mano de obra" (cr.Julio Nudler, "Vital, móvil o minimizado", Página 12, 29.11.1999). En ese marco, la ley 24.013, denominada "Ley de empleo", contiene numerosas disposiciones flexibilizadoras, utilizadas por el neo/liberalismo ciollo con el argumento de aumentar el nivel de empleo pero que en la realidad no lo han aumentado sino servido a reducir los costos laborales de los empleadores. En una de esas medidas flexibilizadoras, la ley establece un tope en la tarifa indemnizatoria por despido in/justificado, consistente en que la mejor remuneración normal y habitual, tomada como base, no puede superar el 300% del promedio colectivo aplicable, disposición que incluso se aplica a los trabajadores no alcanzados por el convenio. Cabe, además, indicar que la inmensa mayoría de los convenios colectivos no han sido sometidos previamente a la consideración de la asamblea sindical, como establece la ley 23.551, art. 20, inc. b), por lo que no lucen representativos de los verdaderos interesados, los trabajadores. Como RCT art. 245 modela la indemnización sobre la mejor remuneración normal y habitual, los topes mínimo y máximo establecidos no pueden alejarse demasiado de la misma. Buscando una cuota de racionalidad responsable en este tema, pareciera objetivo indicar que si, por aplicación de los topes, el resultado obtenido disminuye en un 30% o similar porcentaje la indemnización que se lograría sin ellos, la tacha de inconstitucionalidad de la norma se impone, por atentar contra la propiedad privada del trabajador. La Corte Suprema ha sabido cuantificar la confiscatoriedad, estableciéndolas en un 30% (Jáuregui, Hugo y otros c/Gobierno de Entre Ríos”, 06.10.1992) o en un 33% (Indo SA c/DGI, 04.05.1995). La Suprema Corte de Mendoza sostiene que una proporción puede ser confiscatoria para sectores de bajos ingresos y razonable para sectores mejor remunerados (Círculo Médico de Mendoza c/Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza, 27.10.1997. Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr. Martín




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Kriele, “Einfürung in die Staatslehre”, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap. 3) y la portuguesa (cr. Jorge Reis Novais, “Contributo para uma Teoría do Estado de Direito”, Coimbra, 1987, Cap. III. 2.1.; José Abrantes, “Direito do Trabalho, Ensaios”, Cosmos, Lisboa, 1995, pág.35) irradian eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que “el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre” (Benedito Calheiros Bomfim, “A Crise do Direito e do Judiciario”, Destaque, Rio de Janeiro, 1999, pág.71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la presindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente al salario y las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, “Derecho al desarrollo”, prólogo). Todo Juez debe, por mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC). Teniendo en cuenta que “la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo … ya que el salario sigue siendo una vía concreta mediante la cual la gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como a los que son fruto de la producción” (“Laborem exercens”, nº 89), siguiendo la directiva constitucional de la retribución justa (CN art. 14 bis) aplicable analógicamente al caso de la indemnización tarifada, en este caso cabe advertir que RCT art. 245, al permitir una suma dis/paratada en más de un 55% de lo que correspondería al trabajador, luce in/constitucional y así debe ser declarado. En ese caso, liberado el tope, la tarifa se modela sobre la mejor remuneración normal y habitual del trabajador, no puediendo el juez crear pretorianamente una tarifa porque ésa es función de los legisladores. No obstaculiza esta decisión el hecho de que la Corte Suprema haya avalado la norma cuestionada. Pero como la Corte no funciona como tribunal de casación sus sentencias no son obligatorias para los tribunales del país. Cabe recordar, finalmente, que la eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, “Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”, 14.10.1999, pág. 3). Por todo ello cabe revocar la sentencia en tal aspecto, y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $8.773,92 en concepto de diferencia en la indemnización por antigüedad. Dicho importe devengará desde el distracto intereses a tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos de documentos comerciales hasta su efectivo e íntegro pago a la accionante, En atención al resultado del recurso cabe imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (artículo 68 del C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de los letrados firmantes de fojas 119 y fojas 130, en el 35% y 25% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. Regular en virtud de lo previsto por el artículo 279 del C.P.C.C.N. los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 18%, 13% y 8% del monto de condena (capital e intereses).

Así voto.




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Que adhiere al voto del Doctor Rodolfo Ernesto Capón Filas.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $8.773,92 en concepto de diferencia en la indemnización por antigüedad. Dicha suma devengará desde el distracto intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos de documentos comerciales hasta su efectivo e íntegro pago a la accionante. II)Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. III) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 18%, 13% y 8% del monto de condena (capital e intereses). IV)Regular los honorarios de los letrados firmantes de fojas 119 y fojas 130, en el 35% y 25% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan bg

Caso 33.Irrenunciabilidad de derechos IRRENUNCIALIIDAD El principio de i-renunciabilidad obra expresamente en RCT art. 12 y oblicuamente en RCT art. 7. El primero nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes o convenios colectivos de trabajo. El segundo extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de tal, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contra/dice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora de C.N. art. 14 bis. De acuerdo al principio: + Las condiciones laborales establecidas en leyes no pueden des-activarse por otras leyes. Si bien el principio refiere a la conducta de los sujetos laborales, por extensión es aplicable al supuesto de leyes des-activadoras de niveles anteriores y permite al decisor judicial declarar tales leyes in/constitucionales por violentar el sentido prospectivo del proyecto social constitucional. + Las condiciones laborales establecidas en leyes no pueden des-activarse por convenios colectivos, acuerdos de empresa, usos y costumbres, decisión uni-lateral del empleador o del trabajador. La des-activación lograda es nula por aplicación de RCT artículo 7. +Las condiciones laborales estructuradas en convenios colectivos no pueden disminuirse por convenios o acuerdos de empresa posteriores. La des-activación lograda es nula por aplicación de RCT art. 7. +Las condiciones laborales establecidas en negocios jurídicos laborales (mal llamados “contratos de trabajo”) no pueden desactivarse por negocios posteriores. Si los trabajadores así procediesen, el resultado es nulo porque vulnera el principio de i-rrenunciabilidad. Tales conductas son contrarias a la solidaridad de clase y así ha sido receptado en RCT art. 7. +.Las condiciones establecidas en negocios jurídicos laborales no pueden des-activarse por decisión uni-lateral del empleador. La condición anterior continúa ya que la nueva no puede des-virtuarla por provenir de fuente distinta y vulnerar el principio protector receptado constitucionalmente. Ausencia de homologación administrativa o judicial 1.A todo esto se añade que el acuerdo logrado y no cumplido por el demandado, no fue homologado en su momento, con lo que carece de fuerza de cosa juzgada (RCT art.15). Al carecer de dicha fuerza, el trabajador puede reclamar la diferencia entre lo acordado y lo que realmente se le debe. Si se hubiera homologado, violentando la i-rrenunciabilidad, el afectado podría realizar la misma operación, previo ataque de nulidad admnistrativa del acto homologador. 2.El argumento implícito (hipertexto, diría Luhman) de que la voluntad de las partes se encuentra antes y por encima de la disposición legal menoscaba que el orden público, receptor de los cuatro elementos del bien común (social, cultural, económico, político), debe ser respetado siempre porque mientras siga vigente la Constitución Nacional y existan jueces que la hagan cumplir, las leyes enmarcan el ejercicio de los derechos los que se ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (CN art.14). En este caso, las




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partes no pueden derogar en los hechos el art.15 RCT. Capón Filas, adhesión de De la Fuente

