Derecho empresario argentino
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LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓN DERECHO EMPRESARIO Por su contenido, resulta de fundamental formación para analizar la Empresa desde el punto de vista jurídico, su constitución y elementos; al empresario individual o colectivo, con su respectivo soporte jurídico; las diversas formas de vinculación, a través de contratos y formas de financiamiento; así como la crisis de la Empresa. FRANCISCO E. BORDON 08/08/2012 No se encuentran entradas de índice.
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Es un documento que recopila información de diversos autores para describir de manera sintetizada el derecho empresario o comercial en Argentina.
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LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓNDERECHO EMPRESARIO
Por su contenido, resulta de fundamental formación para analizar la Empresa desde el punto de vista jurídico, su constitución y elementos; al empresario individual o colectivo, con su respectivo soporte jurídico; las diversas formas de vinculación, a través de contratos y formas de financiamiento; así como la crisis de la Empresa.
FRANCISCO E. BORDON08/08/2012No se encuentran entradas de índice.
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LA EMPRESA
NOCIÓN CONCEPTUAL
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA
Tomamos tres acepciones:
El criterio económico es de una asimilación difícil debido a las muchas interpretaciones que se le puede dar al concepto, aun limitándolo al campo del derecho mercantil.
La empresa es un fenómeno social y real frente al orden jurídico, una realidad compleja y en continua mutación. El derecho en sus diversas disciplinas, regula distintos aspectos de la empresa.
Por ejemplo: el derecho administrativo, el fiscal, el laboral, el comercial y el civil contienen normas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos particulares.
LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
EN EL ARTÍCULO 8 INCISO 5° DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
Empresa
Acción arduosa y dificultosa que valoresamente se comienza
.
Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para
emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia.
Entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de
producción y dedicada a actividades industriales,
mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y
con consiguiente responsabilidad.
Criterio económico
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Consagra una visión estática de la empresa y no una dinámica. Tampoco reguló al empresario, sino al comerciante como sujeto de derecho mercantil.
EN EL ARTÍCULO 5° DE LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
Se enfoca solo desde el punto de vista del factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a los asalariados. Por lo cual no brinda una concepción jurídica general de empresa mercantil.
EN EL ARTÍCULO 14 BIS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
La ley declara actos de comercio en general
Las empresas de
Fábrica
Comisiones
Mandatos comerciales
Depósitos
Transporte
de mercaderías o personas
por agua o por tierra
A los fines de esta ley
la organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales
ordenados bajo una dirección
para el logro de fines económicos o beneficos
se entiende como "empresa"
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Aunque todavía no vigente, también focaliza la empresa desde el punto de vista laboral.
EN EL ARTÍCULO 1º DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES 19550
Lo que se pretende definir aquí es la sociedad, no la empresa, sirviendo para categorizar la organización que debe poseer toda sociedad, empleando un criterio económico, no jurídico.
OTRAS REFERENCIAS
Y los Arts. 367 y 377 introducidos por la ley 22903 que mencionan las sociedades y los empresarios individuales, aludiendo al empresario individual, que no es otro que el “comerciante” del Código de Comercio.
La ley 11867 de transferencia de fondo de comercio que en realidad no da un concepto de empresa
pero la describe en sus elementos constitutivos.
La ley 24522 -25589 de concursos y quiebras se ocupa a partir del Art. 189 de la continuación de la
explotación de la empresa, refiriéndose a la posibilidad de continuar la explotación de la empresa en
casos excepcionales.
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes, las que asegurarán al trabajador ...
... participación en las ganancias de las
empresas,
con control de la producción y
colaboración en la dirección ...
Habrá sociedad comercial cuando
dos o más personas
en forma organizada
conforme a uno de los
tipos previstos
por esta ley
se obliagan a realizar aportes
para aplicarlos a
la produccón o intercambio de bienes o
servicios
participando de los
beneficios y soportando las pérdidas
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EN CONCLUSIÓN
No existe en la legislación un concepto moderno y dinámico de empresa. Contiene más bien aspectos, es decir, perfiles del quehacer empresarial.
HISTORIA DE LA EMPRESA
Los primeros aportes al pensamiento sobre la administración se remontan a los antiguos egipcios, extendiéndose
hasta 1300 AC. Las interpretaciones de los primeros papiros egipcios muestran la importancia de la administración
y la organización en la antigüedad. Existen registros de la antigua China en los que las parábolas de Confucio
contienen sugerencias para la administración pública apropiadas.
Aunque los documentos de Grecia antigua no hacen referencia específica a principios y prácticas de administración,
su forma de vida indica gran preferencia por el pensamiento administrativo. Sin embrago, Sócrates, en su
conversación con Nicomáquides, se refiere a la administración como una habilidad separada de los conocimientos
técnicos y la experiencia. En la Roma antigua se encontró mayor reconocimiento de la función administrativa. La
existencia de los magistrados romanos, con sus jurisdicciones funcionales de autoridad y sus niveles de
importancia, indica una relación jerárquica que se encuentra en las organizaciones comerciales actuales. Mediante
la disposición de estos niveles administrativos y de la delegación de la autoridad, la ciudad de Roma se expandió
hasta constituir el imperio romano. Tal grado de eficiencia en organización no se había registrado antes.
Con el advenimiento del cristianismo, la Iglesia Católica se convirtió en la siguiente fuerza importante en la
estructuración del pensamiento administrativo. Ésta es la organización formal más eficaz de la historia de la
civilización occidental. La creación de la jerarquía de autoridad, el proceso de promoción desde adentro, el estudio
de problemas por comisiones, la especialización de actividades de acuerdo con líneas funcionales y la utilización de
consejo del personal asesor son prácticas administrativas comunes que en la actualidad emplean las empresas. Es
difícil creer que hasta fecha reciente las empresas empezaron a emplear estas fructíferas innovaciones
administrativas.
Además de la Iglesia, la milicia ha desempeñado un importante papel en la elaboración de principios
administrativos. La historia está llena de dirigentes militares que comunicaron sus planes y objetivos a sus
subordinados. Asimismo los militares han sido instrumentos en la práctica de la organización lineal y en la
utilización de funciones de asesoría.
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De este modo, la Iglesia Católica y los militares constituyen importantes fuerzas que han contribuido al desarrollo
de los principios y prácticas en la civilización occidental.
CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES DE LA DOCTRINA
TEORÍA SUBJETIVA
Adjudica a la empresa la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El empresario seria la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se le atribuiría al ente.
Esta postura parte de considerar el tema desde dos puntos de vista, a saber: como sujeto del estatuto
profesional y como patrimonio especial.
En el primer supuesto se refiere al empresario que vino a sustituir al comerciante, pero en realidad, ambos,
comerciante y empresario constituyen una subclase de sujetos de derecho, cual es la de las personas físicas o
jurídicas.
La consideración de la empresa como patrimonio especial, parte de la idea de tratar la hacienda como sujeto
de derecho, es decir como un sujeto distinto del empresario, susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones, basándose en que dicha hacienda puede ser transferida como unidad, y que además presenta
cierta individualidad en cuanto, en caso de transferencia, los acreedores de deudas que integran dicha
hacienda pueden dirigirse contra los bienes o créditos que la integran. Sin embrago, como lo afirma Le Pera,
esta individualidad sólo aparece en caso de transferencia, no existiendo fuera de este supuesto división entre
los acreedores de la empresa y los acreedores particulares del empresario, sea éste persona física o jurídica.
En concreto las corrientes subjetivistas, adjudican a la empresa la facultad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, por lo que la personalidad se atribuiría al ente, conformando así una persona jurídica distinta de
las personas que la integran.
La concepción no es clara y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; convertir esta concepción en ley positiva acarrearía grandes dificultades y tendría poca aceptación.
Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto jurídico identificable como empresa. No existe ley que delimite a un sujeto empresa, le otorgue capacidad para adquirir derecho y contraer obligaciones.
TEORÍA OBJETIVA
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La empresa se caracteriza por un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas.
El empresario será el organizador, el titular y quien asumirá el riesgo de la actividad empresarial. Sin actividad la empresa sería un conjunto de bienes estáticos, sin acción ni vida.
Queda fuera de esta concepción, todo el sector trabajo. Además, no puede ser la empresa una masa de bienes que se asemeje al concepto de objeto de derecho, ni tampoco una universalidad de derecho que se asemeje al patrimonio.
El grupo de elementos organizados no puede tener entidad jurídica, separado del factor trabajo.
TEORÍA INTERMEDIA
La empresa como actividad del empresario.
Existe complejos de bienes que constituyen entes intermedios, o centros de relaciones jurídicas., que no son ni objeto ni sujeto de derecho. Se sitúan más bien, entre los sujetos y los objetos, recibiendo un haz de relaciones jurídicas.
La actividad es un hecho descompuesto en actos, varios actos tendientes hacia una finalidad común, manifestados exteriormente por un mismo que sujeto. No es posible caracterizar a la empresa por dichos actos, es de imposible aplicación en nuestros medios, por carecer en absoluto de sustento legal.
La actividad del empresario crea empresas, pero no es la empresa misma.
TEORÍA ATOMISTA (NEGATORIA DE LA EMPRESA COMO CATEGORÍA JURÍDICA)
La empresa no es una categoría jurídica ni puede asimilarse al concepto jurídico de actividad.
Cada categoría que la integra (bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar, derecho inmateriales, inmuebles, etc.) debe regirse por el régimen correspondiente, que tiene principios y normas propios.
No es ni una universalidad de hecho ni una categoría nueva, recomendado no confundir empresa y comunidad de bienes, pues los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organización.
CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS
Las empresas pueden ser clasificadas, fundamentalmente, atendiendo a su estructura jurídica, a su actividad, a la titularidad privada o pública de su capital y a sus dimensiones.
CLASIFICACIÓN JURÍDICA.
El término empresa recoge mejor los aspectos económicos y creativos de la misma que sus aspectos jurídicos. Así, el derecho, contempla fundamentalmente la naturaleza de los socios, la relación entre los mismos y su
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responsabilidad, en la ley de sociedades comerciales, incluyendo en su Art. 1, al definir la sociedad comercial, la caracterización de la empresa.
Aunque los ordenamientos jurídicos de los diferentes países pueden presentar notables diferencias entre sí, la clasificación de las sociedades comerciales suele realizarse en función de dos criterios básicos: la composición personal de la sociedad o sociedades de personas y el grado de responsabilidad de los socios. Los principales tipos societarios que surgen de estos principios son: sociedad colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada y anónima.
LA SOCIEDAD COLECTIVA es una sociedad de tipo personalista en que la responsabilidad de los socios es solidaria, subsidiaria e ilimitada, respondiendo éstos con la totalidad de su patrimonio luego de excluidos los bienes de la sociedad. En este tipo societario los socios no pueden ceder libremente su participación en el capital.
LAS SOCIEDADES EN COMANDITA participan de las características de la sociedad colectiva y de las anónimas. Sus socios son de dos tipos: comanditados, que asumen la responsabilidad de la gestión y responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente y los comanditarios que sólo lo hacen por el capital que hubieren suscripto.
LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y LAS anónimas son aquellas en las que el capital se divida en cuotas o acciones y los socios limitan su responsabilidad al aporte.
CLASIFICACIÓN POR SU ACTIVIDAD
Son diversas las clasificaciones que suelen establecerse al momento de considerar a las empresas en función de su actividad económica. La más general es la división entre empresas de producción y de servicios. Dentro de las primeras se encuentran las empresas agrícolas, mineras, transformadoras, etc. Entre las segundas pueden citarse las de transporte, las comerciales y las financieras.
CLASIFICACIÓN POR SU TITULARIDAD
Atendiendo a la titularidad de su capital, las empresas pueden dividirse en privadas, públicas y mixtas. Aunque su funcionamiento no difiere en muchos aspectos de la privada, la empresa pública encuentra su razón de ser no tanto en la obtención de beneficios como en la utilidad social.
El principal objeto de la empresa pública suele ser el control estatal de los sectores económicos de importancia estratégica (las comunicaciones, por ejemplo) o el mantenimiento de actividades de gran importancia para la sociedad, pero cuya explotación no resulta rentable para la empresa privada.
En su configuración jurídica, la empresa pública puede adoptar diferentes formas, que van desde su simple inclusión en los presupuestos generales del estado hasta su configuración como una sociedad anónima de capital estatal mayoritario.
CLASIFICACIÓN POR SUS DIMENSIONES
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El criterio más comúnmente utilizado en la clasificación de las empresas por sus dimensiones es el del número de trabajadores contratados por las mismas. Se habla de pequeñas, medianas y grandes empresas. El conjunto de las pequeñas y medianas empresas suelen soportar la mayor parte de la actividad económica del país, en tanto que las grandes empresas poseen en general, una mayor importancia cualitativa y detentan posiciones estratégicas en el mercado.
En su búsqueda continuada de una reducción de costos y consiguiente, de una productividad y rentabilidad más altas, las empresas están sometidas a un proceso de crecimiento que sólo encuentra su límite cuando alcanzan un determinado estadio, a partir del cual la gestión y administración de medios y recursos pierde agilidad y entorpece la marcha de la empresa.
En muchos casos, cuando las empresas han alcanzado un alto volumen de actividad, establecen también, por distintos medios, acuerdos con otras grandes empresas para coordinar o potenciar su presencia en el mercado o para contrarrestar los efectos de la competencia.
Por otra parte, las inevitables tendencias monopólicas de los grandes grupos empresariales han hecho que se desarrollen legislaciones más o menos severas tendientes a asegurar en lo posible el libre juego del mercado. La más característica manifestación del fenómeno de concentración empresarial fue la aparición de las grandes empresas multinacionales, que extienden sus actividades por un gran número de países.
LOS ELEMENTOS DE UNA EMPRESASON FUNDAMENTALMENTE:EL TRABAJOEsfuerzo físico e intelectual del ser humano dedicado a la producción y el intercambio de bienes y servicios.CAPITAL El concepto debe ser relacionado con la totalidad de bienes de la empresa.DIRECCIÓN: Se refiere a la organización de los factores de la producción (trabajo y capital).LA ORGANIZACIÓNImporta la acción de uno o varios empresarios, que actuando con la combinación de los factores de la producción asume un riesgo concreto: el éxito o el fracaso de su emprendimiento.COMPETITIVIDADLas empresas deben competir entre sí para poder ganar una porción del mercado y así obtener una rentabilidad. Es la esencia de la empresaFINALIDAD, OBJETO Y ACTIVIDADEl fin es motivo o razón de ser para la cual la organización fue creada. El objeto será el ramo, la clase de actividad que se realizará en el contexto social. El objeto indica el parámetro de la actividad a cumplirse.FUNCIONALIDADTeoría del órgano: Implica la estructura normativa que determina cuando y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o varios serán imputados en sus efectos a un grupo de personas de existencia real vinculadas en un orden jurídico especial. Se integra con dos elementos: Uno objetivo, jurídico; y el otro subjetivo, de la persona o personas que la integran y el ordenamiento legal y el pacto les asigna.
TAMBIÉN PUEDEN CLASIFICARSE ESTOS ELEMENTOS EN:
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LOS ELEMENTOS FINANCIEROS.
La financiación tiene por objeto dotar a la empresa de los capitales necesarios para su creación y
funcionamiento. De acuerdo a las características fundamentales de la empresa, existen diferentes formas de
financiación:
Las empresas privadas o públicas pueden apelar a la autofinanciación, al aumento del capital o a
créditos a medio o largo plazo.
Los organismos semipúblicos son financiados por subvenciones (recursos otorgados a estas
instituciones con el fin de compensar o fomentar una actividad determinada.
Las pequeñas empresas, al ser los propietarios los que aportan el dinero, pueden financiarse con el
propio capital o también en parte con el crédito bancario.
De lo que se deduce que las fuentes de financiación pueden ser externas o internas.
El objetivo de la financiación es:
Adquisición de los fondos necesarios para obtener los bienes de equipo, elementos básicos y servicios
que necesita la empresa para poder funcionar.
Con todos los bienes adquiridos, obtener rentabilidad.
Ejercer un control de la gestión financiera para poder llegar a tener una independencia financiera y
autonomía frente a terceros (acreedores, bancos, etc.)
LOS ELEMENTOS ECONÓMICOS.
El elemento económico debe analizar toda gama de bienes, derechos y obligaciones que aparecen en la
empresa, tanto de los bienes que se adquieren y de los medios para su transformación y distribución como de
los recursos financieros que lo hacen posible.
Los elementos económicos tienen también otra función, que es la de implantar una estructura que además de
dar resultados positivos, ayude a detectar situaciones externas que pueden influir en la empresa (nuevas
políticas, tecnologías, y evolución del mercado, etc.) y detectar las amenazas del entorno para que no influyan
negativamente en las llamadas debilidades del potencial de la empresa. En definitiva, la empresa debe poder
elaborar una estrategias ofensivas (aprovechas oportunidades del entorno) y defensivas (contrarrestar
amenazas).
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Para obtener un beneficio y sacar el mejor provecho de la actividad empresarial, el funcionamiento de todos
los elementos tiene que ser igualmente eficaz, porque el fallo de alguno de éstos afectaría el resultado final,
que es el beneficio.
Esto significa que debe existir una investigación constante, tanto de la parte interna de la empresa como de su
entorno externo, que puede incidir directamente en sus resultados.
LOS ELEMENTOS TÉCNICOS.
Los elementos técnicos de la empresa siempre se asimilan con la productividad, porque constituyen el
instrumento principal de cara a conseguir el objetivo de la empresa, que es el beneficio.
La tecnología cada día requiere una mayor especialización y por este motivo las empresas deben estar más
informadas y adoptar constantemente los mejores medios técnicos, los que generan una mayor
productividad.
La división del trabajo permite dividir las operaciones que se realizan en una empresa por secciones, en las
que participan las máquinas, los operarios y los materiales necesarios para convertir una materia prima en un
producto final.
Al hablar de productividad se debe hacer mención de otros condicionantes del producto final entre los que
merecen destacarse calidad, precio y coste.
Deben existir unos controles para poder obtener un buen resultado: control de materiales, control de calidad,
mantenimiento, reparación de instalaciones, desarrollo del producto, estudio del producto, planificación de la
producción, etc.
Las personas que tienen la responsabilidad de hacer cumplir las anteriores actividades dentro de un área de
producción en donde participan los medios técnicos son el director de fábrica, el director de ingeniería y el
director de investigación, cuyas funciones son plantear y dirigir las actividades, fijar las directrices y caminos a
seguir, y formular los programas de investigación y desarrollo.
LOS ELEMENTOS HUMANOS.
Al hablar de elementos humanos en una empresa, se habla en realidad de una estructura organizativa de la
empresa. Ésta nunca se considera como algo estático, sino de tipo dinámico, porque exige continuos cambios
humanos para asegurar la estabilidad de la empresa.
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Las características básicas que están presentes en una estructura humana pueden ser:
Facilitar el desarrollo de las actividades de la empresa; -adaptarse al continuo cambio que sufre la
empresa;
Dar a conocer y hacer partícipes de los objetivos y políticas en su conjunto a todos los miembros de la
empresa;
Respeto a las autoridades jerárquicas y cumplimiento del reglamento de trabajo.
Toda estructura empresarial implica personas que la integran. Éstas forman un grupo de trabajo guiado por
unas reglas y normas que regulan su funcionamiento, su actitud y su responsabilidad, y cuya actuación
reflejará la situación social de la empresa.
ASPECTOS JURÍDICOS DE LA EMPRESA ECONÓMICA Y SU ORGANIZACIÓN.
EL EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES.
EL EMPRESARIO
Remplazó a la figura del comerciante definida y regulada por el Código de Comercio. Es el encargado de realizar tareas de dirección. Existen varias teorías para delimitar en qué consiste su función, ya desde los inicios de la industrialización. En los albores de la empresa, el empresario asumía una doble función: el riesgo y la cesión del capital a la empresa. Se consideraba empresario a la persona que compraba los factores de producción. Actualmente se han separado las funciones de propietario de las de gestión de la empresa. Al producirse esta separación, se dan nuevas circunstancias:
a) el empresario es el que cede el capital y el que si no dirige la empresa directamente, nombra una persona de su confianza; b) el empresario y la empresa se identifican con la persona y la institución; c) el empresario es quien vende productos por su cuenta y riesgo; d) el empresario es todo aquel que participa en el proceso productivo y que arriesga algo.
Aquéllas teorías que priman la cesión por parte del empresario, de su capital dejan en segundo plano las funciones de dirección y control, inherentes al empresario-riesgo. No obstante, a partir del desarrollo de las sociedades anónimas y de la transformación institucional de la figura del empresario, aparece más claramente la diferenciación entre la persona capitalista y el empresario: el primero es el que cede el capital y el segundo es el que combina los factores productivos en el proceso de producción.En la segunda década del S. XX aparece el concepto más actual de management (o conjunto de actividades relacionadas con la gestión empresarial moderna); el manager es el nuevo directivo, el que lleva la empresa, el que toma decisiones y el que define los objetivos. Puede entenderse como empresario aquella persona que en la empresa fija objetivos concretos, define los medios para alcanzarlos, determina las acciones económicas para llevarlo a cabo, define la combinación de factores de producción disponibles y establece la relación existente entre los medios y los objetivos a alcanzar. La planificación constituye una habilidad de la dirección para hacer y para llevar a buen término sus planes.
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El Art. 5 de la “Ley de Contrato de Trabajo”- 20.744 lo define diciendo: “Es quien dirige por sí o por otro la empresa, es decir que unifica los elementos de la empresa y los somete a una dirección, asumiendo riesgos y las consecuencias jurídicas de su explotación”.Se perfilan tres conceptos: el de empresa, el de empresario y el de hacienda o establecimiento, como tres concausas que concurren a la obtención de un resultado final. Hay un agente que proporciona el impulso inicial y es el principal responsable; el empresario que, como sujeto de derecho, está presente en todas las relaciones jurídicas. A ello es preciso agregar la actividad profesional organizada en vista de la obtención de beneficios mediante el intercambio de bienes o servicios puestos a disposición del mercado: la empresa. El empresario realizando su empresa tiene que utilizar un conjunto de elementos de carácter patrimonial para lograr sus propósitos, ellos constituyen la hacienda.El empresario puede ser individual o colectivo, es decir una persona física o jurídica y en este último supuesto, cualquier tipo societario.Por ello la figura del empresario es inseparable de la empresa económica; es ello evidente en la empresa de propiedad privada (capitalista); pero también existe empresario en la empresa cooperativa, estatal, corporativa y en la socialista. En estos cuatro últimos casos el empresario dirigente sería el primer empleado de la empresa y no el titular del dominio sobre los bienes que la integran. Pero el empresario existe, puesto que es fundamental su labor de organización, dirección y control de los demás componentes de la estructura empresarial.
LOS COLABORADORESEl empresario no puede actuar solo, cuanto mayor sea su empresa, tanto más necesitará de sus colaboradores. Dentro de sus colaboradores debemos mencionar en primer término al factor o gerente que es quien secunda al empresario, encontrándose en relación de dependencia. Generalmente se encuentra habilitado, es decir que participa de los beneficios de la empresa, aunque esta situación no lo transforma en socio, ya que no contribuye con las pérdidas.Se encuentran también los empleados, dependientes, profesionales, técnicos, agentes externos, mandatarios, comisionistas, etc.En su gran mayoría estas actividades están reguladas por el derecho laboral.
EL FACTOR
Antiguamente eran los representantes en cada plaza de los grandes comerciantes europeos.
De allí la figura pasó a los códigos escritos, los cuales acompañados de la doctrina y la jurisprudencia, tratan de precisar los caracteres de la función y la naturaleza jurídica.
Concepto. Mandatario del comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de esta, representándolo en forma permanente y obligándolo en la medida de sus facultades debidamente escritas.
Definido en el artículo 132 del Código de Comercio.
“Se llama factor, la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular.”
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Características:
1. Muchas veces se designa a los factores con el nombre de gerentes o gerentes generales, pero nunca son órganos sociales (a excepción de la gerencia de la SRL, que es un órgano necesario).
2. Puede ser ejercida por un socio o por un tercero.3. Actúa en relación de dependencia, por lo cual le corresponden los derechos y obligaciones del derecho
laboral.4. Debe ser capaz de ejercer el comercio. El fallido no rehabilitado no puede ser factor.5. La relación jurídica que une al factor con el empresario propietario del negocio, se denomina contrato
institorio. Contrato de trabajo especial regido simultáneamente por la legislación laboral y la normas de mandato. Actúa en nombre y por cuenta del pre ponente, con el fin de celebrar negocios jurídicos que no lo obligaran personalmente. Se considera conveniente que sea escrito, pero no es obligatorio.
6. La autorización debe inscribirse en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, a fin de que surta efecto ante terceros.
7. Incurrirá en responsabilidad si contrata fuera del mandato general, o de los límites del poder inscriptos, o si contrata en nombre propio.
8. Si delega algún acto, éste no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.
9. Ejerce su labor:a. En forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal.b. Su prestación es onerosa y nunca se presume gratuita. c. Representa al comerciante individual o colectivo.d. Lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley.e. Controla a los demás u operarios que trabajan en la empresa.f. Es beneficiado generalmente con las ganancias, aunque no soporta las perdidas.
10. El contrato con el factor no tiene ni un término ni un límite temporal. Su labor no se verá interrumpida por la venta del establecimiento comercial. Para hacer cesar su tarea, deberá el empresario aplicar las disposiciones del derecho laboral.
OTROS EMPLEADOS Y AUXILIARES
Auxiliares del comercio:
1. Cumplen tareas para el factor y para el empresario, en forma independiente o autónoma; no hay subordinación.
2. Son por ejemplo, los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana.3. Ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante; en otros casos en nombre
propio.4. Son en general comerciantes.
Subordinados del empresario:
1. Los técnicos o especialistas, asesores, empleados de diversos niveles, obreros
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2. Cumplen órdenes e instrucciones.3. Tienen el deber de estar a disposición del principal dentro de un horario y reciben un sueldo.4. No tienen poder general de administración.5. Se distinguen:
a. Dependientes: quienes tienen algún poder especial para ciertos actos jurídicos.b. Simples empleados: no poseen ningún poder.
6. Se aplica la Ley de Contrato de Trabajo 20744.
FONDO DE COMERCIO: EL CAPITAL, LOCACIÓN ESPACIAL, BIENES INMATERIALES, TECNOLOGÍA.
FONDO DE COMERCIO
En nuestro derecho existe la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio, que sirve como base para determinar que es, en su artículo 1º:
Declarase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.
Es una estructura jurídica, apto para permitir la venta de una organización o empresa económica en bloque, lo que facilita la labor del adquirente, quien puede continuar con las actividades.La ley de contrato de trabajo establece normas que aseguran la persistencia de los derechos sociales (antigüedad, indemnización, vacaciones, etc.) del trabajador contratado.Es parte del patrimonio de una persona, no un patrimonio separado.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FONDO DE COMERCIO
Los elementos del fondo de comercio pueden clasificarse en: Materiales ó corporales, e Inmateriales ó incorporales. Estos se denominan estáticos en contrapartida con los dinámicos.Siguiendo la enunciación de la Ley 11.867, los elementos susceptibles de ser transferidos como parte del fondo de comercio son:Corporales:
instalaciones, mercaderías.
Incorporales: nombre y enseña comercial, clientela, derecho al local, patentes de invención, marcas de fábrica, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas, derechos derivados de la propiedad comercial e industrial ó artística:
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propiedad comercial, propiedad artística.
Elementos corporales:*InstalacionesVisto desde el punto de vista contable, son cosas adheridas al inmueble donde funciona el establecimiento; pero, desde el punto de vista de la Ley 11.867, son todos aquellos elementos materiales que constituyen el “activo fijo” del establecimiento, por no estar destinados a la venta y que se depreciarán en cada ejercicio debido a su natural desgaste o deterioro, por ejemplo:
máquinas muebles y útiles automotores teléfonos
*MercaderíasIntegran el rubro de los bienes de cambio, que además comprende a los productos en proceso de fabricación y a los productos terminados. Todos ellos constituyen el stock del establecimiento y forman parte del activo de la explotación. Se indicarán separadamente las existencias de materias primas, productos en proceso de elaboración y terminados, mercaderías de reventa o los rubros requeridos por la naturaleza de la actividad social.-No están representadas por un bien en particular, si no que es más bien una cualidad ostentada por determinados bienes. Estos bienes serán mercancías por el hecho de formar parte de un establecimiento mercantil con el objeto de ser comercializados. Pueden incluirse en esta clasificación, dependiendo del ramo de la actividad, a:
muebles (tanto productos elaborados como adquiridos), inmuebles, servicios, valores, dinero, materias primas.
Elementos incorporales:*Nombre y enseña comercialEs preciso distinguir entre el nombre comercial (que es el nombre de fantasía) y nombre social (aquel con el cual está registrada una sociedad), ya que lo que es susceptible de transferirse es el nombre comercial.El nombre comercial es el utilizado para identificar al establecimiento. La enseña, es el signo o símbolo (logotipo) distintivo y que lo diferencia de otros establecimientos.El nombre comercial puede ser el nombre propiamente dicho, el sobrenombre o el seudónimo del propietario, pudiéndose utilizar además una denominación de fantasía.Con la expresión de "Nombre Comercial" se quiere significar, un conjunto de palabras, letras y signos utilizados para identificar en determinado establecimiento o negocio.En cuanto al "enseña comercial" es una sigla, consiste en un signo constituido por la abreviatura o iniciales del nombre comercial.*ClientelaLa denominada clientela incluye a las personas que habitualmente van al lugar; incluye también, lo cual es aún más importante, la capacidad o aptitud del establecimiento para atraer y conservar la clientela. Esto también hace suponer que el vendedor no hará competencia desleal hacia el adquirente, instalando un establecimiento similar dentro de un área de influencia tal que lo perjudique. Se la puede clasificar como un elemento dinámico de la empresa, por su carácter de inexactitud en lo que respecta al número de personas, y a su continua modificación en el tiempo en la composición.
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*Derecho al localComprende el derecho al asiento del fondo de comercio, el cual incluye la ubicación del establecimiento y el mantenimiento de la clientela - componentes integrantes del valor llave del negocio -. En realidad, el inmueble donde funciona el fondo de comercio no es considerado elemento componente del fondo de comercio; sin embargo, el derecho al local implica que el adquirente del fondo tendrá derecho a alquilar ese inmueble, sub-alquilarlo, o que se le transfiera la locación si el vendedor del fondo no fuera el propietario del inmueble. En caso de que se transfiera la locación, se debe hacer por escrito y notificarse al locador a fin de que el mismo la acepte.*Patentes de invención y modelos de utilidadLas patentes de invención, se refiere a un nuevo descubrimiento o invento es el nuevo producto industrial, los nuevos medios y la nueva aplicación de los medios conocidos para la obtención de un resultado o un producto conocido. No se puede patentar las composiciones farmacéuticas, los planes financieros, los inventos o descubrimientos públicamente conocidos (en periódicos, folletos o libros), los puramente teóricos y no industriales y los contrarios a la leyes, la moral y las buenas costumbres.La patente concede a su inventor el derecho a la explotación por el tiempo legal y ser mencionado como autor.Al hacerlo se otorga titularidad sobre las mismas por 20 años, luego pasan a dominio público. Los modelos de utilidad son las mejoras sobre los inventos patentados; sobre ellos se otorga titularidad por 10 años. La transferencia de ambos debe hacerse por escritura pública y registrarse en el I.N.P.I. (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial).*Marcas de fábricaEs un nombre o signo distintivo de un producto o servicio. Establece u privilegio legal, oponible a toda la comunidad, en beneficio de quien registre. Sirve para ingresar en el mercado, mantenerse y atraer clientela, obrando como indicadores de calidad y origen. Muchas marcas adquieren una gran notoriedad.*Dibujos y modelos industrialesLas formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren característica ornamental.El modelo es el objeto espacial, tridimensional; el dibujo se sitúa en un plano y consiste en cierta combinación de colores y líneas. Lo que aquí concierne es el embellecimiento de la industria, como proporcionarle mayor funcionalidad a instrumentos ya logrados. Los mismos también deben registrarse, lo cual conferirá propiedad sobre ellos por 5 años, prorrogable por 2 períodos consecutivos de 5 años más. Su transmisión también debe inscribirse en el registro correspondiente.*Distinciones honoríficasEn ellas se incluyen medallas, pergaminos, diplomas, trofeos, etc. Desde ya que las mismas deben haber sido entregadas al establecimiento o a sus productos; nunca pueden ser aquellas que se hayan entregado al titular del establecimiento en forma personal.En los casos de transferencias de fondos de comercio, el adquirente tiene derecho a la entrega del premio o de la distinción , siempre y cuando ello represente un elemento del fondo transferible con él , salvo convención expresa en contrario, excepto que dicha distinción pertenezca al ex titular en forma personal .*Demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial y artísticaLos derechos de la propiedad industrial ó artística son los que recaen sobre obras científicas, literarias, artísticas ó industriales. Los de la propiedad comercial incluirán todo bien ó derecho que se vincule con la explotación. Es así, que los libros de comercio, ficheros y archivos, que resultan obviamente importantes para el desarrollo de la actividad, pueden ser exigidos por el adquirente. Esto no significa que el vendedor no pueda consultarlos, ya
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que según la ley él debe mantenerlos por un período de 10 años; por lo tanto, los tendrá el adquirente y quedarán a disposición del vendedor. La correspondencia, que si bien según la constitución nacional es inviolable, también puede considerarse incluida en esta clasificación; el adquirente no podrá abrir la que sea a nombre del vendedor, pero sí la destinada al establecimiento.
PROCEDIMIENTO DE LA TRANSFERENCIA
La transferencia de fondo de comercio está regulada por la Ley 11.867. La finalidad principal de esta Ley es la protección de los intereses de los acreedores. Para cumplir con su objetivo la Ley ha instaurado una serie de formalidades que las partes deberán respetar.La transferencia es el objeto de un contrato, y como todo contrato quedará firme entre las partes una vez que se acuerde el objeto, precio y modalidades de la operación, y se perfeccionará con la entrega de la cosa (en este caso, el establecimiento).La transferencia del fondo de comercio puede realizarse en forma directa o indirecta, en cuanto concierne al inicio, desarrollo y conclusión.Forma Directa: cuando las partes, comprador y vendedor, realizan la transferencia mediante un acuerdo por ellas celebrado.Forma Indirecta: Cuando para que se lleve a cabo la transferencia deba intervenir, necesariamente un martillero público u otro tercero involucrado.La transferencia del fondo de comercio puede realizarse mediante dos sistemas procedimentales, a saber: Transferencia privada o por remateLos pasos a seguir para realizar una transferencia son:
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Aclaraciones:1. La Ley 11.867 no especifica una fecha determinada de entrega de nómina de acreedores; pero, se entiende
que la entrega deberá hacerse antes de la firma del boleto, o al mismo tiempo, ya que debe adjuntarse a él. Pero nada quita que, si el adquirente acepta, pueda serle entregada con fecha posterior, porque en ese caso el único perjudicado sería él mismo.
2. Las publicaciones son importantes para los acreedores, ya que son el único medio que poseen para enterarse sobre la transferencia y así interponer su oposición. La finalización de las mismas marca el inicio del plazo para las oposiciones.
ACUERDO
Firma del Boleto: El primer paso para la transferencia es la firma del “boleto”, mediante el cual las partes se comprometen a realizar la operación. En él constará el precio pactado, la nómina de acreedores y las características principales de la operación.Nómina de acreedores: Es una lista que debe confeccionar el vendedor, en la cual debe incluir a sus acreedores. Es de primordial importancia, ya que significa el reconocimiento del Pasivo por parte del vendedor. Es importante para fijar el precio de venta – como se verá más adelante -. Significa también el reconocimiento expreso, de aquel que está incluido en la nómina, como acreedor.
PUBLICIDA
D
Publicidad: La publicación de edictos o anuncios es esencial para la publicidad de la transferencia. Deberán hacerse, en forma simultanea, en el Boletín Oficial y uno ó más diarios o periódicos del lugar donde funcione el establecimiento, durante 5 días. La publicidad es responsabilidad del vendedor.
OPOSICIÓ
N
Régimen de oposición: Se mencionó la posibilidad de que un acreedor no fuera incluido en la nómina de acreedores que confecciona el vendedor. Cuando un acreedor se encuentre en tal situación, la oposición es el medio por el cual le hará conocer, al intermediario y al adquirente, de su calidad de “acreedor del fondo”. El plazo para presentarlas es de 10 días desde la ultima publicación de edictos. Dicho plazo comienza a correr el día de la última publicación y se cuenta en días corridos, o sea computándose los días inhábiles.
RETENCIÓ
N
Retención y embargo: La Ley impone que a fin de garantizar el crédito de los acreedores - tanto de los declarados por el vendedor como de los que presentaren la oposición en término – se debe realizar una retención sobre el precio de venta.El acreedor puede embargar, por la suma de su crédito, dentro de los 20 días de depositado. Pero el vendedor puede “parar” el embargo cuando lo considere, oponiendo sus defensas.
INSCRIPCIÓN
Inscripción: El contrato deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio, que está a cargo de la Inspección General de Justicia.El plazo para la inscripción el de 10 días, después de vencido el plazo para los embargos. La inscripción en término tiene efectos contra terceros, en forma retroactiva desde el día de su instrumentación. Si se presenta fuera de término, tendrá efectos desde la fecha de inscripción.
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3. El régimen de oposición que prevé la Ley intenta dar cumplimiento a los fines de la misma: la protección del interés de los acreedores. La oposición no es respecto del acto de la transferencia. A lo que el acreedor se opone es a que se haga efectivo el pago del precio sin que se lo haya desinteresado.
4. El objeto de realizar los depósitos es que los acreedores puedan trabar el embargo sobre ellos. Este depósito no significa pago, sino que asegura el pago; lo garantiza. Si se embarga, pero el crédito no está vencido, se debe respetar la fecha original del vencimiento; en este caso el vendedor podrá solicitar el retiro del dinero, siempre que ofrezca caución suficiente.
5. Precio de la transferencia: La Ley 11.867 determina que, el precio de venta de un fondo de comercio no podrá ser menor a la suma de la totalidad del pasivo. O sea que el pasivo declarado y el opuesto no puede superar al precio de la operación. Esto resulta así porque del precio de venta se debe retener el importe necesario para cubrir ese pasivo.
6. Firma del contrato definitivo: El otorgamiento del documento definitivo de venta, según el artículo 7° de la Ley 11.867, puede hacerse después de haber cumplido con todos los pasos que ésta establece: publicaciones, oposición, retención, depósito, embargos. En el contrato debe figurar:
a. nombre de las partes,b. domicilio real y constituido, c. nacionalidad,d. documento de identidad, e. estado civil – en caso de ser casado, deberán figurar los datos del cónyuge, quien deberá dar
expresa conformidad -,f. el lugar del asiento del establecimiento,g. el ramo de su actividad,h. y se agregará el contrato social, si una de las partes es una sociedad.
7. Para la inscripción del contrato de transferencia a I.G.J. requiere la presentación de:a. Formulario N°9 ,b. primer testimonio de la escritura de la transferencia,c. fotocopia certificada por escribano del testimonio,d. fotocopia certificada por escribano del testimonio en margen ancho,e. tasa de servicios,f. constancia de publicaciones,g. certificado de “Libre Deudas”,h. cese de I.B. y Libre Deuda Previsional,i. dictamen precalificatorio.