SALA VI EXPTE. Nº 24.643/02 JUZGADO Nº 76 AUTOS:"GRAMAJO JUAN CARLOS C/METROPOLITANO GRAL. ROCA S.A. S/DESPIDO" Buenos Aires, 25 de agosto de 2004 Sentencia definitiva Nº 57378 EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. La apelación del demandado debe resolverse: A. Elementos a. Acuerdo perjudicial argumentado como válido 1.El objeto económico del acuerdo firmado entre las partes con motivo del despido del actor está alejado de la suma resultante de la condena ($18.907 en comparación con $51.610,60) lo que, de por sí, hace preguntar al jurista más conservador si realmente la voluntad del trabajador que lo firmara estaba exenta de presiones o vicios, como alega el apelante quien, además, argumenta con la teoría de los hechos propios, exponenciada de tal modo en el fuero que es más citada que la Declaración Universal de Derechos Humanos o la misma Constitución. De todos modos, quienes conocemos el mundo del trabajo con sus luces y sus sombras sabemos que en la mayoría de los casos los “arreglos” perjudiciales se realizan porque las necesidades básicas insatisfechas de los trabajadores, incluidas sus familias, los llevan a acuerdos ruinosos ahora en vez de esperar un resultado mejor en un después que siempre llega tarde. Como se aprecia, el argumento de la “libre” voluntad del trabajador es bastante más débil que las razones presentadas por el demandado, quien, por su parte, debiera callar y no ser atendido por el tribunal porque ni tan siquiera ha pagado el acuerdo en su totalidad sino solamente la primera cuota. 2.Los actos propios son válidos y pueden ser alegados en contra de quien pretende violarlos (en este caso, el trabajador) si se han cumplido los requisitos legalmente establecidos para darles validez. En el presente proceso, el acuerdo firmado es nulo porque mediante suyo el actor está renunciando a sus derechos, tema que el demandado menoscaba. La irrenunciabilidad impide a los trabajadores dejar por el camino derechos que les corresponden. Como ya advirtió mi "Derecho laboral" (Platense, La Plata, 1979, tomo I, pág. 75) la base de la relación laboral es la hipo-suficiencia del trabajador, situación social real que lo lleva a incorporarse como subordinado a las esferas empresarias. Esta situación se agrava en época de desempleo como lo ha señalado la OIT (cr. Informe sobre el programa PIACT, Ginebra, 1984, pág. 4) y lo indica el sentido común. Debe partirse del principio de que en una relación laboral una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar estrictamente los alcances de un consentimiento que puede no ser tal. Es sabido que la imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente a verse privado de su sustento por un distracto, en especial en una estructura social del empleo particularmente competitiva. Finalmente, en una situación de alta volatidad social como la actual, con cortes de ruta constantes en busca de pan y trabajo, el Fuero del Trabajo (aun en medio de sus deficiencias, carencias y mediocridad), es el último dique antes de la explosión social y del surgimiento de la violencia policial como “remedio”, recurso ya experimentado en la Administración anterior. De ahí la importancia de esta sentencia que vuelve a re-flotar el tema de la i-renunciabilidad de derechos laborales por parte de los trabajadores. Cabe dejar de lado la decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional, porque se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho (d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v) + (n + t). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc.22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional




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del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/A. M. Pescio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art.75,inc.24). Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art.1) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). Expresando la dis-paridad real entre empleador y trabajadores, el principio de i-renunciabilidad les impide a éstos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su causa (ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurídico laboral, decisión del empleador). El principio de i-renunciabilidad obra expresamente en RCT art. 12 y oblicuamente en RCT art. 7. El primero nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes o convenios colectivos de trabajo. El segundo extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de tal, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contra/dice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora de C.N. art. 14 bis. De acuerdo al principio: + Las condiciones laborales establecidas en leyes no pueden des-activarse por otras leyes. Si bien el principio refiere a la conducta de los sujetos laborales, por extensión es aplicable al supuesto de leyes des-activadoras de niveles anteriores y permite al decisor judicial declarar tales leyes in/constitucionales por violentar el sentido prospectivo del proyecto social constitucional. + Las condiciones laborales establecidas en leyes no pueden des-activarse por convenios colectivos, acuerdos de empresa, usos y costumbres, decisión uni-lateral del empleador o del trabajador. La des-activación lograda es nula por aplicación de RCT artículo 7. +Las condiciones laborales estructuradas en convenios colectivos no pueden disminuirse por convenios o acuerdos de empresa posteriores. La des-activación lograda es nula por aplicación de RCT art. 7. +Las condiciones laborales establecidas en negocios jurídicos laborales (mal llamados “contratos de trabajo”) no pueden desactivarse por negocios posteriores. Si los trabajadores así procediesen, el resultado es nulo porque vulnera el principio de i-rrenunciabilidad. Tales conductas son contrarias a la solidaridad de clase y así ha sido receptado en RCT art. 7. +.Las condiciones establecidas en negocios jurídicos laborales no pueden des-activarse por decisión uni-lateral del empleador. La condición anterior continúa ya que la nueva no puede des-virtuarla por provenir de fuente distinta y vulnerar el principio protector receptado constitucionalmente. b. Ausencia de homologación administrativa o judicial 1.A todo esto se añade que el acuerdo logrado y no cumplido por el demandado, no fue homologado en su momento, con lo que carece de fuerza de cosa juzgada (RCT art.15). Al carecer de dicha fuerza, el trabajador puede reclamar la diferencia entre lo acordado y lo que realmente se le debe. Si se hubiera homologado, violentando la i-rrenunciabilidad, el afectado podría realizar la misma operación, previo ataque de nulidad admnistrativa del acto homologador. 2.El argumento implícito (hipertexto, diría Luhman) de que la voluntad de las partes se encuentra antes y por encima de la disposición legal menoscaba que el orden público, receptor de los cuatro elementos del bien común (social, cultural, económico, político), debe ser respetado siempre porque mientras siga vigente la Constitución Nacional y existan jueces que la hagan cumplir, las leyes enmarcan el ejercicio de los derechos los que se ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (CN art.14). En este caso, las partes no pueden derogar en los hechos el art.15 RCT. B. Decisión Corresponde: 1.rechazar la apelación del demandado; imponer las costas de alzada al demandado; 3.sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado.




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II. Los honorarios de la perito contadora son reducidos, debiendo regularse en el 6% de base de cálculo.

III. Por todo ello, corresponde: 1.rechazar la apelación del demandado; imponer las costas de alzada al demandado; 3.sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado:4.modificar parcialmente la sentencia, regulando los honorarios de la perito contadora en el 6% de la base de cálculo. IV. Así voto. EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO: Que adhiere al voto que antecede. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada salvo respecto de la regulación de honorarios a la perito contadora, los que se establecen en el 6% de la base de cálculo. II) Imponer las costas de alzada al demandado. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado. Regístrese, notifíquese y vuelvan bg




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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la

CNAT Sala VI (02.85-03.06), Parte Va.


Parte Quinta. Emergencia y Derecho del Trabajo Caso 35. Emergencia SALA VI Sentencia Definitiva Nº 52480

EXPEDIENTE Nº 24.227/97 Juzgado Nº 24

AUTOS: “ LEÓN DANIEL RICARDO C/TELAM S.A. S/LEY 12.908”

Buenos Aires, 11 de febrero de 2000.


I. La apelación del demandado debe resolverse: a. Despido del actor 1. Desde su ingreso el 28.02.1994, el actor se ha desempeñado como Editor Gráfico, Editor Gráfico General, y Adscripto a la Gerencia de Periodismo, todo lo cual se halla debidamente registrado (fs.129). Fue despedido el 15.07.1997 por los siguientes motivos: + desobediencia grave y reiterada a las órdenes que le impartiera el superior jerárquico. + inutilidad del material fotográfico que cubriera el partido Banfield-Platense el 26.05.1997. + desobediencia reiterada de no ingresar a la sección Gráfica y Sistemas, de acuerdo a las órdenes emitidas por su jefe, Ventura. + desobediencia al no concurrir a la entrevista con el Gerente General. 2.La sentencia considera que el demandado no ha probado los motivos aducidos porque los testigos no han sido precisos. 2.1.Como el demandado se agravia al respecto, cabe valorar: 2.1.1. Entrevista con el Gerente Dido (fs.138) estima que el actor se ha demorado 6 ó 7 días en la entrevista con el Gerente pero no precisa con exactitud si fue debidamente citado, por lo que la afirmación no se sostiene. Por otra parte, la ausencia de intimación formal para que se presente ante el Gerente demuestra que la entrevista no era tan necesaria ni tan urgente. Por ello, la demora en presentarse no puede ser considerada legítimo motivo del despido. Ventura (fs.145) nada aporta en especial ya que sólo mediante los superiores sabe que el actor se ha demorado en acudir. El hecho de que el Gerente lo llamara al testigo para preguntarle las razones por las que el actor no comparecía demuestra que se trata más bien de una entrevista flexible ya que, como se sabe, el superior tiene en su esfera otros medios para compeler al subalterno a hacerse presente. 2.1.2. Material fotográfico cubriendo el partido de fútbol Dido (fs.138) sostiene que no ha resultado óptimo para su utilización, pero ignora las razones. Lo mismo afirma Ventura, quien ignora los motivos de esa inutilidad. 2.2.Conclusión 2.2.1. El despido por justa causa funciona como máxima sanción disciplinaria cuando el comportamiento del trabajador impide continuar la relación laboral ni tan siquiera a título provisorio. Esta última nota, expresada en el texto constitucional de RCT y prolijamente derogada por la regla estatal 21.297/76, sigue operativa por el principio de la conservación del empleo y la buena fe. En ese aspecto, RCT art.10 y art.63 permiten una valoración prudente de los comportamientos del trabajador considerados injuriosos por el empleador y los enmarca no sólo en la empresa como institución social de producción sino también en la proyección personal del trabajador en un mundo cada vez más conflictivo y con empleo cada vez más escaso. De ah¡ que el juez, al valorar la situación de despido, debe ser especialmente prudente,




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como lo establece RCT art. 242, segundo apartado. En una situación cercana al pleno empleo, tal vez el empleador pueda considerar que la relación se ha tornado im/posible ni siquiera a título provisorio ya que, de todos modos, el despedido encontrar pronto un nuevo empleo. Dicha argumentación no funciona ante un desempleo desatado y un ambiente societal emponzoñado por la frustración y el hambre: en la primera, el trabajador despedido logra inmediatamente trabajo, en el segundo ser excluido y marginalizado. Por ello, en este segundo estadio, el empleador, antes de despedir, ha de valorar debidamente si, más allá de las dificultades y del estado interior de ambos, no debiera brindar al incumpliente una nueva posibilidad. Este tema ha sido agudamente analizado por el Episcopado Católico de los Estados Unidos al afirmar: "...los pobres y los débiles merecen una preocupación especial por parte de la nación" ("Justicia económica para todos", PPC, Madrid, 1987). Por eso, en este segundo estadio el juez debe inclinarse por considerar injustificado el despido, demostrando que, más allá de la ideología neo/liberal, el derecho laboral es social en todos sus elementos pero más cuando se valora la extinción por despido con causa. 2.2.2.Sentado ello, de los relatos testimoniales no se desprende ninguna inconducta del trabajador que funcione como motivo válido del despido porque las desobediencias reiteradas no se han probado, la tardanza en presentarse a la gerencia ha sido consentida por el superior, porque no se ha probado relación alguna entre la inutilidad del rollo fotográfico y la compostura del actor. 2.2.3.Por ello, la apelación debe rechazarse en esta parte y confirmarse la sentencia en cuanto considera que el despido ha sido injustificado.

b. monto indemnizatorio 1.La disminución indemnizatoria del despido injustificado resuelta por la ley 24.013 se ciñe exclusivamente al sistema tarifado de RCT y no se extiende a aquellas situaciones regidas por Estatutos Profesionales, como en este caso, que sancionan y mantienen un régimen superior y más beneficioso para los trabajadores. 2.Esta tesis, sostenida en la sentencia, no ha sido cuestionada por el apelante, quien pretende la aplicación del tope tarifado de RCT art.245, tomando en cuenta las escalas salariales del convenio aplicable. 3.Como este caso se rige por la ley 12.908 y no por el art.245 RCT, la queja del apelante no se sostiene. La mejor prueba de que los milagros existen, aún en las cercanías del siglo XXI, lo constituye la subsistencia del régimen indemnizatorio establecido en el Estatuto Profesional del Periodista (ley 12.908, B.O.03.02.1947) que ha sobrevivido el vendaval neo/conservador desatado en el país a partir de estos "10 años que cambiaron la historia", años que dejaron como saldo fábricas cerradas, aumento de la delincuencia, crecimiento de la deuda externa, depósito de capitales argentinos en el extranjero, disminución de la educación, deterioro de la salud, peajes y servicios los más caros del mundo, déficit de las condiciones y medio ambiente de trabajo, crecimiento de las quiebras y concursos, corrupción en aumento, tráfico de armas, narcotráfico, prostitución, parejas destrozadas, niños abandonados, ancianos depositados en geriátricos inmundos, tribunales aborrotados, datos todos perfectamente demostrables y recogidos por Cáritas (cr. "Pobreza, desigualdad y exclusión social en la Argentina", Bonum, Bs. As, 1999), como ya expresara esta Sala en "Sociedad Argentina de Locutores c/Stuart Carvajal Producciones SA y otro s/CCT 302/75", sentencia del 26.09.1999, en que el dr. Horacio De la Fuente adhiriera a mi propuesta. Si a esto se añade el crecimiento de jubilaciones privilegiadas en las que el mayor o el único mérito del beneficiario ha sido haber estado al lado del poderoso de turno en el momento oportuno, el panorama es obscuro ya que la herencia de estos años es dura: 1. Más de tres millones de argentinos viven en la indigencia y más de diez millones lo hacen en condiciones de extrema pobreza. 2. Mientras las reservas del Banco Central ascienden a 25.800 millones de dólares, la deuda externa alcanza 140.000 millones. 3. Mientras las exportaciones asciende a 23.500 millones anuales, el salario medio es de $ 730, que no es devengado por los trabajadores clandestinos, cuyo ingreso promedio es de $ 320. 4.Existen casi dos millones de desocupados, hoy el 14,5% de la población activa. 5.Conviven dos Argentinas bien diferentes. Una próspera, semejante a tantas sociedades europeas. Y otra desahuciada, mucho más pobre, subalimentada y analfabeta. Esos dos países, tan distintos, conviven en cada ciudad de la Argentina. (cr. Fernando González, "La herencia de un país más moderno y con más pobreza", Clarín 24.10.1999, p g.16, ad sensum) y, si se sabe observar, se muestran en cada expediente judicial que hemos de resolver con inteligencia, desde ya, pero también con sensibilidad social y coraje republicano.




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El r‚gimen tarifado sancionado en el art. 43 del Estatuto Profesional del Periodista (ley 12.908) se basa en el promedio de todo lo percibido (rectius, devengado) por el trabajador en el período de 6 meses anteriores al despido o durante el tiempo de prestación de los servicios si fuese menor. En ese cálculo entran todos los ingresos (horas extras, comisiones, viáticos, gratificaciones, pagos en especie, uso de habitación, provisión de alimentos). Ese promedio mensual es la base indemnizatoria, sin tope máximo alguno. Se multiplica por cada año de servicios o fracción mayor de 3 meses. En ningún caso la indemnización ser menor a 2 meses de dicho promedio. Además, el empleador debe abonar una indemnización adicional, consistente en 6 meses de sueldo. Como se aprecia, el régimen indemnizatorio especial se aleja sideralmente del régimen general sancionado por RCT.

c. decisión Cabe rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.

II. La apelación del actor debe resolverse: a. diferencias salariales 1. Mientras el ordenamiento brindaba jubilaciones preferenciales, privilegiadas e injustas a ciertas personas cuyo único o mayor mérito ha sido estar al lado del poderoso de turno en el momento oportuno, el Poder Ejecutivo dicta el decreto 290/95, cuya aplicación le ha causado al actor las diferencias salariales descriptas en la pericia de fs.126. 2.El decreto 290/95 es manifiestamente in/constitucional por atentar contra la retribución justa y contra la propiedad privada del trabajador afectado. Su aplicación constituye un mero pago a cuenta de lo adeudado, pudiendo el trabajador afectado perseguir el cobro de las diferencias, como en este caso. Basó la declaración en las siguientes consideraciones, reiterando lo expuesto en " Paulino de Avellaneda Estela Maris c/ D.G.I. Dirección General Impositiva s/ Despido " (sentencia definitiva Nro. 50.092, del 28.10.1998): a. Derechos Humanos en un mundo globalizado 1. La Carta Internacional de Derechos Humanos reconoce a los trabajadores el derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, as¡ como a la propiedad privada ( Declaración Universal de derechos humanos, arts. 23.3 y 17, respectivamente; Pacto de San José de Costa Rica, arts. 26 y 21, respectivamente; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, arts. 7 y 12, respectivamente). Tales derechos penetran todo ordenamiento jurídico mediante los denominados principios generales del Derecho y, en nuestro país, se expresan constitucionalmente en los arts. 14 bis, 17 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. 2. Por ello, el empleador que por sí y ante sí rebaja unilateralmente las remuneraciones, agrede tales derechos y puede ser denunciado internacionalmente como violador a los Derechos Humanos, máxime porque los salarios constituyen normalmente el mecanismo mediante el cual los trabajadores logran los bienes necesarios o convenientes a su vida. En tal caso, bien puede ser compelido a presentarse ante el Tribunal Penal Internacional ( cr. mi Globalización de la solidaridad, en Equipo Federal del Trabajo, Empresas Transnacionales y Mundo del Trabajo, edit. Trabajo y Utopía, Lavallol, 1998, p g. 300). 3. Teniendo en cuenta la naturaleza alimentaria del salario, disminuirlos unilateralmente pone en peligro la persona del trabajador y su familia ya que, como en la realidad los montos son insuficientes, reducirlos más aún es acercarlos a un nivel peligroso a la salud, conducta similar a los delitos establecidos en el Código Penal arts. 89 y 106. 4. Todo ello, sin perjuicio de que el trabajador agredido por la rebaja se considere despedido porque dicha reducción es una injuria hasta tal punto grave que impide continuar la relación laboral ni tan siquiera a título experimental ( Régimen de contrato de trabajo, art. 242). b. Sentido babélico (Génesis, cap. XI) de los decretos en juego 1. El decreto 290/95 reduce los salarios de los empleados estatales argumentando con el impacto de la crisis internacional de 1994 sobre los mercados locales, por lo que entre varias medidas propone reducir el gasto público, en este caso disminuyendo las remuneraciones, aún las establecidas para los trabajadores comprendidos en convenios colectivos de trabajo. El trabajador comprendido en convenios colectivos de trabajo dispone de un plazo de caducidad de 10 días para que pueda considerarse despedido, vencido el cual "se extinguir toda acción o derecho contra lo dispuesto en el presente" (art. 4). 2. El decreto 397/95, publicado el 27.03.1995, pretende tener eficacia retro/activa a la fecha