EL CAPITAL
Cada persona física o jurídica posee un patrimonio, el que está constituido por bienes, créditos y deuda. El capital es el conjunto de bienes y créditos sobre cuya base se inicia la actividad empresarial. Si la titularidad de una empresa es de una persona física, el capital será parte de su patrimonio, aunque afectado a un fin y objeto determinados. Pero siendo el patrimonio único e indivisible, el patrimonio total del empresario responderá por las deudas de la empresa, excepto aquéllos bienes declarados inembargables.Si el empresario es una sociedad responderá según el tipo social que adopte: los socios de la sociedad colectiva y los comanditados, responderán además de la responsabilidad de la sociedad, personalmente con todo su patrimonio, aunque subsidiariamente respecto de la sociedad. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, y los accionistas en la sociedad anónima sólo con el capital aportado.
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El capital es una cifra inalterada que revela lo que el empresario promete como aporte. Puesta en marcha la empresa hay que distinguir el capital del patrimonio, que se forma éste último con el conjunto de bienes y deudas a valores reales.
LOCACIÓN ESPACIAL
El empresario organiza su empresa con colaboradores, bienes materiales e inmateriales.Elige uno o varios lugares para desplegar su actividad; ella será productiva, intermediadora o de servicios. De acuerdo con su volumen o complejidad, podrá habilitarse varios centros activos para actuar en el mercado.Un mismo empresario puede ser titular de una o más unidades económicas de industria o comercio; también es posible la vinculación entre diversos empresarios que así agrupan o entrelazan sus bienes, su personal y su tecnología, dando lugar de esta forma a distintas modalidades de control, participación y vinculación entre sociedades comerciales. Casi siempre necesitará el empresario para su giro por lo menos de un bien inmueble (negocio, local, casa, empresa, escritorio, oficina, establecimiento, matriz, filial, sucursal, etc.)El local habilitado, es decir con autorización municipal para funcionar forma parte del patrimonio del comerciante; la habilitación es un bien inmaterial.El establecimiento es la unidad económica o técnica de producción, es decir el lugar donde se elaboran los productos; pero también se entiende por establecimiento, la sede. La ley 11867 lo usa indistintamente. Tiende a suplir la denominación fondo de comercio, así como empresario suplió al comerciante.Las sucursales se establecen cuando las unidades de producción, intermediación o prestación de servicios crecen, necesitando descentralizar sus operaciones y crear nuevos puntos de apoyo dentro del país. Al frente de una sucursal se encuentra el factor del comercio. La sucursal no tiene personalidad ni patrimonio propios.Las filiales: a diferencia de la sucursal, se trata de una organización jurídica distinta, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada, pero, creando especiales vínculos regulados por el Art. 33 de la ley de sociedades comerciales.Son una especie dentro del género controladas, por lo que de alguna manera le filiar está controlada por la casa central o matriz.Las agencias son oficinas del empresario, que no celebran negocios ni contratos. Son una mera oficina administrativa; realizan tareas de administración, cobranzas, control, expedición. No hay factor al frente de la agencia, sino un jefe y empleados, o un solo empleado.
LOS BIENES INMATERIALES. LA TECNOLOGÍA
La creación intelectual da lugar a la formación de parte de los llamados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden artístico; los inventos y descubrimientos, la creación de signos y marcas, de dibujos y de diseños especiales para la industria y el comercio, permiten tener para sus autores, un derecho de propiedad especial.
Los hallazgos y descubrimientos no dependen, por lo común, de la casualidad o del esfuerzo personal de un sujeto. El esfuerzo es costoso, por lo que el desarrollo tecnológico implica una gran inversión tanto para el Estado como para las empresas.
EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL ESTADO
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El Estado interviene en diversos campos de la economía a través de empresas. En la economía capitalista la intervención del Estado en actividades comerciales que habitualmente realizan empresas privadas, se justifica sólo en pocos casos: cuando se trate de explotaciones básicas, estratégicas o de vital importancia en materia de seguridad, defensa y soberanía del país, o en situaciones de gran repercusión social.
Estas actividades puede realizarlas en forma monopólica o compartida con empresas privadas.
Las llamadas empresas del Estado para algunos autores violan el requisito de pluralidad para los entes asociativos y no reportan beneficio alguno apreciable.
Para los defensores de esta figura esta forma jurídica otorga el Estado una mayor eficiencia en su sistema organizativo y mejor operatividad.
Los comerciantes, las sociedades y las empresas del Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad dentro del ordenamiento jurídico.
Podemos distinguir:
EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL ESTADO BREVE HISTORIA:
Durante un periodo muy largo de la historia se dio el florecimiento de lo que se denomino el capitalismo liberal. Su nombre se debe a un régimen de libertad económica que se le dio a las empresas.En 1929 se inicia un periodo de depresión económica, que sumada a otros factores como ser las guerras, profundiza la crisis. La organización de la producción de cada país deja de estar a merced de la iniciativa privada. Los gobiernos intervienen cada vez más en la vida económica.El Estado renuncia a la abstracción sistemática, e interviene, ya sea para proteger a los consumidores contra eventuales abusos de los monopolios o para proteger a los mismos jefes de las empresas de la competencia desleal. Toma a su cargo la gestión de importantes sectores de la economía, para influir en su orientación por medio de planes que prevén las etapas de su desarrollo.En las décadas del 50 al 70 los gobiernos tendieron a centralizar los recursos económicos y el proceso de decisiones. Este convencimiento llevo a nacionalizar empresas de servicios públicos, compañías petroleras, diversas industrias manufactureras, el sistema bancario y la comercialización de producción exportable.
Empresas del EstadoSociedades del Estado (Ley 20.705)
Actividad total a cargo del Estado
Sociedades de economía mixta Sociedad anónima con partcipación estatal mayoritaria
Actividad compartida con el capital privado
Empresas binacionalesActividad estatal
compartida con otro Estado
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Al comenzar la década de los 80, la crisis del sector externo y los altos déficits presupuestarios locales, fueron poniendo de manifiesto la necesidad de revisar las políticas. Para revertir esta situación se dio la transferencia de empresas estatales al sector privado o también llamada privatización.En la actualidad no encontramos en una situación de fuerte participación estatal en la actividad empresarial.
LA LEY DE ABASTECIMIENTO Nº 20.680 (1974) PERMITE AL ESTADO
o FIJAR PRECIOS MÁXIMOS o MÁRGENES DE UTILIDAD o DISPONER EL CONGELAMIENTO DE PRECIOS; o FIJAR PRECIOS MÍNIMOS Y/O DE SOSTÉN Y/O DE FOMENTO; o OBLIGAR A CONTINUAR PRODUCIEN-DO, INDUSTRIALIZANDO O COMERCIA-LIZANDO; o RESTRINGIR O PROHIBIR LAS EXPORTACIONES; o MODIFICAR EL RÉGIMEN TRIBUTARIO; o INTERVENIR TEMPORALMENTE EMPRESASo EXPROPIAR PRÁCTICAMENTE SIN LIMITACIONES.
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Uno de los temas que concitan la atención de los juristas es el de la posibilidad que un empresario, individual o colectivo pueda limitar su responsabilidad al capital que destina para la realización de la empresa.
Para analizar debemos partir de principios establecidos por el Código Civil en materia de patrimonio. Si bien éste no lo dice expresamente, se deduce de sus normas que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Así surge de los Arts. 505, 1ª. Parte, 2312, 3474, 3922 entre otros.
Este principio al que se une el principio de indivisibilidad del mismo, tal como lo expresa el codificador en la nota al Art.2312 del Código Civil, determinan que la persona responda con la totalidad de su patrimonio. Y que sólo se pueda evadir estos principios con la formación de sociedades comerciales, en las que según el tipo social que se adopte, pueda limitarse la responsabilidad al aporte.
Sin embargo, lo que en un momento determinado podía parecer imposible de ser trasladado a otros supuestos legales, ha calado hondo en el tráfico mercantil, y a través de diversos institutos particulares se ha flexibilizado el criterio originario avanzando sobre la posibilidad concreta de constituir –en mayor o menor medida, y con diversos grados de intensidad- los denominados patrimonios de afectación.
Así cita los supuestos previstos en la ley 11857 de transferencia de fondo de comercio; en materia concursal el denominado patrimonio del fallecido o a los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país; el supuesto de rehabilitación en la quiebra que produce un “doble patrimonio”, según los bienes hubieran sido adquiridos antes o después de su rehabilitación; el modo en que se trata el “fondo común operativo” en las agrupaciones de colaboración empresaria (Art. 372 ley 19550); el fideicomiso regulado por ley 24441.
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Pero fuera de esos casos mencionados, en lo que en realidad no existe un patrimonio totalmente separado del que corresponde a la persona, sea ésta física o jurídica, en nuestro país no existe la posibilidad legal de crear una empresa individual de responsabilidad limitada, por lo menos mientras no se sancione la reforma a la ley de sociedades comerciales proyectada.
En cambio en algunas legislaciones americanas es admitida, como ser en Panamá, Costa Rica y Paraguay. Habiéndose permitido también en Francia.
En la vida comercial surgen negocios u operaciones de alto riesgo patrimonial. El empresario capitalista, uno de cuyos fines sustanciales es el lucro o una mayor utilidad, puede no desear comprometer todo su patrimonio e buba empresa; lo hará si acomete la actividad sin concretar antes una estructura jurídica que lo proteja contra el riesgo.
En nuestra legislación la única posibilidad de limitar la responsabilidad es en el ámbito societario, con algunos tipos societarios, como ser las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita por la parte del capital comanditario.
Generalmente al referirse a este tema se usan expresiones como empresa unipersonal de responsabilidad limitada, sociedad de un solo socio, sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, entre otras. En realidad resulta necesario precisar el lenguaje, por cuanto sociedad de un solo socio, o sociedad individual de responsabilidad limitada, entre otras expresiones similares, resultan un contrasentido con el término mismo “sociedad”, que de por sí refiere a pluralidad de personas. Por ello más adecuado resulta referirse a empresa individual o empresa unipersonal, ya que la utilización del término “empresa” pone de relieve la organización profesional del sujeto en cuanto a su actividad, consistente en la producción o intercambio de bienes o servicios, bien entendido que el centro de imputación de derechos y obligaciones es siempre la persona.
LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
Este tema se encuentra tratado en el derecho societario y en el concursal, y se refiere al interés legal de la persistencia de la empresa.
Principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al mantenimiento del acto y no a su anulación.
La Ley indica medios técnicos adecuados para que la unidad productiva no deje de funcionar, con el consiguiente perjuicio social y económico que esto provocaría. Por ejemplo:
Así la ley de sociedades en su Art. 100 que establece la preferencia de que el sujeto continúe con sus operaciones y no que se disuelva la sociedad.
El Art. 189 de la ley 24522-25889 que autoriza, aunque en casos excepcionales la continuación de la explotación de la empresa.
En la ley 19551 articulo 182 y otros, el sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible.
EMPRESA Y SOCIEDAD
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Doctrina caracterizada distingue sociedad de empresa, considerando que la sociedad es el soporte jurídico de la empresa. No debe confundirse empresa con sociedad, pudiendo señalar las siguientes diferencias:
La sociedad comercial es la estructura jurídica de la empresa.
La empresa puede ser unipersonal, la sociedad no.
La sociedad es una persona jurídica. La empresa en sí misma no lo es, salvo que se vista con el ropaje de una sociedad.
Un mismo sujeto puede ser titular de varias empresas o una empresa ser propiedad de varios sujetos de derecho, ya sea personas físicas o jurídicas.
EMPRESA DE FAMILIA: FLEXIBILIZACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL
DEFINICIÓN.En general la empresa de familia es aquella empresa donde más de unindividuo, de una misma familia, tienen a la empresa como un medio de vida. Podemosdecir en sentido amplio que se trata de una empresa conducida y controlada por uno omás miembros de una familia.Las empresas familiares son la conjunción de tres sub-sistemas: Familia,Propiedad y Control.En su nacimiento, generalmente estos tres sub-sistemas están completamentesuperpuestos. El gran desafío de evolución consiste precisamente en su separación.Cuando hablamos de empresas de familia tendemos a pensar en empresaspequeñas o PYMES pero esto no necesariamente es así. Quizás, dada la evolución delas organizaciones productivas, la mayor parte de las empresas pequeñas son empresasde familia pues las ideas que dan origen a una empresa nacen de uno o más individuosque viven en familia. Pero también podemos encontrar empresas de familia, muy grandes y evolucionadas que han atravesado desarrollos complejos y perduran a lolargo del tiempo, de ellas tenemos mucho que aprender.
LAS CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA DE FAMILIA.La evidencia empírica nos señala dos características fundamentales y distintivasde las empresas de familia:1.- En casi todos los países estas empresas tienen una altísima participación en lacreación de riqueza
Son sin duda las unidades económicas más antiguas y a partir de ellas seinicia la organización productiva moderna.
La historia económica de muchos países que han atravesado importantese intensos desarrollos (en particular los europeos) muestra que detrás de estosllamados “milagros económicos” resalta el protagonismo decidido de lasempresas pequeñas y familiares.
En casi todo el mundo, la empresa familiar es la forma predominante deorganización empresarial. Las empresas familiares constituyen, además, la columna vertebral demuchas economías.
Representan:o 45 a 70% del PIB.o 70 a 80% de los puestos de trabajo en la actividad privada.o 80 a 95% de los canales comerciales.
2.- La segunda característica fundamental es que es dable observar en ellas unaaltísima probabilidad de desaparecer
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GENERACIONES EN LAS EMPRESASEmpresa de 1ª generación el lapso que comprende la gestión del fundador solo, o de éste con sus hijos. El paso a la 2ª generación tiene lugar en sentido estricto cuando el fundador fallece, o queda prácticamente inutilizado del todo por algún accidente o enfermedad. Si el fundador se retira, pero sigue viviendo y gozando de condiciones físicas aceptables, no se puede decir que se haya iniciado plenamente la 2ª generación, pues el fundador sigue, generalmente, siendo el centro de la Estructura de Patrimonio (2ª generación) y por supuesto lo es siempre de la Estructura de Poder Familiar (3ª generación). La existencia del último hermano – el último tío para la siguiente generación – mantiene la supervivencia de la empresa familiar de 2ª generación. Solo la incapacidad definitiva de este último tío hace desaparecer su papel importante en la Tercera estructura y abre paso a la empresa de 3ª generación.El tránsito de la 3ª a la 4ª generación es un cambio más difuso ya que el elevado número de familiares que trabajan en la empresa y los cruces de edades que se dan entre las generaciones imposibilitan ya cualquier referencia generalizada al papel de los mayores en la Estructura del Poder Familiar.
TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS QUE ELABORARON JOHN DAVIS Y RENATO TAGIURI
Los tres círculos representan los tres pilares de la Empresa Familiar y los 7 subconjuntos que se generan por sus intersecciones, concretan de manera muy precisa todas las modalidades de relación entre las personas que integran este sistema. Desde mi punto de vista, el gráfico en muy esclarecedor y nos permite analizar cómo es la Empresa Familiar, los conflictos de intereses que pueden surgir y los diferentes modos de comportamiento que pueden derivarse.Así, el grupo 1 corresponde a los empleados y directivos, que son la fuerza de trabajo y de talento pero no tienen acciones. Si la Familia propietaria no tiene cuidado con la relaciones Familia-Empresa, los directivos y ejecutivos clave podrían desmotivarse e incluso podrían surgir problemas a la hora de contratar a profesionales de valor.El grupo 2 incluye a los accionistas no familiares, que probablemente el único interés que le une a la empresa es el económico. Es muy difícil encontrar este tipo de perfiles en una Empresa Familiar.La intersección de los grupos 1 y 2 crean la aparición de Directivos y Accionistas No familiares (grupo 3), que suelen ser profesionales de gran valor que han contribuido al crecimiento de la compañía y a los que la Familia ha querido premiar por su trabajo.El grupo 4 lo conforman los familiares no accionistas. Es muy importante que estén implicados con el proyecto empresarial, ya que en el caso contrario podrían aparecen problemas tales como la desinformación, falta de compromiso y de comprensión de la empresa, o las expectativas exageradas respecto de la Empresa Familiar.También están los trabajadores familiares no accionistas (grupo 5), que normalmente son los futuros sucesores. Hay que dedicarles un esfuerzo y dedicación especial, darles la formación y la experiencia
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adecuadas, así como potenciar sus habilidades directivas para asumir el mando de la empresa en un futuro. Sería conveniente que tuvieran un tutor dentro de la compañía, que exista igualdad de oportunidades entre ellos y que el acceso a los puestos de relevancia fuera en función de sus méritos.Los accionistas pasivos (grupo 6) son también de gran importancia, ya que conforman el "capital paciente" de la Empresa Familiar. Es de capital importancia que crean en el proyecto empresarial y que estén debidamente informados de todo lo que tenga relación con el mismo para que puedan participar en la toma de decisiones; si esto no fuera así podría bajar su nivel de compromiso con la compañía o limitar su relación con la misma a esperar a recibir un dividendo todos los años, y si éste no se produjera podrían aparecer problemas de gran envergadura.El último grupo incluye a los líderes familiares, que son aquellos miembros de la Familia Empresaria que son accionistas y trabajan en la compañía, normalmente en puestos de alta dirección. Su visión de la empresa está centrada en sus intereses como gestores del día a día, en la reinversión de beneficios y en el crecimiento de la compañía. Por tanto, en varios aspectos tienen unos intereses opuestos al grupo de los accionistas pasivos, por lo que deben tener especial cuidado con la política de reparto de dividendos.
VENTAJAS.• Una visión a más largo plazo sin presiones de resultados cortoplacistas.• Mayor unidad de objetivos entre los accionistas.• Mayor velocidad de decisión.• Una cultura empresarial bien definida y, aunque a veces paternalista, generalmente más fuerte y compartida.• Mayor dedicación a la empresa, voluntad de sacrificio personal y menor rotación de sus principales ejecutivos.• Mayor continuidad de los altos funcionarios y, por lo tanto, permanencia en el tiempo de sus estrategias y políticas.• Mejor comunicación de la alta gerencia con proveedores y clientes y por lo tanto mayor preocupación por la calidad e imagen ante los consumidores.
DESVENTAJAS.• Superposición de roles empresariales y familiares.• Falta de planificación de la sucesión.• “Nepotismo”.• Exceso de desconfianza, control y secreto.• Gran resistencia al cambio y la profesionalización.• Falta de una mentalidad orientada a resultados y a la creación de riqueza.• Liderazgo muy largo.• Problemas organizativos donde es frecuente vulnerar el principio de “unidad de mando”.• Dificultad para atraer y mantener a gente talentosa.• Estancamiento estratégico y falta de planificación.• Tasa de re-inversión insuficiente.
ESTRUCTURA JURÍDICAEn el momento de determinar la estructura jurídica a elegir se debe tener en cuenta:1. El negocio en si
a. Tipo de actividad: Finalidad lucrativa o no, actividad con regulación específica b. Duración estimada: Actos aislados, actividad transitoria o permanente
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c. Dimensión del negocio: Micro emprendimiento, Pyme, gran empresad. Medios de financiación: Financiación propia, bancaria, capital de riesgo (Venture capital), financiación externa (títulos de deuda, acciones)
2. Los participantesa. Cantidad: Unipersonal, poca cantidad, gran cantidad b. Características estructurales: Personas físicas, jurídicas, ambas c. Su responsabilidad: Limitada o ilimitada d. Sus objetivos
i. En relación al manejo del negocio: Manejarlo en forma íntegra; participar como socio mayoritario o minoritario, como administrador o no; ser un mero inversor ii. En relación a la expectativa de salida: Inversión a corto, mediano o largo plazo o permanente: En relación a la motivación final. Coincidente o distinta de la finalidad declarada del negocio
El gobierno y administración1. Gobierno
a. Unipersonal b. Por unanimidad c. Por mayoría
2. Administración a. Individual b. Todos los socios c. Algunos sociosd. Profesionales
Las cuestiones administrativas: 1. Libros societarios y comerciales2. Funcionarios: Administradores, Síndicos 3. Reuniones: Convocatorias, publicación de avisos 4. Instrumentos contables adicionales
Los costos:1. De Constitución
a. Tipo de Instrumento b. Honorarios inscripción c. Arancel de inscripción d. Capital mínimo
2. De Funcionamiento a. Controlesb. Tasas c. Remuneraciones
Los impuestos:1. Nacionales
a. Ganancias: i. S.A., S.R.L., En Comandita Simple y por Acciones, Asociaciones Civiles y Fundaciones, de
Economía Mixta: 1. Alícuota única del 35% sobre la ganancia del ejercicio.
ii. Personas Físicas y Sociedad Colectiva, Sociedad de Capital e Industria, Sociedad Civil, Sociedad de Hecho Civil o Comercial:
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1. Alícuota progresiva del 9% al 35% sobre la ganancia del ejercicio.b. I.V.A.
i. Bienes personalesii. A los intereses
iii. De la seguridad social 2. Locales
a. Ingresos Brutos b. Sellos
Las distintas formas jurídicas por las cuales puede adoptar son: 1. Empresario individual 2. Formas Asociativas
a. Societarias (Ley 19.550) i. S.R.L.ii. S.A.iii. S. ColectivaIv. S. Comandita Simplev. S. Capital e IndustriaVi. S. Comandita por Acciones.
b. Sociedad de Hechoi. Sociedad Civil ii. Asociacióniii. Fundación
SOCIEDAD CONYUGAL Y SOCIEDAD FAMILIARLos esposos: solo pueden integrar entre sí sociedad por acciones y SRL. Esta limitación ha sido dispuesta a finde evitar la superposición de dos regímenes distintos (conyugal y societario), laredacción de la norma permitiría la integración de sociedad en comandita simple, pudiendo adoptar ambos cónyuges la posiciónde socios comanditados.
SITUACIÓN DE LOS HEREDEROSLos menores:
A. El menor de edad, mayor de 18 años posee capacidad para asumir una responsabilidad limitada o ilimitada si antes ha sido autorizado para ejercer el comercio;
B. el menor emancipado civilmente posee capacidad plena si se ha casado con autorización pero para aportar Bs recibidos a título gratuito debe recibir autorización judicial, en cambio de haber asumido ese carácter sin previa autorización carece de derechos para aportar bienes de cualquier tipo;
C. el menor habilitado por quien ejerza sobre él lapatria potestad goza de plena libertad para asociarse; D. los menores asociados al negocio de su padregozan de plena libertad respecto de los actos relativos al
giro normal de dicha actividad; E. los menores que hayan recibido en herencia un establecimiento comercial, solo pueden asumir
responsabilidad limitada.
DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR EN LAS SOCIEDADES DE FAMILIAComo es bien sabido, las empresas pequeñas, en general, no tienen la práctica de formalizar el funcionamiento de su Directorio.
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Casi siempre las decisiones importantes son tomadas en forma individual por el líder o con un mínimo de consulta informal generalmente en un ámbito más familiar que empresario. El Directorio solo cumple con las obligaciones legales y formales que señalan las normas vigentes.Esto también debe ser modificado para permitir una evolución no traumática de la empresa familiar.Los órganos o instituciones de una empresa familiar que crece y consolida su etapa de delegación deben ser: El Directorio en representación de la Propiedad, El Consejo de Familia en representación de la Familia y la Gerencia como órgano operativo de la empresa. Por supuesto existen áreas de intersección de los tres subsistemas de manera
ACTIVIDADES Y RESPONSABILIDADES DEL DIRECTORIO: Su misión es velar por los intereses de largo plazo de los accionistas. Debe ordenar los lineamientos respecto de la estrategia de la empresa. Evaluar los proyectos fundamentales de la empresa. Controlar la marcha general de los negocios. Revisar la relación con todos los “stakeholders”. Designar y evaluar el desempeño del Gerente General y equipo directivosuperior. Determinar sus
remuneraciones.
COMPOSICIÓN DEL DIRECTORIO:Es lógico e indispensable que haya miembros de la familia en elDirectorio de una empresa familiar.No obstante lo anterior, se recomienda la presencia de miembros externosa la familia y a la empresa.Los miembros externos, aunque miembros activos del Directorio, suelenadoptar el rol de consejeros de los propietarios de la empresa.Entre los aspectos de mayor utilidad de los miembros externos podemosseñalar:
Visión objetiva y sin prejuicios. Plantean preguntas con exigencia. Perspectivas del contexto y también de largo plazo. Red de contactos. Mejor perspectiva para opinar sobre remuneraciones de ejecutivos.
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RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA
CONCEPTO Y EVOLUCIÓN
Según la OIT: “La responsabilidad social de la empresa (RSE) es:
Para la ISO 26000:
Responsabilidad Social significa:-Mantener un comportamiento transparente y ético-Contribuir al desarrollo sostenible,la salud y el bienestar social-Tener en cuenta las expectativas de las partes interesadas.-Respetar las leyes aplicables y ser coherente con la normativa internacional-Integrar la Responsabilidad Social en toda la organización-Practicar la Responsabilidad Social en las relaciones con otros actores dentro de su red de actividades.”
FUNDAMENTOS PARA IMPLEMENTAR LA RESPONSABILIDAD SOCIAL
Razones: Por qué
1. Retribución: Retribuir de alguna manera, por las condiciones de negocios son facilidades que la sociedad genero para que la empresa naciera.
el reflejo de la manera en que las
empresas toman en consideración las
repercusiones que tienen sus
actividades sobre la sociedad,
y en la que afirman los principios y
valores por los que se rigen, tanto en
sus propios métodos y procesos internos como en su relación
con los demás actores.
La RSE es una iniciativa de carácter
voluntario y que sólo depende de la
empresa, y se refiere a actividades
que se considera rebasan el mero
cumplimiento de la legislación”.
Es la responsabilidad de una organización por los impactos de
sus decisiones y actividades
(incluyendo tanto productos como
servicios y procesos) en la sociedad.
Es un modelo estratégico de gestión, que
contempla los impactos económicos, sociales y ambientales
asociados al desarrollo de las
actividades de las organizaciones.
Implica un compromiso
renovado con la comunidad, su
entorno y los diversos públicos con los que
interactúa una organización, tales como empleados,
accionistas, proveedores, clientes
y consumidores.
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2. Contribución: Contribuir para superar las deficiencias, desajustes y desequilibrios en donde operen. La contribución no exime de la responsabilidad de hacerse cargo de los efectos que causa.
3. Corresponsabilidad: Aunar esfuerzos para solucionar situaciones formales aportando los recursos y conocimientos. Interactuar con las otras entidades sociales, que deben velar por el bien.
Propósito: Para qué
1. La identidad: Resume su historia, visión y misión, productos y servicios, su comunicación y su infraestructura.
2. La imagen: Son el conjunto de rasgos que establece la percepción de as personas. Permanece en la memoria de las personas
3. Posicionamiento: Preferencia y selección de una empresa en relación a su competencia por parte del público. La reputación tiene mayor peso en la construcción del posicionamiento que el posicionamiento en la construcción de la reputación.
4. Reputación: Valoración y admiración del público después de compararla con la competencia. Se sostiene en el desempeño ético y la responsabilidad social de la empresa.
Origen de las razones: El porqué del por qué
La base de la RSE es la ética. La ética hace más humano al ser humano y esto se logra en un marco de relaciones entre las personas y sus semejantes.
Esto es análogo para las empresas, llevando al marco de los actores sociales.
Fin último: El para qué del para qué
1. Derechos humanos: Potenciar los elementos que hacen crecer a las personas. Pasar de la concepción de dejar de hacer el mal a la concepción de potenciar hacer el bien.
2. Sustentabilidad: Se puede observar dos fines:a. Integración económica, social y ambiental (Crecimiento económico integrado)b. Solidaridad intergeneracional
3. Capital social: Crear un contexto que potencie los indicadores de:a. convivencia,b. Comprensión,c. confianza, d. capacidad asociativa,e. conducta cívica.
Historia
1920 a 1930 Primeras acciones basadas en caridad ybeneficencia y se conciben como actitudesfilantrópicas de las empresas1940
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1944: Declaración de Filadelfia (OIT). Sepresentan las obligaciones de las empresas (sectorprivado)respecto al progreso de la sociedad. Seconsidera como el escrito base de laconceptualización de la RSE1950 1953: Primera publicación que trata deestablecer el accionar de los directivos de lasempresas con los valores sociales.Escrito por HowardBowen bajo el título de SocialResponsibilities ofthebusinessman, llevo el temafuera del ámbito académico y empresarial.1960Keith Davis presenta la “leyde oro de laresponsabilidad” en la que sostiene que laresponsabilidad social de los empresarios debe seracorde al poder social de las empresas.Milton Friedman presenta su primera versión sobre el rol de las empresas1970Declaración del Comité para el DesarrolloEconómico sobre la Responsabilidad Social de lasEmpresas (establece un acuerdo entre empresasy gobiernos para el progreso social).1971_ Milton Friedman asegura: “la tarea de lasempresas es generar la maximización debeneficios para susaccionistas” .Theodore Leavitt “la única función de la empresaes la actividad económica. El negocio es elnegocio”1980El reduccionismo económico y la regulación legalpierden fuerza y son remplazados por la creenciade“donde termina la ley comienza laética”.Peter Drucker en 1986, presenta su idea de lasfronteras de la gerencia, indicando que la RSEdebía instalarse en el grupo principal de gerentesde las empresas y desarrolla conceptos sobrecapital humano, capital Social y reputación corporativa.1990 Archie Carroll presenta la pirámide de lasresponsabilidades empresariales.Donna Wood presenta los niveles de relaciónsocial que establecen las empresas.Kofi Annan, propone el pacto global en la ONU (199). Se establece el documento sobre “Compromisode las empresas y demásorganizaciones privadas de las sociedad a favordel ejercicio de la ciudadaníasocial”. Estapropuesta apalanca los objetivos globales de laONU representados en los“ObjetivosdelMilenio”.2000Estandarización y sistematización de los procesosde generación de la información y la confección deinformes públicos. Se desarrollan estándares eindicadores a nivel regional e internacional sobreRSE. Aparece la tercera generación del GRI.Se desarrolla el proyecto de generación de lanorma ISO 26000Michael Porter y Mark Kramer publican su artículo “Vínculoentre ventaja competitiva y Responsabilidad SocialCorporativa” Estableciendoque la base de generación de ventajascompetitivas se basa en la RSE.En resumenSe observan tres posiciones que soportaron la evolución delos conceptos de RSE:
1.º.Posición Radical: la empresa debepreocuparse por lamaximización debeneficio.2.º.Actitud contraria: se basa en el concepto deregulación de lasresponsabilidades socialesde las
empresas.3.º.Tercera Opción: Se acepta la RSE.Se comienza a analizar suauto regulación y accionesde libre decisión.
TEORÍA DE LOS STAKEHOLDERS
Stakeholder es un término inglés utilizado por primera vez por R. E. Freeman en su obra, para referirse a «quienes pueden afectar o son afectados por las actividades de una empresa».
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Estos grupos o individuos son los públicos interesados o el entorno interesado ("stakeholders"), que según Freeman deben ser considerados como un elemento esencial en la planificación estratégica de los negocios.
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA
STOCKHOLDERS AND STAKEHOLDERS: A NEW PERSPECTIVE ON CORPORATE GOVERNANCE (1983)1. Acepción amplia.
Cualquier grupo o individuo identificable que pueda afectar el logro de los objetivos de una organización o que es afectado por el logro de los objetivos de una organización (grupos de interés público, grupos de protesta, agencias gubernamentales, asociaciones de comercio, competidores, sindicatos, así como segmentos de clientes, accionistas y otros).
2. Acepción restringida.
Cualquier grupo o individuo identificable respecto del cual la organización es dependiente para su supervivencia (empleados, segmentos de clientes, ciertos proveedores, agencias gubernamentales clave, accionistas, ciertas instituciones financieras, y otros).
STRATEGIC MANAGEMENT: A STAKEHOLDER APPROACH (1984) BOSTON, MA: PITTMAN.
Cualquier grupo o individuo que pueda afectar o ser afectado por el logro de los propósitos de una corporación. Stakeholders incluye a empleados, clientes, proveedores, accionistas, bancos, ambientalistas, gobierno u otros grupos que puedan ayudar o dañar a la corporación.
En este trabajo Freeman parte de la acepción amplia, discutiendo dos temas: 1. la cuestión de la legitimidad de igualdad entre los intereses de los stakeholders, y la discusión de por
qué preocuparse por los que pueden ser afectados por la organización –2. además de incorporar grupos que afectan a la empresa que antes no habían sido considerados –.
CORPORATE STRATEGY AND THE SEARCH FOR ETHICS (1988) –Si bien este libro no trata los stakeholders como tema principal, deja algunas consideraciones sobre este concepto y sus implicancias. Primero está la idea que las organizaciones están compuestas por seres humanos en los cuales encontramos una compleja red de valores, entendiendo por valores las razones últimas por las cuales las personas actúan. Esto aparece en los dos principios que Freeman y Gilbert enuncian:
1. El principio de los valores. Las acciones organizacionales e individuales son en parte causadas por los valores que tienen los individuos y las organizaciones.
2. El principio de la interdependencia. El éxito organizacional se debe en parte a las elecciones y acciones de los grupos que tienen un interés en la organización.
Segundo está la idea que las organizaciones existen en un contexto, y aquí vuelve a aparecer el concepto de los stakeholders: Al tomar decisiones las corporaciones se encuentran con que hay otros grupos e individuos
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externos que tienen un interés en lo que hacen. Estos stakeholders, tales como clientes, proveedores, comunidades, gobiernos, dueños y empleados toman decisiones y dependen de las organizaciones para realizar sus proyectos. Del mismo modo, las organizaciones dependen de ellos para su éxito.
En resumen,
Los stakeholders son aquellos grupos e individuos con los cuales la organización tiene una relación de dependencia mutua.
A STAKEHOLDER THEORY OF THE MODERN CORPORATION (1988) En el mismo año Freeman publica este libro, donde afirma
Que las corporaciones tienen stakeholders, esto es, grupos e individuos que se ven afectados – positiva y/o negativamente – por las acciones corporativas.
Esta vez se basa en la acepción restringida de Stakeholder.
THE POLITICS OF STAKEHOLDER THEORY: SOME FUTURE DIRECTIONS (1994) No cambia la definición de concepto, pero agrega algo: la necesidad de ver a los stakeholders como individuos, algo que repetirá en otros trabajos posteriores.
A FEMINIST REINTERPRETATION OF THE STAKEHOLDER CONCEPT (1994) – Publicado el mismo año y siguiendo la misma línea, aunque explorando nuevas posibilidades de interpretación, como la teoría feminista, entendiendo a las corporaciones como una red de relaciones entre stakeholders. Afirma que las corporaciones no son entidades autónomas con una identidad básica definida independiente y separadamente de sus stakeholders.
Desde la perspectiva feminista, la compañía estaría formada por la red de relaciones en la que está involucrada, es decir, por empleados, clientes, proveedores, comunidades, negocios y otros grupos, lo cual implica que es la organización la que se define en función de los stakeholders y no los stakeholders por estar relacionados con la organización.
THE SOFT UNDERBELLY OF STAKEHOLDER THEORY: TOWARDS UNDERSTANDING COMMUNITY (2001) Desarrolla el tema de la necesidad de precisar el significado de Stakeholder.Puntoquetambiénse aborda en What Stakeholder Theory Is Not (2003, Business Ethics Quarterly. 13(4):479-502). Se afirma, respecto del término stakeholder, que su “amplitud de interpretación (…) es una de las grandes fortalezas de la teoría de los stakeholders, [pero] es también una de sus prominentes debilidades teóricas”.
ETHICAL LEADERSHIP AND CREATING VALUE FOR STAKEHOLDERS (2004).Freeman repite la definición de
stakeholders como “aquellos grupos que pueden afectar o ser afectados por el logro de los propósitos de la organización”
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, pero presenta también una distinción entre varios tipos de stakeholders, según sea su influencia directa o indirecta sobre la empresa: los ‘primarios’ o ‘definicionales’ y los stakeholders‘instrumentales’.
1. Los primarios son vitales para el crecimiento continuo y sobrevivencia de cualquier empresa, 2. mientras los stakeholders instrumentales están en el entorno amplio de la empresa y son aquellos que
pueden influenciar a los primarios (activistas, competidores, ambientalistas, medios de comunicación).
LA EMPRESA ANTE GRUPOS DE INTERÉS INTERNOS Y EXTERNOS Y ANTE EL MEDIO AMBIENTE
LOS GRUPOS DE INTERÉSLos grupos de interés constituyen el disparador del circuito estratégico en las organizaciones. Además, ellos proporcionan la pauta para pasar del diseño a la ejecución, y de la ejecución a la evaluación de la responsabilidad social empresarial. Si hacemos un corte relativamente reciente, podemos diferenciar cuatro niveles interpretativos acerca de los grupos de interés, durante los últimos treinta años.Recordemos que, dentro del enfoque de Leavitt y de Milton Friedman,
1. entre los años 60 y 70, se pensó que el grupo de interés esencial eran los accionistas. En este marco se pronunciaron expresiones como éstas: “El negocio es el negocio” (Leavitt) y la responsabilidad de la empresa es “generar el máximo rendimiento al accionista” (Friedman).
2. Luego, entre los 70 y los 80, se afianzaron las ideas sobre los clientes y los trabajadores que, junto a los accionistas, conformaban una triangulación de sobrevivencia empresarial. Bajo ese espíritu se comenzó a pensar que los grupos de interés eran todos aquellos sin los cuales era absolutamente imposible que la empresa existiera. Recordemos que se habló de que “los clientes son quienes pagan nuestro sueldo” o de que “lo más importantees nuestra gente”.
Después vino el economista Edward Freeman quien impulsó la notable idea de que los grupos de interés eran “cualquier grupo o individuo que puede afectar o ser afectado por el logro de los objetivos de la empresa”. En este ámbito se acuño la célebre expresión “Stakeholder” para identificar a los sectores que apoyan o censuran las decisiones y acciones de las empresas. Pero la dinámica del asunto no se quedó ahí, a pesar de que la definición de Freeman aportaba una visión tan abarcadora y redonda, como elocuente. Vino un nuevo replanteamiento derivado de los acontecimientos de ENRON y Arthur Andersen, así como de la cadena de inconvenientes que ponían en duda la sinceridad con la que se proclamaba la responsabilidad de las empresas. Fue entonces cuando,
1. en los años 90, se expandió nuevamente el alcance de la RSE con la afirmación deRichard T. De George en su libro “Business Ethics”: Grupos de interés son “aquellos hacia los que la empresa tiene cualquier obligación moral”.
De esta manera se puede destacar:Grupos de interés internos• Accionistas• Trabajadores• Socios/aliadosGrupos de interés externos (del entorno)• Clientes/Consumidores• Proveedores• Distribuidores• Contratistas• Acreedores
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• Competidores• SindicatoGrupos de interés externo (contexto)• Comunidades• Gobiernos (local, regional, nacional)• Otras empresas• Federaciones empresariales y sindicales• Medios de comunicación• ONG• Fuerzas vivas• OtrasAlgunos grupos tienen una relación directa y explícita con los aspectos funcionales y organizacionales de la empresa, otros tienen una vinculación manifiesta con la resonancia del negocio, y los terceros ocupan una relación de segundo orden, siempre que se viva en un sistema de libertad. Cuando los sistemas regulatorios son más frecuentes, los gobiernos pasan a relacionarse más directamente con la empresa para ocupar, incluso, el borde de separación entre lo interno y el entorno.
LA RESPONSABILIDAD AMBIENTALLa responsabilidad ambiental es la imputabilidad de una valoración positiva o negativa por el impacto ecológico de una decisión. Se refiere generalmente al daño causado a otras especies, a la naturaleza en su conjunto o a las futuras generaciones, por las acciones o las no-acciones de otro individuo o grupo.En la responsabilidad ambiental también se debe evaluar el hecho de la "reparación por daño ambiental". Desde el campo de las ciencias jurídicas, pueden surgir diferentes clases de responsabilidades ante este supuesto como sería la responsabilidad civil por daño ambiental, la responsabilidad penal por daño ambiental y la responsabilidad administrativa por daño ambiental.Parte de esta responsabilidad ambiental recae en las organizaciones, como principales fuentes de contaminación ambiental. Es por esto que hoy en día las empresas deben incluir dentro de sus programas estrategias que minimicen el impacto ambiental, una de ellas es la política de implementar tecnologías limpias con cero emisiones.La tecnología limpia en una empresa es la tecnología que al ser aplicada no produce efectos secundarios o trasformaciones al equilibrio ambiental o a los sistemas naturales (ecosistemas).Otras acciones que puede tomar la empresa como parte de su responsabilidad ambiental son: - La inclusión del medio ambiente y todo lo que esto implica, dentro de la estrategia de la empresa - La implementación de una correcta práctica o una buena conducta en lo relacionado con el medio ambiente. - El seguimiento, respeto y cumplimiento de las leyes ambientales que se encuentren vigentes en el momento en cuestión. - La instauración de algunas reglas y compromisos voluntarios que no tienen una obligación legal. - Realizar análisis del impacto que tiene la empresa en el medio ambiente debido a las actividades que desempeña. - La puesta en marcha de un departamento especializado en medio ambiente y la selección del personal adecuado para éste. - El desarrollo de ciertos programas informativos y de educación ambiental para todas las personas que laboran en la empresa (empleados, obreros, gerentes y directivos). - Realizar mejoras ambientales en los productos y servicios a los que se dedican - Ahorrar energía de todo tipo. - No realizar impresiones innecesarias.
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IMPLEMENTACIÓN DE LA ÉTICA DE LA EMPRESA: DESDE ADENTRO HACIA AFUERA Y DESDE AFUERA HACIA ADENTRO.
Los negocios y la sociedad se necesitan mutuamente. Las corporaciones exitosas necesitan de una sociedad sana. Al mismo tiempo, una sociedad sana necesita de empresasexitosas.La mutua dependencia entre las corporaciones y la sociedad implica que las decisiones de negocios y las políticas sociales deben seguir el principio de valor compartido. Es decir, las alternativas escogidas deben beneficiar a ambos lados. Si una empresa o una sociedad sigue políticas que benefician a un solo lado a expensas del otro, se encontrará en una senda peligrosa. La ganancia temporal de una socavará la prosperidad a largo plazo de ambas.Para poner en práctica estos principios amplios, una empresa debe incorporar una perspectiva social a los marcos básicos que ya utiliza para entender la competencia y guiar su estrategia de negocios.Identificar los puntos de intersección. La interdependencia entre una empresa y la sociedad adopta dos formas:
1.º.una empresa provoca impactos en la sociedad a través de sus operaciones durante el transcurso corriente de los negocios. Éstos son los vínculos de adentro hacia afuera.
2.º.No solamente la actividad corporativa tiene efectos en la sociedad sino también las condiciones externas influyen sobre las corporaciones, para bien o para mal. Estos son los vínculos de afuera hacia adentro.
LA VISTA DE ADENTRO HACIA AFUERALa cadena de valor representa todas las actividades que una empresa realiza al hacer negocios. Puede servir comomarco para identificar el impacto social positivo y negativo de esas actividades. Estos vínculos “de adentro hacia afuera”pueden ir desde políticas de contratación y despido hasta emisiones de gases invernadero.Virtualmente toda actividad en la cadena de valor deuna empresa impacta las comunidades en las que opera,generando consecuencias sociales positivas o negativas. Aunque las empresas están cadavez más conscientes del impacto social de sus actividades(como las prácticas de contratación, las emisionesy la eliminación de desechos), estos impactos puedenser más sutiles y variables de lo que perciben muchosejecutivos. En primer término, dependen del lugar. Lamisma operación productiva tendrá consecuencias socialesmuy distintas en China que en Estados Unidos.El impacto de una empresa sobre la sociedad tambiéncambia a través del tiempo, con la evolución delos estándares sociales y el progreso de la ciencia. El asbesto,ahora visto como un serio riesgo para la salud, seconsideraba seguro a comienzos de la década de 1900,dado el conocimiento científico disponible en ese momento.Las empresas ya no pueden contentarsecon monitorear sólo los obvios impactos sociales delpresente. Sin un cuidadoso proceso que identifique loscambiantes efectos sociales del mañana, las empresaspueden arriesgar su propia supervivencia.
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LA VISTA DE AFUERA HACIA ADENTROAdemás de entender las ramificaciones sociales de la cadena de valor, una responsabilidad social eficaz requiere comprender las dimensionessociales del contexto competitivo de la empresa: los vínculos “de afuera hacia adentro” que afectan su capacidadpara aumentar la productividad y ejecutar la estrategia. Éstos pueden ser entendidos utilizando el marco de diamante,que muestra cómo las condiciones en las ubicaciones de una empresa (tales como la infraestructura de transporte y lapolítica regulatoria honestamente aplicada) afectan su capacidad para competir.Toda empresa opera dentro de un contexto competitivo,el que afecta significativamente su capacidad paraejecutar su estrategia, especialmente en el largo plazo.Las condiciones sociales conforman un aspecto clave deeste contexto. El contexto competitivo concita mucho menos atención que los impactos de la cadena de valor, pero para las empresas y la sociedad puede tener una importancia estratégica mucho mayor. Garantizar la buena salud del contexto competitivo beneficia a la empresa y la comunidad.
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El contexto competitivo se puede dividir en cuatro grandes áreas: 1.º.la cantidad y calidad de los insumos de negocios disponibles2.º.las reglas e incentivos que rigen la competencia3.º.El tamaño y sofisticación de la demanda local4.º.La disponibilidad local de industrias de apoyo
Todos y cada uno de estos aspectos del contexto pueden ser oportunidades para iniciativas de responsabilidad social
ELEGIR QUÉ TEMAS SOCIALES ABORDAR. Ninguna empresa puede resolver todos los problemas de la sociedad ni asumir el costo de hacerlo. Más bien, cada empresa debe seleccionar problemas que convergen con su propio negocio. Es mejor dejar otros proyectos sociales empresas de otras industrias, ONG o instituciones gubernamentales mejor posicionadas para abordarlos.La prueba esencial que debe impulsar la responsabilidad no es si una causa es meritoria, sino si presenta la oportunidad de crear valor compartido, es decir, un beneficio significativo para la sociedad que también es de valor para el negocio.Nuestro marco sugiere que los problemas sociales que afectan a una empresa se dividen en tres categorías, donde se distinguen las muchas causas meritorias del conjunto más reducido de problemas sociales que son importantes y estratégicos para la empresa.
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1. Los problemas sociales genéricos pueden ser importantes para la sociedad pero no se ven significativamente influidos por las operaciones de la empresa ni influyen sobre su competitividad a largo plazo.
2. Los impactos sociales de la cadena de valor se ven altamente influidos por las actividades de la empresa en el transcurso corriente de los negocios.
3. Las dimensiones sociales del contexto competitivo son factores del ambiente externo que afectan significativamente a los impulsores subyacentes de competitividad en aquellos lugares donde opera una empresa
Para cada una de sus unidades de negocios y localizaciones principales, toda empresa tendrá que distribuir temas sociales en estas tres categorías y clasificarlos en términos de su impacto potencial. La categoría a la que ingrese un tema social dado variará entre unidades, negocios, industrias y lugares.
CREAR UNA AGENDA SOCIAL CORPORATIVA. Categorizar y calificar los problemas sociales sólo es el medio para un fin, que es crear una agenda social corporativa afirmativa explícita. Una agenda social corporativa ve más allá de las expectativas de la comunidad hacia oportunidades para alcanzar beneficios sociales y económicos simultáneamente. Pasa de mitigar el daño a buscar maneras de reforzar la estrategia corporativa mediante el progreso social.Una agenda social de esas características debe ser sensible a los stakeholders, pero no puede quedar ahí. Una parte importante de la atención y los recursos corporativos debe migrar a la responsabilidad social verdaderamente estratégica.
RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA REACTIVA. La RSC reactiva comprende dos elementos:
1. Actuar como buen ciudadano corporativo, de acuerdo con las cambiantes inquietudes sociales de losstakeholders, y mitigar los efectos adversos actuales o previstos de las actividades del negocio.
2. Mitigar el daño resultante de las actividades de cadena de valor de una empresa.
RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA ESTRATÉGICA.
Para cualquier empresa, la estrategia debe ir más allá de mejores prácticas. Se trata de elegir una posición exclusiva: hacer las cosas en forma diferente de los competidores de un modo que reduzca costos o satisfaga mejor un conjunto particular de necesidades de los clientes. Estos principios se aplican por igual a la relación de una empresa con la sociedad como a aquélla con sus clientes y rivales.Va más allá de una buena ciudadanía corporativa y de mitigar los impactos dañinos de cadena de valor para acumular un pequeño número de iniciativas cuyos beneficios sociales y de negocios sean grandes y distintivos. Involucra las dimensiones de adentro hacia fuera y de afuera hacia adentro, trabajando al unísono. Es aquí donde se hallan verdaderamente las oportunidades para el valor compartido.Muchas oportunidades para ser una empresa pionera en innovaciones que benefician a la sociedad ya la propia competitividad pueden surgir de la oferta de productos y de la cadena de valor.
VALOR COMPARTIDOLa responsabilidad social estratégica también libera valor compartido al invertir en aspectos sociales de contexto que fortalecen la competitividad de la empresa. Se desarrolla una relación simbiótica: el éxito de la empresa y el de la comunidad se refuerzan mutuamente. Normalmente, cuanto más estrechamente vinculado está un tema social con el negocio de la empresa, mayor es la oportunidad de aprovechar los recursos y capacidades de ésta para beneficiar a la sociedad.
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Integrar las prácticas volcadas hacia fuera y hacia el interior. Innovar en la cadena de valor y abordarlas restricciones sociales a la competitividad son poderosas herramientas para crear valor económico y socialLas actividades en la cadena de valor pueden ejecutarse en formas que refuercen las mejoras en las dimensiones del contexto social. Al mismo tiempo, las inversiones en el contexto competitivo tienen el potencial de reducirlas restricciones en las actividades de cadena de valor de una empresa.Cuando las prácticas de cadena de valor y las inversiones en el contexto competitivo son plenamente integradas, la responsabilidad social se vuelve difícil de distinguir de las operaciones diarias de la empresa.
CREAR UNA DIMENSIÓN SOCIAL EN LA PROPUESTA DEVALOR.En el corazón de cualquier estrategia existe una propuesta de valor única: un conjunto de necesidades que una empresa puede satisfacer para los clientes que ha escogido y que otros no pueden satisfacer. La responsabilidad social más estratégica ocurre cuando una empresa añade una dimensión social a su propuesta de valor, convirtiendo el impacto social en una parte integral de la estrategia.
BALANCE SOCIAL.
Es una herramienta de la política empresaria que permite evaluar cuantitativa y cualitativamente el cumplimiento de la responsabilidad social de la empresa en términos de activos y pasivos sociales en sus ámbitos interno y externo, durante un período determinado y frente a metas de desempeño definidas y aceptadas previamente, con fines de diagnóstico del clima laboral y social, información, planeamiento de su política social y concertación con los diversos sectores con los cuales la empresa se relaciona.Consiste en reunir y sistematizar la información correspondiente a las dimensiones sociales de la empresa, realizando con objetividad y seriedad una descripción de indicadores, así como una enumeración realista y rigurosa de las tareas realizadas por la institución en materia social.Posibilita, de esta manera, su evaluación y el desarrollo de programas de acción afines.Es una expresión de la dimensión social del quehacer empresario, mostrando datos cifrables o no- acerca del impacto de la relación de la empresa con su entorno y con sus grupos humanos interno y externo.Recoge las áreas más relevantes de las relaciones entre empresa y sociedad, mostrando costos y beneficios de cada una de ellas y diferenciando las prestaciones que son impuestas directa o indirectamente por ley, de aquellas que materializan aportaciones voluntarias.Posibilita confrontar los resultados alcanzados en materia social con los presupuestos previamente definidos, presentándolos en términos de déficit o superávit. A partir de esos resultados, facilita el planeamiento de la gestión y la elaboración de acuerdos o convenios entre partes.Para la implementación eficaz de un Balance Social en la empresa, son requerimientos básicos: la existencia de una filosofía social, el convencimiento de la dirección y el compromiso corporativo.
EL BALANCE SOCIAL EN ARGENTINA SEGÚN LA LEY 25550 Y EL DECRETO 1171/00Objetivos· Realizar el diagnóstico de la gestión empresarial en un período determinado, permitiendo la posibilidad de redefinir políticas, establecer programas y evaluar la efectividad de las inversiones sociales, con miras a la promoción de los trabajadores y de la sociedad.· Disponer de información de la empresa y de sus trabajadores, así como de los sectores que se vinculan comercial o productivamente con su actividad.· Facilitar el intercambio de información con el objeto de entablar una discusión fundada en datos objetivos y negociar de buena fe, a fin de permitir alcanzar acuerdos equilibrados en la negociación colectiva.Sujetos obligados
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Empresas con más de quinientos (500) trabajadores dependientes, aun cuando estén distribuidos en diferentes establecimientos.El primer Balance Social de cada empresa debe realizarseel año siguiente al que se registre la cantidad mínima legalmente exigida.DestinatarioSindicato/s con personería gremial signatario/s de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable a la empresa.Conforme con lo normado y establecido en la Resolución23/2001 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos:- Sólo las empresas que sean suscriptoras de más de un convenio colectivo de trabajo de empresa, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos en cada uno ellos, tienen obligación de elaborar un Balance Social por cada uno de esos convenios.- En los demás casos en que se aplique en la empresa más de un convenio colectivo de trabajo, debe entregarse a cada organización sindical un ejemplar de un mismo y único Balance Social.- En todos los casos, la entrega del ejemplar correspondiente debe acreditarse mediante recibo firmado por la organización sindical receptora.Fecha de cierre30 de abril de cada año.Fecha de presentación.Dentro de los treinta (30) días de elaborado el informe.Información mínima exigida- Distintas modalidades contractuales, detalle de altas y bajas producidas en el período, remuneraciones, cargas sociales y demás elementos integrantes de la base de cálculo del costo laboral.- Condiciones de higiene y seguridad.- Planes de formación y capacitación.- Programas y/o planes referidos a innovaciones tecnológicas y organizacionales que signifiquen o puedan significar modificaciones respecto de las dotaciones de personal y/o traslado total o parcial de las instalaciones.
NORMA ISO 26000
ISO 26000 (Responsabilidad Social) es una guía que establece líneas en materia de Responsabilidad Social establecidas por la Organización Internacional para la Estandarización (ISO por sus siglas en inglés).
EL OBJETIVO QUE SE PLANTEA ES EL DE:1. Asistir o ayudar a las organizaciones a establecer, implementar, mantener y mejorar los marcos o
estructuras de RS.2. Apoyar a las organizaciones a demostrar su RS mediante una buena respuesta y un efectivo
cumplimiento de compromisos de todos los accionistas y grupos de interés, incluyendo a los gestores, a quienes quizás recalcará su confidencia y satisfacción; facilitar la comunicación confiable de los compromisos y actividades relacionadas a RS.
3. Promover y potenciar una máxima transparencia. El estándar será una herramienta para el desarrollo de la sustentabilidad de las organizaciones mientras se respetan variadas condiciones relacionadas a leyes de aguas, costumbre y cultura, ambiente psicológico y económico.
4. Hacer también un ligero análisis de la factibilidad de la actividad, refiriéndose a los asuntos que pueden afectar la viabilidad de la actividad y que requieren de consideraciones adicionales por parte de ISO.
De esta manera se plantean como beneficios esperados de la implementación del estándar, los siguientes:
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Facilitar el establecimiento, implementación y mantenimiento y mejora de la estructura o marcos de RS en organizaciones que contribuyan al desarrollo sustentable.
Contribuir a incrementar la confianza y satisfacción en las organizaciones entre los accionistas y grupos de interés (incluyendo a los gestores);
Incrementar las garantías en materia de RS a través de la creación de un estándar único aceptado por un amplio rango de stakeholders;
Fortalecer las garantías de una observancia de conjuntos de principios universales, como se expresa en las convenciones de las Naciones Unidas, y en la declaración incluida en los principios del Pacto Global y particularmente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las declaraciones y convenciones de OIT, la declaración de Río sobre el medioambiente y desarrollo, y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Facilitar las liberaciones del mercado y remover las barreras del comercio (implementación de un mercado abierto y libre), complementar y evitar conflictos con otros estándares y requerimientos de RS ya existentes.
DISEÑO DE LA NORMA ISO 26000 - RS
Se consensuó, también en la conferencia internacional de ISO desarrollada en Bangkok que la norma debiera tener la siguiente estructura de diseño:
ALCANCE DE LA NORMA ISO 26000 - RS
En el anexo A se refiere al alcance del proyecto propuesto, y particularmente al alcance de la norma. En esta sección del informe se hace una enumeración de lo que la norma debiera significar o incorporar:
Introducción
Alcance
Referencias normativas
Términos y definiciones
El contexto de RS en el que opera la organización
Principios de RS importantes para organizaciones
Orientación sobre los temas/materias centrales de RS
Orientaciones para implementar la RS en organizaciones
Anexos de orientación
Bibliografía
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Asistir a las organizaciones en la orientación de sus políticas de RS en lo referido a las diferencias en materia cultural, ambiental, y legal, además de condiciones económicas de desarrollo.
Proveer de una guía práctica relacionada a la operacionalización de RS, identificar y comprometerse con los stakeholders, e incrementar la credibilidad de los reportes y declaraciones hechas sobre RS.
Poner el énfasis en el rendimiento y mejora de los resultados Incrementar la confianza y satisfacción de las organizaciones entre sus clientes y otros stakeholders Ser consistente y no actuar en desacuerdo con los documentos ya existentes, convenios
internacionales y estándares ya existentes. No estar intencionado a reducir la autoridad del gobierno en la dirección de RS de las organizaciones. Promover la terminología común en el campo de RS, y ampliar la conciencia en estas materias.
ELEMENTOS DE LA NORMA ISO 26000 - RS
La norma debe dirigirse a:1. La operacionalización de la responsabilidad social2. Identificar y articular los stakeholders,3. Incrementar la credibilidad de los reportes y de las afirmaciones hechas en materia de RS.
También debiera asistir a las organizaciones dirigiéndolas en materia de RS, tanto en su aspecto social, medioambiental y legal.
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SOCIEDAD EN GENERAL
CONCEPTO
Asociación es un concepto vastísimo, que se emplea en un sentido amplio y en sentido estricto.En sentido amplio es el género donde se ubican las sociedades civiles y comerciales y las asociaciones en sentido estricto.Farina define la asociación
como toda unión voluntaria de personas que de un modo organizado y más o menos estable ponen sus esfuerzos en común para conseguir un objetivo determinado, estando el gobierno y la administración directamente en manos de los asociados o bien indirectamente a través de quienes ellos designen.
En sentido estricto, es una especie dentro de las asociaciones en sentido amplio, resultado de importancia distinguirlas de las sociedades, así
las sociedades persiguen la obtención de un lucro para repartir entre los socios, en tanto que la asociación puede o no procurar lucro pero este lucro no estará destinado a repartirlo entre los asociados sino que constituirá un medio para que la asociación preste servicios de diversa índole a sus asociados o bien a terceros. Por lo que el lucro en la asociación constituye un medio y no un fin.
SOCIEDAD COMERCIAL Y SOCIEDAD CIVIL
Para determinar el concepto de sociedad es menester comparar los
Art. 1648 del código civil,- que dispone: “habrá sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”
con el Art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales que reza: “habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.
Destacamos que la diferencia fundamental radica en la tipicidad, es decir que para ser sociedad comercial debe organizarse conforme a alguno de los tipos legales.
Las principales diferencias entre la sociedad civil y la comercial radican en:
1. La sociedad civil debe ser constituida por escritura pública (Art. 1184 C.Civ); la comercial puede serlo por instrumento público o privado (Art. 4 LSC) excepto las sociedades anónimas que deben constituirse por instrumento público (Art. 165 LSC).
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2. La sociedad comercial debe registrarse (Art. 7 LSC), salvo la sociedad accidental o en participación del Art. 361 LSC, y ajustarse a uno de los tipos previstos por la ley.
3. La sociedad comercial debe llevar un sistema de contabilidad impuesto por los Arts. 43 y ss. del C. Com. Y Arts. 61 y ss. LSC; lo que no se exige para las sociedades civiles.
4. En lo relativo al régimen de responsabilidad de los socios, en las sociedades civiles no existe solidaridad, salvo pacto expreso (Art. 1747 C.Civil), en tanto que en las sociedades comerciales denominadas por la doctrina, de interés, la solidaridad surge de la ley (Ej. Art. 125 LSC)
Por todo ello cabe sostener que la sociedad civil es aquella sociedad con un objeto no comercial que no adopta ninguno de los tipos previstos por la ley 19550.
SOCIEDAD COMERCIAL
CONCEPTO
El Art. 1 LSC dispone:
ELEMENTOSSus elementos caracterizantes surgen de esta definición y son los siguientes:PLURALIDAD DE PARTES: la ley refiere a “dos o más personas” resultando un requisito esencial, e impidiendo la sociedad de un solo socio. Al respecto el Art. 94, inc. 8 LSC dispone: “la sociedad se disuelve: por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas”.
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dos o más personas en forma organizada
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley
esta ley se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios
participando de los beneficios y soportando las
pérdidas
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TIPICIDAD: el mencionado artículo impone el requisito de la tipicidad, disponiendo que la adopción de un tipo legal determina el carácter comercial de la sociedad con independencia del objeto para el cual fue constituida. Es este un requisito de orden público, ya que el Art. 17 LSC fulmina con la nulidad a la sociedad no constituida conforme a los tipos legales. Los tipos legales previstos por la ley societaria son:
1. sociedad colectiva; 2. sociedad en comandita simple; 3. sociedad de capital o industria; 4. sociedad de responsabilidad limitada; 5. sociedad anónima; 6. sociedad anónima con participación estatal mayoritaria; 7. sociedad en comandita por acciones; 8. sociedad accidental o en participación;
Constituyendo además tipos societarios reconocidos, la sociedad cooperativa y la sociedad de economía mixta, según expresa disposición de la ley de sociedades comerciales 19550.ORGANIZACIÓN: el artículo en estudio dice: habrá sociedad comercial, cuando dos o más personas, en forma organizada….Este concepto, a decir de Farina, tiene un triple significado:
1. necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios (administración, gobierno, fiscalización) y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto a la sociedad.
2. necesidad de que las aportaciones se realicen para una explotación en común, coordinándose los bienes y esfuerzos en un sentido unitario, en procura de un fin único.
3. implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades comerciales, aunque no exclusivamente.
APORTES: Es este un requisito esencial para la constitución de la sociedad. Éstos pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo que se trate de sociedades en las que los socios limiten su responsabilidad, en las que sólo son admisibles los aportes que consistan en obligaciones de dar en propiedad (Art. 45 LS).PRODUCCIÓN O INTERCAMBIO DE BIENES O SERVICIOS: Producir es crear nuevas utilidades. Las utilidades refieren a la creación de una cosa nueva o al disfrute de una cualidad nueva. En cuanto a la producción o intercambio de servicios ser refiere a toda actividad que tenga este resultado al que arriba mediante la organización sistemática de un conjunto de elementos de trabajo para satisfacer necesidades de terceros.PARTICIPAR DE LOS BENEFICIOS Y SOPORTAR LAS PÉRDIDAS: Como consecuencia de este requisito la legislación societaria dispone en su Art. 13 inc. 1,2, y 3 que son nulas las estipulaciones siguientes:
1.º.que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos, o que sea liberados de contribuir a las pérdidas;
2.º.que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;
3.º.que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales. Agregando el Art. 11 que en el instrumento de constitución de la sociedad se establezcan las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas y en caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa.
NATURALEZA JURÍDICAExisten tres corrientes doctrinarias o teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de las sociedades o de las personas jurídicas, algunas con más aceptación que otras:TEORÍA DE LA FICCIÓN
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LA IDEA ES QUE EL ÚNICO OBJETO NATURAL DE DERECHOS Y OBLIGACIONES ES EL HOMBRE; SÓLO ÉSTE PUEDE SER CAPAZ DE VOLUNTAD Y, POR CONSIGUIENTE, SÓLO ÉL PUEDE SER NATURALMENTE SUJETO DE DERECHOS, PUESTO QUE EL DERECHO SUBJETIVO ES UN PODER QUE LA LEY ACUERDA A UNA VOLUNTAD. ESTA TEORÍA DOMINÓ EN LA CIENCIA JURÍDICA HASTA LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO PASADO; LUEGO SUFRIÓ DURAS CRÍTICAS. SI LAS PERSONAS JURÍDICAS SON UNA FICCIÓN, ES NECESARIO ACEPTAR QUE EL ESTADO ES TAMBIÉN UNA FICCIÓN. AL HABLAR DE FICCIÓN NO ALUDE AL SUBSTRACTUM DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, SEAN EL ESTADO O LAS ASOCIACIONES PARTICULARES; LA FICCIÓN CONSISTE EN QUE ESAS ENTIDADES, POR MUY REALES QUE FUERAN SEAN TRATADAS COMO SI FUERAN PERSONAS. LAS CRÍTICAS BASADAS EN LA RESPONSABILIDAD SON LAS MÁS JUSTAS. CONCEBIDAS COMO ENTIDADES ORDENADAS AL CUMPLIMIENTO DE LA LEY Y DE SUS ESTATUTOS, TODA ACTIVIDAD EXTRAÑA A ÉSTOS NO LES ERA IMPUTABLE A ELLAS SINO A SUS MIEMBROS, DE DONDE DERIVABA SU IRRESPONSABILIDAD POR HECHOS ILÍCITOS, TANTO CIVIL COMO CRIMINAL. LA VIDA DEL DERECHO HA DEMOSTRADO QUE ESTA SOLUCIÓN ES INSUFICIENTE E INJUSTA. LA OBJECIÓN FUNDAMENTAL QUE PUEDE HACÉRSELE ES QUE NO HA PENETRADO CON PROFUNDIDAD EN LO ÍNTIMO DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESTAS ENTIDADES, NI ANALIZADO SU SUBSTRACTUM REAL. EL VERDADERO SIGNIFICADO DE LA PALABRA FICCIÓN SE PRESTA A EQUÍVOCOS Y SUGIERE LA IDEA DE QUE ESTAS ENTIDADES NO EXISTEN SINO POR OBRA Y GRACIA DEL ESTADO Y QUE TIENEN LA VIDA PRECARIA QUE NACE DE UNA FICCIÓN LEGAL. POR OTRA PARTE, RESUELVE MAL EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD, PARTICULARMENTE LA QUE SURGE DE LOS HECHOS ILÍCITOS. Teoría negatoria de la personalidadLAS TEORÍAS NEGATORIAS PARTEN DEL MISMO SUPUESTO QUE LA TEORÍA DE LA FICCIÓN. SOSTIENEN QUE LA ÚNICA PERSONA REAL ES EL HOMBRE; CONSIDERAN QUE LA DOCTRINA TRADICIONAL ES SUPERFICIAL Y NO AHONDA LA INVESTIGACIÓN DE LA REALIDAD QUE SE ESCONDE DETRÁS DE LA PERSONA JURÍDICA, UN TELÓN DONDE SUBYACE EL SUBSTRACTUM REAL. LA TAREA DEL JURISTA CONSISTE EN DESCUBRIR ESA REALIDAD. ¿PERO EN QUÉ CONSISTE ESA REALIDAD? AQUÍ COMIENZAN LAS DIVERGENCIAS. PARA ALGUNOS JURISTAS, LAS PERSONAS JURÍDICAS NO SON OTRA COSA QUE PATRIMONIOS AFECTADOS AL CUMPLIMIENTO DE CIERTOS FINES. EN OTRO CASO SE PIENSA QUE LOS VERDADEROS SUJETOS DE LOS DERECHOS DE UNA PERSONA MORAL SON SUS MIEMBROS, PUESTO QUE ELLOS SON LOS BENEFICIARIOS Y DESTINATARIOS DE LA UTILIDAD QUE EL PATRIMONIO PUEDE RENDIR. LA PERSONA JURÍDICA SERÍA UN SUJETO APARENTE QUE OCULTA A LOS VERDADEROS. ESTAS DOCTRINAS PODRÍAN QUIZÁS EXPLICAR EL SUBSTRACTUM DE CIERTAS PERSONAS JURÍDICAS Y, PARTICULARMENTE, DE LAS QUE TIENEN UN FIN COMERCIAL, POR EJEMPLO, LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS; PERO COMO EXPLICACIÓN GENERAL, FALLAN. CÓMO DEFINIR AL ESTADO COMO UNA PROPIEDAD COLECTIVA DE SUS CIUDADANOS O COMO UN PATRIMONIO AFECTADO A DETERMINADOS FINES. EL ESTADO ES UNA ABSTRACCIÓN QUE PERSONIFICA A LAS TRADICIONES, LAS IDEAS, LAS ASPIRACIONES DE UN PAÍS Y QUE, EN EL EXTERIOR ENCARNA LOS INTERESES SUPERIORES DE LA NACIÓN. A IGUALES OBJECIONES SE PRESTAN ESTAS TEORÍAS APLICADAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS CON FINES CULTURALES, BENÉFICOS, RELIGIOSOS, ETCÉTERA. Teoría de la realidad (nuestra legislación adopta ésta concepción).A) TEORÍA ORGANICISTA: EL EXPOSITOR MÁXIMO DE ESTA TEORÍA FUE. ESTE COMBATE CON ARDOR LA DOCTRINA DE LA FICCIÓN, AFIRMANDO QUE LAS PERSONAS JURÍDICAS NO SON ENTES ARTIFICIALES SINO, POR EL CONTRARIO, REALIDADES VIVAS. LOS ENTES COLECTIVOS SON
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ORGANISMOS SOCIALES DOTADOS DE UNA POTESTAD, TANTO COMO EL HOMBRE, PROPIA DE QUERER Y, POR ELLO, CAPACES NATURALMENTE DE SER SUJETOS DE DERECHO. ESTE CUERPO SOCIAL VIVE UNA VIDA PROPIA, CON INDEPENDENCIA DE TODA INTERVENCIÓN DEL ESTADO; A DIFERENCIA DE LA TEORÍA DE LA FICCIÓN QUE SOSTENÍA QUE LA AUTORIZACIÓN ESTATAL ERA CREATIVA DE LA PERSONALIDAD MORAL, SOSTIENE QUE SÓLO TIENE UN VALOR DECLARATIVO. ES FALSO TAMBIÉN QUE LA PERSONA COLECTIVA PUEDA CONTRAPONERSE A SUS MIEMBROS QUE VENDRÍAN A SER TERCEROS PARA ELLA; POR EL CONTRARIO, TODOS AQUELLOS TIENEN LIGAZÓN ORGÁNICA CON ELLA. LA CORPORACIÓN ESTÁ SOBRE, PERO NO FUERA DE LA COLECTIVIDAD DE PERSONAS QUE LA FORMAN. ESTA ASOCIACIÓN TIENE UNA VOLUNTAD COMÚN A TODOS, ORDENADAMENTE DECLARA. DE AHÍ OTRA CONSECUENCIA: LOS ADMINISTRADORES NO SON REPRESENTANTES DE LA ASOCIACIÓN, SINO ÓRGANOS DE ELLA.ESTA IDEA EJERCE INFLUENCIA DECISIVA EN EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD Y TRASTORNA LOS PRINCIPIOS EN QUE LA FUNDABA LA TEORÍA CLÁSICA. LAS PERSONAS JURÍDICAS NO SÓLO SERÁN RESPONSABLES POR LOS ACTOS LÍCITOS, SINO TAMBIÉN POR LOS ILÍCITOS Y AUN POR LOS DELITOS COMETIDOS POR SUS ADMINISTRADORES. B) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN: LA OBSERVACIÓN DE LA REALIDAD SOCIAL DEMUESTRA QUE UNA DE LAS TENDENCIAS MÁS FIRMES EN LAS SOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS ES EL DESARROLLO DE LA VIDA COLECTIVA, DE LA VIDA SOCIAL. EL HOMBRE ABANDONA TODO AISLAMIENTO, PORQUE COMPRENDE QUE PARA REALIZAR SUS FINES Y PARA SATISFACER SUS NECESIDADES DE TODO ORDEN PRECISA UNIRSE A OTROS HOMBRES, ASOCIARSE A ELLOS. Y POR SU NACIMIENTO PERTENECE A UN GRUPO: LA FAMILIA, LA NACIÓN Y, POR LO GENERAL, A UNA COMUNIDAD RELIGIOSA. ENTRA EN SEGUIDA VOLUNTARIAMENTE A MUCHAS ASOCIACIONES; PARA EJERCER LA PROFESIÓN DEBERÁ UNIRSE A OTROS INDIVIDUOS QUE DESEMPEÑAN IGUALES ACTIVIDADES; PARA REDUCIR EL COSTO DE VIDA SE AFILIA A COOPERATIVAS DE CONSUMO; PARA PONERSE AL CUBIERTO DEL INFORTUNIO O DE LAS ENFERMEDADES SE INCORPORARÁ A UNA SOCIEDAD MUTUAL; SI QUIERE CULTIVAR SU CUERPO, SE ADHERIRÁ A UN CLUB DEPORTIVO Y SI SE TRATA DEL ESPÍRITU, INGRESARÁ EN UN CÍRCULO, ASOCIACIÓN ARTÍSTICA O LITERARIA, ETC. TODO ELLO ESTÁ REVELANDO QUE LA ASOCIACIÓN RESPONDE A NECESIDADES VITALES DEL HOMBRE, QUE ES UNA REALIDAD SOCIAL INTANGIBLE. PUEDE DEFINIRSE LA INSTITUCIÓN COMO UN ORGANISMO QUE TIENE FINES DE VIDA Y MEDIOS SUPERIORES EN PODER Y EN DURACIÓN A LOS INDIVIDUOS QUE LA COMPONEN.
TIPOS LEGALESSegún Isaac Halperín, la tipicidad consiste en la previsión y disciplina legislativa particular, sin que tenga importancia el medio técnico por el cual se alcanza el resultado. En materia de sociedades, los constituyentes no pueden apartarse de los tipos creados por el legislador. Como principio se basa en el hecho que, la atipicidad resulta contraria a la seguridad de los negocios, por las dificultades a que daría lugar su funcionamiento. Este sistema no corre peligro de anquilosamiento, porque el legislador debe satisfacer las nuevas necesidades con la creación de nuevos tipos. La norma que rige un tipo puede extenderse analógicamente a otro tipo, pero, el tipo como tal no puede ser objeto de extensión analógica, porque el tipo es la configuración particular de un hecho dado y la configuración es lo que es.Los tipos admitidos por la ley 19550 son los siguientes:
1. sociedad colectiva (art. 125 a 133).2. sociedad en comandita simple (art. 124 a 140);3. sociedad de capital e industria (arts. 141 a 145);
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4. sociedad de responsabilidad limitada (arts. 146 a 162);5. sociedad anónima (arts. 163 a 307);6. sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 314);7. sociedad en comandita por acciones (arts. 315 a 324);8. sociedad accidental o en participación (arts. 315 a 324).
En nuestro derecho la sociedad irregular no es un tipo o subtipo legal de sociedad, sino que es la clase de sociedad constituida en violación de las formas establecidas por la ley, sometidas a un régimen único, inspirado en el principio de amparo hacia los terceros.La comercialidad de las sociedades está dada por la adopción de uno de los tipos previstos en la ley y no por la naturaleza de las actividades que realizan. Así si desarrollan actividades agropecuarias, pero para ello conforman una sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad será comercial, aunque su objeto no lo sea.En tanto que si se trata de una sociedad de hecho su comercialidad se determinará por la naturaleza de las actividades que realiza, ya que careciendo de instrumento constitutivo no se adecuan a los tipos societarios previstos en la ley de sociedades comerciales. En estos supuestos si la actividad encuadra en lo prescripto por el Art. 8 de Código de Comercio, ella será comercial y sujeta a las prescripciones de la ley 19550.
El tipo es la clasificación creada por el legislador para seguridad jurídica, no otorgando la ley libertad de creación de tipos sociales por parte de las personas contratantes, es decir que sólo pueden ser creados por ley. (Ej.: Sociedad de Garantía Recíproca, que es un nuevo tipo de sociedades comerciales).
Atipicidad: Los que quieran formar una sociedad comercial deben forzosamente elegir alguno de los tipos previstos por la ley, esto es, no pueden crear un nuevo tipo que, por ejemplo, combinase la responsabilidad ilimitada y solidaria, con la representación del capital en títulos negociables. Dice Malagarriga que esto no debe hacer olvidar al jurista ni al legislador que, en esta materia, como en tantas otras de las contempladas por los códigos y las leyes comerciales, el interés y la inventiva particular han procedido a las reglamentaciones oficiales.Al respecto la Comisión Redactora del proyecto de la ley 19550, dice en la exposición de motivos: “la adopción de tipos legislativamente establecidos ad-solemnitatem y la sanción de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento de ellos (Art. 17) responden al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de admitirse un sistema opuesto”. No podrá argumentarse que la solución aceptada comporta un estancamiento para la creación de nuevos tipos societarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del legislador.
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Las clasificamos en primer término teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos legales de
forma y publicidad, en Sociedades regulares: Son aquellas que han adoptado uno de los tipos previstos por la ley 19550,
además de cumplimentado las formas y la publicidad requerida e inscripción en el Registro Público de Comercio.
Sociedad irregulares: (o de hecho) legisladas en la ley 19550 en los Arts. 21 a 26, sección denominada “De la sociedad no constituida regularmente, integran una categoría o clase de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único, cualquiera hay sido el tipo que los constituyentes hayan querido adoptar.