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de vigencia del 290/95 (art. 8). Sostiene que, aún en el supuesto de que los trabajadores hubiesen ya manifestado su decisión de considerarse despedido, la notificación de la misma " carece de todo efecto con relación a la posibilidad de percibir una indemnización por despido por no existir justa causa para considerarse despedido ni haberse hecho efectiva la disminución de sus retribuciones al tiempo de dicha notificación". 3. El decreto 398/95, publicado el mismo 27.03.1995, reconociendo " la posibilidad de que gran cantidad de agentes con retribuciones alcanzadas por la disminución de retribución y con muchos años de servicio se considere despedido, puede llegar a representar erogaciones de tal magnitud si obtuviesen decisiones favorables en el sentido de que ello puede constituir justa causa, que desvirtuaría la reducción del gasto público perseguida con el dictado del D. 290/95" modifica el art. 4 del mencionado decreto. Apartándose del derecho a considerarse despedido, amplía el plazo de caducidad y lo establece en 30 días hábiles judiciales a partir de haber percibido el salario reducido. 4. Especialmente el decreto 290/95 fue calurosamente promocionado por los ajustólogos, aplaudidores del ajuste (diría Vargas LLosa), porque abre un campo hasta el momento no demasiado explorado por el sistema capitalista criollo: rebajar salarios esperando que nadie resista por temor al des/empleo. Los diarios de la época recuerdan palabras de dirigentes empresarios proponiendo seguir como modelo la conducta del Poder Ejecutivo de rebajar salarios para paliar la crisis. Esta actitud luce subralista porque el nivel de venta de sus productos depende del nivel de compra de la mayoría de la población, compuesta precisamente por asalariados y que, si éstos no compran o compran menos, ellos venden poco o nada. 5. Los decretos mencionados son contradictorios, como si fuesen una versión criolla de la Torre de Babel descripta en Génesis, XI). + mientras el primero reconoce la in/justicia del ajuste y acepta que los trabajadores se consideren despedidos, + el segundo (retro/activo) sostiene que los firmantes de la norma no dicen lo que dijeron ( en una especie de fe de erratas), + el tercero, directamente, se olvida del asunto y deriva todo a los jueces.

c. In/constitucionalidad de los decretos 290/95, 397/95 y 398/95

1. En primer lugar, cabe tener en cuenta que los tres decretos, tipificados como de necesidad y urgencia, han sido dictados sin cumplimentar el trámite constitucional previsto en el art. 99, inc. 3, por lo que son in/constitucionales de origen. En un momento histórico como el actual, signado por el avance sostenido y sistemático de los acreedores externos sobre el Estado Argentino como lo demuestra, entre otras realidades, la injerencia del Fondo Monetario Internacional sobre los proyectos legislativos y marcado por una acentuada sobre/actuación del Poder Ejecutivo en una especie de cesarismo " democrático " ( al decir de Mariano Grondona) respecto del Legislativo y del Judicial, le cabe a éste hacer pre/valecer la Constitución : en el caso, afirmando que los tres decretos son in/constitucionales de origen, por lo que cabe prescindir de ellos en la resolución del tema a valorar . Como la reducción salarial es definitiva, semeja una exacción impositiva, tema expresamente vedado a los decretos de necesidad y urgencia ( C.N. art. 99, inc. 3). Por todo ello, tales decretos son in/constitucionales de origen, sin perjuicio de serlo también por su contenido. 2. Los tres decretos se basan en la emergencia económica, como si fuese un destino inexorable, derivando a los trabajadores estatales colaborar forzosamente con las finanzas públicas, en el caso mediante sus salarios reducidos. La emergencia económica, tema recurrente en la historia nacional y causa de los tres decretos, se vincula estrechamente a las políticas gubernamentales y no constituye un destino innexorable. Por ello, la presunción de legitimidad se diluye y, al contrario, surge la de arbitrariedad:" si el Estado no supo adoptar a tiempo una buena política - económica, presupuestaria, fiscal o la que fuere - no es justo ni razonable que la consecuencia para enmendarla y superarla se transfiera a los gobernados, que no tuvieron arte ni parte en la equivocación. Por ende, hay que tomar con beneficio de inventario el principio legimitante de las restricciones razonables al ejercicio de los derechos en tiempo de emergencia. Tomarlo con beneficio de inventario nos hace partir de la presunción de arbitrariedad cuando la limitación al ejercicio de un derecho es muy severa o rigurosa " (cr. Germán Bidart Campos, Las reducciones salariales por emergencia económica, en " La Ley, Suplemento de Derecho




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Constitucional", 11.01.1998, p g. 19). Hablando ante empresarios franceses, el titular del Poder Ejecutivo respecto del ahorro forzoso durante la anterior Administración, afirma: "llegó un momento en que se obligó a todo el pueblo argentino a ahorrar forzosamente, poniéndole los recursos al Estado para superar situaciones de emergencia. Resultado: aquí hay muchos argentinos, les preguntaría si recibieron la devolución de ese ahorro forzoso. Desapareció inmediatamente. Esto s¡ es corrupción " (cr. Ahorro forzoso, acto de corrupción?, en "Ambito Financiero", p g. 16). Tal vez, pari passu, el mismo calificativo merezca la reducción de salarios, con el agravante que el trabajador no ahorra nada sino pierde salarios, lo que llevara a la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala IV en " Visillac, Enrique y Otros c/ Estado Nacional, Poder Ejecutivo " ( 20.10.1995) a declarar in/constitucional el decreto 290/95, argumentando que se trata de una especie de tributo coactivo porque la disminución salarial es definitiva, agrediendo de ese modo la propiedad privada de los trabajadores afectados. Al respecto, comparto: " Esta situación amerita preguntarse si dicha rebaja es o no un nuevo impuesto...El impuesto es el pago exigido al contribuyente sin contraprestación fiscal concreta y determinada. Se diferencia de las contribuciones y tasas en que éstas exigen contraprestaciones específicas en beneficio del contribuyente. La rebaja de los sueldos de ciertas categorías de funcionarios públicos entra en la definición glosada ya que no existe una contraprestación específica en beneficio del contribuyente. No puede encasillarse en otro tipo de requerimiento financiero ya que, de otro modo, si la reducción no se considerara un impuesto, obviamente se trataría de una confiscación parcial del sueldo, prohibida por el art. 18 in fine de la Constitución Nacional" (cr. Miguel Angel Ekmekdjian, La rebaja de los sueldos de los funcionarios públicos es inconstitucional, en " E. D. ", 19.05.1995, p g. 8). El resumen es claro:" Si el derecho de propiedad es inviolable, si la confiscación está prohibida, si hay un derecho a la remuneración justa, pareciera ser más que cierto que el Estado no puede unilateralmente privar a un empleado público de una porción de su retribución, as¡ sea solamente para el futuro, después de haber reconocido y liquidado un determinado monto mayor " (cr. Germán J. Bidart Campos, La rebaja del salario por decreto de necesidad y urgencia, en "E.D.", 22.12.1995). No menos clara es la conclusión: " El ventajismo que el Estado se viene arrogando impúdicamente so pretexto de emergencia y con violación de todo el plexo de principios y valores de la Constitución Nacional....no se detiene ni ante el salario que tiene naturaleza alimentaria" (cr. loc.cit). 3. El decreto 290/95, en el caso concreto, reconoce la in/justicia de la rebaja salarial y acepta que el trabajador afectado se considere despedido, lo que es lógico y a la vez redundante ya que la reducción remuneratoria, manteniendo la identidad del trabajo realizado u ofrecido por el trabajador, constituye una injuria que puede dar lugar al despido in/directo de acuerdo a RCT art. 242. La in/constitucionalidad de contenido es manifiesta en cuanto reduce las remuneraciones dejando al trabajador, como única vía de escape, considerarse despedido. Violenta la retribución justa garantizada en el art. 14 bis C.N. y altera la garantía de la propiedad privada, establecida en el art. 17 C.N. 4. El decreto 397/95 al constituir una fe de erratas del anterior y al tener efectos retroactivos respecto de la comunicación del auto/despido y de su justa causa roza la garantía del debido proceso y agrede a la propiedad privada de la actora, por lo que debe declararse in/constitucional en el caso concreto. 5. El decreto 398/95, al des/activar la justa causa de autodespido por rebaja salarial, vulnera los arts. 14 bis y 17 de la Constitucional Nacional".