Sociedades de interés, también conocidas como sociedades de personas, son aquellas en las que la personalidad de los socios tiene enorme relevancia, razón por la cual se requiere la conformidad de los restantes socios para la cesión de la parte de interés por uno de ellos y un riguroso sistema de mayorías
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para modificar el contrato social. La característica fundamental de estas sociedades es la responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada de sus socios, y un sencillo sistema de funcionamiento. Ubicamos dentro de esta clasificación a las siguientes sociedades: sociedades colectivas: son las sociedades de interés por excelencia. En ella sus socios responden en
forma solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales. sociedades en comandita simple: tienen dos categorías de socios:
Los comanditados responden como los socios de la sociedad colectiva y los comanditarios limitan su responsabilidad al aporte efectuado a la sociedad, los que deben
consistir exclusivamente en obligaciones de dar, no pudiendo ejercer la administración (Arts. 134 a 140 LS).
sociedades de capital e industria: se caracterizan por tener dos tipos de socios: los socios capitalistas, que responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad
colectiva y los socios industriales que responde hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. La
administración puede ser desempeñada por cualquiera de los socios (Arts. 141 a 145 LS). sociedades accidental o en participación: son sociedades que se constituyen para uno o varios
negocios determinados, permaneciendo oculta a los terceros, por cuanto quien realiza las operaciones los hace con los aportes recibidos de los restantes socios, pero a título personal, afectando todo su patrimonio. Este socio se denomina socio gestor y los restantes socios se denominan partícipes, a quienes el socio gestor debe rendir cuentas. Estas sociedades carecen de personalidad jurídica y no están sometidas a inscripciones registrales (Arts. 361 a 366 LS).
Sociedades por cuotas, son exclusivamente las sociedades de responsabilidad limitada, cuya característica es la división del capital en cuotas de igual valor y la responsabilidad de todos sus socios limitada al valor de las cuotas que hubieran suscripto e integrado.
Sociedades por acciones : son aquellas sociedades en las cuales su capital se divide en acciones. Sus socios se denominan accionistas y limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas. Son sociedades por acciones: La sociedad anónima que se caracteriza por dividir todo su capital en acciones y limitar la
responsabilidad de los socios a la integración de las acciones suscriptas (Arts. 163 a314 LS) La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (Arts. 308 a 314 LS). Se caracteriza por la
presencia del Estado nacional, provincial o municipal u organismos autorizados al efecto como titular de acciones que representen el 51% del capital social y que sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.
Las sociedades en comandita por acciones (Arts. 315 a 324 LS). Tienen dos tipos de socios: los socios comanditarios que tienen las mismas características que los accionistas de la sociedad
anónima, los socios comanditados, que responden al igual que los socios de la sociedad colectiva, en forma
solidaria, ilimitada y subsidiaria. El capital comanditario se divide en acciones. Las sociedades de economía mixta: (legisladas por Dto. 15349/46, ratificado por ley 12962) Sus socios
son el Estado Nacional, Provincial o Municipal o entidades autárquicas y los capitales privados, y su finalidad es la explotación de actividades económicas para satisfacer necesidades de orden colectivo o su fomento o desarrollo. Se distinguen de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria en que no requieren la concentración de la mayoría del capital social en manos del Estado socio.
Las sociedades cooperativas (ley 20337). Son sociedades de capital variable, con acciones nominativas, siendo su fin principal crear ventajas económicas a sus asociados y no utilidades apreciables en dinero. Se les aplica supletoriamente la ley de sociedades comerciales.
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Las sociedades de garantía recíproca (ley 24467) su objeto consiste en prestar garantías a favor de sus socios partícipes, para las operaciones que realicen dentro del giro ordinario de sus empresas. Tienen dos categorías de socios: 1.- los socios partícipes que deben ser titulares de haciendas empresarias y que son los beneficiarios de los contratos de garantía recíproca; 2.- los socios protectores que pueden ser personas físicas o jurídicas y que no pueden exceder del 49% del capital social.
ETAPAS DE LA “VIDA” DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL: CONSTITUCIÓN, FUNCIONAMIENTO, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.
CONSTITUCIÓN, FUNCIONAMIENTO
Para la constitución de la sociedad comercial debemos partir aclarando que requisito esencial, elemento específico o condición de fondo, son sinónimos, tal lo sostiene Richard quien afirma que requisito esencial es aquel sin el cual no se da la creación del sujeto sociedad; no hay sociedad, salvo que la ley disponga otra solución. Cuando estos requisitos considerados esenciales faltan, el Art. 17, 2º.parte LSC dispone: “La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial”.De esta norma extraemos que existen requisitos esencialesLos tipificantes: son lo que otorgan características irremplazables a cada tipo societario, y sin los cuales el tipo no se encuentra conformado no pudiendo funcionar legalmente.Los no tipificantes pueden ser subsanados hasta su impugnación judicial.
ACTO CONSTITUTIVO
CARACTERES
1- Es consensual, pues basta el consentimiento de los otorgantes.
2- Es conmutativo, pues las partes conocen las ventajas y desventajas que el negocio ofrece.
3- Es oneroso, pues no es concebible adquirir derechos de socio si no se cumple con la aportación al fondo común.
4- Es de ejecución continua o duradera, pues no se celebra para una sola operación sino para realizar actividades y generar con ellas ganancias para sus socios.
5- Es plurilateral, pues es un instrumento de concentración de capitales y alberga un número ilimitado de socios.
6- Es un contrato de organización, pues cada parte constituye a través de las prestaciones, el patrimonio de un nuevo sujeto, además surge la necesidad de reglamentar las relaciones entre los socios y de estos con el nuevo sujeto, así como su funcionamiento.
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FORMA
La Ley ha creado un sistema específico de constitución, según el cual el contrato debe otorgarse por instrumento público o privado, en cuyo caso las firmas de los otorgantes deben ser autentificadas o ratificadas.
La excepción se encuentra prevista para la constitución de sociedades por acciones, las cuales se constituyen por instrumento público y por acto único o por suscripción pública. Por el contrario, la modificación del acto constitutivo no requiere escritura pública.
Por otro lado el requisito de tantos ejemplares como partes haya intervinientes previsto para los contratos bilaterales no es exigido para las sociedades, ya que el legislador ha previsto la inscripción del contrato.
La inscripción del contrato constitutivo en el Registro Público de Comercio es otro de los requisitos impuestos por el legislador, para calificar como sociedades regularmente constituida. Dicha inscripción es requerida a los efectos de dar publicidad a los actos o documentos y tornarlos oponibles a terceros.
NATURALEZA JURÍDICA
Para dar nacimiento a una sociedad es indispensable que dos o más personas se pongan de acuerdo a constituirla.Existen diferentes teorías para determinar cuál es la naturaleza jurídica del acto por medio la cual la constituyen.Doctrinas contractualitas: los que defienden esta teoría sostienen que el acto por el cual se constituye una sociedad es un contrato.
a. contrato bilateral: algunos sostienen que es un contrato bilateral donde hay dos partes bien diferenciadas; todos los socios por un lado, y la sociedad por el otro. Los que critican esta teoría se basan que la sociedad no puede ser parte del contrato, porque al momento de celebrarse todavía no existe.
b. contrato plurilateral de organización: quienes sostienen esta teoría afirman que las partes del contrato son los diferentes socios. Es plurilateral, ya que las partes pueden ser más de dos. Es un contrato de organización, ye que en él suelen quedar reglamentadas las relaciones entre los socios, y las normas internas de la sociedad. Esta teoría es la más aceptada por la doctrina nacional y extranjera.
Doctrinas anticontractuales: los sostenedores de esta teoría afirman que el acto por el cual da nacimiento a una sociedad no es un contrato, sus fundamentos se basan en que muchas disposiciones que caracterizan a los contratos no le son aplicables.
a. Acto complejo: ya que las voluntades de los diferentes socios se fusionan y forman una sola voluntad, la que finalmente dará vida a la sociedad.
b. Acto colectivo: sostienen que las voluntades de los diferentes socios se unen (no se fusionan) y forman una sola voluntad. La diferencia con la teoría del “acto complejo” es que en este caso, si bien se forma una voluntad colectiva, la voluntad de cada socio puede ser diferenciada de las demás en lo interno del acto. Estas dos teorías son consideradas teorías “unilateralitas”, ya que el nacimiento de la sociedad viene dado por un acto unilateral, conformado por la voluntad de todos los socios.
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c. Teoría de la Institución: la sociedad es una institución, no un contrato. Esto hace que los intereses de la sociedad prevalezcan por sobre los intereses de los socios o accionistas. ( a diferencia de las teorías contractualitas en las cuales tiene preeminencias la voluntad de los socios) Los socios siempre tienen que subordinarse al interés de la sociedad. , vale aclarar que esta última teoría explica la naturaleza jurídica de la sociedad a diferencia de las otras que explican la naturaleza jurídica del acto constitutivo.
El régimen de la ley 19.550, adoptó la teoría contractualita del “Contrato Plurilateral de Organización”
Art. 4, 5 y 89 (referentes al contrato constitutivo de la sociedad),
Art. 16 y 91 (referentes al carácter plurilateral del contrato).
Sin embargo esta ley también incorpora ciertos elementos de la Teoría de la Institución, al establecer algunas medidas tendientes a proteger a la sociedad y su continuidad.
ELEMENTOS GENERALES
Estos surgen de la adhesión que hace la propia Ley 19.550 a la teoría contractual. Están constituidos por loselementos comunes a todos los contratos.
El consentimiento
En principio rigen los principios generales en materia de actos jurídicos en general y contratos en particular.Sin embargo, debe destacarse que nuestro ordenamiento establece dos supuestos de sociedadobligatoria, el establecidopara los herederos del socio fallecido en las sociedadesColectivas y en Comandita Simple, cuando esto hubiese sido pactado en el contrato. El otro supuesto es el establecido en el caso de sociedadesconstituidas por el concursado o fallido con sus acreedores, que obliga a incorporarse aun a quienes han votado en contra de tal propuesta.El contrato plurilateral de organización es un contrato consensual, es decir que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, o sea desde la manifestación de la voluntad de las partes contratantes.Consentimiento refiere a la concurrencia unánime de dos o más voluntades sobre un punto en particular, en este caso, la constitución de una sociedad. Ahora bien, esa voluntad debe ser prestada libremente, con intención y discernimiento. Remarcando el carácter plurilateral del contrato el Art. 16 LSC dispone que
la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad o anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviera más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría de capital.
La capacidad
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Se rige en principio por las normas del derecho civil, aunque se plantean algunos supuestos particulares conrespecto a los menores, los esposos, los corredores y los martilleros, así como para algunos tipos particulares deSociedades.1- Los menores: (a) el menor de edad, mayor de 18 años posee capacidad para asumir una responsabilidadlimitada o ilimitada si antes ha sido autorizado para ejercer el comercio; (b) el menor emancipado civilmente posee capacidad plena si se ha casado con autorización pero para aportar bienes recibidos a título gratuitodebe recibir autorización judicial, en cambio de haber asumido ese carácter sin previa autorizacióncarece de derechos para aportar bienes de cualquier tipo; (c) el menor habilitado por quien ejerza sobre él lapatria potestad goza de plena libertad para asociarse; (d) los menores asociados al negocio de su padregozan de plena libertad respecto de los actos relativos al giro normal de dicha actividad; (e) los menoresque hayan recibido en herencia un establecimiento comercial, solo pueden asumir responsabilidadlimitada.2- Los corredores: no pueden constituir ningún tipo de sociedades, hace algún tiempo la jurisprudencia interpretoque dicha restricción sólo era parcial, pues no abarcaba la sociedad constituida exclusivamente por corredorespara el ejercicio exclusivo del corretaje, pero actualmente se ha tomado una postura más rigurosainterpretando la norma en literal. Como excepción dichos auxiliares pueden integrar SA medianteadquisiciones realizadas en operaciones bursátiles de inversión.3- Los martilleros: en principio le cabían las mismas restricciones que a los corredores, aunque luego suestatuto los autorizo a conformar sociedades integradas íntegramente con martilleros y destinadas exclusivamente arealizar actos de remate.4- Los esposos: solo pueden integrar entre sí sociedad por acciones y SRL. Esta limitación ha sido dispuesta a finde evitar la superposición de dos regímenes distintos (conyugal y societario), lamentablemente la poco felizredacción de la norma permitiría la integración de SCA, pudiendo adoptar ambos cónyuges la posiciónde socios comanditados.5- Las sociedad: en principio las sociedades poseen capacidad para integrar otras con excepción de las SA que solopueden integrar otras sociedades por acciones. Sin embargo, la normativa ha dispuesto una serie de reglas encuanto a las participaciones, ya que: (a) la cuantía de la participación no puede superar el monto de lasreservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales, salvo que el objeto de la sociedad fuerafinanciero o de inversión; (b) se prohíben las participaciones reciprocas entresociedad, o que la sociedad controladaparticipe en la controlante o en otras controladas por ésta por un monto superior sus reservas libresexcluida la legal.
El objeto
Está constituido por las obligaciones de dar o de hacer que se comprometieron a efectuar los socios.
La causa
Es la finalidad que han tenido los fundadores para la constitución de la Sociedad. No existe sociedad que no busque el lucro.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS
Surgen de la definición establecida por el art. 1º de la Ley 19.550, y su carencia en principio generaría lanulidad del contrato constitutivo.
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Pluralidad de personas
La propia Ley establece como requisito la presencia de dos o más personas (sean estas físicas o jurídicas). La Ley no acepta la Sociedad constituida por un solo socio, por lo menos en forma permanente pues ante determinadas circunstancias la sociedades debe entrar en la etapa liquidataria, en dicho lapso el único socio adquiere responsabilidad ilimitada y solidaria.
La tipicidad
Los constituyentes no pueden apartarse a de los tipos creados por el legislador, si pretenden tener una sociedad regularmente constituida. En congruencia con tal requisito el artículo 17 del cuerpo legal, declara la nulidad de laconstitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la Ley.
La organización
Se refiere a la existencia de la idea económica de empresa, aunque se ha sostenido que dicho requisito nadaagrega, pues bastaría tener en cuenta la actividad mercantil de producción o intercambio de bienes o servicios. Otrosautores sostienen que dicho requisito se refiere a las bases internas y externas de organización que deben existir entoda organización comercial.
Los aportes
Sin aportes no pueden haber socios y por ende tampoco Soc. El aporte es la contribución de cada socio al fondocomún que debe constituirse para el desarrollo del objeto social, y el conjunto de aportes forman el capital socialdel nuevo sujeto de derecho. Tratándose de sociedad donde los socios limitan su responsabilidad al aporte efectuado eslógico que la Ley imponga como requisito que estos consistan obligaciones de dar, susceptibles de ejecuciónforzosa.
El fin societario (la producción o intercambio de bienes o servicios)
Por la propia definición de la Ley, la sociedad debe dedicarse a la producción o intercambio de bienes o servicios. Lo quedescarta la posibilidad de sociedad constituidas para ser titulares exclusivamente de bienes inmuebles o bienes registrables, sinadministración o actividad comercial sobre los mismos, así como las constituidas exclusivamente para ser vendidas o condestino a un mercado de Soc.
La participación en los beneficios y soportación de las pérdidas
Los socios deben pactar en el contrato la forma como se distribuirán entre ellos las ganancias obtenidas, casocontrario se hará en proporción a los aportes. Son nulas las cláusulas que estipulen que alguno o algunos de lossocios reciban todos los beneficios o se los excluya de contribuir a las pérdidas.
En cuanto a las pérdidas estas serán soportadas de acuerdo con el tipo social adoptado, si se trata de sociedad depersonas los socios responden en forma solidaria e ilimitada, aunque los socios pueden pactar una formadeterminada de participar en las pérdidas, pero ello será inoponible a terceros. Si se trata de una sociedad de capital lasúnicas pérdidas que los socios o accionistas deben soportar se limitan a los fondos oportunamente aportados a la Soc.
En todos los casos el contrato debe establecer las reglas para soportar, y en caso de silencio al igualque las ganancias serán soportadas con relación a los aportes efectuados, o con relación a la distribución deganancias si estas fueran estipuladas explícitamente en el contrato.
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La affectiosocietatis
Puede ser definido como la voluntad de cada socio de adecuar su conducta e intereses personales, egoístas y nocoincidentes a las necesidades de la sociedad, es decir que es una disposición anímica activa de colaboración.
Si bien el affectiosocietatis es el elemento característico del contrato de sociedad, su inexistencia no puede enprincipio ser causal de resolución parcial, ni ser esgrimido por ninguno de los socios para negarse a cumplir con susobligaciones sociales.
REQUSITOS ESPECÍFICOS DE LOS CONTRATOS SOCIALES
El nombre societario
El Art. 11 inc. 2 de la ley de sociedades comerciales, exige que el contrato constitutivo contenga la denominación o razón social que adoptará el ente. El nombre de la sociedad es la designación con la que se distingue una sociedad de otra. Es requisito esencial que toda sociedad tenga su nombre agregando la indicación del tipo societario que corresponda. Con él se identifica la sociedad y puede adquirir derechos y contraer obligaciones.
La razón social se relaciona con la responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria que tienen los socios en algunos tipos societarios. Por ello sólo pueden llevar razón social las sociedades donde hay socios que respondan solidaria e ilimitadamente, aunque subsidiariamente por las obligaciones sociales: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad en comandita por acciones y sociedad de capital e industria. La razón social (Art. 126) se integra con el nombre de alguno, algunos o todos los socios, debiendo agregarse la expresión y compañía o su abreviatura si en ella no figura el nombre de todos los socios. La razón social no constituye un elemento esencial para ningún tipo societario.
Afirma Farina que nombre es un término genérico que puede revestir la forma de una razón social o bien de una denominación, aunque esto no aparece claramente expuesto en la ley 19550. Esta afirmación surge del Art. 11 inc. Que hace una neta distinción entre razón social y denominación como tratándose de distintas especies; y esta distinción surge del Art. 126 que admite que la sociedad colectiva actúe bajo una denominación social o bajo una razón social.
Conflicto de homonimia
Una de las características básicas que debe reunir el nombre societario es su novedad e inconfundibilidad. Elcontrol empezó a operarse en el ámbito registral para impedir las denominaciones sociales cuando se daba unasituación de homonimia o paronimia.
Sin embargo, como ninguna norma legal autoriza a sostener la inexistencia de observaciones u oposicionesdurante el trámite de inscripción, nada impedía que se planteara la cuestión aun ya inscripta la nueva sociedad, por lo que el control de homonimia terminó funcionando dentro de la órbita jurisdiccional como una acción judicial autónomae independiente.
El domicilio social
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Constituye otro de los requisitos específicos del contrato, pero el domicilio exigido por la Ley no se refiere a la dirección precisa, sino que basta con que se refiera a la cuidad o población (jurisdicción) en que la sociedad tiene sudomicilio.
Esta dispensa otorgada por la Ley, se fundamenta en la necesidad de no tener que modificar el contratocuando las circunstancias administrativas, comerciales u operativas requieran el traslado de la sede social. De todasformas el juez sólo ordenará dicha inscripción si la dirección precisa figura, por lo menos en instrumento separadoque debe acompañar el contrato constitutivo.
Desde el punto de vista académico no hay similitud posible e/ el domicilio legal y el domicilio procesalprevisto por los ordenamientos de forma. Sin embargo la corriente jurisprudencial confiere al domicilio legal elcarácter de constituido procesal para facilitar o viabilizar sin futuros inconvenientes toda notificación a dicha Soc.
El capital social
Se forma inicialmente con los aportes de los socios y debe ser adecuado al objeto social, además de servir comofondo patrimonial. Este cumple una trascendental función de garantía frente a los terceros.
Precisamente por esta función de garantía es que el legislador ha establecido una serie de normas para asegurar suintangibilidad, imponiendo la necesaria intervención de la autoridad de control en la valuación de los bienes en especie,prohibiendo la emisión de acciones por debajo de su valor nominal, impidiendo la distribución de ganancias sin unbalance que compruebe su existencia, entre otras.
En principio el capital social es fijo e invariable, a diferencia del patrimonio que es esencialmente variable ya quedepende del giro ordinario de los negocios. El patrimonio puede entonces ser concebido como un activo socialefectivo con el cual la sociedad responde por las obligaciones contraídas.
Los aportes
Constituye no solo un requisito impuesto por la normativa legal, sino que es el objeto del contrato, sin loscuales no puede haber socios.
En principio salvo el crédito o influencia, todas las cosas o derechos pueden ser materia de aportes, peroellos difieren según el tipo social, o mejor dicho de la responsabilidad asumida por los socios. Ello se explica fácilmente si se tiene en cuenta la función de garantía que cumplen en conjunto. Por ello en las sociedad en que los socios asumenresponsabilidad solidaria e ilimitada los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, por el contrarioen las sociedad en que los socios sólo responden hasta el aporte efectuado el aporte solo puede consistir en obligacionesde dar, susceptibles de ejecución forzosa.
Los aportes pueden hacerse propiedad o en uso y goce, pero por los mismos fundamentos el aporte de uso ygoce sólo está autorizado en las sociedades de interés.
En cuanto a las formalidades, el legislador remite a los requisitos previstos por los respectivosordenamientos legales que rigen. Si se tratara de aportes de Bs registrables, la Ley admite la inscripción provisoria a nombre de la sociedad en formación. Esta inscripción preventiva tuvo una doble finalidad, por un lado evita lasustracción del bien por parte de los acreedores del socio, y por el otro lado preserva a los terceros que contratancon la sociedad en formación.
El aporte debe ser cumplido en el término fijado en el contrato, o en su defecto desde la inscripción registral.
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Ello es aplicación concreta del principio general previsto por el art. 36 que dispone que todas las obligaciones yderechos de los socios comienzan a regir desde la fecha fijada en el contrato.
La mora en la ejecución del aporte se produce de pleno derecho y autoriza a la sociedad a:
1- Disponer la exclusión del socio, esta regla es exclusivamente aplicable a las sociedades en que es procedente la exclusión;
2- Exigir el cumplimiento con la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes.
3- Si se trata de SA:
a) queda suspendido automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora;
b) debe exigirse el cumplimiento del aporte, más los daños y perjuicios pertinentes;
c) puede preverse estatutariamente que los derechos de suscripción sean vendidos, corriendo por cuenta del suscriptor moroso los gastos pertinentes;
d) puede preverse la caducidad de los derechos del accionista moroso previa intimación a integrar en un plazo de 30 días con pérdida de las sumas abonadas.
El objeto social
Está constituido por los actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo, podrá realizar la sociedad para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. Dichos actos deben encuadrar en la definición consagrada por la normativa en el art. 1º, cuando esta se refiere a la producción o intercambio de Bs o Servicio.
Los requisitos que debe necesariamente reunir el objeto social son:
1- Ser lícito, así como también deben ser lícitos las actividades tendientes a realizarlo. La sociedad de objetoilícito se encuentra fulminada de nulidad y la ilicitud de las actividades puede conducir a la nulidad.
2- Ser fácticamente posible, si la imposibilidad es preexistente y absoluta la sociedad es nula, en cambio si laimposibilidad es sobreviniente provocará la disolución.
3- Ser preciso y determinado, se pretende que el objeto sea enunciado con claridad y exactitud, evitándosetoda enumeración genérica.
La mención del objeto constituye un elemento de garantía tanto para los socios como para los terceros, puesdelimita la legitimación de los administradores. Tal limitación impone a los terceros la carga de informarse sobre elobjeto de la Soc. Además de tan trascendental función el objeto de la sociedad constituye un instrumento de proteccióndel derecho patrimonial de los socios, evitando que los fondos sociales sean afectados a otras actividades ydetermina cuales son las actividades en competencia que no pueden realizar los socios y los administradores.
No deben confundirse el objeto con la actividad, pues el primero delimita en el contrato constitutivo lacategoría de actos que la sociedad se propone realizar para la consecución de su fin societario, mientras que las actividades el ejercicio efectivo de los actos realizados por la sociedad en funcionamiento.
El plazo de duración
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El plazo de duración debe ser necesariamente determinado en el contrato ya que brinda seguridad a los socios, alos acreedores particulares de los socios y permite la consecución del objeto social.
La Ley no fija los plazos máximos y mínimos, aunque los usos y costumbres han consolidado en nuestro medio la práctica de establecer un plazo máximo de 99 años, pero nada se opone a que contractualmente se establezcan un plazomayor.
El vencimiento del plazo provoca la disolución de la sociedad, la cual solo podrá ser evitada por los socios siestos resuelven la prórroga, esta decisión y su tramite registral deben llevadas a cavo previo al vencimiento delplazo establecido.
Disuelta la sociedad, los socios pueden evitar la liquidación de la misma si ponen en funcionamiento su objetosocial, mediante la reconducción del contrato social, instituto admitido por la jurisprudencia antes de la reformalegal, el cual fuera recogido por la misma.
EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE ACTOS Y DOCUMENTOS
En materia de efectos de las inscripciones, la doctrina distingue entre:
La publicidad formal: implica simplemente la notificación a terceros de la existencia de un acto y de esa manera poderoponerle a los mismos el contenido de ese documento.
La publicidad material: permite fijar el momento a partir del cual el acto tiene plena eficacia, en consecuencia, puede generar efectos declarativos, constitutivos o saneatorios.
Nuestra legislación societaria otorga a la inscripción del contrato de sociedad un efecto constitutivo, pues sólo apartir de tal acto las cláusulas pueden ser opuestas a terceros.
Por otro lado, la inscripción de los administradores cumple solo efectos declarativos, pues ellos sondesignados por los socios en reunión o asamblea, independientemente de la inscripción, no obstante la sociedad no podrárepeler el cumplimiento de las obligaciones contraídas por estos, si la cesación o su reemplazo no estuvierainscripto.
La normativa no prevé efectos saneatorios, de manera que tal registración no purga los vicios oirregularidades que pudieran afectar a los mismos, aun cuando otorga una presunción iuris tantum (presunción que se establece por ley) de validez.
EL CONTROL DE LEGALIDAD
La carga de efectuar el control del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales esta impuesta, por elcuerpo normativo, al funcionario que estuviere a cargo del Registro.
El alcance de esta carga ha sido objeto de importantes discrepancias por parte de la doctrina y lajurisprudencia, habiéndose sostenido dos criterios:
1.º.Sostuvo que si bien la inscripción otorga publicidadmaterial la misma no importa una valoración jurídica sobre la validez o legitimidad, materia sobre la cual deberápronunciarse en oportunidad en que se suscite una contienda al respecto.
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2.º.Sostiene que elfuncionario debe oponerse a la inscripción cuando el acto presente vicios de nulidad.
Otro cuestionamiento que ha recibido este control se debe a la demora que ocasiona para la sociedad intentándose enervar su eficacia a través de la aprobación de estatutos modelos o formularios uniformes. El fracasode tales técnicas llevó luego a poner el control de legalidad en manos de los profesionales redactores del actoconstitutivo, con total olvido de que dicho control otorga la presunción iuris tantum de validez.
INSCRIPCIÓN DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO
Inscripto el contrato, la existencia de una modificación no registrada no torna irregular a la sociedad, sino quehace aplicable lo dispuesto por el art. 12, el cual sienta un principio general, al establecer que las modificaciones noinscriptas obligan a los socios otorgantes. Ello es aplicación del principio general del derecho registral según el cualla omisión de inscripción no es invocable por quien participo o conoció el negocio sujeto a registración.
Debe destacarse que la Ley se refiere a los otorgantes, debiendo entenderse por tales a los socios queparticiparon en el acto donde se resolvió tal modificación, así como a sus sucesores a título singular.
En definitiva las decisiones que implican modificaciones al contrato son perfectamente oponibles entre los socios yla misma sociedad, sin embargo mientras no estén inscriptas no lo son respecto de terceros, quienes no obstante pueden alegarlas contra la sociedad y los socios.
Debe destacarse que tal solución es por demás objetable, ya que resulta incomprensible que no puedan seropuestas a terceros, cuando quien las alega prueba que estos han tomado conocimiento de las mismas. Por otraparte resulta también objetable que estas puedan ser invocadas por los terceros. Finalmente no se logra explicar lasrazones por las cuales se exceptúa del principio de la invocabilidad de las reformas no inscriptas por parte deterceros, cuando la sociedad infractora es una sociedad por acciones o una SRL.
LA PUBLICIDAD EDICTAL
Esta publicidad, reservada a las SRL y a las de acciones, tiende a completar el régimen societario registralprevisto por la Ley, como medio de notificación general tendiente a lograr el conocimiento de terceros de lacelebración u otorgamiento de ciertos actos societarios. Esta notificación debe efectuarse con carácter previo a lainscripción, mediante la publicación por un día en el boletín oficial.
Como regla general, la publicidad de los actos societarios no puede ser sustituida por otros medios, pues lafinalidad de esta es la puesta en conocimiento de terceros indeterminados del contenido de un determinado acto,para hacerlo oponible.
INSCRIPCIÓN DEL REGLAMENTO
El reglamento es un documento complementario, destinado a regir el funcionamiento de los órganos socialeso de los derechos de los socios en aquellos aspectos no previstos por la Ley ni en el acto constitutivo.
Los efectos de la ausencia de registración depende de la oportunidad en que dicho documento es presentadoa su toma de razón. Si no se acompaña con el contrato constitutivo, las cláusulas del reglamento no serán oponibles ni siquiera entre los socios. Si por el contrario, la inscripción es posterior, los efectos de la registración son similares alas de las inscripciones meramente declarativas.
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INSCRIPCIÓN DE SUCURSALES
En las sociedades constituidas en el país, la ausencia de registración de sucursales sólo produce la inoponibilidada los terceros de las limitaciones de los poderes no inscriptos del factor puesto al frente de ellas.
En cambio si la sucursal corresponde a una sociedad constituida en el extranjero la falta de registración tornainoponible la actuación de la sociedad en la república, hasta tanto se cumpla con las reglas previstas para su registración.
EL PROCEDIMIENTO SOCIETARIO
PROCEDIMIENTO SUMARIO
Por propia disposición legal, la promoción de acción judicial debe efectuarse por medio del procedimientosumario. Esta cuestión se encuentra controvertida en la doctrina y la jurisprudencia, aunque son varios los autoresque sostienen que la propia redacción del art. 15 permite concluir que el legislador ha querido referirse al procedimiento sumario legislado por los art. 486 del CPCC, pues:
a. la sanción de la Ley es posterior a dicho código, b. el propio código utiliza indistintamente las palabras juicio, procedimiento y proceso, c. la referencia efectuada en el último párrafo del art. 15 ratifica que el legislador quiso referirse a
un tipo de juicio y no a cualquier proceso.
Cabe destacar que el beneficio de juicio sumario se encuentra otorgado sólo a los casos en que la Ley dispone o autoriza la promoción de una acción judicial determinada.
El trámite sumario no es renunciable por las partes, pues las formas procesales están impuestas, antes que en beneficio individual de las partes, para la efectividad de la actividad jurisdiccional.
TRIBUNAL ARBITRAL Y CLÁUSULAS COMPROMISORIAS
No existe ningún obstáculo en que los socios pacten en el contrato la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que los vincula o limitándolos a los que se refieran a aspectos particulares de la relación societaria, salvo para aquellas cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.
Sin embargo, el procedimiento arbitral, nunca mereció gran adhesión por parte de los comerciantes,pudiendo encontrarse varias razones para explicar esa reticencia:
a) los árbitros nunca supieron adoptar el papel dejueces,
b) el procedimiento arbitral es caro y la constitución definitiva del tribunal, lenta y engorrosa,
c) los juecesarbitrales carecen de imperium(poder público) para dictar medidas cautelares y para compeler la ejecución del laudo (resolución que dicta un árbitro).
Por otra parte, nuestros tribunales siempre miraron con disfavor la intervención de tribunales privados, y basados en la regla de que la redacción de las cláusulas compromisorias implica una renuncia al principio
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generalde sometimiento a la jurisdicción judicial, la jurisprudencia ha interpretado a dichas cláusulas con carácterrestrictivo.
LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA
Constituye otra forma alternativa de solución de conflictos societarios y ha sido impuesta por la Ley 24.573.
Ha sido definida como un procedimiento voluntario mediante el cual las partes, con la asistencia de una o más personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones,considerar alternativas y llegar a un acuerdo que se ajuste a sus necesidades.El procedimiento no resulta aplicable para la solución de conflictos societarios, pues en casi la generalidad de los casos y salvo supuestos de excepción, la mayoría de las acciones judiciales que la Ley 19.550 otorga a los socios o accionistas son de naturaleza social y no individual, en el sentido de que aquellos la promueven, no en procura de la satisfacción de un interés personal o particular, sino en beneficio de la sociedad que integra, a los fines deadecuar el funcionamiento de la misma las normas legales o estatutarias.
RÉGIMEN DE NULIDADEl régimen de nulidad del contrato de sociedad, de carácter general, se encuentra regulado en la Sección III (Arts. 16 a 20 de la ley 19550).Los principios que esboza la sección aludida, ratifican que la naturaleza jurídica del contrato de sociedad encuadra en el concepto de contrato plurilateral de organización.La primera consecuencia en base a la caracterización efectuada y en oposición a los contratos clásicos, es que, la nulidad o anulación que afecte el vínculo de uno de los socios, no produce la nulidad, anulación o resolución del negocio jurídico, salvo, claro está que, la presencia del socio cuyo vínculo se encuentra afectado por las causales expuestas, son esencial, ya sea desde el punto de vista de la participación (carácter intuitupersonae); o del carácter de la prestación (que esta resulte esencial para el nacimiento y vigencia del contrato).-Como se podrá apreciar la nulidad, anulación o resolución del vínculo societario, en los negocios plurilaterales de organización, no produce la invalidez del contrato, sino del vínculo. Esta circunstancia resulta ser de suma importancia, por cuanto la nulidad, anulación o resolución del vínculo se debe efectuar según el procedimiento establecido para la resolución parcial (Art. 92 LS)Ahora bien, los efectos de la resolución afectan la estructura misma del contrato, reduciendo el elemento personal, rigen para el futuro, vale decir que, los efectos ya cumplidos quedan firmes.Dentro del régimen general de nulidad, la ley trata el concepto de atipicidad (constitución de una sociedad fuera de los tipos previstos), declarando que, la sociedad atípica, es nula; mientras que la omisión de cualquier requisito esencial del contrato que no haga al tipo, la hace solo anulable, y el vicio podrá ser subsanado, hasta su impugnación judicial.La diferencia entre actos nulos y anulables, radica en el hecho que, la nulidad podrá ser declarada aún de oficio, mientras que los actos anulables, requieren pedido especial de la parte afectada.Por último, la ley, en la sección III, se ocupa del régimen de nulidad aplicable a las sociedades:
a. De objeto ilícito: La ley parte de un principio general del derecho. Todo objeto contractual debe ser lícito y en especial en materia de sociedades, que debe ser preciso y determinado (Art. 11). Es decir que el objeto aparte de ser preciso y determinado debe adecuarse al régimen legal positivo en su totalidad, la violación de cualquier norma legal determinará la ilicitud del objeto, por ejemplo si el objeto social fuera el de introducir mercaderías de contrabando.Los efectos que produce la ilicitud del objeto están explicitados en la propia ley. Así tenemos que, los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia, sin que estos puedan ampararse en
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la nulidad. Aquí el principio de la ley, consiste en la defensa del tercero de buena fe. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad aún para demandar a terceros o reclamar la restitución de los aportes, la división de las ganancias o la contribución a las pérdidas. Como toda nulidad requiere declaración judicial, y la acción o excepción podrá ser ejercida por la persona que se sienta afectada, sea socio o tercero.La sociedad de objeto ilícito, una vez declarada judicialmente su ilicitud, implica que entra en liquidación y los socios y administradores sociales, aún en las sociedades donde la responsabilidad es limitada, responden solidaria e ilimitadamente por el pasivo y los daños y perjuicios producidos. Aquí se puede ver en plenitud uno de los efectos de la personalidad jurídica, los socios y el administrador no podrán invocar que la sociedad es un sujeto distinto a la de ellos.Teniendo en cuenta que la ilicitud del objeto afecta el interés general, de ahí su ilicitud, la ley la sanciona al determinar que, el producido de la liquidación pase a ingresar el patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.
b. De objeto lícito con actividad ilícita:Aquí el objeto se ajusta al sistema legal vigente, mientras que la actividad desarrollada resulta ser ilícita; siguiendo con el ejemplo dado, sería una sociedad cuyo objeto fuera la importación y exportación de productos de su fabricación, así el objeto resulta lícito, mientras que la comercialización se lleva a cabo mediante el contrabando, aquí la actividad resulta ilícita.Esta sociedad también es nula. Dicha nulidad podrá ser peticionada o declarada de oficio, con la salvedad de que el socio que acredite su buena fe no caerá en la sanción del Art. 18.
c. Sociedad de objeto prohibido.Este podría ser el caso en un Banco (empresa) cuyo sustento societario fuera una SRL cuando la ley de entidades financieras requiere la forma de S.A. Esta sociedad al igual que la de objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta, con la salvedad que no se aplica el Art. 18 en lo que respecta a la distribución del remanente de la liquidación, sino que se aplica la sección XIII (Arts. 101 y s.).
RESOLUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDADHay determinados momentos de la vida de una sociedad, que por vía natural, convencional o incluso comoremedio para preservar su funcionamiento, se produce la desvinculación de uno o más socios, subsistiendo la sociedad con los restantes. Tales supuestos si bien son de naturaleza diferente, generan los mismos efectos, pues obligan a la sociedad a restituir el valor de la parte del socio desvinculado.Los casos de resolución parcial básicamente son tres: a) la muerte, b) la exclusión y c) el retiro voluntario.La resolución parcial constituye vicisitud propia de las sociedades donde la personalidad de los socios revisteimportancia. Por ello es que las normas previstas por el ordenamiento societario para la resolución social no sonaplicables a las SA.El art. 89 establece que los socios pueden prever en el contrato otras causales de resolución parcial y dedisolución, no incluidas por el legislador en la normativa legal.
EL RETIRO VOLUNTARIO DEL SOCIOSi bien no es un supuesto previsto expresamente por la Ley, surge implícitamente del análisis del art. 13 inciso 5.
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El retiro voluntario posee ciertas características que lo diferencian del derecho de receso, entre las cualespueden considerarse; a) necesita estar autorizado por cláusula contractual específica del contrato constitutivo, b) noes solución admisible en las SA y c) el valor de la participación del socio retirado puede mensurarse a través debalances especiales de retiro, con inclusión del valor llave.
LA MUERTE DEL SOCIOComo principio general, puede asumirse que la muerte de uno de los socios resuelve el contrato, originando en la sociedad la obligación de reembolsar a los herederos del socio fallecido el valor de su participación. Este principiogeneral encuentra categórico fundamento en el carácter de terceros que tienen los herederos.Sin embargo, en los casos de Sociedades Colectivas y en Comandita Simple, el art. 90 admite que las cláusulassociales prevean la continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido, cláusula que, de acuerdo al textolegal, obliga a los herederos a incorporarse sin necesidad de un nuevo contrato, aun cuando pueden condicionar suincorporación a la transformación de su parte en comanditaria. La doctrina ha catalogado esta solución comocompletamente inconstitucional.En las SRL, la solución es exactamente la misma, pues en ausencia de cláusulas contractuales la muerte de unode los socios resuelve parcialmente el contrato, pero si el contrato prevé la incorporación de los herederos, el pacto seráobligatorio para los herederos y los socios, haciéndose efectiva su incorporación cuando acrediten su calidad detales. Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas, serán en estos casos, inoponibles a las cesiones que losherederos realicen dentro de los 3 meses de su incorporación, pero la sociedad y los socios restantes podrán ejercer elderecho de opción a compra.Tratándose de SA, la muerte de uno de los socios es indiferente para la sociedad y no resuelve parcialmente elcontrato, aunque se debe considerar la situación que se plantea en las SA cerradas, ya que la sanción de la Ley24.587 (nominatividad) que derogó las acciones al portador, obliga a los herederos del accionista fallecido apromover su sucesión, ingresando a la sociedad una vez acreditado su carácter de tales, inscribiendo la correspondientedeclaratoria de herederos en el libro de Registro de acciones como requisito indispensable para el ejercicio de susderechos de socio.