b. El decreto 290/95 Dicho decreto su vez, invade como un virus cultural el sistema societal ya que, como he señalado oportunamente ( cr. "Derecho del Trabajo", Platense, La Plata, 1998, p g. 195 ) la empresa privada lo tomó como paradigma para rebajar salarios, funcionando como herramienta del crecimiento económico. Al respecto, interesan las siguientes apreciaciones: "En la Argentina, la coalición de empresarios y economistas (no todos, pero s¡ los más gravitantes) consiguió inculcar la idea de que el salario, cuanto más bajo mejor. A la baratura del trabajo se le llama competitividad, sobre todo si, además de ganar muy poco, los asalariados trabajan más horas y en peores condiciones. Como esto restringe el mercado interno, y como por otras razones las exportaciones no crecen o caen, la economía vive enferma de recesión. De esta manera, cuanto más se reduce el salario, más aumenta el desempleo, porque la ecuación "menor precio/más demanda", que se aplica a la mayoría de las mercancías, no rige para el




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trabajo, aunque la alta tasa de desocupación sea usada como pretexto para depreciar cada vez más la mano de obra. (cr. Nudler, Julio, "Vital, móvil o minimizado", Página 12, 29.11.1999). De ah¡ que declarar in/constitucional el decreto 290/95 sea no sólo un acto de justicia conmutativa respecto del actor sino también de justicia social respecto de toda la sociedad porque se respeta la directiva constitucional de retribución justa. " Mientras haya jueces en Berlín, el Emperador no lograr apropiarse de mi tierra ", dijera un campesino al Emperador Federico el Grande que quería confiscar su chacra para utilizarla como coto de caza. Con la visión de ese campesino, teniendo en cuenta la Justicia Global, como lo indican los tribunales de Nuremberg y de Tokio y los recientes de Bosnia y Ruanda, así como el proceso a Pinochet, cabe remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo ya que la merma salarial establecida por el decreto 290/95 puede muy bien ser calificada como atentado a la vida de los trabajadores afectados, al menos en grado de tentativa. En "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido", cuya dis/valiosidad era menor que la presente, el dr. Fernández Madrid adhirió a mi propuesta de remitir copia de la sentencia a la OIT, por lo que, a fortiori, pareciera prudente repetir el mismo comportamiento. c. decisión Por ello corresponde: + declarar in/constitucional en el caso el decreto 290/95. + receptar las diferencias salariales descriptas en la pericia de fs.126. + revocar parcialmente la sentencia, adicionando a la condena dichos montos. + remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo.

d. base indemnizatoria

1.No existe razón alguna para excluir el sac de las remuneraciones respecto de las cuales se obtiene el promedio semestral como base de la tarifa indemnizatoria. 2..Los salarios devengados que, por cualquier motivo no hubiesen sido percibidos por el trabajador, también integran el cálculo porque si bien la norma utiliza el vocablo "percibido", por lógica también abarca el "devengado no percibido". Una lectura lineal de la norma llevaría al absurdo que si un trabajador nunca hubiera percibido salarios por incumplimiento del empleador, tampoco lograría la indemnización, por carecer de salarios "percibidos". Como se sabe, más allá del plenario Torres c/Pirelli (que por otra parte no se aplica a este caso), el Derecho, como sistema, ha de funcionar al margen del absurdo, so pena de ser catalogado en los museos de la historia como "Charada normativa". Por ello, para complementar el tema indemnizatorio, cabe utilizar las diferencias salariales surgidas por aplicación del decreto 290/95.

e. costas

Como la propuesta acepta la pretensión del actor las costas deben imponerse en su totalidad al demandado.

III. Corresponde: 1.revocar la sentencia de acuerdo a los siguientes elementos: + declarar la in/constitucionalidad del decreto 290/95, del 397/95 y del 398/95. + receptar las diferencias salariales descriptas en la pericia de fs. 126 y añadirlas a la condena. + teniendo en cuenta estas diferencias y el SAC, establecer el promedio semestral para la base indemnizatoria en $ 6.947,42 ( $ 6.413,20 x 1,0833 ). + establecer como nuevo monto de condena la suma de $ 122.134,33 ( $ 21.244,12 diferencias decreto 290/05;$ 3.626,33 integración del mes de despido; $ 27.789,68 indemnización por preaviso art. 43 inc. b; $ 27.789,68 indemnización por despido art. 43 inciso c; $ 41.684,52 indemnización especial art. 43 inc. d.). + imponer las costas al demandado. 2.imponer las costas de segunda instancia al demandado. 3. regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el 35% para el




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letrado de la actora y en el 25% para el letrado del demandado. 4.remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo. IV. Así voto.


Que adhiere al voto del Dr. Rodolfo E. Capón Filas.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar el fallo apelado, y establecer como nuevo monto de condena la suma de $122.134,22. II) Declarar la in/constitucionalidad del decreto 290/95, del 397/95 y del 398/95. III) Imponer las costas de ambas instancias al demandado. IV) Regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado de la parte actora y en el 25% para el letrado del demandado, respectivamente de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa. V) Remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.




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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la CNAT Sala VI (02.85-03.06), Parte VIa.


Parte Sexta. Derecho del Trabajo y empleo público Caso 37. Reincorporación-Personal de Aduanas- Procedencia- CONSTITUCION NACIONAL- Declaración de inconstitucionalidad del art. 7º del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92- Estabilidad Absoluta del Empleado Público.

Hechos: El trabajador cuestiona el rechazo de su reincorporación a la Administración Pública y el pago de los salarios caídos. La Cámara resuelve revocar la sentencia apelada, declara la inconstitucionalidad del art. 7º del Convenio Colectivo de Trabajo vigente para el personal de la Aduana y ordena su reincorporación.

1- Es procedente la reincorporación pretendida por el empleado público, toda vez que la estabilidad absoluta consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional debe prevalecer sobre la estabilidad relativa impropia establecida en el Convenio Colectivo de Trabajo 56/92, vigente para el personal de Aduanas. 2- Resulta inválido e inconstitucional el art. 7º del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92, aplicable al personal de Aduanas, por cuanto al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional que, de un modo directo y operativo garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta.

SALA VI Sentencia Definitiva Nº 54.810 del 10.04.2002


AUTOS:”PRACHT ALEJANDRO EITEL C/ ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.) S/ REINCORPORACION”. Sentencia 54.810 Buenos Aires, 10 de abril de 2002 EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:

Ambas partes vienen en apelación contra la sentencia de primera instancia. A través de los reparos vertidos a fs. 433/435, la parte actora cuestiona el rechazo de reincorporación y pago de los salarios caídos. A mérito de los agravios de fs. 438/441, la demandada critica la decisión del Señor Juez “a quo” en cuanto considera que no ha sido demostrada la justa causa del despido. También se agravia de la base salarial considerada a los fines del cálculo de las sumas objeto de condena. Por razones metodológicas trataré en primer lugar el agravio planteado por la demandada, relacionado con la comprobación de la causal invocada como sustento del despido del actor. La queja debe ser desatendida porque como bien se expone en la sentencia, no ha sido acabadamente demostrado el incumplimiento. En efecto, en razón de provenir de la propia demandada y no haber sido el actor parte en ellas, las constancias que emanan del expediente interno agregado en fotocopia en sobre reservado, carecen de la aptitud probatoria pretendida más aún cuando las personas que produjeron esos informes no han sido citadas a fin de que se pronunciaran en relación a la autenticidad de los mismos (conf. art. 386 del Código Procesal). Aún cuando se pudiera considerar que al no extremar los recaudos en orden a establecer los controles de los despachos en cuestión, el actor obró negligentemente, ello no justifica la aplicación de la máxima sanción. Se hace notar que se trataba de un funcionario con diecisiete años de antigüedad, que no registraba ninguna sanción (v. foja correspondiente del legajo reservado en sobre anexo por cuerda). En cuanto a las consecuencias jurídicas que derivan del despido injustificado, el recurso de apelación de la parte actora debe ser admitido porque conforme me pronunciara en el expte. nº 7827/97, caratulado “Madorran María Cristina c/ ANA Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” (sent. def. nº 53.230 del 14/8/00, del registro de esta Sala), es




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procedente la reincorporación pretendida por el actor porque la estabilidad absoluta consagrada en la Constitución debe prevalecer sobre la estabilidad relativa impropia establecida en el convenio colectivo. En el citado precedente, con remisión a lo expresado en mi monografía “La Privatización del Empleo Público- Estabilidad del Personal Contratado” LL 1001-B- 984 y D-911) sostuve que: a) la estabilidad consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos (nacionales, provinciales y municipales), es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado) tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la función pública dictados por el Estado Nacional (dec. 16.666/57, ley 22.140 y la vigente ley 25.164); b) como lo ha reconocido la Corte Suprema, tal garantía constitucional –estabilidad absoluta- tiene plena vigencia operativa, aún cuando no exista norma alguna que la reglamente; c) los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis). En base a esas razones, la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7 del CCT 56/92), resulta inválida e inconstitucional por cuanto al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional que, de un modo directo y operativo garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta. Por esos fundamentos, aplicables al supuesto de autos en atención a la similitud guardada por ambos casos, corresponde revocar la sentencia apelada y