LA EXCLUSIÓN DEL SOCIOEste supuesto de resolución parcial rige de con ciertas diferencias según se trate de sociedad de personas o de lossocios comanditados en las Comanditas por acciones y para los socios de las SRL.Por medio de esta solución, la sociedad puede excluir a cualquiera de los socios existiendo justa causa para ello,entendiéndose por tal:
a. cuando el socio hubiera incurrido en grave incumplimiento de sus obligaciones y b. en lossupuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, pues
tales acontecimientosprovocan el desplazamiento del socio afectado por su curador o síndico, lesionando el carácter personal que caracteriza este tipo de sociedad.
En las SRL, la incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil no constituye justa causade exclusión, salvo que éste se hubiera incorporado a la sociedad por vía de adquisición de cuotas sociales de acuerdocon lo dispuesto por el art. 152.La jurisprudencia recaída sobre el tema ha sido abundante y variada, describiendo en los hechos las conductasde los socios que deben estar comprendidas dentro del concepto de grave incumplimiento de sus obligaciones,habiendo sido admitidas como conductas susceptibles de provocar la exclusión la distracción del patrimonio socialen beneficio de uno de los socios, el incumplimiento de los aportes comprometidos, la oposición infundada a unaumento del capital que impide su resolución favorable ante la necesidad de ese
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incremento, la falta deconcurrencia permanente del socio gerente a la sede social, y en definitiva toda conducta que importe falta de colaboración con la sociedad.Cuando la causa invocada sea el grave incumplimiento, la existencia de una sentencia judicial que dispongala desvinculación del socio infractor constituye requisito imprescindible. La resolución social de excluirlo a travésde una acción judicial, debe ser promovida dentro de los 90 días a contar de la fecha en que se conoció el hechojustificativo de la separación, plazo que ha sido unánimemente considerado como de caducidad.La acción de exclusión debe ser iniciada por el representante de la sociedad, salvo que la exclusión se refiera aeste, en cuyo caso deberá ser promovida por los restantes socios designen. Asimismo puede ser ejercida porcualquiera de los socios, en cuyo caso la demanda deberá sustanciarse con citación de todos los integrantes de la sociedad.En todos los casos, puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio. Elloconstituye una medida cautelar especifica con la naturaleza y contenido de la acción considerada, y a diferencia delcriterio jurisprudencial mayoritario, la doctrina ha entendido que es una medida procedente aun cuando la acciónhaya sido promovida por uno de los socios.
EFECTOS DE LA EXCLUSIÓN DEL SOCIOEl art. 92 establece los siguientes efectos:
1. El socio tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de lainvocación de la causal.
2. Si existen operaciones pendientes, participa en los beneficios o soporta las pérdidas.3. La sociedad puede retener la parte del socio hasta concluir las operaciones en curso al momento de
laseparación.4. Cuando el socio hubiera aportado un bien en uso o goce, no podrá exigir la restitución del mismo si
estees indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte en dinero.5. El socio responde hacia los terceros, hasta la inscripción de la exclusión en el Registro
LA EXCLUSIÓN EN LAS SOCIEDADES DE DOS PERSONASNada obsta a la procedencia de la exclusión en las sociedades de dos personas, con los efectos previstos por el art.92. Sin embargo, como de ello podría derivar la disolución de la sociedad por la reducción a uno del número de socios,el socio inocente asume el activo y pasivo durante el plazo de 3 meses, con el que cuenta para recomponer lapluralidad de integrantes.Durante ese plazo, el socio inocente responderá en forma ilimitada por las obligaciones sociales y sitranscurrido aquel no hubiera incorporado nuevos socios, la asunción del activo y pasivo implica la extinción de la sociedad, que se disuelve sin liquidarse, pues el procedimiento liquidatorio carece de sentido. Tan particular fenómenoha sido asimilado por la doctrina a la fusión por absorción.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
CONCEPTO
Implica el punto de final de la vida activa de la sociedad y una profunda mutación del fin societario, pues comoconsecuencia del acaecimiento de una causal disolutoria, la sociedad deberá dejar de realizar, como actividad específica,la operatoria descripta en el objeto social, para reemplazarla por una actuación
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encaminada a la venta de los bienes sociales, la cancelación del pasivo y la eventual distribución del remanente entre los socios.
La disolución, abre el camino a la liquidación de la sociedad, pero no importa el cese repentino de sus actividadesni la extinción de la personalidad jurídica, que debe mantenerse precisamente a los fines liquidatorios.
CAUSALES
1. la decisión de los socios;2. la expiración del término;3. el cumplimiento de la condición a la cual subordino su existencia;4. la consecución del objeto por el cual se formo o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;5. la pérdida del capital social;6. la declaración de quiebra;7. la fusión;8. la reducción a uno del número de socios;9. la sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones10. la resolución firme de retiro de la autorización para funcionar.
La enumeración prevista por el art. 94, no es de manera alguna taxativa, ya que en el propio art. 89 ha tenidoen cuenta la posibilidad de que los socios prevean otras causales de disolución.
La jurisprudencia ha declarado procedente la disolución de la sociedad en caso de:
1. perdida por parte de losintegrantes de la affectiosocietatis, 2. la existencia de graves desarmonías entre los socios, 3. la venta del único bien de la sociedad o la imposibilidad de funcionamiento de los órganos sociales, 4. entre otras.
En el mismo sentido se han extendidolas causales previstas, a supuestos que no se ajustan estrictamente a la letra de sus 10 incisos. Finalmente, dentro de lascausales de disolución debe considerarse la sentencia judicial de nulidad, en los términos de los arts. 18, 19 y 20,pues tal declaración no puede nunca tener efectos retroactivos.
REVOCACIÓN DE LAS CAUSAS DE DISOLUCIÓN
Si bien y como principio, la disolución pone fin a la actividad dinámica de la sociedad, nada impide la revocaciónde la causal disolutoria, en beneficio de la conservación de la empresa y del interés general.
La Ley prevé expresamente tales situaciones en las siguientes disposiciones:
1. En caso de quiebra, la disolución queda sin efecto si se celebra avenimiento o pago total o cualquier otraforma de conclusión de la quiebra.
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2. Para el caso de disolución por reducción a uno del número de socios, si éste incorpora nuevosintegrantes dentro de los tres meses de acaecida la causal disolutoria.
3. En el supuesto de disolución por sanción firme de la cancelación de oferta pública o de la cotización,cuando los socios decidan continuar su actividad fuera de la actividad bursátil, decisión que deberá seradoptada por asamblea extraordinaria dentro de los 60 días de tal acontecimiento.
La circunstancia de que la Ley no contemple otras posibilidades de revocación, no implica que no puedanllevarse a cabo otras situaciones.
La disolución por vencimiento del plazo de duración merece especial atención, pues el legislador otorga laposibilidad de evitarla mediante la prórroga de la sociedad, decisión que, adoptada por el órgano de gobierno debe serresuelta y solicitada su inscripción registral antes del vencimiento del plazo de duración.
Además de esta posibilidad anterior al vencimiento, la Ley 22.903, previo la posibilidad de reconducción oreactivación del contrato social, que es, en puridad otro supuesto de revocación de la disolución. Mediante lareconducción los socios o accionistas pueden resolver, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración ymediante una decisión del órgano de gobierno, adoptada por acuerdo unánime, la vuelta a la actividad dinámica delente, evitando de tal manera su liquidación. Sin embrago debe tenerse presente que la posibilidad de reconducciónsolo puede ser llevada a cabo hasta la inscripción registral del liquidador, presentándose una situación desfavorableen aquellas sociedades en que el contrato previo que los administradores fueran los liquidadores, supuesto que no requierenueva registración.
LA DEMANDA JUDICIAL DE DISOLUCIÓN
La disolución puede también ser declarada judicialmente, en cuyo caso la sentencia tendrá efecto retroactivo aldía en que tuvo lugar la causa generadora.
La acción judicial de disolución debe ser tramitada por juicio sumario y deben ser citados todos los socios además de la sociedad, quienes deben actuar formando un litis consorcio (cuando en un litigio aparecen involucrados varios sujetos en una o ambas partes) necesario. Tal acción resulta sin embargo,innecesaria cuando la causal disolutoria ha quedado suficientemente configurada, en cuyo caso el socio o accionistaperjudicado por la continuidad operativa de la sociedad debe requerir el cumplimiento del tramite liquidatorio.
EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
La disolución implica el paso automático al procedimiento liquidatorio y surte efectos frente a la sociedad y sussocios desde que tuvo lugar su causa generadora, por lo que los administradores responden desde ese momento porlos actos exorbitantes al trámite liquidatorio. Por el contrario, frente a terceros, solo surte efectos desde suinscripción registral, previa publicación en su caso, salvo vencimiento de duración en las sociedades regularmente constituidas.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
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CONCEPTO
Constituye un procedimiento de imprescindible tránsito por la sociedad, mediante el cual los liquidadores deberánvender los bienes que componen el activo social, pagar las deudas, así como los gastos de liquidación, para posteriormente,y en caso de resultar saldo favorable, reembolsar el capital oportunamente aportado por los socios y distribuir entre ellos suremanente.
La Ley describe con minuciosidad el procedimiento liquidatorio, que no ha sido instituido en favor de lossocios, sino de los terceros acreedores.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN
Una primera interpretación, basada en el carácter rígido del concepto de personalidad jurídica y no en lasusceptibilidad de grados que merece tal atributo, predica la subsistencia total del carácter de sujeto de derecho dela sociedad en liquidación. Por el contrario, la jurisprudencia mayoritaria, basada en la redacción de la norma del art.101, sostiene que la sociedad conserva su personalidad para ciertos efectos, limitada a la conclusión de las relacionesjurídicas pendientes.
La diferencia es fecunda en consecuencias prácticas, pues de alinearse en la primera teoría la sociedad siempredebe responder por todas las obligaciones contraídas por los liquidadores aun por aquellas que no se limiten a losactos liquidatorios. Por el contrario de adherirse a la segunda tesis, la sociedad podría invocar a terceros la disolucióninscripta para repeler el cumplimiento de las obligaciones exorbitantes del procedimiento liquidatorio, pues no essujeto de derecho para incorporar esa deuda a su patrimonio y mucho menos para satisfacerla.
LOS LIQUIDADORES, DESIGNACIÓN Y DERECHOS
La administración de la sociedad en liquidación está a cargo del órgano de administración vigente al acaecimientode la causal disolutoria, salvo:
1. Que el contrato social o estatuto haya previsto la actuación de un órgano de liquidación diferente, en talcaso, el o los liquidadores serán nombrados por mayoría de votos dentro de los 30 días de haber entradola sociedad en estado de liquidación. No designados los liquidadores o si estos no desempeñasen susfunciones, cualquier socio puede solicitar al juez el nombramiento omitido o nueva elección.
2. En caso de quiebra de la sociedad, en cuyo supuesto el cargo es asumido por el síndico concursal.3. En caso de declaración judicial de nulidad por objeto o actividad ilícita o por objeto prohibido, en cuyocaso
el cargo será desempeñado por un funcionario designado por el juez interviniente.4. En caso de conflicto entre socios, la designación también puede recaer sobre un funcionario judicial, según
lascircunstancias del caso.
El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro, para ser oponible su actuación frente aterceros, a menos que fuere llevada a cabo por los administradores intervinientes al momento de entrar enliquidación, en cuyo caso la registración es innecesaria, a no ser que se hubiera omitido su pertinente inscripciónregistral.
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El liquidador es quien ejerce la representación de la sociedad, estando facultado para celebrar los actos necesariospara la realización del activo y cancelación del pasivo, cobrando una remuneración acorde con las tareasdesempeñadas.
OBLIGACIONES DE LOS LIQUIDADORES
Son obligaciones de los liquidadores, las siguientes:
1. Confeccionar un inventario y balance del patrimonio social, dentro de los 30 días de asumido el cargo,los cuales deberán ser puestos a disposición de los socios, quienes podrán prorrogar el plazo hasta 120días.
2. Informar a los socios, al menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidación. Tratándose de SRL, cuyocapital alcance el monto fijado por el art. 299 inc. 2, y en las sociedad por acciones, el informe debe sersuministrado a la sindicatura.
3. Confeccionar balances anuales cuando la liquidación se extendiera más allá del ejercicio en que ladisolución se hubiere producido.
4. Actuar empleando la razón social o denominación de la sociedad con el aditamento en liquidación.5. Seguir las instrucciones de los socios en lo que se refiere a los tramites liquidatorios.6. Exigir a los socios las contribuciones debidas, en caso de que los fondos fueran insuficientes
parasatisfacer el pasivo social, tal exigencia sólo es posible en las sociedad en que los socios respondan en formasolidaria e ilimitada, o cuando ellas han sido estipuladas en el contrato.
7. Efectuar la partición social entre los socios del producido de la venta de los bienes, cuando el cumplimiento delas obligaciones sociales estuvieren suficientemente garantizadas.
8. Publicar el acuerdo parcial de distribución con los mismos efectos que el acuerdo de reducciónvoluntaria del capital.
9. Desempeñar sus funciones con lealtad y diligencia, en los términos exigidos por el art. 59 para losadministradores sociales.
10. Confeccionar el balance final y proyecto de distribución, una vez extinguido el pasivo.11. Suscribir el balance final y proyecto de distribución, y ponerlos a disposición de los socios,
quienespodrán impugnarlos en el término de 15 días desde su puesta a disposición. Si la impugnación no fueraadmitida, los socios deberán promover acción judicial dentro de los 60 días siguientes a la resolución delos liquidadores. En las SRL cuyo capital alcance el monto estipulado por el art. 299 inc. 2 y en las sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de distribución, también suscriptos por la sindicatura,deberán ser sometido a la aprobación de la asamblea. Los socios o accionistas disidentes o ausentespodrán impugnar judicialmente dichos instrumentos dentro de los 60 días contados a partir de la aprobaciónpor la asamblea.
12. Agregar al legajo de la sociedad en el Registro, el balance final y proyecto de distribución aprobados.13. Reembolsar las partes de capital a los socios, y salvo disposición en contrario, distribuir el excedente
enproporción a las participaciones de cada socio en las ganancias. Los importes no reclamados dentro de los90 días deberán ser depositados en un banco oficial a disposición de sus titulares transcurridos 3 añossin ser reclamados se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción.
14. Cancelar la inscripción del contrato en el Registro.
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15. Conservar los libros sociales y demás documentación por el término de 10 años.
REEMBOLSO DEL CAPITAL Y DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE
La Ley guarda silencio según la forma en que debe ser reembolsado el capital y la distribución del remanente entre los socios.
Lo natural y habitual es que ellas sean efectuadas en dinero en efectivo, pero no necesariamente debe ser así, pueshabiéndose realizado todo el pasivo y quedando bienes sin realizar no tendría ningún sentido prohibir la distribución enespecie. En este orden de ideas, la jurisprudencia, ha declarado aplicable al caso lo dispuesto por el art. 3462 delCC para las particiones de herencia, en cuanto dispone que si todos los herederos están presentes y son capacespuede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen más conveniente.
Ello, sin embargo, no implica la facultad de los socios de exigir a restitución del aporte, salvo que este hubiera sido incorporado a la sociedad en carácter de uso y goce, supuesto en que el socio aportante tiene derecho aexigirlo desde la disolución.
CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD
Constituye el punto final de la vida de la sociedad y con su cumplimiento se extingue la personalidad jurídica delente.
Sin embargo, puede acontecer que con posterioridad a la cancelación de la matrícula, aparezcan acreedoressociales que no fueron incluidos en la liquidación, a los cuales no le es oponible la extinción de la persona jurídica,en tanto constituyen una manifestación del patrimonio de la persona jurídica.
Ante tal supuesto nacen para los terceros las acciones correspondientes contra la sociedad y de responsabilidadcontra los liquidadores, sin perjuicio de las acciones contra los socios por restitución de las sumas obtenidas enconcepto de pago del remanente de la distribución, salvo buena fe de los mismos.
SOCIEDADES DE PLAZO VENCIDO QUE IGNORAN EL TRÁMITE LIQUIDATORIO
Constituyen un supuesto muy frecuente en la práctica societaria. Para definir su situación legal han sidodefinidas dos teorías, la primera de ellas las considera sociedades irregulares, la segunda tesis, basada en los supuestos delart. 99 conforme la cual la sociedad no quedaría afectada por tal actividad, aunque genera responsabilidad solidaria eilimitada para los administradores y los socios.
Resulta evidente que si el tránsito a la liquidación no se ha producido, continuando los socios unidos sinsolución de continuidad en la realización de una actividad dinámica mercantil, nos hallamos ante una sociedad irregular.
Tal parece ser la solución legal cuando el art. 99 prevé la responsabilidad de los socios frente a terceros porlos actos exorbitantes al trámite liquidatorio, norma que no hace mención alguna al tipo de sociedad de que se trata.
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DERECHOS DE LOS SOCIOS
LAS OBLIGACIONES DEL SOCIOEl estado de socio implica para éste una determinada actuación ante la sociedad, actuación que dependerá del tiposocietario.
REALIZAR LOS APORTES COMPROMETIDOSLa importancia del cumplimiento de esta obligación radica en la función social de dichos aportes. La Ley haprevisto graves sanciones a su incumplimiento, a punto tal que establece expresamente que el socio que no cumpla conel aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo debiendo ademásresarcir los daños e intereses pertinentes.Además de estas sanciones, en las sociedades de personas y en las SRL, la sociedad puede excluir al socio incumplidor,sin necesidad de la promoción de acción judicial.Si se trata de una sociedad por acciones, la mora en la integración suspende automáticamente los derechos inherentes alas acciones en mora, pudiendo además disponer el estatuto alguno de las siguientes sanciones:
1. Que los derechosde suscripción correspondientes a ellas sean vendidos y 2. la caducidad de los derechos que otorgan las acciones enmora.
Si nada ha previsto el contrato, la sociedad solo puede optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.
DEBER DE LEALTADTal manera de actuar y desempeñarse ha sido denominada comúnmente como la affectiosocietatis, concepto quese relaciona con la conducta que deben mantener los socios para lograr la finalidad tenida en cuenta al momento deasociarse.La obligación de adecuar la conducta personal a los intereses de la entidad se concreta en las sociedades depersonas, con la prohibición que pesa s/ los socios de realizar actividades en competencia con la sociedad así comoparticipar en el gobierno y administración de la misma. No debe caerse en el error, como ha ocurrido tradicionalmente,de sostener que en las SRL y fundamentalmente en las SA, sus integrantes carecen de affectiosocietatis, pues larealidad societaria se caracteriza por la gran cantidad de sociedades de personas disfrazadas de SA, fenómeno que ha sido denominado como sociedades cerradas o de familia. Por ello, sólo es correcto sostener la inexistencia de tal elemento en las sociedades que cotizan en bolsa, donde sus integrantes ocasionales son más bien inversores que accionistas, y supropósito fundamental al vincularse es lucrar con las ganancias de la empresa o con las diferencias entre los precios decompra y de venta de tales participaciones.Más allá de tales discusiones, lo cierto y destacable es que el legislador ha adoptado la intensidad de laobligación al tipo social:
1- Sociedades de personas: todos los socios están obligados a administrar la Socios, cuando el contrato no previera unrégimen especial, la negativa del socio debe ser considerada como grave incumplimiento de susobligaciones, lo que autoriza la exclusión del socio. El deber de lealtad se manifiesta a través de laprohibición absoluta de competencia directa o indirecta
2- Sociedad de capital: la Ley requiere expresamente la organización del órgano administrativo en el contrato oestatuto. Por otro lado la prohibición de competencia sólo es impuesta a los administradores, lo cual noimplica que los socios o accionistas puedan competir libremente, ya que siempre serán
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responsablespatrimonialmente cuando a través de sus actos en competencia han producido daños a la Soc. Este deber delealtad también se manifiesta en las reuniones donde los intereses personales entran en conflicto con lossociales, en cuyo caso el socio en cuestión debe abstenerse de votar en los acuerdos relativos. Estaúltima norma si bien está contemplada en forma explícita para las SA, debe considerarse implícita paralos socios de los demás tipos societarios.
Finalmente, el deber de lealtad se concreta a través de la obligación del socio de abstenerse de utilizar laestructura societaria, en su provecho o para defraudar a terceros, así como abstenerse de aplicar los fondos socialesa uso o negocio de cuenta propia o de terceros, caso contrario queda obligado a traer a la sociedad las gananciasresultantes, siendo las pérdidas de su exclusiva cuenta.
CONTRIBUCIÓN EN LAS PÉRDIDASLa obligación de soportar las pérdidas es una obligación que pesa en cabeza de todos y cada uno de los socios yque rige para cualquier tipo de sociedad, aunque con diferente intensidad debido a los distintos regímenes deresponsabilidad.Esta obligación está íntimamente relacionada con las contribuciones debidas que impone el art. 106 a los sociosdurante el período liquidatorio. Principio que rige aun en caso de quiebra de la sociedad, ya que esta es una de lascausales de disolución previstas por el art. 94.
DERECHOS DE LOS SOCIOSLos derechos de los socios pueden ser clasificados como de naturaleza política o patrimonial. Los primerosestán relacionados con la actuación del socio dentro de la sociedad mientras que los de índole económica se relacionancon el propósito de lucho.Los derechos de los socios, han sido catalogados por la normativa como esenciales e inderogables.
DERECHOS DE INFORMACIÓNDerecho de información: por una parte es un derecho autónomo, al cual el socio puede recurrir para conocerla marcha de la administración y por la otra es un derecho vinculado con el derecho de voto, que el socio sólopuede ejercer con idoneidad cuando goza de completo conocimiento del tema objeto de votación.Este derecho ha sido asegurado por el legislador, por diversas normas:
1. mediante la facultad de examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informesque se estime conveniente, éste podrá ser ejercido de manera individual por el socio, o por medio delórgano especifico de control (sindicatura o consejo de vigilancia) en el caso de SA o cuando el estatutoo contrato previera la formación de este órgano;
2. a través de la presentación de los estados contables por parte de los administradores, constituyendo éstosuna rendición de cuentas adaptadas al negocio societario;
3. mediante el derecho de voz en las reuniones, oportunidad en la cual los socios pueden recabar toda lainformación necesaria para emitir su voto y opinión;
4. a través de la exhibición y/o obtención de las actas de los órganos colegiados, el ejercicio de estaatribución permite a los socios cuestionar judicialmente las decisiones adoptadas por los órganos de la sociedad.
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El derecho de información ha sido deficientemente legislado, no solo por encontrarse diseminado, sino que tratándose de sociedades por acciones y existiendo un órgano de fiscalización interno, el accionista sólo puede obtenerinformación si reviste el carácter de titular de cómo mínimo el 2% del capital social.
DERECHO DE RECESOEs el derecho que le asiste a todo socio de retirarse de la sociedad cuando por decisión del órgano de gobierno seresuelva modificar de manera sustancial el contrato o estatuto, encontrándose aquel con una sociedad diferente a aquéllaen la cual resolvió oportunamente integrarse.El art. 245 contiene un listado de los supuestos que autorizan el derecho de receso. Dicha enumeración nodebe considerarse taxativa, no sólo por contemplar la Ley otros supuestos, sino además por no agotar aquellashipótesis todas las situaciones por las cuales, las decisiones del órgano de gobierno pueden afectar la posición delsocio en la compañía.Resultan lamentables las deficiencias que presenta la normativa en lo que se refiere al derecho de receso, yaque el legislador al intentar equilibrar los derechos del socio con la necesidad de no descapitalizar a la sociedad, optó porla formula de reembolso del valor de las acciones a favor de los accionistas recedentes, lo cual deja mucho quedesear ya con ello no se contempla el valor llave de la empresa.
DERECHO DE VOTOEstá vinculado al derecho de información y debe ser ejercido en forma leal, debiendo el socio priorizar losintereses sociales, absteniéndose de votar en los casos en que tuviese intereses contrapuestos a los de la sociedad.Derecho de mantener intangible su participación socialLa Ley ha garantizado este derecho de diversas maneras, dependiendo de la situación que se presenta, así sehan planteado:
a. derecho de preferencia en los casos de aumento del capital, con efectivos desembolsos de lossocios,
b. derecho de recibir el mismo porcentaje de acciones que era titular, en el caso de aumento de capital porcapitalización de cuentas del balance y
c. a través del derecho de receso cuando se resuelve por decisión deasamblea un aumento del capital con efectivo desembolso de los socios y éstos no contaren con los fondos o simplemente no quisieran hacerlo, este derecho no podrá ser ejecutado si el estatuto previo un aumento del capital, hastatanto no sea completado el quíntuplo previsto por la Ley.
DERECHO DE ACRECERConsiste en suscribir e integrar las acciones de otro u otros socios, frente a los aumentos de capital, cuandoestos no hubieran suscripto tales participaciones. Este derecho fue otorgado para preservar el elenco original de lossocios y evitar el ingreso de terceros a la sociedad.
DERECHO DE CONVOCATORIA DE ASAMBLEAS O REUNIONESConsiste en la posibilidad de solicitar al órgano administrativo o de fiscalización la convocatoria a reuniónsocial, o cuando éstos omitieran hacerlo, solicitarla por la autoridad de contralor o judicialmente. Este derecho sólopuede ser ejercido por los socios que cuenten con un mínimo del 5% del capital social.
DERECHO A LOS DIVIDENDOS
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Este constituye la causa final del contrato, sin embargo no se deriva necesaria y automáticamente de la existenciade ganancias, sino que es una decisión que debe ser adoptada por el órgano de gobierno y que se encuentra sujeta auna serie de requisitos impuestos por la normativa, entre los que se encuentran:
1. que las ganancias surjan de un balance confeccionado de acuerdo con la Ley y el estatuto y aprobadopor el órgano de gobierno de la sociedad; y
2. que las ganancias sean liquidas y realizadas.
Atento constituir un derecho inalienable e inderogable, la Ley ha debido garantizarlo a través de una serie denormas, pues la realidad enseño a los legisladores que, por lo general, los dividendos son retaceados a los socios oaccionistas que no integran el grupo de control a los fines de forzar su alejamiento. Por ello se han impuestorequisitos a la constitución de reservas libres o facultativas y ha limitado las remuneraciones de los administradorespara evitar que ellos queden con todas las ganancias de la sociedad.La jurisprudencia no acompaño tan loable intención del legislador, convalidando muchas veces abusos quedesalentaron la inversión en compañías mercantiles.
DERECHO A LA CUOTA DE LIQUIDACIÓNConsiste en el reembolso de una suma de dinero proporcional a la participación societaria, en caso de existirun remanente luego de realizado el activo y cancelado el pasivo.En protección de los terceros y atento el carácter de utilidad que reviste cuanto menos el mencionadoexcedente, la Ley requiere como requisito previo al pago de dicha cuota la confección de un balance final.
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN
CONCEPTO GENERALEn principio debe distinguirse la administración de la representación. Administración: importa la deliberación de la decisión del órgano de la sociedad y pertenece a la esfera interna de la sociedad, Representación: se refiere ala esfera externa, y vincula la sociedad con los terceros.Las diferencias se advierten con mayor nitidez en las SA, donde el órgano administrativo es necesariamente colegiado, salvo cuando el directorio se haya organizado en forma unipersonal. En tal caso, la adopción de lapolítica de administración en todos los ámbitos está en manos del directorio, pero la ejecución de las decisionesadoptadas, cuando se trate de actos frente a terceros, está a cargo del presidente de la sociedad.
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES:En cuanto a la responsabilidad, el artículo 58 de la ley dice que
la sociedad responde por los actos de sus administradores o representantes que no sean notoriamente extraños a su objeto, aún cuando aquellos cometan infracción a la organización plural frente a terceros que actuaron de buena fe.
Sin embargo, estas facultades de los administradores frente a terceros no los eximen de sus responsabilidades frente a la sociedad. La responsabilidad de los administradores es ilimitada y solidaria. Un ejemplo claro es el de terceros que contratan con una empresa, siendo el contrato firmado por un administrador a pesar de que el estatuto de la sociedad establece que los contratos deben contar necesariamente con la firma de un
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administrador y del presidente del Directorio. En este caso los terceros no sabían de dicha disposición. El contrato no es válido y la sociedad responde por los daños y perjuicios hacia los terceros que actuaron de buena fe, pero el administrador deberá rendir cuanta por faltar a las disposiciones internas de la sociedad.La representación de la sociedad está a cargo del presidente del Directorio.
LA DOCTRINA DEL ÓRGANO
La Ley 19.550 ha adherido a la moderna doctrina que predica la inexistencia de la relación de mandato entre losadministradores y la sociedad. Tal manera de pensar ha sido denominada como doctrina del órgano o doctrina orgánica,la cual lleva como insito presupuesto la negativa de todo tipo de diferenciación de sujetos jurídicos en la relación entre el órgano de administración y la sociedad. Es decir, que los administradores no son mandatarios, sino sus funcionariosdependientes. O sea que la administración dentro de las sociedades estaría organizada bajo la forma de un órgano al igual que el órgano de control (Sindicatura o Consejo de Vigilancia, en su caso) o el órgano de decisión y formación de la voluntad popular (Asamblea o reunión de socios); con sus propias reglas y normas.
ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES
La organización de la administración y representación es diferente para cada tipo de sociedad.
En las sociedades por partede interés y en las sociedades en comandita por acciones, la administración esta funcionalmente ligada con la representación y a falta de regulación,cualquiera de los socios se encuentra facultado para administrar y representar a la sociedad en forma indistinta. Si seotorga la administración a varios socios sin determinar funciones ni expresar, en el contrato o reglamento, que eluno no podrá obrar sin el otro, se en entiende que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la administración.En caso contrario, ningún administrador puede obrar individualmente.
En las SRL, la administración y representación se encuentra a cargo de uno o más gerentes, pudiendo lossocios organizar una gerencia plural, que podrá funcionar en forma indistinta o conjunta o también colegiada (por mayoría).
En las SA, la administración está a cargo del directorio, órgano de carácter colegiado, cuyos integrantesdeben adoptar por mayoría las decisiones, pero que carecen per se de facultades de representación, que pertenecensólo al presidente del directorio, salvo autorización expresa del estatuto, aunque la actuación de estos jamásdesplaza al presidente.
En conclusión, la administración y representación puede ser organizada de la siguiente manera:a. En forma singular: en cuyo caso la administración y representación se confunden en una sola persona.
Esta conclusión vale también para las SA, pues a pesar de que la doctrina sostiene lo contrario, eldirectorio unipersonal, no puede por propia definición ser colegiado.
b. En forma plural: en este caso puede estar a cargo e indistintamente en manos de todos los administradores, o requerirse por medio de expresa disposición del acto constitutivo la actuación conjunta de dos o másadministradores. Finalmente la administración plural puede organizarse en forma colegiada.
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DESIGNACIÓN Y REGISTRACIÓN DE LOS ADMINISTRADORESEl nombramiento de los administradores está a cargo, en principio, del órgano de gobierno, con las mayoríassimples previstas por los arts. 131, 160 y 255.En las SA, y sin prejuicio de esas formas de designación, la Ley ha considerado otros procedimiento, comopor ejemplo la designación de los directores por el Consejo de Vigilancia o a través del mecanismo de elección porclase de acciones, del mismo modo se ha previsto la posibilidad del voto acumulativo, que permite a las minoríascompetir por el tercio de las vacantes a llenar. Esta última disposición debe considerarse hecha para todos los tipossocietarios, que utilicen un órgano de administración colegiado.Los administradores deben inscribirse en el Registro, por expresa disposición legal, que también impone lacarga registral de la desvinculación. La jurisprudencia ha interpretado que dicha toma de razón cumple sólo efectosdeclarativos, ya que el administrador reviste el carácter de tal desde su designación por el órgano de gobierno de la sociedad. Sin embargo, el administrador cuya desvinculación no ha sido inscripta en el Registro puede seguir obligando a la sociedad, pues la ausencia de tal registración torna inoponible a los terceros el cese de sus funciones. Es por ello quela registración de un nuevo director implica la cesación del anterior.Echando mano al efecto declarativo, la jurisprudencia ha desestimado excepciones opuestas por deudoressociales que han pretendido desconocer la existencia de contratos celebrados con la sociedad, con el simple argumentode que el representante de la misma no había sido inscripto.La carga prevista por el art. 60 no ésta exclusivamente a cargo de la sociedad, sino que puede ser llevada a cabo porquienes revistieron el carácter de administradores y pretenden con ello hacer pública su desvinculación del ente.
Pero en tal caso, quien pretende actuar de tal manera debe acompañar la documentación societaria que acredite taldesvinculación.
RENUNCIA Y REMOCIÓN DE LOS ADMINISTRADORESEl régimen dispuesto por la Ley, varía según el tipo societario. En el caso de las sociedades de personas, si bien eladministrador puede renunciar en cualquier momento, salvo pacto en contrario, responde de los perjuicios queocasionare la renuncia cuando sea dolosa o intempestiva.Por el contrario en las SRL y en las SA, el renunciante no se desvincula automáticamente de la administraciónpor el sólo hecho de presentar su renuncia, pues ella sólo es operativa si es aceptada por el directorio y no afectareel funcionamiento regular de dicho órgano y no fuera dolosa e intempestiva, debiendo en estos casos continuar enfunciones hasta tanto la asamblea se pronuncie.En cuanto al régimen de remoción, el principio general, lo constituye la facultad de remover a aquellos sininvocar causa, mediante decisión que por mayoría simple debe ser adoptarse en reunión social. No obstante en las sociedad por parte de interés el contrato puede prever la necesidad de justa causa, en cuyo caso, estos conservaran sucargo hasta la sentencia judicial. En estas sociedades puede suceder que la designación de determinado administrador hayasido condición para la constitución de las sociedad, pudiendo lo socios disconformes ejercer el derecho de receso.En las SRL, sólo puede limitarse la libre revocabilidad, cuando la designación de los mismos ha sidocondición expresa de la constitución de la sociedad, en cuyo caso se aplica la solución prevista para las sociedades de personas.Finalmente, en las SA el estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad. La designación de los mismoses revocable exclusivamente por la asamblea, sin perjuicio de que cualquiera de los accionistas puedan solicitar laremoción con causa, a través de juicio sumario que deberá tramitarse contra la sociedad y los directores cuya remociónse persigue. Esta última es una facultad común a todos los tipos sociales.
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RÉGIMEN LEGAL DE REPRESENTACIÓNEl administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposiciones de la Ley tenga representación de la sociedad, obliga a esta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.La determinación de cuándo la obligación es notoriamente extraña es una cuestión de hecho, y la duda al respectoimpone considerar que el acto obliga a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes han contraído tal acto.Tal exorbitancia no está ligada a la naturaleza de la actividad, sino que deben considerarse incluidas en esacategoría aquellos actos que de manera alguna beneficien a la sociedad.Si el régimen de representación ha sido organizado en forma plural, la infracción a dicho régimen hace inoponible también a la sociedad los contratos u operaciones celebradas en tales condiciones, con excepción de lasobligaciones contraídas mediante títulos valores, contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos medianteformularios, salvo que el tercero tuviere efectivo conocimiento de la infracción.Además de las limitaciones del objeto, el contrato constitutivo puede reconocer otras limitaciones internas,pero como éstas afectan la seguridad de los negocios son inoponibles a los terceros, sin perjuicio de laresponsabilidad personal de quien ha obrado en su contra.La Ley no prevé fórmulas expresas para obrar en representación de la sociedad, pero debe resultar indudable queel representante ha querido obligar a la misma. En tal sentido, ha sido interpretado por la jurisprudencia que lafirma o nombre social mediante la cual se establece a asunción de una obligación debe presentarse con tal claridadque indique la actuación de un ente colectivo.
LA REPRESENTACIÓN Y LA DOCTRINA DE LA APARIENCIASucede con frecuencia que aun en infracción a la organización del régimen, la sociedad ha generado la aparienciade su propia actuación, a través del actuar de determinadas personas, que sin tener la facultad de obligar a la sociedad han contratado en nombre de ella.En este tipo de casos, la jurisprudencia ha priorizado la seguridad de los terceros, y ha sostenido quecorresponde excluir la oponibilidad a terceros de las reglas estatutarias de representación cuando la conducta delactuante ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución de las facultades que invocan los suscriptores.
OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADORESLos administradores deben actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios y los quefaltaren a sus obligaciones son ilimitada y solidariamente responsables. Esta es la única norma que en materia deresponsabilidad de los administradores contiene la parte general de la Ley, que sólo ha reglamentado minuciosamente elfuncionamiento del órgano administrativo de las SA, lo que conduce a tener que extender las normas particulares a las restantes sociedades.
REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORESLas normas de la Ley si bien se refieren al directorio, nada autoriza a establecer diferencias con respecto alos demás tipos sociales, pues las funciones de administración de un patrimonio ajeno, independientemente de la complejidad que supone cada tipo de sociedad, son exactamente las mismas.La cuestión puede suscitarse con respecto a los límites y porcentajes establecidos, pero la doctrina haentendido que la filosofía del legislador ha sido la de vincular las ganancias del ejercicio con la remuneración de losadministradores, así como incentivar la distribución de utilidades.
LA RENDICIÓN DE CUENTAS Y LA FORMULACIÓN DE LOS ESTADOS CONTABLES
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La jurisprudencia ha pronunciado en forma reiterada que las sociedad regulares no rinden cuenta a sus socios,sino que someten a estos los EECC confeccionados por el órgano de administración. Esta manera de razonar se basa fundamentalmente en la doctrina orgánica que no admite la existencia de sujetos distintos dentro de una sociedad,resultando por ello inadmisible el procedimiento de rendición de cuentas que prevén los arts. 68 a 74 del C de C.La doctrina, ha sostenido que no debe descartarse toda asimilación entre la rendición de cuentas y laformulación de los EECC, pues en puridad, la presentación de EECC constituye una forma de rendición de cuentas,adaptado al negocio societario.Por otro lado, los EECC son confeccionados por personas físicas, resultando acertado desde todo punto devista que las cuentas sean formuladas en forma uniforme como lo describen las normas de los arts. 62 a 66 enmateria de preparación de los EECC y que los mismos sean presentados sólo en forma anual y aprobados expresamente a través del órgano de gobierno de la sociedad. Pero de ello no puede derivarse mecánicamente que los administradores nodeben rendir cuentas en determinadas circunstancias.Finalmente, la rendición de cuentas es admisible en las sociedades donde no es aplicable la doctrina orgánica, como es el caso de las sociedades accidentales o en participaciones, que carecen de personería jurídica, y también constituyen el único medio de información para los socios en las sociedades irregulares o de hecho, atento a la imposibilidad de losadministradores de llevar una contabilidad regular.
REORGANIZACIÓN SOCIETARIA
TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDADHay transformación cuando una sociedad regularmente constituida adquiere otro de los tipos previstos por la Ley. No implica la disolución de la sociedad, sino una modificación de su contrato social, continuando el mismo organismosocial modificado en su forma aunque con el mismo sustrato personal y patrimonial. Atento su trascendencia, ladecisión social que aprueba la transformación requiere las mayorías más rigurosas, cualquiera fuera el tiposocietario adoptado, gozando los socios disconformes con el derecho de receso.La transformación puede ser voluntaria o forzada, la primera se produce cuando los socios resuelven tal actosin circunstancias que los obliguen a ella. Por el contrario será forzosa u obligatoria, cuando la Ley obliga a lossocios a llevar a cabo tal procedimiento, constituyéndose en una solución posible para evitar la nulidad de la sociedad.La mención a otros tipos previstos, que hace la terminología del art. 74, no circunscribe la transformación ala tipología prevista por la Ley 19.550, y por ello no existe ningún inconveniente para aceptar la transformación deuna sociedad civil en sociedad comercial. No obstante la inversa no es admisible, pues la sociedad comercial tiene un régimen depublicidad registral establecido para seguridad de terceros y del tráfico mercantil en general, que no existe para lasciviles.Si bien las cooperativas son un tipo social de acuerdo a nuestra legislación, no es posible su transformaciónen sociedades comerciales ni viceversa, pues su expresa prohibición viene impuesta por el art. 6 de la Ley 20.337. Porotro lado, las asociaciones civiles no pueden transformarse en sociedades comerciales ni viceversa, pues no puedeconcebirse que a través de tal procedimiento puedan alterarse los requisitos que caracterizan a una sociedad mercantil.Las sociedades en liquidación tampoco pueden transformarse, salvo que previa o contemporáneamente se resuelva lareconducción de su contrato social, de lo contrario la transformación aparece como un acto que exorbita el períodoliquidatorio. Finalmente las sociedades en participación o accidentales, tampoco pueden transformarse en otro tipo societario niviceversa, pues si bien son un tipo societario legislado expresamente por la Ley 19.550, carecen de personalidad jurídicay no es admisible hablar de transformación cuando no existe el sujeto de derecho.
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LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOSComo la transformación es un acto en el cual participan exclusiva// los socios, los terceros jamás puedenquedar afectados por la reorganización, salvo expreso consentimiento de estos.Ello explica que el art. 75 haya dispuesto que la transformación no modifique la responsabilidad solidaria eilimitada de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad al acto, asímismo si como consecuencia de la transformación hubieren socios que asuman responsabilidad solidaria eilimitada, esta no se extiende a los actos celebrados con anterioridad a la transformación, salvo que lo aceptenexpresamente.
REQUISITOS DE LA TRANSFORMACIÓNEl procedimiento de transformación requiere el cumplimiento de una serie de requisitos:
1. Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios,esto es ¾ partes del capital social en las SRL y la mayoría de las acciones con derecho a voto en las sociedades por acciones.
2. Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes del acuerdo y puesto adisposición de los socios con no menos de 15 días de participación.
3. Otorgamiento del acto que instrumenta la transformación, con constancia de los socios que se retiren,capital que representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario.
4. Publicación por un día en el diario de publicaciones legales, aviso que deberá contener la fecha de laresolución social, la fecha del instrumento de transformación, la razón social o denominación anterior ya adoptada, los socios que se retiran o incorporan, y el capital social que representan, así comocualquier otra cláusula contractual que haya sido modificado.
5. Inscripción del instrumento con copia del balance, en el Registro Público de Comercio y demásautoridades de control.
LA TRANSFORMACIÓN Y EL DERECHO DE RECESOEs evidente la procedencia del derecho de receso, pues el cambio implica una modificación sustancial delcontrato, ya sea por el cambio de responsabilidad que pudiera implicar o por el régimen de organización interna quecaracteriza a cada sociedad.El derecho de receso en caso de transformación se rige por el art. 78 que no deroga las normas del art. 245,sino que lo reglamenta específicamente. Ello no significa que las lagunas que presenta el art. 78 no puedan ser suplidaspor las normas generales, en materia de plazos de pago y actualización de la deuda.Las normas que gobiernan el derecho de receso en caso de transformación son:
1. derecho de receso es otorgado a los socios que han votado en contra y los ausentes, salvo en el caso delas SRL en donde los ausentes no podrán ejercerlo. No obstante el retiro continúa respondiendo frentea terceros por las obligaciones contraídas hasta la inscripción de la transformación, pero comocontrapartida y para evitar los abusos, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradoresgarantizan solidaria e ilimitadamente a los recedentes, por las obligaciones contraídas desde el ejercicio delderecho de receso.
2. Debe ejercerse dentro de los 15 días de adoptado el acuerdo, salvo que el contrato fije uno distinto.3. El reembolso de las partes se hará sobre la base del balance de transformación4. Los socios que permanecen mantienen preferencia sobre las partes de los recedentes, salvo pacto
encontrario.
RESCISIÓN DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN
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La trasformación puede ser dejada sin efecto por acuerdo de los socios, adoptado por las mismas mayoríasque el acuerdo de transformación, siempre y cuando no haya sido inscripta. Si medió publicidad edictal debeefectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la rescisión.
CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO TRANSFORMACIÓNEl acuerdo social de transformación caduca si a los 3 meses de haberse celebrado no se inscribió elrespectivo instrumento en el Registro, salvo que el plazo hubiere resultado excedido por el normal cumplimiento delos trámites. La solución encuentra fundamento en la necesidad de que los procedimientos de reorganización seconcluyan y surtan efectos para todos.En caso de haberse publicado el acuerdo de transformación, deberá efectuarse una nueva publicaciónanunciando la caducidad del procedimiento. Los administradores son solidaria e ilimitadamente responsables por losperjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación.
LA FUSIÓN, concepto y clases
CONCEPTOConstituye el instrumento jurídico más idóneo para la concentración empresarial y tiene lugar cuando dos omás sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva sociedad (fusión propiamente dicha), o cuando una sociedad yaexistente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas (fusión por absorción o incorporación).Es un contrato celebrado entre sociedades que tiene por objeto la transferencia universal del patrimonio de las sociedades fusionadas a la nueva, o del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente, por lo que implica una sucesión a títulouniversal, con iguales efectos que la sucesión mortis causa.
LOS EFECTOS FUNDAMENTALES DE LA FUSIÓN1. La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y las obligaciones de las
sociedad disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse el acuerdodefinitivo y el contrato de la nueva sociedad o el aumento del capital social que hubiera tenido que efectuar laincorporante.
2. La fusión produce la atribución de la calidad de socio en la nueva sociedad o en la incorporante a quieneseran socios en las disueltas.
La fusión no es un procedimiento admisible para las sociedades en liquidación, pues constituye un acto que exorbitael tramite liquidatorio. Asimismo supone regularidad en los sujetos intervinientes, habiendo la jurisprudenciadescartada, con convincentes argumentos, la intervención de sociedades no constituidas regularmente en este procedimiento.
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO DE LA FUSIÓNLa concreción de la fusión requiere generalmente una larga preparación, sin contar las negociaciones previas paraarmonizar los intereses de los socios o grupos dominantes de las sociedades:
1.º.El primer paso consiste en el compromiso previo de fusión, otorgado por los representantes de ambas sociedades el cual deberá contener:
a. la exposición de los motivos y finalidad de la fusión;
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b. los balances especiales de cadasociedad, los cuales deben ser cerrados a una misma fecha que no seráanterior a 3 meses a la firma del compromiso y confeccionado sobre bases homogéneas e idénticoscriterios de valuación;
c. la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones, mediante la cual lossocios podrán conocer cuál será su participación en la nueva sociedad o en la incorporante;
d. el proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones al contrato de laabsorbente;
e. las limitaciones que las sociedades convengan durante el lapso que transcurra hasta la efectivainscripción del acto de fusión en el Registro.
2.º.El compromiso previo de fusión y los balances especiales deben ser aprobados por el órgano de gobierno de todas las sociedades partícipes, con los resultados necesarios para la modificación del contrato social.
3.º.Debe darse publicidad del acto a los acreedores de todas las sociedades intervinientes, para que puedan ejercer su derecho de oposición, mediante un aviso de 3 días en el diario de publicaciones legales y en uno de los diarios de mayor circulación general de República, el cual deberá contener:
a. razón social o denominación, sede social o los datos de inscripción en el Registro de cada una de las sociedades;
b. el capital social de la nueva sociedad o el aumento del capital de la incorporante;c. la valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a
que serefiere;d. razón social o denominación, tipo y domicilio acordado por la sociedad a constituirse;e. fecha del compromiso previo y de las resoluciones sociales que lo aprobaron.
4.º.Los acreedores cuentan con un plazo de 15 días, contados desde la última publicación, para ejercer suderecho de oposición. Esta oposición no frustra el procedimiento ni impide la prosecución de lasoperaciones, sino que sólo demora el otorgamiento del acuerdo definitivo, el que no podrá ser llevado acabo hasta veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los acreedoresoponentes que no fueran desinteresados o debidamente garantizados, puedan obtener el embargo judicial.
5.º.No existiendo acreedores oponentes o transcurrido el plazo de 20 días, los representantes se encuentranen condiciones de otorgar el acuerdo definitivo de fusión, el que contendrá:
a. las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;b. la nomina de los socios que hayan ejercido el derecho de receso y capital que representen en
cada sociedad;c. la nomina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieran sido garantizado y de los
quehubieran obtenido el embargo judicial;d. la agregación de los balances especiales y de un balance consolidado.
6.º.Finalmente y suscripto el acuerdo definitivo, este debe inscribirse en el Registro, momento a partir del cual lafusión resulta oponible para la sociedad, sus integrantes y frente a terceros. Desde el acuerdo definitivo, salvoque se haya pactado lo contrario en el acuerdo previo, la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas estará a cargo de los administradores de la sociedadfusionaria o incorporante.
FUSIÓN PROPIAMENTE DICHAEn el caso de fusión propiamente dicha, el acuerdo definitivo de fusión debe ser otorgado por el órganocompetente de las fusionantes, correspondiendo al órgano de administración de la sociedad así creada, la ejecución delos actos tendientes a cancelar la inscripción registral de las disueltas, sin que se requiera publicación en ningúncaso.
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FUSIÓN POR ABSORCIÓN O INCORPORACIÓNEn el supuesto de fusión por incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas atinentes a lareforma del contrato o estatuto de la sociedad absorbente, y la ejecución de los actos necesarios para cancelar la inscripción registral de las sociedades absorbidas, que en ningún caso requieren publicación, competen al órgano deadministración de la sociedad absorbente.
INSCRIPCIÓN REGISTRALLas inscripciones registrales que correspondan deben ser ordenados por el juez o autoridad cargo delRegistro, a tal efecto, la resolución de la autoridad es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisiónde la propiedad, sin que se requiera otro documento o instrumento.
DERECHO DE RECESO Y PREFERENCIA DE LOS SOCIOSEl art. 85 se remite sobre el particular a lo dispuesto por los arts. 78 y 79, cuando trata el tema de latransformación. No obstante corresponde tener en cuenta:
1. El derecho de receso debe ser ejercitado por los socios que votaron en contra de la aprobación decompromiso de fusión dentro de los 15 días de la respectiva asamblea o reunión que haya aprobadodicho instrumento.
2. No corresponde el derecho de receso para los accionistas de la sociedadincorporante, ni es admisible tal derecho en las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización delas mismas. Podrán si ejercer el derecho si la inscripción bajo dichos regímenes fuera desistida odenegada.
REVOCACIÓN DEL COMPROMISO PREVIOEl compromiso previo puede ser dejado sin efecto, si no se han obtenido todas las resoluciones socialesaprobatorias en el término de 3 meses contados desde la suscripción del mismo. Del mismo modo, las resolucionessociales aprobatorias de tal compromiso pueden ser revocadas por el mismo órgano que las aprobó, mientras no sehaya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para la celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.
RESCISIÓN DE LA FUSIÓNLa rescisión del acuerdo definitivo, puede ser mandada por cualquiera de las sociedades siempre y cuando seaninvocados justos motivos. Tal derecho sólo puede ser ejercido hasta el momento de la inscripción registral.La demanda de rescisión deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar donde se celebro elacuerdo y a los efectos de la promoción de dicho juicio, las autoridades de las sociedades disueltas recuperan laadministración, quedando sin efecto la suspensión prevista por el art. 84.
ESCISIÓN DE SOCIEDADESConstituye otro supuesto de agrupación empresarial, que se encuentra legislada por el art. 88, que al respectodiferencia entre distintos supuestos: a) escisión con absorción, b) fusión escisión, c) escisión propiamente dicha y d)escisión división.
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Salvo en el supuesto de escisión división las sociedad escindentes no se disuelven, ni las escisionarias asumen elactivo y pasivo de aquellas, manteniendo cada uno su personalidad jurídica sin restricciones de ninguna especie, es decirque no se produce la transferencia a título universal de los derechos y obligaciones, como ocurre en la fusión.Es característica del procedimiento de la escisión que las partes sociales y acciones correspondientes a la participación en la sociedadescisionaria no se adjudica a las sociedades escindentes, sino que se atribuyen directamente a los socioso accionistas de éstas.
ESCISIÓN INCORPORACIÓN O ESCISIÓN CON ABSORCIÓNTiene lugar cuando una sociedad sin disolverse, a la cual la Ley denomina sociedad escindente, destina parte de su patrimonio a otra sociedad ya existente, que recibe el nombre de sociedadescisionaria. Ello implica una reducción del capitalsocial para la primera, mientras que la última deberá incrementarlo, para dar entrada a ese bien y poder distribuir lacorrespondiente participación a los integrantes de la escindente.Fusión escisiónTiene lugar cuando una sociedad participa con otra u otras (escindentes) en la creación de una nueva sociedad (escisionaria) con parte de sus respectivos patrimonios. Implica para las sociedades que se escinden una reducción de sucapital, proporcional al patrimonio destinado a la creación de una nueva compañía. Los socios de ambas sociedades adquieren la calidad de socios de la nueva.
LA ESCISIÓN PROPIAMENTE DICHAEs aquella en la cual una sociedad (escindente) destina parte de su patrimonio para la creación de una o varias sociedad. Dicho acto se resuelve en forma unilateral por el órgano de gobierno de la sociedad escindida, otorgándose elinstrumento de constitución del nuevo ente en la asamblea o reunión de socios que apruebe la escisión.
LA ESCISIÓN DIVISIÓNEste último supuesto fue incorporado por la Ley 22.903 y existe cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir nuevas sociedad, con la totalidad de su patrimonio.
REQUISITOS DE LA ESCISIÓNLa escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos
1. Resolución aprobatoria de la escisión, del contrato o estatuto de la sociedadescisionaria, de la reforma delcontrato o estatuto de la escindente en su caso y del balance especial que debe confeccionarse a talefecto, el cual no podrá se anterior a 3 meses de la resolución social. La Ley remite, para el ejercicio delderecho de receso y para las preferencias a lo establecido por los arts. 78 y 79.
2. La resolución aprobatoria debe incluir la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria a los socios de la escidente, en proporción a sus participaciones en aquélla, las que secancelaran en caso de reducción del capital.
3. La publicación de un aviso por 3 días en el diario de publicaciones legales y en uno de los diarios demayor circulación, el que deberá contener:
a. la razón social o denominación, sede social y los datos de inscripción en el Registro de la sociedad escindente;
b. la valuación del activo y pasivo de la sociedad escindente con indicación de la fecha a cual serefieren;
c. la valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la sociedadescisionaria, sula razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá.
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4. Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión. Vencidos los plazoscorrespondientes, se otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedadescisionaria y de modificaciónde la sociedad escindente, practicándose las inscripciones registrales.
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS
La doctrina ha calificado a las SRL como una sociedad de carácter mixto, en el sentido de que si bien la personalidad del socio no es esencial para su constitución, como en la Colectiva, tampoco es indiferente como sucede en las SA.Sus requisitos tipificantes son:1- Su capital se divide en cuotas y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriben e integran. No obstante, ellos garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes en efectivo y son responsables de la misma manera por la sobrevaluación de los aportes en especie.2- La administración y representación está a cargo de una gerencia, que puede ser unipersonal o plural, integrada por socios o terceros.3- El número de socios no podrá exceder de los 50.
CONSTITUCIÓN
Se constituyen y modifican por instrumento público o privado, pero debe destacarse que la modificación delelenco de socios no constituye reforma del contrato. Debe inscribirse en el Registro Público de Comercio para que sea efectivo contra terceros;El elemento constitutivo debe contener, además, lo siguiente (dispuesto en el artículo 11 de la ley 19550):
1. Datos de los socios: nombre, edad, estado civil, profesión, número de DNI y domicilio;2. Datos de la nueva sociedad: denominación y domicilio;3. Objeto: debe ser preciso y determinado;4. Plazo: no puede exceder los 99 años pero puede prorrogarse antes de esa fecha;5. Capital Social: expresado en moneda argentina y la forma de integración del mismo por cada socio;6. Distribución de resultados: reglas para determinarla; 7. Órganos de actuación: forma de organización de los órganos directivos, de fiscalización y reunión de
los socios;8. Deberes y derechos de los socios: cláusulas que lo establezcan, para sí o entre terceros;9. Funcionamiento, disolución y liquidación: cláusulas que lo establezcan;
El capital social debe ser íntegramente suscripto en el acto de constitución, los aportes dinerarios deben integrarseen un 25% como mínimo en dicho acto y el saldo completarse en un plazo de 2 años, su cumplimiento se acreditaráal momento de producirse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial. Los aportes en especie deben integrarse totalmente y su valor se justificará indicándose en el contrato los antecedentes justificativos dela valuación, si los socios optaren por la valuación por peritos judiciales, cesa su responsabilidad por la sobre valuación.La denominación social puede incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la indicación“Sociedad de Responsabilidad Limitada”, su abreviatura o la sigla SRL, su omisión hará solidaria e ilimitadamente responsable al gerente de la sociedad.La inclusión de un tercero en la denominación social, ha constituido un tema de arduo debate en lajurisprudencia. Por un lado se ha priorizado el fuerte acento personalista, requiriendo el cambio de denominaciónsocial, mientras que por el otro se ha considerado su proximidad a las sociedad capitalistas, lo que tornaría innecesariala modificación del nombre. Esta última es la tendencia mayoritaria en nuestra doctrina y jurisprudencia
SOCIOS: LA IMPORTANCIA DEL ALCANCE DE SU RESPONSABILIDAD
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Los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas suscritas o adquieran, sin perjuicio de la garantía que les impone el art. 150. Ello significa que no pueden intervenir ni ser demandados en una acción promovida por un acreedor de la sociedad. Del mismo modo la quiebra de la sociedad, no importa la quiebra de sus integrantes.La deficiencia del capital social para responder por las obligaciones contraídas por la entidad debe considerarse implícita en todo ente cuyo tipo imponga tan restringida responsabilidad y su infra capitalización abre las puertas para exigir a los integrantes su responsabilidad personal.Habíamos dicho que la responsabilidad de los socios es, en principio, limitada al capital aportado, esto una vez que el capital se haya integrado efectivamente al patrimonio de la sociedad. Pero, después de la suscripción (promesa de aportar) del capital y antes de que el capital haya sido integrado (aportado) efectivamente, la responsabilidad es solidaria e ilimitada para los aportes en dinero y para la correcta valuación de los aportes en especie de los socios.
CUOTAS SOCIALES: TRANSFERENCIA.
La división del capital social en cuotas de igual valor, de $10 o sus múltiplos, constituye otro de losrequisitos tipificantes de esta sociedad.Las cuotas no se representan en títulos, sino que su titularidad se acredita con las constancias del contrato oconvenciones posteriores de cesión, debidamente inscriptas. La titularidad sobre las cuotas confiere al socio los derechos yobligaciones de índole societaria que de ellas emanan, por lo que su acreditación es requisito esencial para elejercicio de los mismos.Los acreedores de los socios pueden ejecutar las cuotas de su deudor, con sujeción a un régimen especialprevisto por el art. 154.
RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA DE LAS CUOTAS SOCIALESComo principio general las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contractual. Sin embargo lacláusula restrictiva sólo puede limitar la transferencia pero nunca prohibirla.La forma de cesión de cuotas requiere instrumento escrito, pues constituye un acto formal a tenor de lodispuesto por el art. 1454 del CC, pues la transferencia de cuotas no constituye un contrato de compraventa sinouna cesión de derechos. Si bien importa una transmisión de todos los derechos sociales, debe destacarse que notransfiere la condición de gerente, aun cuando el contrato constitutivo ha previsto que todos los socios revisten elcarácter de gerentes, pues ésta no es una calidad inherente a la participación social adquirida, debiendo entenderseque tal previsión se ha referido exclusivamente a los socios fundadores.Frente a terceros la transferencia sólo es oponible desde su inscripción registral.Las cláusulas limitativas pueden consistir en un derecho de tanteo o en un derecho de preferencia. Sinembargo, para evitar que estas se conviertan en verdaderas prohibiciones, el legislador ha dispuesto, bajo pena denulidad de las mismas, que el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de laconformidad o el ejercicio de la opción de compra.El legislador también estableció las pautas para asegurar la licitud de tales procedimientos, las cualesconsisten en:1- El plazo para notificar la decisión al socio que pretende ceder no podrá exceder de 30 días, a suvencimiento se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercida la preferencia.2- Si al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios o la sociedad impugnan el precio de las cuotas,estos deberán expresar el que consideran ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contratoprevea otras reglas, la determinación del precio resultará de una pericia judicial, pero los impugnantes noestarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta y el cedente a cobrar uno menor queel ofrecido por los que ejercieron la opción. Las costas del procedimiento estarán a cargo de la parte quepretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial.
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3- La oposición a la personalidad del cesionario deberá ser fundada en razones de interés social. Denegadala conformidad el que se propone ceder podrá recurrir a la justicia. Esa declaración judicial importará la caducidad del derecho de preferencia para la sociedad y los socios que se opusieron.
ADMINISTRACIÓN: LA GERENCIA.
La administración y representación de la sociedad está a cargo de la gerencia, cuya ausencia hace incurrir a la sociedad en nulidad.La función de gerente puede ser ejercida por los socios o terceros, designados por tiempo determinado o indeterminado, su nombramiento puede provenir del acto constitutivo o por reunión posterior de los socios. Del mismo modo, el contrato puede establecer la designación de gerentes, como condición expresa de la existencia de la sociedad, cuya remoción otorga a los socios disidentes el derecho de receso. La designación y remoción de los gerentes debe inscribirse en el Registro.La gerencia puede ser individual o plural, y en este último caso ser colegiada o conjunta. En caso de ser conjunta el contrato puede establecer las funciones que a cada uno le competen, caso contrario se entiende que pueden realizar indistintamente cualquier acto.Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que losdirectores de las SA. No pueden participar en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa yunánime de los socios.El régimen de responsabilidad, en caso de administración plural, difiere en algunos aspectos del sistemaprevisto para los directores de las SA, ya que en ésta la administración plural puede no ser colegiada, por lo que eljuez puede determinar la responsabilidad propia de cada gerente.En la remoción, rige el principio de libre revocabilidad, salvo cuando la designación fuere condición expresadel contrato social, en cuyo caso el gerente conservará su cargo hasta la sentencia judicial que lo remueva, salvointervención judicial.El o los gerentes pueden ser también removidos por cualquiera de los socios, intentando la acción judicialcorrespondiente. La jurisprudencia ha admitido, entre otras, como justas causas de exclusión la no distribución de lasutilidades correspondientes a varios ejercicios, falta de convocatoria para considerar los EECC y la propia gestión,conducta desleal del gerente o actuación en competencia de la sociedad, la acumulación de faltas menores y la obtenciónde beneficios indebidos.
FISCALIZACIÓN
En principio, y salvo estipulación en contrario, la fiscalización interna de la sociedad se encuentra a cargo de cualquiera de los socios, pudiendo ejercerla individualmente.Sin embargo, pueden establecer un órgano de fiscalización, ya sea sindicatura o consejo de vigilancia, el cual se regirá por las disposiciones del contrato social, pero tal régimen de control interno será obligatorio cuando el capital social, supere la suma establecida por el art. 299 inc. 2, aplicándose en forma supletoria las normas que regulan estos órganos en las SA.Parecería que en las SRL donde la constitución del órgano de fiscalización es obligatoria, los socios pierden el derecho de control individual, sin embargo, la propia normativa permite el pacto en contrario, por lo que resultaría admisible la coexistencia de ambos regímenes.
ÓRGANO DE GOBIERNO: MAYORÍAS, DERECHO DE RECESO
Las SRL, constituyen el único tipo social en el cual se permite que las decisiones sociales no provenganexclusivamente de reuniones o asambleas.Como principio general, el contrato dispondrá sobre las formas de deliberar y tomar acuerdos sociales, pero encaso de silencio, son válidas las resoluciones que se adopten por el voto comunicado a la gerencia a través
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de cualquier medio que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de habérseles cursado consulta simultánea.De manera tal que la forma de adoptar acuerdos sociales, puede ser:1- A través del sistema de consulta o voto por correspondencia, debiendo el gerente requerir a los socios elsentido de su voto.2- A través de una declaración escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto.3- Por medio de reunión efectiva de los socios o asamblea, que serán obligatorias para resolverse sobre los EECCen el caso de que la sociedad alcance el capital social fijado por el art. 299 inc 2. Esta asamblea se sujeta a lasnormas previstas para la SA.Muy pocas veces la jurisprudencia se ha pronunciado sobre aspectos vinculados al sistema de consulta, y cuandolo ha hecho, ha sostenido la incompatibilidad de tal procedimiento con el sistema tradicional de deliberación.Debe aclararse que no todas las decisiones son susceptibles de ser tomadas por medio del sistema de consulta,pues hay casos en que es necesaria la deliberación y exhibición de documentos para poder adoptar una resolucióncon total conocimiento de la causa o escuchar al presunto afectado por tales deliberaciones.Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse a su domicilio expresado en el contratoconstitutivo, salvo que se haya comunicado su cambio a la gerencia.
RÉGIMEN DE MAYORÍASSe caracteriza por la plena libertad de los socios para reglamentar su funcionamiento. La normativa disponeque el contrato deberá establecer las reglas aplicables a las resoluciones sociales que tengan por objeto sumodificación, pero la mayoría debe representar como mínimo más de la mitad del capital social.En defecto de regulación contractual se requiere voto de las ¾ partes del capital social. Sin embargo existeuna excepción a esta regla que se da cuando un solo socio representa el voto mayoritario, en cuyo caso para adoptarla resolución se requerirá además el voto de otro socio.Si las resoluciones no conciernen a la modificación del contrato, ellas se adoptarán por mayoría del capitalpresente en la asamblea o participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior.En todos los casos, cada cuota sólo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden personal previstapara los accionistas de SA en el art. 248, es decir que estos deberán abstenerse de votar en todas las operacionessociales que por cuenta propia o de terceros tuviera un interés contrario al de la sociedad.
EL DERECHO DE RECESOSe otorga a los socios disconformes con las respectivas decisiones, más no a los ausentes como en las sociedades personalistas, cuando se hubiera resuelto la transformación, fusión, escisión, prorroga, reconducción, transferenciadel domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto social y todo acuerdo que incrementa las obligacionessociales o la responsabilidad de los socios.
LAS ACTAS DE ASAMBLEAS O REUNIONES DE SOCIOSSi las resoluciones sociales se adoptan por asamblea o reunión de socios, debe labrarse acta de lo acontecidoen la misma, por tratarse de acuerdo adoptados en órganos colegiados.Si por el contrario las resoluciones sociales se adoptan por el sistema de consulta o por medio de declaraciónescrita y unánime de todos los socios, ellas deberán constar en un libro de actas que será confeccionado y firmadopor los gerentes dentro de los 5 días de concluido el acuerdo.Si se tratare de acuerdo adoptado mediante el sistema de consultas, en el acta deberán constar las respuestasdadas por lo socios y su sentido.
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DIFERENCIAS ENTRE S.A. Y S.R.L.
Sociedad AnónimaS.A.
Sociedad de Responsabilidad LimitadaS.R.L
¿Cómo se divide el capital?
acciones Cuotas sociales
¿Cuántos socios podemos ser?
2 o más. Sin límite máximo. Como mínimo 2 y no más de 50.
¿Qué responsabilidad patrimonial tiene cada uno de los socios?
Limitada a la integración de las acciones suscriptas
Limitada a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran.
¿Qué nombre puede llevar mi Sociedad?
Nombre de fantasía o puede incluir el nombre de una o más personas físicas. Debe incluir la expresión "Sociedad Anónima", su abreviatura o la sigla SA.
Debe incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la expresión "Sociedad de Responsabilidad Limitada", su abreviatura o la sigla SRL.
¿En qué momento me comprometo a realizar aportes?
Totalmente en el momento de la celebración del contrato constitutivo. El capital podrá ser inferior a $12.000.-
Totalmente en el momento de la celebración del contrato constitutivo.
¿Cuándo debo comenzar a realizar los aportes en efectivo?
Debe integrarse no menos del 25% de los aportes comprometidos en el estatuto, mediante depósito en un banco oficial y completarse dentro de los 2 años.
Debe integrarse no menos del 25% de los aportes comprometidos en el estatuto, mediante depósito en un banco oficial y completarse dentro de los 2 años.
¿Puedo realizar aportes en especies? ¿Cuándo debo ingresarlos a la sociedad?
Pueden realizarse aportes en especie y deben integrarse totalmente en el momento de la constitución, justificándose con un inventario suscripto por contador público o abogado que ejerza la sindicatura y la firma de los socios fundadores.
Pueden realizarse aportes en especie y deben integrarse totalmente en el momento de la constitución, indicándose en el contrato de constitución los antecedentes que justifican la valuación.
¿Los socios garantizan sus aportes?
Los Socios deben integrar la totalidad de los aportes dentro de los 2 años de comprometidos, producida su mora automáticamente se suspende el ejercicio de todos los derechos sociales inherentes a sus acciones. El Estatuto también podrá prever sanciones por la mora.
Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros por los casos de falta de integración o sobrevaluación de los aportes. Los terceros pueden hacer valer esta garantía en los casos de insolvencia o quiebra de la Sociedad.
¿Puedo ceder libremente La transmisión de las acciones es libre. El Las cuotas son libremente transmisibles, salvo
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mis participaciones en la sociedad?
estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones pero no prohibirla.
disposición contraria en el contrato, quien puede limitarla pero no prohibirla.
¿Puedo aumentar el capital establecido en el contrato constitutivo con posterioridad?
El estatuto puede prever el aumento de capital hasta su quíntuplo, en cuyo caso los aumentos serán decididos por la Asamblea de Accionistas. Por montos superiores deberá modificarse el estatuto, previa conformidad del Directorio.En el caso de Sociedades que hagan oferta pública de sus acciones, la asamblea puede aumentar su capital sin límite alguno, sin necesidad de modificar el Estatuto.
Los aumentos serán decididos mediante Acta, la cual debe protocolizarse por escritura pública para inscribir el aumento en el Organismo de contralor (Inspección General de Justicia)
¿Quién debe ejercer la dirección y administración de la sociedad?
El DIRECTORIO - Compuesto por uno o más directores designados por la asamblea de accionistas. La representación corresponde al PRESIDENTE DEL DIRECTORIO.
La GERENCIA - Formada por uno o más gerentes, socios o no.
¿Necesito tener un órgano de contralor, síndico y Comisión Fiscalizadora?
Es optativo, excepto para aquellas empresas que se encuentren comprendidas en el art. 299 de la Ley de Sociedades Comerciales, las cuales están obligadas a poseer un órgano de fiscalización privado.
Es optativo, excepto para aquellas Sociedades cuyo capital alcance el monto de $ 2.100.000.-
¿Qué responsabilidad tienen los Síndicos de de la Sociedad?
Son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley, el estatuto y el reglamento.También son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de estos, cuando el daño no se hubiera producido si hubiera actuado de conformidad con las obligaciones de su cargo.
Son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley, el estatuto y el reglamento.También son responsables solidariamente con los gerentes por los hechos u omisiones de estos, cuando el daño no se hubiera producido si hubiera actuado de conformidad con la
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SOCIEDAD ANÓNIMA
CONSTITUCIÓN: POR ACTO ÚNICO Y POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA
CARACTERÍSTICASSus rasgos tipificantes son:
1. Su capital social se representa en acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de lasacciones suscriptas.
2. Las acciones se representan en títulos libremente negociables.3. Sus órganos se encuentran totalmente diferenciados y específicamente reglamentados por la Ley. Su
gobiernocorresponde a la asamblea de accionistas, su administración al directorio y su representación alpresidente del directorio, finalmente la fiscalización esta otorgada a un órgano permanente y específico, quepuede ser la sindicatura o el consejo de vigilancia.
CONSTITUCIÓN POR ACTO ÚNICOA diferencia de los restantes tipos societarios, y por razones de seguridad jurídica, las SA deben constituirse necesariamente por acto público, que de común es la escritura pública, aunque las reformas no requieren idéntica formalidad, pues sólo pueden llevarse a cabo a través del acta de la asamblea extraordinaria, que es un instrumento privado.Si la constitución se lleva a cabo por acto único, el instrumento debe contener los requisitos exigidos por el art. 11 y además:
1. Respecto del capital social, la naturaleza, clases, modalidades de emisión y características de las acciones y en su caso régimen de aumento.
2. La suscripción del capital, el monto y la forma de integración, y si corresponde el plazo para el pago del saldo adeudado.
3. La elección de los integrantes del los órganos de administración y fiscalización, fijándose el término de duración de su cargo.
El contrato deberá ser inscripto previa verificación de los requisitos legales y fiscales, e idéntico trámite debe cumplir el reglamento, para ser oponible a terceros
EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES EN PROCESO DE FORMACIÓNLos arts. 183 y 184 contemplan la situación legal de las SA constituidas por acto único mientras duran los trámites necesarios para obtener su inscripción registral. Dichas normas, si bien legislan para las SA, son aplicables a todas las sociedades, atento a la falta de otra normativa.Para ser considerada sociedad en formación es necesario haber ingresado en el periodo fundacional, mediante elotorgamiento del acto constitutivo y que no se interrumpa voluntariamente el iter (camino) constitutivo. La sociedad en formacióntiene personalidad jurídica y el contrato social es plenamente oponible entre los socios, por lo que nada obsta alfuncionamiento de sus órganos durante el trámite o iter constitutivo ni al uso de la firma social por susrepresentantes estatutarios.Los directores sólo tienen facultad para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitucióny los relativos al objeto social cuya ejecución durante el periodo fundacional haya sido expresamente autorizado. Los directores fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no está inscripta.
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Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, responderán ilimitada y solidariamente las personas quelos hubieren realizado y los directores y fundadores que los hubiesen consentido.Inscripto el contrato, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de expresa facultadconferida en el acto constitutivo, se tendrán por originalmente cumplidos por la sociedad, y los promotores, fundadores ydirectores quedan librados frente a terceros.Si se trata de actos propios del giro del negocio que no fueron autorizados, el directorio podrá resolverdentro de 3 meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad de las obligaciones así contraídas, dandocuenta a la asamblea de accionistas, pero si ésta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de losdaños y perjuicios. La asunción de estas obligaciones por la sociedad no libera de responsabilidad a quienes lacontrajeron ni a los directores y fundadores que la consintieron.
CONSTITUCIÓN POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICASi bien constituye un procedimiento idóneo para la concentración de capitales privados para el desarrollo deempresas de gran envergadura, no ha sido nunca utilizado.El legislador ha dictado el procedimiento que se debe seguir en estos casos, el cual debe contemplar:
1. Redacción por los promotores de un programa de fundación, que debe ser efectuado por instrumentopúblico o privado, que se someterá a la autoridad de control.
2. El programa de fundación debe contener los datos de todos sus firmantes, a quienes se denomina promotores, las bases del estatuto, la naturaleza de las acciones, la determinación de un banco que tendrá a su cargo la recepción de las suscripciones y los anticipos de integración en efectivo y finalmente las ventajas y beneficios que los promotores proyecten reservarse. Las firmas de los promotores deberán serautenticadas.
3. El plazo de suscripción no podrá exceder de 3 meses computados desde la inscripción del programa enel Registro.
4. Los inversores deberán suscribir con el banco un contrato de suscripción, el cual debe contener elprograma fundacional, expresos detalles sobre la cantidad de acciones que suscribe cada inversor y el montode integración, que no podrá ser inferior al 25% del valor nominal de las acciones suscriptas. Deberáademás contener la fecha de la convocatoria a asamblea constitutiva, si la suscripción total no fuerecubierta, los contratos se resolverán de pleno derecho y el banco restituirá a cada interesado el totalentregado.
5. La asamblea constitutiva, que deberá celebrarse en un plazo no mayor a 2 meses desde el vencimientodel periodo de suscripción, debe celebrarse con presencia del banco inversor y ser presidida por unfuncionario de la autoridad de control, quedando constituida con la presencia de la mitad más una de lasacciones suscriptas. Su fracaso dará lugar a la conclusión de la promoción y a la restitución de lasintegraciones efectuadas. En la asamblea cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones hayasuscripto e integrado y las decisiones se adoptarán por la mayoría de los presentes que representen nomenos de la 1/3 del capital suscripto con derecho a voto.
6. La asamblea deberá resolver si se constituye la sociedad, redactar su estatuto, la valuación provisional de losaportes no dinerarios, la designación de los directores y síndicos y el plazo de integración de los aportesdinerarios adeudados. Labrada el acta y firmada por los suscriptores designados al efecto se procederá asu inscripción registral, previa publicación.
Los promotores tienen la obligación de cumplir con los trámites necesarios para la constitución de la sociedad hasta la celebración de la asamblea constitutiva. Ellos responden ilimitada y solidariamente por las obligacionescontraídas para la constitución, inclusive los gastos y comisiones del banco interviniente, pero una vez inscripta la sociedad, ésta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará los gastos realizados,siempre que su gestión sea aprobada por la asamblea. En ningún caso los suscriptores serán responsables por estasobligaciones.
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BENEFICIOS DE LOS PROMOTORES Y FUNDADORESLos promotores, en el procedimiento de suscripción pública, y los fundadores, en la constitución por actoúnico, no pueden recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social y siendo nulo todo pacto en contrario. Suretribución sólo puede consistir en la participación de hasta el 10% de las ganancias, por el término máximo de 10ejercicios en los que se distribuyan.
CAPITAL SOCIAL: ACCIONES, BONOS, DEBENTURES, OBLIGACIONES NEGOCIABLES.
CAPITAL SOCIAL
IMPORTANCIA
El capital social cumple 3 funciones de vital importancia:
a. de productividad, b. de determinación de laposición del socio en la entidad y c. de garantía frente a los acreedores sociales.
De todas estas funciones la de garantía frente a terceros, es la que asume el papel más destacado, pudiendo sostenerse que el capital sirve de instrumento de garantía que compensa a los acreedores por la exoneración deresponsabilidad de que gozan los patrimonios personales de cada uno de los socios. Es precisamente en resguardo de estafunción que la ley a previsto una serie de normas tendientes a preservar la intangibilidad del capital.
Teniendo en cuenta esta función es evidente sostener que la cifra del capital no es variable ni se modifica automáticamente por la suerte de los negocios sociales. Con todo acierto ha sido expuesto en un precedente judicial queel principio de la responsabilidad limitada de una SA supone que la misma debe contar con un capital adecuadopara cumplir con su objeto.