7.217/97

hacer lugar a la demanda ordenando la reincorporación del actor a su cargo, con pago de los salarios caídos, lo cual constituye el efecto característico y propio de la estabilidad absoluta. En la oportunidad prevista en el art. 132 de la ley 18.345, el señor perito contador actuante deberá establecer el importe de los salarios caídos desde el 10 de febrero de 1997, fecha en la que se dispuso la cesantía y hasta el momento de la efectiva reincorporación o en caso de no existir aún ésta, hasta la fecha de la pericia. Los aludidos importes devengarán intereses conforme la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales –tasa activa-. Frente a los términos de la propuesta, deviene abstracto el tratamiento del agravio destinado a cuestionar el salario considerado por el señor juez a quo para establecer el importe de la indemnización por despido. De acuerdo a mi voto corresponde que: 1) se revoque la sentencia apelada y se declare nulo e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo vigente para el personal de Aduanas; 2) se declare nulo el despido y se condene a la demandada a reincorporar al actor dentro del plazo de diez días; 3) se condene a la demandada a abonar al actor dentro de igual plazo los salarios caídos desde el 10 de febrero de 1997 y hasta la fecha de la efectiva reincorporación; 4) se impongan las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada y 5) se deje sin efecto la regulación practicada en la sentencia de primera instancia y se regule los honorarios de la representación letrada de la parte actora, igual carácter de la parte demandada en un 25% y 20%, respectivamente, por sus trabajos en ambas instancias y 8% a la señora perito contadora, porcentajes a calcular sobre los montos de los salarios caídos más intereses. EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:

Por las razones vertidas en mi voto en el expediente “Madorran c/ Administración Nacional de Aduanas”, citado en su voto por el Dr. Horacio Héctor De La Fuente, propongo que en el caso, 1) se revoque la sentencia de acuerdo a las siguientes pautas: a. declarar inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E”; b. declarar la nulidad del despido del actor; c. ordenar la reincorporación del actor en un plazo de diez días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia, con astreintes de tres salarios mínimos diarios por día de atraso; d. de no cumplirse la reincorporación, librar oficio a la esfera penal para que se valore la posible comisión de delito de violación de los deberes del funcionario público por parte de la autoridad de la demandada que incumpliera la orden expresada en esta sentencia; e. ordenar el pago de los salarios adeudados al actor desde su alejamiento




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10/2/97, hasta su reincorporación o, de no concretarse ésta, hasta el momento de su jubilación, con intereses a la tasa activa adelantada que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito; f. imponer las costas a cargo de la parte demandada; g. regular los honorarios de primera instancia sobre el monto de condena (capital e intereses) en el 20% para el letrado de la actora, en el 14% para el letrado de la demandada, en el 8% para el señor perito contador; h. regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para el letrado de la demandada. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto del Dr. De La Fuente.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada, y declarar nulo e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo vigente para el personal de Aduanas. II) Declarar nulo el despido, y condenar a la demandada a reincorporar al actor dentro del plazo de diez días. III) Condenar a la demandada a abonar al actor dentro de igual plazo los salarios caídos desde el 10 de febrero de 1997 y hasta la fecha de la efectiva reincorporación. IV) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. V) Dejar sin efecto la regulación practicada en la sentencia de primera instancia, y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, igual carácter de la parte

demandada en un 25% y 20%, respectivamente, por sus trabajos en ambas instancias y 8% a la señora perito contadora, porcentajes a calcular sobre los montos de los salarios caídos más intereses. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

Caso 38. Empleado público irregular 349493. Caso 159 16/09/00 SANCHEZ ELBIDIO ANTONIO C/INSTITUTO DE OBRA SOCIAL (I.O.S.) S/DESPIDO” EL DR. RODOLFO E. CAPÓN FILAS DIJO: I.Apela la sentencia la parte actora expresando los agravios que le genera la sentencia que rechaza la demanda a fs. 273/276. II.La sentencia, destacando la naturaleza pública del empleador, ente público estatal y la falta de prueba de que la persona pública se haya sometido a las disposiciones del RCT, rechaza la demanda. III.El actor, en primer lugar actualiza las apelaciones que dedujera contra las resoluciones de fs. 191/192 y 230/231 en las que se desestima los hechos y documentos nuevos invocados de los que surgiría a tenor de los dichos de la actora que la demandada se ajustó al marco del RCT. En ellas el juez destaca la falta de contemporaneidad entre los hechos denuciados y su presentación como hechos nuevos, así como la falta de circunstanciación de la fecha que se invoca como conocimiento de los mismos. Afirma el quejoso que el conocimiento del accionar de la demandada no enervan la posibilidad de incorporar los documentos en cuanto lleguen a poder de las partes una vez trabada la litis. Manifiesta que el IOS ocultó documentación al Tribunal. En cuanto a los argumentos de la sentencia, discrepa con el juez y dice que no se ha evaluado las siguientes circunstancias: la rebeldía del actor ha sido desvirtuada por la prueba, en especial que, en el ofrecimiento de prueba la demandada requirió al perito contador que informe si la liquidacion de haberes durante la relación laboral…, y que a fs. 131 en el legajo del actor la demandada lo coloca como: “Pers. Empr.Soc.Est.Municipal” lo que deja ver el sometimiento de la administración al régimen de contrato de trabajo. Concluye que ha acreditado la aplicación de la L.C.T., especialmente el art. 245, al reconocer la demandada su procedencia, así como haberse demostrado que las tareas no eran temporarias sino permanentes, situación fraudulenta utilizada con la finalidad de evadirse de las previsiones del art. 14 bis de la Constitución Nacional y del art. 245 RCT. Pide se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda con costas. IV.La apelación del actor debe resolverse: 1.Los sucesivos contratos de empleo público que firmara lo fueron para tareas comunes y corrientes del demandado, por lo que, aplicando la doctrina elaborada por esta Sala en




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“Zabalza”, cabe hacer lugar a la demanda porque es in/admisible que en virtud del incumplimiento del Régimen jurídico básico de la Administración Pública por parte de la misma Administración se prive al trabajador de la mínima cobertura contra el despido arbitrario, colocándolo en inferioridad de condiciones que los trabajadores de las empresas privadas, discriminándolo en ese aspecto. 2.Teniendo en cuenta la pericia contable de fs.206, consentida por las partes, cabe hacer lugar a la demanda por $12.024,32, con más intereses de acuerdo a la tasa activa vencida que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. 3.Cabe imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 4.Sobre el monto de condena (capital e intereses), cabe regular los honorarios de primera instancia correspondientes al letrado del actor en el 18%, al letrado de la demandada en el 14%, del perito contador en el 6%. 5.Regular los honorarios de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 35% de los honorarios de primera instancia, y los de la demandada en el 25%. V.Así voto.

Caso 40. Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación Expediente 7.827/97, 18 de agosto del 2000

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE, dijo : La parte actora apela la sentencia de primera instancia a fojas a 252. Asimismo a fojas 266 y fs. 264 se agravian respectivamente la parte demandada y el perito contador. El a quo rechazó la demanda al considerar justificado el despido por entender que la actora incurrió en graves negligencias en el desempeño de sus tareas, las que generaron la pérdida de confianza que invocó la accionada al extinguir el contrato. Contra esta decisión apela la actora, a mi juicio con razón. En la causa no se discute la existencia de las situaciones, hechos y actos que determinaron que la demandada considerara configurados los graves incumplimientos de la actora que determinaron su despido. La abundante prueba de la actora que determinaron su despido. La abundante prueba documental y testimonial reunida en la causa no ha sido objetada ni impugnada, de tal modo que podemos afirmar que no hay hechos controvertidos. Las divergencias, y sustanciales, se producen al momento de valorar esos hechos y conductas ya que mientras que para el a-quo han existido graves incumplimientos que justifican el despido, para la actora esas faltas no han existido, o en todo caso no justificaban la adopción de una sanción tan extrema. En mi opinión, me parece claro que no se puede atribuir la responsabilidad a la actora por la situación caótica en la que se encontraban los depósitos de la Aduana a su cargo, ya que ni siquiera existían inventarios que permitieran ejercer un control razonable sobre la gran cantidad de mercadería allí acumulada. Se acreditó también que esa situación caótica no era nueva sino que venía de muchos años antes que la actora se hiciera cargo de la división, situación que por cierto sus superiores no podían ignorar. En el corto período que la actora estuvo a cargo de los depósitos ( 15 meses ) la situación no varió ni podía variar porque es evidente que las autoridades de la Aduana no le asignaron importancia al tema ni adoptaron ninguna medida de fondo que permitiera revertir una situación tan difícil y delicada, que necesitaba para su solución de un gran esfuerzo y la asignación de enormes recursos materiales y humanos. La actora no hizo más que continuar manteniendo una situación que no estaba a su alcance modificar, a más de tener que trabajar en la forma más precaria, en instalaciones totalmente inadecuadas e insalubres, con falta de seguridad en los depósitos y galpones, sin contar con los medios idóneos que le permitieran ejercer un control efectivo de los contenedores y mercaderías, la cual, como se dijo, y aunque parezca increíble, no estaba ni siquiera inventariada. Destaco que a la actora no se le atribuye ningún incumplimiento puntual y ni siquiera se insinua que la misma haya intentado aprovecharse de la situación caótica existente. Además, quedó acreditado que la Srta. Madorran se desempeñó correcta y eficientemente durante su larga carrera administrativa y fue ascendida en varias oportunidades, sin que jamás su comportamiento mereciera observaciones o la aplicación de medidas disciplinarias. La grave falta cometida, a juicio de la accionada, es no haber logrado revertir en un corto plazo la gravísima situación en que se encontraban los depósitos desde hacía años, tarea enorme que jamás una simple jefa de la división podía cumplir por la total falta de medios y