Se explica entonces que el capital este sujeto a los principios de determinación y de invariabilidad, conformelos cuales la cifra del capital es de obligatoria mención en el contrato constitutivo, adquiriendo el carácter decláusula obligatoria y cuyo aumento o reducción no opera automáticamente, sino que solo puede ser modificadomediante la reforma del contrato a través de un procedimiento que se caracteriza por su formalidad y por lainclusión de normas protectorias para los socios, en caso de aumento, y para los terceros, en caso de reducción.
INTEGRACIÓN
La suscripción del capital social en el acto constitutivo debe ser total y la integración en dinero no puede sermenor al 25% de la suscripción. Los aportes no dinerarios, por el contrario deben ser integrados en su totalidad ysólo pueden consistir en obligaciones de dar, debiendo ser aprobada por la autoridad de control su valuación.
La mora en la integración se produce de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial y suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora.
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Ante tal situación el art. 193 adopta las siguientes soluciones:
1. el contrato puede disponer que los derechos de suscripción preferente sean vendidos en remate público opor 1/2 de un agente de bolsa. Son de cuenta del suscriptor moroso los gastos del remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños.
2. También puede el estatuto establecer que se producirá la caducidad de los derechos societario delaccionista moroso, pero en este caso la sanción producirá sus efectos previa notificación a integrar en unplazo no mayor a 30 días con pérdida de las sumas abonadas.
3. Sin perjuicios de ambas posibilidades, la sociedad puede optar por exigir el cumplimento del contrato desuscripción.
AUMENTO
La modificación del capital, salvo para las sociedades que cotizan en Bolsa, importa siempre reforma de estatutos,aun cuando su aumento se realice dentro del quíntuplo previsto por el art. 188.
El estatuto puede prever el aumento del capital hasta el quíntuplo y en su caso, la decisión socialcorrespondiente puede ser adoptada por la asamblea ordinaria, y aun cuando para tal incremento fueran necesariosnuevos aportes, los accionistas disconformes no podrán hacer uso del derecho de receso.
Como excepción al régimen común, en las SA autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones la asambleapuede aumentar el capital social sin límite alguno ni necesidad de modificar el estatuto.
Todo aumento de capital requiere un procedimiento complejo, en donde intervienen todos los órganossociales. Es el directorio el que debe justificar la necesidad de incrementar el capital, invocando las razones queimponen recurrir a nuevos desembolsos por parte de accionistas. Ello debe ser decidido por el órgano deadministración en reunión de directorio, el cual debe celebrarse cumpliendo las formalidades previstas por los arts.260 y 267, y dejarse constancia en actas. Debe quedar claro que no es el directorio quien decide el aumento, éstesólo convoca a la asamblea de accionistas para llevar a cabo la reforma estatutaria, pues toda variación de la cifrade capital es resorte y competencia exclusiva del órgano de gobierno. El tipo de asamblea variará según el montoinvolucrado, pues es competencia de la ordinaria decidir s/ el aumento si este no superase el quíntuplo de su valor,mientras que por el contrario, deberá intervenir la extraordinaria si rebasaré dicho límite.
Por otro lado debe quedar en claro que no todo aumento de capital involucra desembolsos por parte de losaccionistas, ya que la propia Ley admite la capitalización de cuentas del balance.
Decidido el aumento del capital, viene luego la etapa de ejecución, la cual resulta distinta según la formacomo dicho aumento ha sido efectuada:
1. Si el aumento fue efectuado mediante capitalización de cuentas del balance, los accionistas recibirándirectamente las nuevas acciones sin desembolsar dinero, en la medida que tales acciones ya se encontraban totalmente integradas.
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2. Si el aumento de lleva a cabo mediante nuevos desembolsos, la asamblea puede delegar en el directoriola época de emisión, así como la forma y condiciones de pago por parte de los accionistas, con lo cual eldirectorio podrá elegir el momento de requerir los aportes o podrá fraccionar incluso tal requerimiento,dentro del plazo de 2 años desde la celebración de la asamblea.
La procedencia de todo aumento de capital está subordinada a que las anteriores se encuentren totalmente suscriptas.
Debe destacarse que la ley incluye normas de protección a los accionistas, las cuales difieren de acuerdo a laforma en que se produzca el aumento, ya que si se capitalizan cuentas del balance, el directorio está obligado arespetar las proporciones accionarias de los socios, en cambio si se tratan de efectivos desembolsos, el socio cuentacon el derecho de preferencia para conservar su proporción en el capital e incluso con el derecho de acrecer suparticipación si alguno de los integrantes no suscribiera la nueva emisión. Por el contrario si el accionista no cuentacon los fondos necesarios o no quisiera realizar nuevos desembolsos, podrá ejercer el derecho de receso siempre ycuando el aumento sea superior al quíntuplo si está posibilidad está contemplada en el estatuto.
Finalmente, la decisión asamblearia debe ser inscripta en el Registro para ser oponible a terceros. En lasrelaciones intersectoriales, la decisión asamblearia es plenamente oponible desde la clausura de la asamblea y ejecutabledesde ese momento por el órgano de administración.
EL DERECHO DE PREFERENCIA Y DE ACRECER.
El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción e/ el importe nominal de sus acciones y el capital social.
Ello explica que las normas que legislan el derecho de preferencia revistan el carácter de orden público.
El derecho de acrecer, merecedor de la misma protección, tiene un fundamento diferente, que consiste en laconservación del elenco original, ya que permite a los accionistas que han ejercido el derecho de preferencia,suscribir a prorrata las acciones no suscriptas por oros accionistas, incrementando de esa manera su participaciónaccionaria.
En principio, el derecho de preferencia es un derecho otorgado a los titulares de acciones ordinarias, pero noexisten inconvenientes de que sea extendido a los titulares de acciones preferidas, paro para ello se requiere unaexpresa disposición de la asamblea extraordinaria que dispuso la emisión de esa clase de acciones.
Para garantizar el ejercicio de esos derechos la normativa ha dispuesto el siguiente procedimiento:
1. La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas mediante avisos por 3 días en el diario de publicacioneslegales y además en uno de los diarios de mayor circulación general, cuando se tratare de sociedad comprendidas en el art. 299.
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2. Los accionistas pueden ejercer su derecho de opción dentro de los 30 días siguientes al de la última publicación. Tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria puede reducir eseplazo hasta un mínimo de 10 días.
3. Los suscriptores deben celebrar con la sociedad un contrato de suscripción, que deberá contener los datosidentificatorios de aquellos, la cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscriptas,el precio de c/u y el total suscripto, así como la forma y condiciones de pago.
El interés del accionista debe ceder ante el interés social, ante ello, la asamblea extraordinaria puede resolverla limitación o suspensión del derecho de análisis, bajo dos condiciones:
a. que su consideración se incluya en elorden del día y b. que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago
de obligacionespreexistentes.
La limitación debe ser excepcional e interpretada con criterio restrictivo, válido sólo ante comprobadasnecesidades financieras. La existencia de aportes irrevocables no autoriza la aplicación de esta limitación pues laexistencia de obligaciones existentes se refiere a las contraídas con terceros ajenos a la sociedad. Asimismo la limitacióndel derecho de preferencia autoriza el ejercicio del derecho de receso.
Si la sociedad, limitara el derecho de preferencia en violación de la norma prevista, el accionista podrá optar porla acción de nulidad del acuerdo asambleario, si la violación surgiera de ese acto. O exigir judicialmente la cancelaciónde las suscripciones que le hubieran correspondido, pero si por tratarse de acciones entregadas a terceros de buenafe, no puede procederse a la cancelación, el accionista perjudicado tendrá derecho a que la sociedad y los directores solidariamente lo indemnicen por los daños causados, indemnización que no podrá ser inferior al triple del valornominal de esas acciones, computándose el valor de la misma en moneda constante desde la emisión.
Las acciones previstas deberán ser promovidas en el término de 6 meses a partir del vencimiento del plazode suscripción y sólo puede ser intentada por los accionistas perjudicados o cualquiera de los directores o síndicos.
EMISIÓN DE ACCIONES CON PRIMA
La emisión con prima o sobreprecio, tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con laposición de los antiguos, en relación con el patrimonio de la sociedad antes del aumento del capital. Ésta es una facultadde la asamblea extraordinaria, la que deberá fijar el sobreprecio, registrándose incluso un importante precedentejurisprudencial que estableció la obligatoriedad de la emisión con prima.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial que se distribuye entre los socios con los requisitos de publicidad y oposición revistos para la reducción voluntaria.
La emisión bajo la par se encuentra terminantemente prohibida, fundamentándose la norma en la protección delos terceros y la afectación del principio de la intangibilidad del capital, por lo que su violación determina lanulidad absoluta de la emisión.
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REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL
A diferencia de lo que ocurre con el aumento, la disminución compromete el interés de los terceros, puesreduce la garantía que la cifra les ofrece. Ello justifica que cuando la sociedad resuelve reducir voluntariamente el capital, losacreedores sociales cuenten con el derecho de oposición, con lo cual la reducción sólo podrá llevarse a cabo si talesacreedores son desestimados o suficientemente garantizados. Este derecho de los acreedores no podrá ser ejercidocuando la reducción se opere por amortización de acciones integradas y se realice con ganancias o reservas libres,ya que en tal caso no se afecta el capital.
La reducción debe ser siempre resuelta por la asamblea extraordinaria, y si esta es voluntaria debe mediarinforme fundado del síndico.
La reducción puede ser efectuada por incurrir la sociedad en pérdidas, a los fines de restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, siendo obligatoria si las pérdidas insumen las reservas y el 50% del capital.
ACCIONES
CARACTERÍSTICASLa acción acredita la posición de su titular en relación con la sociedad emisora, fijando su participación en ella yestableciendo a partir de la suscripción una situación que presupone una compleja trama de facultades, derechos,cargas y obligaciones. Debe destacarse que el estado de socio se adquiere desde el momento en que se suscriben, independientemente de la entrega de los títulos.La ley no impone la necesidad de admitir títulos accionarios, apunto tal, que el estatuto puede autorizar a quetodas las acciones o alguna de sus clases no se representen en títulos. Esta particular clase de acciones ha sidoincorporada a nuestra legislación bajo el nombre de acciones escriturales, cuya emisión, transferencia, gravámenesy constitución de derechos reales debe ser inscripta en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora, por bancos comerciales o de inversión o caja de valores autorizadas.La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales, siendo la sociedad responsable por los errores e irregularidades de las cuentas. La sociedad, entidad bancaria o lacaja de valores deben entregar al accionista un comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento quese inscriba en ella, lo cual permite acreditar el carácter de socio.
CLASIFICACIÓNPueden ser divididas desde numerosos puntos de vista.
1. Desde el punto de vista de su circulación:a. Acciones al portador: podrán transmitirse por la mera tradición, el titular puede ejercer
susderechos con la mera exhibición de los títulos, sin necesidad de inscripción en ningún registro.
b. Acciones nominativas endosables: también denominadas acciones a la orden, son transmisiblespor endoso y pueden circular libremente, incluso con endoso en blanco, aunque su titular deberárealizar la pertinente inscripción en el libro de registro de acciones de la sociedad a efectos de hacervaler los derechos derivados de la propiedad de las mismas.
c. Las acciones nominativas no endosables: son transmisibles sólo por vía de cesión y requierenpara el ejercicio de sus derechos la inscripción en el libro de registro de acciones de la
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sociedad. Losabusos cometido a través de las acciones al portador han llevado a que todas las acciones debanser nominativas no endosables por expresa disposición de la Ley 24.587.
2. De acuerdo a los derechos que otorgan:a. Acciones privilegiadas o de voto plural: son aquellas que confieren más de un derecho
poracción, sin embargo éstas no podrán ser emitidas una vez que la sociedad haya sido autorizada ahacer oferta pública de sus acciones. Cuando en el acto asambleario se consideran cuestionesque implican reforma sustancial del estatuto, ellas pierden el voto múltiple.
b. Acciones preferidas: son aquellas que confieren ciertos derechos patrimoniales a sus titulares,pudiendo asumir las siguientes modalidades:
i. cobro preferente de las utilidades, ii. pago de undividendo fijo,
iii. pago como dividendo de un interés fijo. Como contrapartida de este derecho,tienen limitaciones para participar en la administración y gestión de la sociedad, y puede pactarseque carezcan de derecho de voto, el cual se recupera en algunas situaciones.
c. Acciones ordinarias: son aquellas que confieren un voto por acción y que carecen depreferencias patrimoniales.
TRANSMISIBILIDADEn principio, y como rasgo característico, las acciones son libremente transmisibles y el estatuto sólo puedelimitar la transferencia de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello importe la prohibición.Las cláusulas de limitación pueden referirse a actos entre vivos o transferencia mortis causa y la jurisprudenciaha aceptado la posibilidad de que la sociedad o los restantes socios puedan oponerse a la personalidad del cesionario.A diferencia de lo que ocurre en las SRL, para las SA no se ha establecido un régimen específico quereglamente el ejercicio del derecho de agrado o de preferencia. Ello no implica que la sociedad o los socios puedanactuar con la mayor arbitrariedad, habiéndose aceptado jurisprudencialmente el derecho del socio afectado por ladenegatoria, a recurrir judicialmente a los fines de obtener la desestimación de la oposición.La transferencia se perfecciona con la entrega material del título, la anotación de la misma en el registro de acciones de la sociedad y la inscripción en el respectivo título. Se trata de requisitos formales de carácter integrativo yconstitutivo de la transmisión.La transferencia de acciones nominativas requiere el consentimiento del cónyuge del cedente, pues se trata de bienes registrables.El cedente que no completo la integración de las acciones responde ilimitada y solidariamente por los pagosdebidos por el cesionario. Y si realiza algún pago será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lopagado. Las acciones son indivisibles y si existe copropiedad, se aplican las reglas del condominio, pudiendo la sociedad exigir la unificación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.
REQUISITOS DE LAS ACCIONES Y LOS TÍTULOSSi bien el art. 211 establece que el estatuto deberá determinar las formalidades de las acciones y de loscertificados provisionales, resultan esenciales la mención de los datos de la sociedad, el capital social, el número, elvalor nominal y clase de acciones que representa el título, así como los derechos que comporta y si se tratara decertificados provisorios, la anotación de las integraciones dinerarias efectuadas.
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Los títulos y certificados deben ser suscriptos con la firma autógrafa por no menos de un director y unsíndico, aunque la autoridad de control puede autorizar su reemplazo por impresión que garantice la autenticidad delos títulos.
CERTIFICADOS PROVISORIOSSon aquellos títulos que son emitidos por la sociedad cuando las acciones no han sido integradas totalmente por sus suscriptores, necesariamente deben ser nominativas.Cumplida la inscripción, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las accionesescritúrales o la entrega de los títulos definitivos, pero hasta tanto se cumpla con la entrega, el certificado seráconsiderado definitivo, negociable e indivisible.
LOS CERTIFICADOS GLOBALESSon títulos que sólo pueden ser emitidos por las sociedades autorizadas a la oferta pública, cuando las acciones estuvieren totalmente integradas. Solo se autoriza su emisión para la inscripción en regímenes de depósito colectivo(caja de valores). Son definitivos y negociables y pueden ser divisibles a los efectos de su transferencia.
LOS CUPONESSon anexos que generalmente se adhieren a los títulos representativos de acciones y constituyen los documentoslegitimantes para el cobro de los dividendos. Son títulos de crédito siempre y cuando contengan la identificación de la sociedad, las características de las acciones a las que se adhieren, el número de acciones que integran la lámina de lacual fueron separados.La Ley 24.587 establece una presunción iuris et de iure (aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario) que los cupones pertenecen a la persona a cuyonombre está inscripto el valor respectivo.
NEGOCIACIÓN SOBRE ACCIONES
COMPRAVENTA DE ACCIONES
Se rige por las normas de los arts. 450 a 477 del C de C, en lo que resulta compatible, siendo siemprenecesario el consentimiento del cónyuge atento su nominatividad obligatoriaResulta cuestión controvertida la responsabilidad del cedente de las acciones por los pasivos ocultos de la sociedad, habiendo resuelto la jurisprudencia que la obligación del transmitente se agota con la regular transmisión delas tenencias accionarias y su responsabilidad queda circunscripta a la legitimidad de los títulos enajenados, pero nose extiende a la consistencia o al valor de los bienes de la sociedad.Como principio general, la sociedad no puede adquirir sus propias acciones, sin perjuicio de ello el art. 220admite tal operación ante supuestos particulares:
a. para cancelarlas, previo acuerdo de reducción de capital; b. excepcionalmente con ganancias liquidas y realizadas o reservas libres, cuando estuvieran
completamente integradas y paraevitar un daño grave, el cual deberá ser justificado en la próxima asamblea accionaria; y
c. por integrar el haber deun establecimiento que adquiere o de una sociedad que se incorpore. Fuera de estos actos, la adquisición de acciones esun acto nulo de nulidad absoluta.Cuando se han adquirido la acciones, de acuerdo a los últimos dos supuestos, pesa sobre el directorio laobligación de enajenarlas en el término de 1 año, salvo prorroga de la asamblea, con otorgamiento del derecho depreferencia.
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Los derechos correspondientes a las acciones adquiridas por la sociedad, quedan suspendidos hasta la enajenacióno distribución y no se computaran para la determinación del quórum o de las mayorías.
USUFRUCTO DE ACCIONES
Está regido por el art. 218 que admite la posibilidad de dividir el ejercicio de los derechos que confieren lasacciones, otorgando al usufructuario el cobro de los dividendos y al nudo propietario la titularidad de las acciones,el cobro de la cuota liquidatoria y el ejercicio de los derechos políticos. El derecho del usufructuario de percibir lasganancias distribuibles del ejercicio no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizada, pero comprende lasacciones entregadas por capitalización. Dicho dividendo se percibirá por el tenedor del título y si hubiera distintosusufructuarios, se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos.Si las acciones no estuvieran totalmente integradas, el usufructuario para conservar sus derechos debe efectuarlos pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlas del nudo propietario.
PRENDA DE ACCIONES
Este derecho real está contemplado por el art. 219, el cual prevé que el ejercicio de todos los derechos queconfiere la titularidad de acciones corresponde al deudor prendario.A los fines de garantizar al acreedor prendario, la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de medidascautelares.
SINDICACIÓN DE ACCIONES
Se trata de un contrato de naturaleza parasocietaria, mediante el cual determinados socios convienen votar enlas asambleas en un mismo e idéntico sentido, inhibiéndose de disponer sus títulos por un determinado periodo, a losfines de dar una coherencia a la política de gestión o de oposición.La jurisprudencia ha aceptado su legitimidad con muchas reservas, pues atenta contra el principiodeliberativo.
EMBARGO Y EJECUCIÓN DE ACCIONESLa ley acepta la posibilidad de que los acreedores particulares del accionista embarguen las acciones deldeudor, para su posterior ejecución forzada. Mientras tanto se lleva a cabo la subasta, el propietario es el únicolegitimado a ejercer todos los derechos societarios. La ejecución forzada se rige por lo dispuesto en el CPCC.
LA AMORTIZACIÓN DE ACCIONESEs un procedimiento de muy escasa utilización en la práctica que en cierta manera puede ser asimilado alsupuesto previsto por el art. 220. La amortización no supone una reducción del capital, pues sólo puede llevarse acabo mediante ganancias liquidas y realizadas para cancelar las acciones y no para volver a ponerlas en circulación.El estatuto puede autorizar la amortización total o parcial siempre y cuando:
1. resolución previa que fije un justo precio y asegure la igualdad de los accionistas;2. si se practica un sorteo, éste se llevará a cabo ante la autoridad de contralor o escribano,
publicándosesus resultados e inscribiéndose en el libro de registro de acciones;3. si la amortización fuere parcial, se asentará en los títulos o en las cuentas de las acciones escriturales;4. si la amortización es total, se anularan los títulos y se reemplazaran por bonos de goce o inscripciones
encuenta, con el mismo efecto.
BONOS
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Los bonos son títulos que pueden emitir la sociedad, de naturaleza diferente a las acciones, y que otorgan a sus titulares el derecho de participar exclusivamente en las utilidades sociales.Los bonos se clasifican en:
1. Bonos de goce: se otorgan a los titulares de acciones totalmente amortizadas y dan derecho a la participación en las ganancias y en el producido de la liquidación, después de reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas. El estatuto les puede proveer de otros derechos adicionales.
2. Bonos de participación: son los que se emiten a favor de los accionistas por prestaciones que no consistan en aportes de capital. Sólo dan derecho a participar en las ganancias del ejercicio. Los bonos de participación se abonan contemporáneamente con el dividendo. Dentro de esta categoría se incluyen losbonos de participación para el personal.
DEBENTURESConstituyen títulos de deuda que pueden emitir exclusivamente las sociedades por acciones, siempre y cuando tal emisión estuviera expresamente prevista en los estatutos.Los debentures de pueden clasificar de dos maneras:
1. De acuerdo a las garantías que otorgan a sus acreedores:a. Debentures con garantía flotante: aquellos que afectan a su pago todos los derechos,
bienes,presentes o futuros o una parte de ellos, de la sociedad emisora y otorgan el privilegio quecorresponde a la prenda, hipoteca o anticresis (garantía en virtud de la cual el deudor entrega a su acreedor una cosa para el pago de un crédito insoluto con los frutos, naturales o civiles (intereses), que la cosa produzca, restituyéndola una vez que se haya pagado la deuda), según el caso. No están sometidos a lasdisposiciones de forma que rigen esos derechos y se perfecciona por la manifestación que seinserta en el contrato de emisión. La garantía flotante es exigible en los siguientes casos:
i. Cuando la sociedad no paga los intereses o amortizaciones del préstamo en los plazos convenidos;
ii. Cuandopierde ¼ o más del activo existente al día de contratación; iii. incurre en disolución voluntaria,forzosa o quiebra o cese el giro de sus negocios.
Vigente el empréstito la sociedad no puede vendero ceder la totalidad o parte del activo, ni fusionarse o escindirse sin autorización de la asambleade debenturistas.
b. Debentures con garantía especia: afectan a su pago bienes determinados en la sociedad susceptibles dehipoteca y se deben cumplir todos los requisitos previstos para la constitución de este derechoreal.
c. Debentures con garantía común: son aquellos cuyos titulares cobraran sus créditos en igualdadde condiciones con los acreedores quirografarios.
2. Por las alternativas que brindan a sus titulares al vencimiento del empréstito.a. Debentures simples: otorgan sólo el derecho a la devolución del préstamo con los intereses.b. Debentures convertibles en acciones: otorgan la posibilidad a su beneficiario de percibir
elcrédito o convertirse en accionistas de la sociedad emisora. Para su suscripción los accionistastienen derecho preferente, y pendiente la conversión la sociedad no puede amortizar o reducir elcapital, ni aumentarlo, ni distribuir las reservas o ganancias, ni modificar el estatuto en cuanto ala distribución de las ganancias.
La sociedad debe celebrar con un banco un contrato de fideicomiso para que tome a su cargo la gestión de lassuscripciones, el control de las negociaciones, la representación necesaria de los futuros debenturistas y la defensaconjunta de los derechos e intereses durante la vigencia del empréstito.La exigencia de que el fiduciario sea una entidad bancaria, rige sólo durante los periodos de emisión ysuscripción. El art. 344 otorga al fiduciario todas las facultades y deberes de los mandatarios generales y
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especiales, adicionalmente el legislador le ha otorgado excepcionales funciones de fiscalización y control de la administración,cuando se trata de debentures con garantía común o flotante, incluso facultad de pedir la suspensión del directorio cuando la sociedad no paga los intereses o amortizaciones del préstamo en los plazos convenidos; cuando pierde ¼ omás del activo existente al día de contratación; incurre en disolución forzosa o quiebra o cese el giro de susnegocios. En todos los casos el juez dispondrá la suspensión del directorio y nombrará al o los fiduciarios en sureemplazo hasta tanto sean regularizados los servicios de lo debentures.
OBLIGACIONES NEGOCIABLES
La Ley 23.962 que regula la emisión de obligaciones negociables, si bien ha tomado como fuente los arts.325 a 360 de la Ley 19.550, ha incorporado también una serie de disposiciones que alientan la emisión de éste tipode títulos de deuda y que ofrecen innumerables ventajas sobre los debentures:
1. Pueden ser emitidas por sociedades por acciones, Cooperativas, Asociaciones Civiles y sucursales de sociedades extranjeras, con lo cual se ha ampliado el mercado de los títulos de deuda privada.
2. Pueden ser emitidas con cláusulas de reajuste de capital, conforme pautas objetivas de estabilización y pueden otorgar un interés fijo o variable.
3. Se establece un régimen de libertad de salida del país y regreso al mismo.4. Se reglamenta de manera más precisa y minuciosa el régimen de las obligaciones convertibles.5. Se flexibiliza el régimen de emisión de las obligaciones, cuando las mismas son emitidas por sociedades
de acciones o Cooperativas en las cuales no se requiere la autorización de los estatutos o su modificación.
6. No es obligatorio recurrir a una entidad bancaria o financiera, para celebrar un contrato de fideicomiso y aun recurriéndose a estas instituciones, éstas no tienen las exorbitantes facultades que la Ley 19.550, en materia de debentures, pone en sus manos. Por el contrario prefiere otorgar a los obligacionistas la vía ejecutiva contra la sociedad para reclamar el pago del capital, actualizaciones o intereses y para ejecutar las garantías otorgadas.
7. Se requiere el consentimiento de los obligacionistas en caso de retiro de oferta pública o cotizaciones de las obligaciones o de las acciones, cuando aquellas fueren convertibles, con derecho al reembolso para los obligacionistas disconformes o ausentes. En el mismo sentido, se contempla el caso de retiro de la oferta pública o cotización, a raíz de la sanción aplicada a la sociedad, como supuesto legitimo para que los obligacionistas poseedores de títulos convertibles exijan el reembolso anticipado. Y con la mismafilosofía, en los casos de fusión y escisión.
8. Se prevé la emisión de obligaciones no incorporadas a títulos, adoptando para éstas el régimen de lasacciones escriturales.
9. Finalmente se incorporan importantísimos beneficios fiscales.
ADMINISTRACIÓN: EL DIRECTORIO
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓNA diferencia de lo que ocurre con los restantes tipos societarios, en las SA la administración esta escindidade la representación, la cual corresponde al presidente del directorio o al vice en su reemplazo. Atento la adopciónde la teoría organicista, los directores no son mandatarios de la sociedad, sino sus funcionarios.El directorio puede ser unipersonal, salvo en las sociedades contempladas en el art. 299, o plural, en cuyo caso debe actuar obligatoriamente de forma colegiada.
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El estatuto debe precisar el término por el cual los directores son elegidos, el que no puede exceder de 3ejercicios, debiendo permanecer en el cargo hasta su efectivo reemplazo. En caso de silencio del estatuto seentiende que el término de duración fue otorgado por el máximo legal.El estatuto también puede establecer la elección de directores suplentes para subsanar la falta de directores,previsión que será obligatoria en el caso de sociedades que prescindan de la sindicatura.La mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio en la República, y todos deberán constituirdomicilio especial en la República, donde serán válidas las notificaciones que se le efectúen.Al asumir el cargo, deben prestar una garantía para responder por los eventuales daños y perjuicioocasionados como consecuencia de su mala gestión.
DESIGNACIÓN DE LOS DIRECTORES.El principio general establecido por la ley consiste en su designación por la mayoría absoluta en el seno de laasamblea ordinaria, con la complementación del voto acumulativo.Sin embargo, la ley establece también otros procedimientos:
a. elección por categoría o clase de acciones, encuyo caso el estatuto puede prever que cada uno elija uno o más directores, y cuya remoción quedará a su cargo, salvograve incumplimiento de sus funciones;
b. por parte del consejo de vigilancia, siempre y cuando el estatutoconfiera a este órgano expresamente esa función, en cuyo caso la remoción deberá ser efectuada por la asamblea.
El voto acumulativo constituye un derecho inderogable, fundamentado en dar a la minoría unarepresentación en el órgano administrativo, pero para ello debe ser titular de la cantidad suficiente de acciones que,multiplicadas por el número de vacantes a llenar, le permita superar el número de votos emitidos por la mayoría,para cubrir 1/3 de las vacantes. Las vacantes restantes serán llenadas por 1/2 del sistema de simple pluralidad.Para el ejercicio del voto acumulativo es necesario seguir el procedimiento establecido por la ley en el art.263:
1.º.Quienes deseen votar de esta forma deben comunicarlo a la sociedad, con no menos de 3 días hábiles,indicando las acciones con que ejercerá ese derecho. Cumplido este requisito, aunque sea por sólo unaccionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema.
2.º.La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas en esesentido, sin perjuicio de ello, en el seno de la asamblea debe informar a los presentes que todos seencuentran facultados para votar acumulativamente.
3.º.Antes de la votación, se informará el número de votos que corresponde a cada accionista presente.4.º.Cada accionista que vote acumulativamente tendrá derecho un número de votos igual al que resulte
demultiplicar su tenencia accionaria (el número de votos que normalmente le hubiera correspondido) por elnúmero de vacantes a llenar.
5.º.Los accionistas que voten por el sistema ordinario, y los que voten por el sistema acumulativo,competirán en la elección del tercio de las vacantes. Los que no votaren acumulativamente lo harán por latotalidad de las vacantes.
6.º.Ningún accionista podrá votar, dividiendo el efecto de sus acciones, en parte por cada sistema.7.º.Todos los accionistas pueden variar el sistema antes de emitir su voto, inclusive los que notificaron su
voluntad de votar acumulativamente.8.º.El resultado de la votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los votados por
elsistema ordinario si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes, y los votados acumulativamente queobtengan mayor número de votos, superando los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar 1/3de las vacantes.
9.º.En caso de empate, entre dos o más candidatos votados por un mismo sistema se procederá a una nuevavotación en la que participaran sólo los accionistas que hubieran votado por ese sistema. En caso
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de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no participaran los accionistas que yahubieran obtenido la elección de su candidato.
REMUNERACIÓN DE LOS DIRECTORESLa ley ha pretendido balancear la función del director y su correspondiente su remuneración, con el derechode los accionistas a la percepción de dividendos, estableciendo el art. 261 que el monto máximo que pueden recibirpor toda remuneración no puede superar el 25% de las ganancias obtenidas. Pero dicho monto se limitará al 5%cuando no se distribuyan dividendos, y se incrementará proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar ese límitecuando se reparta el total de las ganancias.Como excepción a este principio general, se dispone que cuando el ejercicio de comisiones especiales o defunciones técnico administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o inexistencia deganancias imponga la necesidad de exceder esos límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas talesremuneraciones si fuesen expresamente acordado por la asamblea. A pesar de tratarse de una excepción lajurisprudencia, amparada en una interpretación sumamente amplia, ha convalidado todo tipo de excesos por parte delgrupo controlante.
PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA DESEMPEÑAR EL CARGO DE DIRECTORNo podrán ser directores:
1. Quienes no puedan ejercer el comercio.2. Los condenados con accesorias de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condenados por
robo,hurto, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; loscondenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedad. En todosestos casos hasta después de 10 años de cumplida la condena.
3. Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad,hasta 2 años después del cese de sus funciones.
El inc. 2 del art. 264 ha sido derogado tácitamente por la ley 24.522, que ha dejado sin efecto la calificación deconducta de fallidos o sus administradores, por lo que dicho inciso deberá ser interpretado en el sentido de que talprohibición rige para los quebrados hasta su rehabilitación definitiva.
DELEGACIÓN DE FUNCIONESComo principio general, el cargo de director es personal e indelegable, tanto ha sido el celo del legislador,que le prohíbe al director votar por correspondencia las decisiones del directorio, pero en caso de ausencia podránautorizar a otro director a hacerlo en su nombre, siempre que existiera quórum, asumiendo la mismaresponsabilidad que los presentes.Sin embargo las directivas de la ley no pueden ser interpretadas en el sentido de que el directorio estáimposibilitado de otorgar mandatos para el ejercicio de determinadas funciones o representar al ente en lacelebración de determinación actos.Del mismo modo, y con el propósito de agilizar y profesionalizar la administración, el directorio podránombrar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente por decisión del directorio, enquienes sólo pueden delegar las funciones ejecutivas. Los gerentes responden de la misma forma que los directores,y no eximen a estos de sus responsabilidades.
FUNCIONAMIENTO DEL DIRECTORIOEl directorio cuando es plural, debe necesariamente ser colegiado, y está obligado por la propia ley, a reunirse por lo menos cada 3 meses, salvo que el estatuto estableciera un mayor número y sin perjuicio de las que
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pudieran serrequeridas por cualquiera de los directores, en cuyo caso la convocatoria deberá ser dispuesta por el presidente, oen su defecto por cualquiera de ellos.Es el directorio quien debe determinar el contenido de la voluntad de la sociedad. El presidente sólo tienefacultades para declarar y ejecutar las decisiones de ese órgano.El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio, pero el quórum no podrá serinferior a la mayoría absoluta de sus integrantes.Los directores deben actuar con la lealtad exigida por el art. 59, y cuando tuviere interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y al síndico y abstenerse de intervenir en la respectiva deliberación, so penade incurrir en responsabilidad.Las decisiones del directorio son impugnables de nulidad absoluta cuando violasen la ley, el estatuto o elreglamento, afecten el interés social o aprueben un acuerdo que beneficia exclusivamente a los integrantes del grupo decontrol.
RENUNCIA Y REMOCIÓN DE LOS DIRECTORES.El directorio deberá aceptar la renuncia del director en la primera reunión que se celebre después depresentada, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, circunstancias quedeberán constar en el acta pertinente. Por lo que el renunciante debe permanecer en su cargo hasta elpronunciamiento de la próxima asamblea.Aun cuando no existe sanción expresa a la falta de consideración, debe interpretarse que la omisiónconstituye una concreta manifestación de aceptación.Si bien la sociedad es la única legitimada para la inscripción de la renuncia en el Registro, la jurisprudencia haaceptado la toma de razón por la expresión unilateral del director renunciante.La designación del director es sólo revocable por la asamblea. Sin embargo cualquier socio puede demandarla remoción por vía judicial, pero para ello es necesario que previamente lleve la cuestión al ámbito interno de la sociedad,denunciando la presunta mala administración e invocando las causas.La promoción de acción de remoción contra directores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, noexige la acreditación de daños y perjuicios sufridos por la sociedad, salvo que se acumule a ella la acción deresponsabilidad.La decisión asamblearia o judicial que remueve por justa causa a un director implica automáticamente el cese desus funciones como gerente, atento que la lealtad y diligencia es requisito indispensable para el cumplimiento detales funciones.
RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORESResponden solidaria e ilimitadamente hacia la sociedad, accionistas y terceros por el mal desempeño de sus funciones.La responsabilidad de los integrantes del directorio, surge así como una responsabilidad coexistente o complementaria a la de la sociedad.La responsabilidad solidaria e ilimitada, es consecuencia del carácter colegiado de este órgano, que impone a cada uno de sus integrantes el deber de vigilancia o control de la totalidad de la gestión empresarial y la invocación de nohaber tenido injerencia en la administración de los negocios sociales no entraña causal exculpatoria ninguna.La responsabilidad de los directores se encuentra limitada cuando se hubiera asignado funciones en formapersonal y éstas se hubieran inscripto en el Registro. Ello no implica necesariamente la desvinculación del director porlas consecuencias de actuaciones sociales dañosas acaecidas en áreas de la empresa donde aquél no desempeñara funciones, sino simplemente que la imputación de la responsabilidad la hará el juez atendiendo a la actuaciónindividual.
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LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDADÉstas se clasifican en individuales y sociales. La acción social corresponde en principio a la sociedad, previaresolución de la asamblea, tal resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a sureemplazo. Esta acción también puede ser iniciada por cualquiera de los accionistas que se hubiera opuesto a laaprobación de la gestión.La acción de responsabilidad individual ha sido otorgada a los accionistas o tercero. Se trata de accionesencaminadas a defender el patrimonio personal de aquellos por las inconductas de los directores.Si bien la promoción de acciones de responsabilidad requieren la configuración de todos los presupuestosexigidos por la teoría general de responsabilidad civil, existen grandes diferencias entre ellas, pues tratándose de laacción social, los resultados obtenidos benefician exclusivamente a la compañía, mientras que en las individuales el sujeto legitimado activamente no actúa en representación de la sociedad perjudicada, sino en su interés particular.Si la promoción de la acción social resulta, no fuera iniciada por la sociedad dentro del plazo de 3 meses,cualquier accionista puede promoverla. La promoción de acción social por los accionistas desconformes norequiere que aquellos deduzcan contemporáneamente la acción de nulidad de tal acuerdo, pues basta la simple oposicióna la liberación de responsabilidad de los directores imputados, siempre y cuando los accionistas que promuevan laacción reúnan por lo menos el 5% del capital social. Si el accionista no reuniera este porcentaje, está obligado aacumular esa demanda a la nulidad de la decisión asamblearia.En caso de quiebra de la sociedad, acción social puede ser ejercida o continuada por el representante del concursoy en su defecto por los acreedores individualmente.Las acciones sociales prescriben a los 3 años, por tratarse de acciones derivadas del contrato social y de lasoperaciones sociales. El punto de partida debe computarse desde que la acción respectiva se encuentra encondiciones de ser ejercida. Las acciones individuales, atento su carácter aquiliano o extracontractual, prescriben alos 2 años de acaecido el hecho generador. En caso de quiebra el plazo de prescripción de la acción social esdecenal, en la medida que el síndico es un tercero en relación con la sociedad.
EXCEPCIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDADQueda exento de responsabilidad el director que participo en la deliberación o resolución, o que la conoció,si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie aldirectorio, al síndico, a la autoridad competente o se ejerza la acción judicial.Por otra parte, la responsabilidad se extingue por la aprobación de su gestión o por renuncia expresa otransacción resuelta por la asamblea, si esta responsabilidad no es por violación de la ley, estatuto o reglamento y si no media oposición del 5% del capital. La extinción es ineficaz en el caso de liquidación coactiva o concursal.
ÓRGANO DE GOBIERNO: LAS ASAMBLEAS: CLASES, ETAPAS PARA LA ADOPCIÓN DE AS RESOLUCIONES, EFECTOS, DERECHO DE RECESO.
CLASESLas asambleas pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
1. Por los accionistas que participan:a. Asambleas Generales o Universales, a las cuales deben asistir, deliberar y votar todos los
accionistas de la sociedad. b. Asambleas Especiales, en las cuales sólo participan los integrantes de determinada clase de
accionista, cuando tales clases o categorías fueron creadas por el estatuto.2. Por lo temas que se consideran:
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a. Asambleas Ordinarias, cuya competencia está determinada por el art. 234.b. Asambleas Extraordinarias, cuya competencia está determinada por el art. 235
Existen también las asambleas denominadas unánimes que son aquella que no son convocadas por mediosedictos y a las cuales deben comparecer todos los accionistas, resolviendo por unanimidad cada uno de los puntos de laorden del día. Estas se encuentran previstas por el tercer párrafo del art. 237.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICASPuede definirse a la asamblea como la reunión de los accionistas convocada y celebrada de acuerdo a la ley ylos estatutos, para considerar y resolver según los asuntos indicados en la convocatoria.Son características de las asambleas:
1. Es el órgano de gobierno de la sociedad, lo cual implica que no es asamblea cualquier reunión de socios, sino que aquella convocada y celebrada conforme la ley y los estatutos.