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recursos adecuados, y que, por tratarse de un grave problema estructural, sólo podría haber sido encarado por las más altas autoridades de la Aduana. La reacción de la accionada ante la situación de caos y descontrol en que se encontraban los depósitos, cual es la de despedir a la encargada que ocasionalmente se desempeñaba en el momento de producirse los hechos desenadenantes (faltante de mercadería descubierta con motivo de una actuación judicial), se parece más a un intento de las autoridades de la Aduana de evadir la responsabilidad que les cabe ya que, como se dijo, sólo ellas se encontraban en condiciones de revertir la situación caótica entonces existente. Esto me hace recordar un dicho popular, que por constituir máximas de experiencia suelen tener una fuerte dosis de verdad: " el hilo se corta por lo más delgado". Finalmente, aún en el caso de que se pudiera considerar que la actora incumplió alguna obligación a su cargo, el despido resulta también injustificado por constituir una sanción intempestiva y sorpresiva, ya que sus superiores jamás le observaron su conducta laboral ni le dieron oportunidad de modificar su comportamiento como lo exige el elemental principio de buena fe. Además, la aplicación de la máxima sanción disciplinaria aparece también como desproporcionada en relación a la falta cometida, criterio que resulta compartido por el mismo personal de la accionada, que después se instruir el sumario administrativo correspondiente aconsejó aplicar una suspensión disciplinaria de diez días ( fs. 217, expte. agregado como prueba). Por lo expuesto, propicio se revoque la sentencia y se declare injustificado el despido dispuesto por la demandada. Veamos ahora cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan del despido injustificado dispuesto por la accionada. El a-quo rechazó la pretensión de la actora de que se reconozca su derecho a ser reincorporado y el pago de los salarios caídos (estabilidad absoluta) decidiendo que, en caso de que el despido sea injustificado, sólo tiene derecho a que se le abonen las indemnizaciones tarifas comunes previstas en la LCT ( estabilidad relativa impropia). Contra esta decisión se agravia la actora insistiendo en que se reconozca su derecho a la estabilidad absoluta consagrada en beneficio de todos los empleados públicos, basándose en tres argumentos diferentes e independientes, teniendo cada uno de ellos entidad suficiente para sustentar su pretensión. 1) La cláusula del convenio colectivo aplicable al personal de Aduana que consagra la estabilidad impropia ( art. 7) no se encontraba vigente al momento del despido, 2) Por haber sido la actora funcionaria pública, corresponde que se le aplique el estatuto de la función pública (ley 22.140, entonces vigente), que reconoce expresamente la estabilidad absoluta. 3) La cláusula del convenio que consagra la estabilidad impropia, de ser aplicable, resulta inconstitucional, por violar el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que establece la estabilidad absoluta en beneficio de todos los empleados públicos. A continuación paso a considerar cada uno de estos argumentos por separado: 1er argumento: El apelante sostiene que el art. 7 del convenio- que consagra la estabilidad impropia - no resulta aplicable por cuanto no se encontraba vigente al momento del despido ( 27/11/96 ), ya que dicha cláusula no constituye una "condición de trabajo" que se encuentre prorrogada, después de vencido el término originario del contrato, conforme lo dispone el art. 5 de la ley 14.250 ( el convenio colectivo había vencido el 1/3/93). En una situación análoga a la planteada en autos tuve la oportunidad de pronunciarme en contra de la posición del recurrente, por considerar que la cláusula de estabilidad impugnada constituye una típica condición de trabajo, directamente destinada a regular un tramo -el final- de la relación individual de trabajo, esto es al momento de su extinción, de modo que la misma se encontraba prorrogada al momento del despido en virtud de lo dispuesto por el art. 5 de la ley 14.250, (autos: "Piñeyro c/ SADAIC ", Sala I, sentencia del 23-9-97, DT, 1998-A-521). 2do. Argumento : También debe ser rechazada la pretensión de la actora de que se le reconozca la estabilidad absoluta consagrada por la ley 22.140 ya que ésta, si bien en principio es aplicable a todos los empleados públicos nacionales, excluye expresamente al " personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo " (art.2 inc. g), que es precisamente la situación en que se encuentra la srta. Madorran por estar comprendida, como se dijo, en el convenio aplicable al personal de la Aduana. 3er. Argumento: A mi juicio, este argumento debe prosperar ya que la estabilidad absoluta consagrada en la Constitución debe prevalecer sobre la estabilidad relativa impropia establecida en el convenio colectivo. Sobre esta cuestión he efectuado un detenido estudio en mi monografía " La Privatización del Empleo Público - Estabilidad Personal Contratado "




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que adjunto al presente voto. En el referido trabajo he llegado a tres conclusiones que son básicas para resolver la presente causa: a) La estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos ( nacionales, provinciales y municipales), es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzasa del empleado) tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la función pública dictadas por el Estado Nacional ( dec. Ley 6666/57, ley 22.140 y la vigente ley 25.164), b) Como lo ha reconocido la Corte Suprema, tal garantía constitucional - estabilidad absoluta - tiene plena vigencia operativa, aún cuando no exista norma alguna que la reglamente; c) Los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional ( art. 14 bis ). En el caso concreto, y de acuerdo a nuestra posición, la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora ( art. 7 ) resulta inválida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional , que de un modo directo y operativo garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta. Aunque los efectos sean análogos, a mi modo de ver en estos casos, jurídicamente hablando, es más apropiado hablar de invalidez de la cláusula contractual que de inconstitucionalidad, calificativo que debe quedar reservados para los casos que la norma infractora tenga carácter legal y no contractual. En el caso sub-examen el art. 7 de la convención colectiva resulta ser nula de nulidad absoluta por contradecir una " norma de orden público o dictada en protección del interés general " ( art. 4, ley 14.250; arts. 953 y 1044 del Código Civil), como es la norma constitucional ( art. 14 bis ), correspondiendo, ante el vacío creado por la declaración de nulidad, aplicar directamente la norma violada de jerarquía superior ( el mismo efecto que se produce cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley ). Esta diferenciación podría tener importancia si la parte actora no hubiese pedido la inconstitucionalidad de la cláusula contractual, ya que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando, como en este caso, aparece manifiesta en el acto ( art. 1047, código civil). En nuestra situación la diferencia señalada carece de mayor trascendencia ya que la parte interesada ha pedido expresamente la ineficacia de dicha cláusula por violar expresamente una norma constitucional. Por ello, y en virtud de lo expuesto, corresponde se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda, ordenando la reincorporación de la actora a su cargo, con pago de los salarios caídos, lo cual constituye el efecto característico y propio de la estabilidad absoluta ( véase mi trabajo antes citado ). Con respecto a los salarios caídos, si bien en principio deben correr a partir de la cesantía ( conf. art. 42, ley 22.140, aplicable por analogía ) en el caso concreto propongo que los mismos procedan recién a partir de la fecha de promoción de la demanda ( 7 de abril de 1997 ). Esto lo considero así porque debido a que el cese se produjo el 27 de noviembre de 1996, un plazo de sesenta días para promover la demanda - no respetado en el caso sub-examen - aparece como un plazo razonable para evitar el abuso en que podría incurrir el empleado al demorar el juicio para percibir remuneraciones sin trabajar ( el art. 41 de la ley 22.140 establece un plazo de 30 días para promover la acción; conf. , mi trabajo " Principios Jurídicos del Derecho a la Estabilidad", ed. Zavalía, 1976, pág. 58/59). Para establecer el monto de condena el perito contador actuante, en el aoportunidad prevista en el art. 132 de la L.O., procederá a determinar el importe de los salarios caídos desde el 7/4/97 hasta el momento de la efectiva reincorporación o en caso de no existir aún esta, hasta la fecha de la pericia. Dichos importes devengarán intereses conforme la tasa activa, desde la exigibilidad de cada crédito hasta su pago; monto que también deberá ser determinado por el perito. IV. Costas a cargo de la parte demandada en ambas instancias. Teniendo en cuenta el mérito y eficacia de la labor realizada, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación propicio se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora, igual carácter de la parte demandada en un 25% y 20% respectivamente, por sus trabajos en ambas instancias, y 8% al perito contador, porcentajes a calcular sobre los montos de los salarios caídos más intereses que oportunamente determine el experto contable . V. Por lo expuesto propongo : a) Revocar la sentencia apelada y declarar nulo




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e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo vigente para el personal de Aduanas, b) Declarar nulo el despido y condenar a la accionada a reincorporar a la actora en un plazo de diez días, c) Condenar a la accionada a pagar, en el plazo de diez días, los salarios caídos desde el 7/4/97 hasta su efectiva reincorporación, más los intereses fijados en el apartado II, D) costas y honorarios del modo que se indica en el apartado IV.

El dr. Rodolfo Capón Filas dijo:

I.Han apelado la demandada, la actora y el perito contador por sus honorarios. El voto precedente ha resuelto solamente la apelación de la actora. II.La apelación de la demandada, no resuelta en el voto precedente, debe resolverse: 1.Los informes reseñados en la queja no reemplazan a los recibos legales, único modo normativo (además de la confesión del trabajador) para demostrar el pago (RCT art.138). 2.Por ello, la apelación debe rechazarse, con costas de alzada. II.La apelación de la actora debe resolverse: a.Antijuricidad del despido de la actora 1.El dicho popular utilizado en el voto precedente (“el hilo se corta por lo más delgado”) recuerda la norma reseñada por Neruda en “Promulgación de la Ley del Embudo”, en “La arena traicionada”, en “Canto General”:”Para el rico la buena mesa. La basura para los pobres. El dinero para los ricos. Para los pobres el trabajo”, adelántandose años a los acontecimientos actuales: para los ricos las jubilaciones preferenciales e injustas, para los pobres el ajuste y el despido. 2.Sentado ello, por las razones elaboradas en el voto precedente adhiero a la solución propuesta de considerar antijurídico el despido de la actora, aunque me aparto de las consecuencias previstas. b.Consecuencias del despido de la actora 1.Cabe dilucidar si corresponde la reincorporación de la actora y el pago de los salarios desde su alejamiento de la empresa hasta que se efectivice la reincorporación, o si cabe una simple indemnización. 2.El dictamen del Fiscal General (del 26.11.1999), obrante a fs.278 remite a otro anterior, del 11.12.1995, obrante a fs.276. En los mismos, el Fiscal recoge la doctrina tradicional que distingue entre estabilidad propia e impropia. Esa distinción también es expresada en el voto precedente. 3.Dicha tesis luce in/exacta en cuanto hay o no hay estabilidad, así como es de día o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad “impropia” es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie “está fijo pero moviéndose”. No se me escapa, como en su momento le advirtiera al maestro Deveali en una de las tántas conversaciones que se dignara mantener con un joven abogado del interior, que la estabilidad “impropia”, enseñada por la doctrina tradicional, a pesar de su in/exactitud, “calmaba” a los trabajadores dándoles la ilusión de “ser” estables en el empleo cuando, en realidad, la in/estabilidad era la regla de su relación. Como lo ha demostrado la Teoría Sistémica del Derecho Social, el diseño normativo de la relación laboral (RL) en la que el trabajador entrega su actividad productiva (c1) y su actividad creadora (c2) exige que el empleador compense la primera mediante la remuneración(r) y la segunda mediante la estabilidad (e) y la participación en la toma de decisiones (p). La tesis puede formularse: RL = (c1 + c2) = [r + (e + p)] Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la relación laboral hasta tal punto que de no obrar, existe alienación ya que no se compensa la actividad creadora del hombre en sí. La alienación así entendida supera la tesis de Marx al respecto, como agudamente señalara Sandoval Rodríguez en el I Encuentro Latinoamericano de Abogados Laboralistas (Porto Alegre, 1988). En materia de despido, el régimen laboral, ingenuamente denominado por todos como de estabilidad im/propia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como anti/jurídica, sanciona una indemnización tarifada. Describiendo una lisa y llana in/estabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido in/causado. Cabe tener en cuenta que la indemnización responde a la anti/juridicidad del despido in/causado y no refiere a daño alguno, tema que se le escapa a la doctrina tradicional.




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Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida. Quien con un mata/fuego apaga un incendio impide que ocurra, quien camina bajo la lluvia con un im/permeable, no se moja. Al contrario, quien, en vez de usar mata/fuegos, contrata seguros, simplemente recibe una indemnización por el incendio sufrido. Quien sale a la calle sin impermeable se moja aunque posteriormente logre descuento en un Laverrap para secar el abrigo mojado. Por tal razón, la contrariedad de la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino, precisamente, a la validez del despido in/causado que impide la estabilidad del trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido. Vulnerada la estabilidad, la nulidad del despido es manifiesta, debiendo reincorporarse el trabajador. Así de simple. 4.En el presente caso, el art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E” colisiona abiertamente contra la Constitución Nacional art.14 bis porque, en lugar de proteger contra el despido arbitario, lo valida y porque, en lugar de vehiculizar la estabilidad de la actora, la des/activa. Siendo así, cabe declararlo in/constitucional y ordenar la reincorporación de la actora en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia. De no cumplirse la reincorporación, se librará oficio a la esfera penal para que se valore la posible comisión del delito de violación de los deberes del funcionario público por parte de la autoridad de la demandada que in/cumpliera la orden expresada en esta sentencia. 5.Sentado ello, los salarios adeudados a la actora corren a partir de su alejamiento (27.11.1996). hasta su reincorporación. Si ésta no se concretase, los salarios seguirán devengándose hasta el momento de la jubilación de la actora. No se advierte la razón para limitar la condena a períodos menores. Tales salarios devengarán un interés calculado a la tasa activa adelantada que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Las costas de ambas instancias se imponen al demandado. Los honorarios de primera instancia se regularán sobre el monto de condena (capital e intereses) en el 20% para el letrado de la actora, en el 14% para el letrado de la demandada, en el 8% para el perito contador. Los honorarios de segunda instancia se regulan en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para el letrado de la demandada, porcentajes que se calculan sobre los honorarios de primera instancia.

III.Como los honorarios del perito contador lucen razonables, cabe rechazar la apelación.

IV.Por todo ello, corresponde: a.revocar parcialmente la sentencia, de acuerdo a las siguientes pautas: 1. declarar inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E” 2. declarar la nulidad del despido de la actora. 3. ordenar la reincorporación de la actora en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia. 4. de no cumplirse la reincorporación, librar oficio a la esfera penal para que se valore la posible comisión del delito de violación de los deberes del funcionario público por parte de la autoridad de la demandada que in/cumpliera la orden expresada en esta sentencia. 5. ordenar el pago de los salarios adeudados a la actora desde su alejamiento (27.11.1996) hasta su reincorporación o, de no concretarse ésta, hasta el momento de su jubilación, con intereses a la tasa activa adelantada que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. 6. imponer las costas de ambas instancias al demandado. 7.regular los honorarios de primera instancia sobre el monto de condena (capital e intereses) en el 20% para el letrado de la actora, en el 14% para el letrado de la demandada, en el 8% para el perito contador. b.confirmarla en lo restante. c. regular los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para el letrado de la demandada, porcentajes que se calculan sobre los honorarios de primera instancia. d.rechazar las apelaciones de la demandada y del perito contador.

IV.Así voto. El DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID, dijo: Adhiero al voto del Doctor De La Fuente a excepción de lo decidido con




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relación a los salarios caídos, tema sobre el cual me pronuncio participando de la opinión vertida en el voto del Doctor Rodolfo Ernesto Capon Filas al respecto".

Por ello, el Tribunal RESUELVE : I. Revocar la sentencia apelada y declarar nulo e inconstitucional el art. 7 del Convenio Colectivo vigente para el personal de Aduanas. II. Declarar nulo el despido y condenar a la accionada a reincorporar a la actora en un plazo de diez días. III. Condenar a la accionada a pagar en el plazo de diez días, los salarios caídos desde el 27-11-96 hasta la efectiva reincorporación, o de no concretarse esta hasta el momento de su jubilación, con intereses a la tasa activa desde la exigibilidad de cada crédito hasta su pago, monto que también deberá ser determinado por el perito contador. IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. V. Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, igual carácter de la demandada en un 25% y 20% respectivamente por sus trabajos en ambas instancias y el 8% al perito contador, porcentajes que deberá calcular el perito contador oportunamente sobre los montos de los salarios caídos más intereses.

Derecho Del Trabajo y Conducta Judicial - Argentina

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