2. Es un órgano no permanente de la sociedad, ya que no funciona ininterrumpidamente durante toda la existencia de la sociedad, sino cuando es convocada por el órgano de administración.
3. Sus facultades son indelegables, por cuanto su competencia es exclusiva y no puede ser suplida por decisiones de otros órganos de la sociedad.
4. La validez de sus decisiones implica el respeto de la legalidad en todas y cada una de las etapas formativas de la voluntad social.
5. Sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas que deben acatar la decisión de la mayoría y deben ser cumplidas por el directorio.
ETAPAS PARA LA ADOPCIÓN DE RESOLUCIONESLa doctrina nacional las ha resumido en tres:
a. requisitos de convocación, b. requisitos de reunión y c. requisitos de deliberación y voto.
Son requisitos de convocatoria1. Por regla general la convocatoria es efectuada por el directorio, aunque también se encuentra
legitimadopara ello el órgano de fiscalización. Del mismo modo cualquier accionista está habilitado para requeriral directorio la convocatoria asamblea, siempre y cuando el peticionante tuviera una participaciónmínima del 5% del capital social, en estos casos el accionista que solicita la convocatoria debe indicar aldirectorio o sindicatura los temas que considere necesario tratar, debiendo celebrarse el acto asambleariodentro de los 40 días de recibida la solicitud. La omisión del directorio o la sindicatura para proceder ala convocatoria solicitada, da derecho para que éste la solicite judicial o administrativamente.
2. Efectuada la convocatoria, el directorio u órgano convocante debe proceder a publicar edictos en el boletín oficial y en un diario de amplia circulación, cuando se trate de sociedad incluidas en el art. 299. La publicación debeefectuarse por 5 días, con 10 hasta 30 días de anticipación a la celebración del acto cuando se trate de laprimera convocatoria, y por 3 días con 8 de anticipación cuando se trate de segunda convocatoria, lacual deberá celebrarse dentro de los 30 días de fracasado el acto asambleario en primera convocatoria.El legislador ha autorizado la convocatoria simultánea, siempre y cuando el estatuto lo autorice expresamente, y si las asambleas fueran convocadas para el mismo día, debe mediar por lo menos una hora, entre la citación de una y otra. Tal posibilidad se encuentra limitada para las sociedades que
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hacen oferta públicade sus títulos, en las que la convocatoria simultanea queda reservada exclusivamente para las asambleasordinarias.
En cuanto a los requisitos de reunión,1. Se ha establecido que los accionistas que deseen participar en la asamblea deben comunicar su
voluntadcon no menos de 3 días de anticipación, para su inscripción en el libro de registro de accionistas yasistencia a asambleas. Antes de comenzar el acto, los accionistas o sus representantes deben firmar ellibro de asistencia.
2. La asamblea sólo puede sesionar si reúne el quórum previsto por las Ley y los estatutos sociales, el cualdependerá del tipo asamblea y de la naturaleza del asunto a considerar. La ley intentado favorecer lacelebración de asambleas, ha permitido que el quórum necesario se reduzca en la segunda convocatoria.En las asambleas ordinarias se requiere la presencia de la mayoría de acciones con derecho a voto si setrata de primera convocatoria, mientras que si trata de la segunda, quedará conformada cualquiera sea elnúmero de acciones. Tratándose de asambleas extraordinarias se requiere la presencia del 60% o el 30%de las acciones con derecho a voto, según se trate de primera o segunda convocatoria.
3. Las asambleas deben ser celebradas en la sede social o en cualquier lugar que corresponda a lajurisdicción del domicilio social.
Cumplidos los requisitos de convocatoria y de reunión, se deben analizar los requisitos de deliberación yvoto.1. Los accionistas pueden hacerse representar, siendo suficiente el otorgamiento de mandato
eninstrumento privado con la firma certificada, asimismo resulta válido el poder otorgado por el accionistaante el síndico o el directorio.
2. Las deliberaciones deben estar dirigidas por el presidente de la asamblea, cargo que en principio esefectuado por el presidente del directorio, si se trata de una asamblea convocada judicialmente o por laautoridad de control, ella podrá ser presidida por el funcionario que éstos designen.
3. La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por una sola vez y debe continuar necesariamente dentro de lossiguientes 30 días. Solo pueden participar en la segunda reunión los accionistas que estuvieron presentesen la primera. La obligaciones adoptadas antes de pasar a cuarto intermedio son obligatorias yejecutables por el directorio incluso antes de su reanudación.
4. Todos los accionistas gozan del derecho de voz, incluso los titulares de acciones preferidas sin derecho avoto. Gozan del mismo derecho los directores no accionistas, los síndicos o miembros del consejo devigilancia y los gerentes generales.
5. No podrán ejercer su derecho de voto, los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia ogerentes, cuando se consideren cuestiones relativas a su gestión, responsabilidad o remoción con causa.Del mismo modo carecen del derecho de voto los accionistas, cuando tengan en una operacióndeterminada intereses contrarios a la de la sociedad, en los temas relativos a dicha cuestión.
6. La asamblea no puede decidir sobre temas no incluidos en el orden del día, salvo: a. cuando estuvierepresente la totalidad del capital y la decisión se adopte por unanimidad, lb. a promoción de acciones deresponsabilidad contra directores o síndicos, cuando ella es
consecuencia directa de una resoluciónincluida en el orden del día y c. la elección de encargados de firmar el acta.
7. Las decisiones, para ser válidos deben reunir las mayorías previstas legalmente. Tanto si se trata de asambleaordinaria como de asambleas extraordinarias, las decisiones podrán ser adoptadas con la mayoríaabsoluta de votos presentes, salvo exigencia mayor del estatuto.
8. Hay determinados supuestos especiales, en que la Ley establece un régimen de mayorías distinta, en donde las decisiones se adoptan por la mayoría absoluta, pero no se considera la pluralidad de votos.
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Estos casos son la transformación, prorroga, reconducción, disolución anticipada, transferencia deldomicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, reintegración total o parcial del capital, fusión y escisión (salvo para la sociedadincorporante), elección y remoción de síndicos y formación de cualquierreserva que supere el monto del capital y la reserva legal.
9. Clausurado el acto asambleario, el directorio debe labrar acta de lo allí acontecido, la cual debe resumirlas manifestación hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados. Dicha actadebe ser confeccionada y firmada, por el presidente y los socios designados al efecto, dentro de lossiguientes 5 días.
EFECTOS Como principio general, las decisiones asamblearias son obligatorias para todos los accionistas y deben sercumplidas por el directorio. Sin embargo este principio sufre algunas excepciones, ya que en determinadascuestiones asiste al socio el derecho de receso y mientras que en otras asiste la acción de impugnación.La acción de impugnación debe ser promovida dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea, salvo causafalsa en las decisiones sociales, en cuyo caso el plazo de prescripción se somete al derecho común o nulidadabsoluta de dicho acuerdo, lo cual llevaría a la imprescriptibilidad de la acción impugnatoria y a lainconfirmabilidad del acto atacado de nulidad. Esta acción puede ser llevada a cabo cuando las decisiones hubieransido tomadas en contra de la ley, estatuto o reglamento o cuando fueran adoptadas para perjudicar a un grupo deaccionistas.Los accionistas que votaron favorablemente una decisión asamblearia no pueden luego atacarla de nulidad, salvovicio de voluntad. Están legitimados para interponer la acción de nulidad, no sólo los socios que no han contribuidoa formar la voluntad social, sino también los directores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia,constituyendo para éstos una obligación y no un mero derecho.
SUSPENSIÓN PROVISORIA DE LA EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN ATACADA DE NULIDADEl art. 252 prevé expresamente una medida cautelar que es compatible con la acción de fondo, consistente en lasuspensión de la ejecución de la resolución impugnada, exigiendo para ello:
1. que sea pedida por la parte impugnante;2. que no medie perjuicio para terceros;3. otorgamiento de garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a
la sociedad.Asimismo, por tratarse de una medida precautoria son exigibles los requisitos de verisimilitud del derecho ypeligro en la demora.En tal sentido, reiterados precedentes jurisprudenciales, han exigido que el peticionantedeba acreditar que elperjuicio alegado es apreciablemente mayor que el que surgiría para la sociedad y los socios no impugnantes con laparalización de la resolución de la asamblea.
LA NULIDAD DE LA ASAMBLEA Y EL ORDEN PÚBLICO SOCIETARIOUno de los temas más controversiales ha sido la inclusión o no dentro del plazo de 3 meses, de toda causa denulidad que pudiera afectar la respectiva asamblea o decisión asamblearia.Para quienes se enrolan en la teoría de la institución el art. 251 es comprensivo de toda causal de invalidezque pudiera afectar el acto asambleario, negando la posibilidad de que en materia societaria pueda existir la nulidadabsoluta.
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Muy por el contrario, quienes sostienen el carácter contractual, sostienen que la norma sólo comprende lasnulidades relativas y no a las absolutas, criterio éste que ha merecido adhesión casi unánime de la jurisprudencianacional.El problema radica en determinar si existe orden público en protección de los derechos inderogables de losaccionistas
REVOCACIÓN DEL ACUERDO IMPUGNADOEl art. 254 establece que los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas,responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad quecorresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia.Por otro lado el mismo art. 254, admite la posibilidad de que un acuerdo posterior pueda revocar el acuerdoimpugnado de nulidad. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o continuación delproceso de impugnación, pero subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuenciadirecta.
EL DERECHO DE RECESOSólo puede ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión, dentro del quintodía de clausurada la asamblea y por los ausentes que acrediten la calidad de accionista al tiempo de celebración delacto asambleario, dentro de los 15 días posteriores a la clausura.La voluntad de receder puede notificarse por cualquier forma fehaciente y se perfecciona mediante el conocimiento que la sociedad tenga de su declaración, independientemente de la inscripción registral.Como este derecho, implica para la sociedad fuertes desembolsos de dinero, la ley permite que una nuevaasamblea de accionistas pueda revocar la decisión asamblearia que origino el derecho de receso dentro del plazo de60 días de vencido el plazo para su ejercicio por los ausentes, con lo cual caducan el derecho de receso y lasacciones emergentes, restituyéndose el ejercicio de sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial almomento de notificación del receso.Una cuestión controvertida, se plantea con la determinación del valor de las acciones de los sociosrecedentes, que la ley lo fija atendiéndose al valor resultante del último balance. Su importe deberá ser pagadodentro del año de la clausura de la asamblea que origino el receso, salvo casos de retiro voluntario, desistimiento odenegatoria de la oferta pública o cotización o continuación de la sociedad en el supuesto de sanción firme revocatoriade la autorización de cotización u oferta pública, en los que deberá pagarse dentro de los 60 días de la clausura de laasamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación de retiro voluntario.La jurisprudencia ha sostenido la tesis de que el balance a que se refiere el art. 245 corresponde al delejercicio en que se produjo el receso y en consecuencia las tenencias accionarias deben valuarse según el valor quesurja del ejercicio en que se produjo el receso. Así interpretado, es evidente que el recedente tiene ampliasfacultades para impugnar el balance en base al cual se determina el valor de reembolso, pero dicha acción no podráser intentada dentro de los causes del art. 251, pues el recedente a dejado de revestir el carácter de socio.
FISCALIZACIÓN
EL CONSEJO DE VIGILANCIASe trata de un órgano de fiscalización colegiado, no profesional, integrado por 3 a 15 accionistas, cuyaexistencia deberá estar expresamente prevista por el estatuto, él que deberá reglamentar su organización yfuncionamiento.
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La regulación del Consejo de Vigilancia es deficiente, pues cuando se refiere a su nombramiento, el art. 280establece que serán designados por la asamblea de accionistas conforme a los arts. 262 y 263, sistemas que nosiempre son compatibles. Intentando una interpretación coherente, la ley parece prescribir que, si existiesendiversas clases de acciones, la designación de los consejeros, deberá hacerse por asambleas especiales, integradas por los titulare de cada clase y que, fuera de este supuesto, el nombramiento de los mismos deberá hacerse porasamblea general ordinaria, en donde el voto acumulativo resulta obligatorio.La designación del consejo de vigilancia es libremente revocable y tanto su nombramiento como sudesvinculación deben inscribirse en el Registro.El funcionamiento, sin perjuicio de su necesaria inclusión en el estatuto, se rige en subsidio por las normasde funcionamiento del directorio, siendo también aplicable para sus integrantes lo dispuesto en materia de renuncia,régimen de remuneración, incompatibilidades y prohibiciones, actuación personal e indelegable, así como elrégimen de responsabilidad de los directores.
SON ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS CONSEJEROS:1. Fiscalizar la gestión del directorio. A tal efecto, puede examinar la contabilidad social, los bienes
sociales,realizar loa arqueos o inventarios que considere pertinente, etc. Por lo menos trimestralmente el directoriopresentará informe escrito acerca de la gestión social.
2. Convocar a asambleas cuando lo estime conveniente o lo soliciten accionistas que representen más del5% del capital.
3. Aprobar determinada clase de actos o contratos celebrados por los directores. La falta de aprobación por parte del consejo autoriza al directorio a recurrir a la asamblea, pero jamás puede ser invocada esa falta de aprobación por la sociedad para desconocer los contratos celebrados por su representante legal. Esta función debe estar específicamente otorgada en el estatuto, delimitando claramente el campo de actuación.
4. Elegir los miembros del directorio, cuando lo establezca el estatuto, en estos casos la remuneración deldirectorio será fija y la duración del cargo puede extenderse a 5 años.
5. Presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los EECC.6. Designar una o más comisiones para investigar o examinar cuestiones o denuncias de los accionistas
opara vigilar el cumplimiento de sus decisiones.7. Las demás funciones y facultades atribuidas por el art. 294 a los síndicos societarios.
Para garantizar el cumplimento de sus funciones, así como para evitar el abuso de mayorías, el art. 282dispone que los consejeros disidentes en número no menor de 1/3 podrán convocar asamblea para que ésta tomeconocimiento y decida acerca de la cuestión.La existencia del consejo de vigilancia no supone necesariamente la eliminación de la sindicatura, ya que ambosórganos pueden coexistir. Pero si el estatuto prescindiere de la sindicatura, el consejo de vigilancia deberá contratarun servicio de auditoría externa, la cual dictaminara sobre los EECC, a fin de otorgarles a los accionistas una opiniónprofesional.
LA SINDICATURALa fiscalización privada de las SA está a cargo de uno o más síndicos, designados por la asamblea. Las SAno comprendidas en el art. 299 pueden prescindir de este órgano, siendo optativa su constitución, pero el estatuto debe prever especialmente esta situación, en tal caso los socios poseen el derecho de control previsto por el art. 55, perocuando el capital social se exceda al monto previsto por el inc. 2 de dicho art., la asamblea que así lo resuelvadeberá designar síndico, sin necesidad de reformar el estatuto.La elección y remoción de los síndicos, si bien deben ser objeto de decisión de la asamblea ordinaria,presenta algunas particularidades, ya que no se consideran los votos múltiples otorgados por determinadas clases
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deacciones y, aunque nada dice la ley al respecto, las acciones privilegiadas carentes de voto, lo recuperarían paradicha designación. También se ha admitido el voto acumulativo, cuando el órgano estuviere conformado por almenos 3 síndicos.Finalmente, si existieren diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que a cada clase le corresponda laelección de uno o más síndicos.El estatuto debe precisar el término por el cual son elegidos los síndicos, el cual no podrá exceder de 3ejercicios, aunque pueden ser reelegidos.En caso de vacancia, el síndico deberá ser reemplazado por el suplente que corresponda, atento laobligatoriedad de la designación de éstos, conforme lo demanda el art. 284. de no ser posible la actuación delsíndico suplente, el directorio convocará de inmediato a asamblea general o especial, en su caso, a fin de hacer lasdesignaciones hasta completar el periodo.
REQUISITOS PARA DESEMPEÑARSE COMO SÍNDICOSon dos los requisitos exigidos por el art. 285 para asumir el cargo de síndico:
1. Ser contador público o abogado, con título habilitante, o sociedad civil legalmente constituida e integradaexclusivamente por estos profesionales.
2. Tener domicilio real en el país.
NO PUEDEN SER SÍNDICOS1. quienes se encuentren inhabilitados para ser directores;2. los directores y empleados de la misma sociedad u otra controlada o controlante;3. los cónyuges o parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto
gradoinclusive y los afines dentro del segundo de los directores o gerentes generales.Las inhabilidades e incompatibilidades previstas alcanzan a todos los integrantes de la sociedad civil Síndico y elsolo hecho de que alguno de ellos estuviera incurso en ella impide que dicha entidad profesional pudiera ejercer elcargo.Producida una causal de impedimento durante el desempeño del cargo, el síndico debe cesar de inmediato ensus funciones e informar al directorio dentro del término de 10 días.Los síndicos tampoco pueden realizar actos en competencia con la sociedad que fiscalizan, ni tener interesescontarios a ella.El síndico debe ejercer sus funciones en forma personal, siendo su cargo indelegable.
ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LA SINDICATURALa Ley, procuro evitar que la sindicatura se convierta en un órgano de control pasivo, pues le ha otorgadodeterminados derechos y obligaciones que la obligan a tomar participación activa en diversos casos, como lo prevén expresamente los incisos 1, 4 y 9 del art. 294, y los arts. 296 y 297.
SON DERECHOS Y DEBERES IMPUESTOS POR EL ART. 294:
1. Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentos que considerepertinente, por lo menos una vez cada 3 meses.
2. Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, las obligaciones y sucumplimiento, pudiendo solicitar al directorio balances de comprobación.
3. Asistir con vos a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea.4. Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas
necesariaspara corregir cualquier irregularidad.
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5. Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, los EECC e inventario.
6. Suministrar a los accionistas que representen por lo menos el 2% del capital, en cualquier momento queestos lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia. En este sentido la sindicaturareemplaza a los accionistas en su derecho de información sobre la marcha delos negocios societarios. Elincumplimiento además de constituir causal suficiente de remoción, autoriza al accionista requirente asolicitar judicialmente tales informes, resultando incluso procedente la designación de un veedor.
7. Convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o especialcuando omitiere hacerlo el directorio.
8. Hacer incluir en la orden del día de la asamblea los puntos que considere procedente.9. Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y
decisionesasamblearias.10. Fiscalizar la liquidación de la sociedad.11. Investigar las denuncias que le formulen por escrito los accionistas que representen el 2% del
capital,mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones yproposiciones que correspondan.
El art. 294 no agota las obligaciones de la sindicatura pues la misma ley, en otras disposiciones se encarga deimponer al funcionario sindical otras obligaciones. Los derechos de información e investigación administrativaincluyen los ejercicios económicos anteriores a su elección.La ley no ha contemplado la posibilidad de que el síndico solicite la intervención judicial, aun cuando lajurisprudencia lo ha admitido en casos verdaderamente excepcionales. A pesar de ello, la doctrina lo ha consideradocomo sujeto legitimado, atento que:
a. se encuentra facultado para exigir la remoción de los directores endeterminados casos y b. ello hace a sus funciones de control.
REMUNERACIÓN DE LOS SÍNDICOSA diferencia del consejo de vigilancia, la remuneración de los síndicos no está relacionada con las ganancias,pues al funcionario sindical no le han sido atribuidas, directa o indirectamente, funciones de administración.La decisión asamblearia que aprobó la remuneración del síndico es impugnable por éste en los términos delart. 251, siendo inadmisible el argumento contrario.La omisión por la asamblea autoriza al síndico a reclamarla judicialmente por tratarse del incumplimiento de unaobligación de hacer impuesta al órgano de gobierno. No obstante, el incumplimiento de sus funciones obstruye suderecho a obtener remuneración.
FUNCIONAMIENTO DE LA SINDICATURACuando la sindicatura fuere plural, deberá actuar como órgano colegiado y se denominara comisiónfiscalizadora. El estatuto deberá reglamentar su constitución y funcionamiento.No obstante, su carácter colegiado, que en puridad obligaría a todos los síndicos a respetar las decisiones dela mayoría, el art. 290 establece que tales acuerdos no son vinculantes para el disidente, quien tendrá los derechos,atribuciones y deberes del art. 294.
RENUNCIA Y REMOCIÓN DE LOS SÍNDICOSLa designación de los síndicos es revocable solamente por la asamblea, que podrá disponerla siempre que nomedie oposición del 5% del capital. Tal requisito, que se complementa con la pérdida del voto plural, es
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impuestocomo mecanismo de defensa ante claras situaciones de abuso, justificando la nulidad de cualquier cláusula encontrario.Si la elección se ha hecho por clase o categoría de acciones, la remoción se decidirá también en asambleaespecial de la misma clase, salvo que el síndico haya incurrido en las prohibiciones o incompatibilidades previstaspor el art. 286 o haya sido declarada su responsabilidad en asamblea general ordinaria. Cualquier accionista puedesolicitar la remoción con causa, a través de la promoción de la acción judicial correspondiente.En caso de renuncia, ésta debe ser presentada al directorio, y el síndico será reemplazado inmediatamente por elsuplente. De lo contrario, el directorio deberá convocar a asamblea ordinaria o de clase, para la nueva designación,continuando el síndico en su cargo hasta el nombramiento del reemplazante.
RESPONSABILIDAD DE LOS SÍNDICOSLos síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones impuestas porla Ley, haciéndose efectiva por decisión de la asamblea de accionistas, la cual también importará la remoción de sucargo. Son también responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el dañono se hubiera producido si se hubiese actuado de conformidad con lo dispuesto por la Ley.Los síndicos disidentes no quedan eximidos de responsabilidad por el solo hecho de haber votado en contra,pues ante tal situación, éstos deben actuar individualmente en el ejercicio de sus atribuciones y obligaciones. Del mismomodo la distinta incumbencia profesional no sirve como sustento para diferenciar la responsabilidad de losabogados y contadores, toda vez que cuentan con los mismos deberes y atribuciones que manda la Ley.Haciendo aplicación de lo dispuesto por los arts. 296 y 297, la jurisprudencia ha hecho responsable a lossíndicos que cooperaron con su permisividad a los excesos de poder de los directores.Las acciones de responsabilidad contra los síndicos se rigen por los arts. 274 y 279, por expresa remisión delart. 298.
CUESTIONES ÉTICAS VINCULADAS CON LOS ACCIONISTAS
FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
Que las empresas deben ser dirigidas con el objetivo último de crear valor para los accionistas parece ser la posición másdifundida en el ámbito anglosajón, tanto entre los teóricos de las finanzas como entre los ejecutivos. Los elementos más relevantes que han favorecido esta tendencia son:
La influencia de inversores interesados en maximizar sus resultados financieros a corto plazo. La presencia de un mercado muy proclive a la compraventa de empresas y paquetes accionariales de
control, que hace efímera la tarea de los directivos de alcanzar unos beneficios menores de los que el mercado crea posible que pueda obtener la empresa.
La creencia generalizada entre los intelectuales que ha pretendido legitimizar la creación de valor para el accionista como objetivo último de las empresas de negocios.
Para comprender los aspectos de la responsabilidad de los propietarios, dueños, socios o accionistas de una empresa es preciso entender la función social de la propiedad para después derivar de ella sus alcances.
En primer lugar, hay que partir de una premisa: el hombre, como criatura limitada que es, necesita bienes
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para satisfacer sus necesidades de alimento, vestido, abrigo, protección, seguridad, etc. En la medida en que procura esos bienes, ejercita su responsabilidad personal para alcanzarlos, contribuyendo así a conseguir su propio fin y realización. Ahora bien, la persona tiene no sólo una responsabilidad individual sino también social porque, como miembro de una comunidad, cada uno es responsable de alcanzar su propio fin dentro de ella.
Este acto de dominio sobre los bienes tiene además otras dimensiones sociales. Así por ejemplo, parasatisfacer algunas de sus necesidades, toda persona precisa la cooperación de los demás. Piénsese en el rol de la familia como ámbito de contención, de alimentación y de cuidado. Otras veces, los bienes se ponen en común con los que poseen otras personas para alcanzar un objetivo compartido mayor. A su vez, en muchos casos, las decisiones referidas a la propiedad, uso y consumo de bienes impactan sobre los demás y, finalmente, la propiedad, uso y consumo de esos bienes es exclusiva y excluyente, esto implica que el dominio de una persona sobre alguna cosa pone un límite a la potestad de otros hombres.
Precisamente el carácter excluyente de la propiedad privada sienta las bases de la responsabilidad social de la propiedad, tema abordado desde siempre por la ética aplicada. “La propiedad privada de un bien excluye el derecho de otros sobre el mismo bien. Y esto puede tener consecuencias importantes, llegando incluso a la privación de aquel derecho cuando sea necesario: el agua de una piscina deja de ser un bien exclusivo de su dueño cuando hace falta para extinguir un incendio en el bosque vecino. Pero, por importante y dramática que sea, ésta es sólo una de las facetas de la responsabilidad personal y social inherente a la propiedad, entre las que podemos citar, por ejemplo, y sin pretensiones de exhaustividad:
El uso o consumo de los bienes de acuerdo con su naturaleza, para la satisfacción de las necesidades propias de la persona, de la familia o del grupo social relevante: empresa, tribu, etc.
Su apertura al uso o consumopor otras personas, cuando sus necesidades lo requieran. Se incluyen aquí desde razones de sociabilidad (compartir) hasta el derecho de otros sobre mis bienes, en caso de necesidad, pasando por derechos parciales, como el de paso, el sometimiento a gravámenes impositivos, etc.
La eficiencia en el uso o consumo de esos bienes (económicos), es decir, la obtención del mejor resultado posible con el mínimo de recursos.
Su conservación, de modo que el uso se prolongue en el tiempo, según su naturaleza. Supone reconocer algún derecho de las generaciones futuras sobre los bienes actuales.
La participación de los bienes en la sociabilidad de su propietario: uso común o social, fomento de las relaciones interpersonales, etc.
La puesta en común de esos bienes con los de otras personas, para la consecución de un beneficio compartido. Esto, que puede adoptar formas muy diversas contractuales: préstamos crédito, sociedad, etc., está en la base de la empresa.
La internalización de las externalidades, es decir, la asunción de la responsabilidad propia por los efectos (positivos o negativos) que la propiedad, uso o consumo puede tener sobre otras personas o sobre sus bienes (congestión, contaminación, etc.).
Por lo expuesto, se puede concluir que “el ejercicio de la función social de la propiedad no consiste en el cumplimiento de algunos deberes impuestos desde fuera, de modo más o menos arbitrario, sino que se derivará de la naturaleza misma de los bienes, de las motivaciones de quien los posee, y de las circunstanciasdel caso.
Estas consideraciones llevan, en última instancia, preguntarnos cuál es el fin de la empresa. La cuestión no es trivial y ha tenido innumerables respuestas y enfoques a lo largo del tiempo. A primera vista, muchos contestaran que el fin de cualquier corporación es ganar dinero, y la empresa sería tan solo “una fría
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maquinaria puesta al servicio del lucro como única razón de ser.”Estos presupuestos llevan consigo una concepción de la empresa centrada en la organización eficiente de los recursos, en la propiedad reducida al capital y en la responsabilidad única de obtener beneficios. Esta postura encuentra en Milton Friedman su más célebre exponente.
A la empresa, en sí, le incumbe como única responsabilidad la maximización de los beneficios, sostiene Friedman. Sólo las personas pueden tener responsabilidades y, en el caso de quienes dirigen las empresas, su única misión es servir a los intereses de los propietarios y su exclusiva obligación es aumentar sus ganancias. Aceptar cualquier otro tipo de responsabilidad supone, para esta concepción, detraer dinero, consumir tiempo y restar energías a lo que debería ser el propósito excluyente: el máximo beneficio.
En definitiva, la visión economicista considera el beneficio como una magnitud que hay que maximizar, no concediendo importancia al modo en que se obtiene sino a su cuantía. El beneficio sería el fin y buscar su mayor rendimiento justificaría cualquier medio, siempre dentro de las reglas de la libre competencia.
Desde diferentes puntos de vista, diversos autores han descalificado este enfoque. Sin entrar en una crítica detallada, es evidente que lareducción de la empresa a su dimensión económica como maximizadora de beneficios, la ciñe a ser un mero elemento del mercado y la identifica con los accionistas, olvidándose de las demás personas que forman parte de la organización. Llevadas a un extremo, las relaciones de solidaridad desaparecerían casi totalmente del ámbito económico y las empresas de negocios se volverían verdaderos “nexos de contratos.
Una visión integral de la empresa que supere la concepción mecanicista o legalista que la reduce a un simple medio para obtener resultados económicos, lleva a contemplar los siguientes fines:
a. Proporcionar bienes y servicios para satisfacer necesidades.b. Generar un valor económico añadido lo más amplio posible y distribuirlo con justicia entre todos los
que contribuyeron a su logro.c. Utilizar los recursos naturales y artificiales correctamente, responsabilizándose de los impactos
ecológicos y los efectos negativos que se puedan originar.d. Generar la auto-continuidad de la empresa, que garantice su permanencia en el mercado, trabajando
con eficiencia.e. Crear y mantener puestos de trabajo dignos.f. Favorecer o, al menos, no obstaculizar el desarrollo humano de las personas que forman la empresa o
se relacionan con ella.g. Apoyar solidariamente la actividad de otras empresas e instituciones, siempre que sea posible y acorde
con el perfil de la empresa.Por consiguiente, la responsabilidad social de la propiedad se funda en la naturaleza de la propiedad y en la de la empresa, dos cuestiones íntimamente asociadasa los fines de la organización. El beneficio no es ni la principal ni la única función social ni puede ser considerado el objetivo último de una compañía. Sí puede ser un parámetro de eficiencia económica y, en la medida en que se reinvierta en la empresa, cumple la vital función de asegurar su autocontinuidad, siempre y cuando proporcione las reservas necesarias para hacer frente a posibles crisis de la actividad y permita el crecimiento y la expansión de la compañía. “En resumen, el beneficio es una medida de la eficiencia económica de la empresa, parcial e incompleta, pero relevante. No es el fin de la empresa, aunque forma parte del mismo. Y es una motivación importante, aunque no la única, del propietario, y también del directivo.
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LA FINALIDAD DE LA EMPRESA Y LA JUSTA FUNCIÓN DE LOS BENEFICIOS
El desarrollo de las actividades económicas y el crecimiento de la producción están destinados a satisfacer las necesidades de las personas logrando la mayor eficiencia posible en el uso y administración de los recursos, procurando su conservación, compensando los efectos externos que se produzcan sobre terceros. Esto es lo que, de ordinario, hacen las empresas: proporcionan bienes y servicios a la sociedad de modo eficiente, crean puestos de trabajo, acumulan información, tecnología y fomentan diversos aprendizajes, dan oportunidades para una inversión rentable y son cauce para desarrollar nuevas ideas y productos. Todo ello hace valiosa la existencia misma de las empresas que responden a estos fines, prestando un servicio real a las personas.
Sólo desde esta perspectiva se entiende que la ley fundamental de toda actividad económica es el servicio del hombre, de todos los hombres y de todo el hombre, en su plena integridad, material, intelectual y moral. Por consiguiente, las ganancias no tienen como único objetivo el incremento del capital, sino que han de destinarse también, con sentido social, a la mejora del salario, a los servicios sociales, a la capacitación técnica, a la investigación y a la promoción cultural, por el sendero de la justicia distributiva.
Bajo este paradigma, el empresario tiene como misión, como función fundamental,incrementar la productividad de su empresa dentro de una economía ordenada. Para ello necesita el beneficio. “Desde el punto de vista ético, el beneficio es un objetivo para lograr las prestaciones objetivas que deben ser adecuadamente compensadas. No se trata del beneficio por el beneficio en sí mismo.
La finalidad de la empresa es, pues, el servicio a las personas en aquello que es propio de cada organización, y no exclusivamente la acumulación de capital. Pero esta orientación a favor de las personas, de ningún modo excluye la generación de beneficios, incluso abundantes. Cuando se considera como finalidad de la empresa la mera maximización de los beneficios se invierte el orden de fines y medios. Los beneficios tienen siempre carácter de medio por ser bienes útiles o instrumentales y no bienes intrínsecos o con valor de fin, como lo tienen las personas. Por tanto, la empresa, la economía y la producción son para el bien del hombre, y no el hombre para la acumulación del capital. “El beneficio constituye, en la perspectiva humana, un incremento de la calidad de vida. Este incremento puede ser de carácter individual o social, o ambos a la vez. Depende del objetivo que se persiga con el beneficio. En sí, el beneficio ni es bueno ni es malo.
Las empresas cumplen su cometido de servicio a las personas y a la sociedad obteniendo beneficios económicos. Lo propio de la empresa es servir ganando dinero. Sin ello, las compañías nopodrían financiar ni asegurar su futuro. Ahora bien, hace falta plantearse una justa función de los beneficios que, por su carácter instrumental, permitan realizar inversiones que aseguren el porvenir de las empresas y garanticen puestos de trabajos estables. “Los beneficios ayudan a una correcta asignación de los recursos en relación con lo que pide el mercado y las consiguientes necesidades y deseos que la empresa satisface. Por otra parte, los beneficios incentivan a innovar y a disminuir costes, pero los beneficios, por sí mismos, no aseguran un comportamiento ético. Por ello la búsqueda de los beneficios, estimulante y necesaria, no es suficiente para orientar la actividad empresarial.
Los beneficios deben, pues, valorarse en sus justos términos, considerando que son un indicador de la buena marcha de la empresa y de la eficiencia que han alcanzado sus factores productivos. Sin embargo, no son el único índice a considerar. Lamentablemente sobran ejemplos de compañías que gozan de un buen balance económico y a la vez tratan con dureza e injusticia a su capital más valioso: su gente. Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa, pero no es el único; junto con ellos hay que considerar otros factores humanos y morales que, a largo plazo, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la
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empresa. Por tanto, “los beneficios son importantes pero el criterio supremo para dirigir empresas ha de ser el servicio a las personas y no la maximización de beneficios o del valor de las acciones.
Ahora bien, el capital exigesus beneficios por dos conceptos: en primer lugar, por el valor de utilización del mismo capital y, en segundo lugar, por el riesgo que ha corrido en la producción. Por su parte, el valor de utilización también es doble: por un lado, el valor que aportaría ese capital colocado en cualquier otra inversión y, por otro, el rinde o beneficio que da su utilización.
Puede ya intuirse que determinar el interés justo del capital que se coloca en una inversión es una tarea muy compleja y que en ocasiones se vuelve prácticamente imposible. En líneas generales, puede decirse que ‘el beneficio del capital depende fundamentalmente del valor de la utilización del capital y del riesgo asumido por el mismo capital. El beneficio del empresario depende de su trabajo como director de la empresa en todos los detalles y su organización, y de su tarea material como empresario.
Es evidente también que existen condiciones internas que influyen en el cálculo de los dividendos (el monto del capital que se aporta) y variables macroeconómicas que condicionan una menor o peor situación económica-financiera (el riesgo que se asume en la inversión. El riesgo está asociado a la incertidumbre y ésta a su vez, está ligada a los cambios tecnológicos, a los vaivenes económicos (dificultades de la economía local, enrarecimiento del mercado internacional, insolvencia financiera de algunos países, dependencia de las decisiones económicas de otras potencias, etc.) y también a las decisiones políticas que pueden implicar cambios en las orientaciones de la política económicallegando incluso a afectar el propio modelo de sociedad. De todo lo expuesto precedentemente podemos sacar varias conclusiones; la primera de ellas es que si no existiese riesgo por la pérdida del capital la no ganancia no debía de existir, como esto en la vida económica es una utopía, el fundamento del beneficio es perfectamente ético. La segunda se puede proponer así: a mayor riesgo existe más base económica para un mayor beneficio, y entonces deducimos la tercera, que la proponemos en estos términos: no hay límite para el beneficio económico. La salvedad a hacer a esta tercera conclusión sería que la justicia individual no tiene objeciones que formular, pero la social sí.
Para que el beneficio sea justo ha de tener en cuenta dos parámetros: el individual y el social. El primero es generalmente considerado, el segundo implica comprobar si el beneficio responde al bien social, a lo que exige el bien común. Si alguno de los dos no está siendo contemplado, o si uno está yendo en detrimento del otro, el beneficio podrá ser considerado injusto.
El beneficio ha de considerar el bien común, en primer lugar, porque el empresario es un ser social, ligado a una comunidad y a un bien nacional al que ha de atender, no dañándolo sino favoreciéndolo. En segundo lugar, porque como empresario, tiene un rol social más preeminente y, por consiguiente, tiene mayor responsabilidad de cara al bien común y, finalmente, porque ese mismo beneficio que el empresario adquiere está sacado de las entrañas mismas del bien común, pues nace a costa de los precios quelos compradores pagan al vendedor que obtiene el beneficio.
RESPONSABILIDADES ÉTICAS PARA CON LOS ACCIONISTAS Y PROPIETARIOS
Toda empresa distribuye rentas de diversas maneras: 1. mediante los salarios a sus empleados, 2. los dividendos a sus accionistas, 3. los honorarios a los profesionales y 4. los beneficios en general a todos los involucrados en la empresa.
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Para asegurar la rentabilidad de la empresa y del trabajo se han de tener en cuenta la justa valoración de las personas dentro del proceso productivo, las relaciones de justicia entre el capital y el trabajo, la justa función de los beneficios y la opción moral ante la inversión.
La empresa debe valorar el aporte de los dueños, socios o accionistas como elemento imprescindible para el desarrollo de su actividad, ponderando la inversión en sí misma y la participación de quienes la han invertido enbusca de una retribución proporcional a su aportación. “En cualquier caso, debe aceptarse como punto de partida que la obtención de beneficios constituye parte, y parte importante, del complejo fin de la empresa. Y como es obvio que las ganancias guardan una estrecha relación — no exclusiva ni excluyente!— con el capital, y que éste es el resultado de las aportaciones de los accionistas, resulta también patente, en una primera aproximación, que el logro de excedentes económicos constituye una clara prioridad para quienes gestionan la empresa, en relación con los propietarios.
Este deber se concreta en la obligación de hacer rendir al máximo el dinero aportado por los socios, de modo tal de utilizarlo de la manera más efectiva para producir un beneficio mayor al que se hubiera obtenido si la empresa habría empleado esos fondos de otra manera. “En este caso, no cabe duda de que la obtención de dividendos se configura como un bien para los accionistas, que también ven recompensada de esta suerte su aportación insustituible a la marcha de la empresa (y, con ella, al bien de los restantes depositarios).
La empresa, en relación con sus socios o accionistas asume las siguientes responsabilidades:
a. Considerar al socio o accionista como elemento fundamental de la empresa, junto al trabajador.b. Producir beneficios lícitos que justifiquen la inversión e incrementen el valor de la empresa,
respetando su objeto social.c. Conseguir la máxima rentabilidad que en justicia sea posible para garantizar la continuidad de la
empresa, cumplircon sus responsabilidades sociales y atender los compromisos económicos.d. Informar suficientemente a los socios o accionistas sobre la realidad económica del negocio:
patrimonio, inversiones realizadas, rentabilidad de las inversiones, beneficios obtenidos y su distribución, previsiones de futuro.
e. Comunicar a los socios o accionistas, con suficiente antelación, los proyectos de futuro y recabar la aprobación y sugerencias de éstos al respecto. Para ello, han de conjugar en los proyectos de futuro la asunción del riesgo con la prudencia, de manera que no se ponga en peligro la continuidad de la empresa, y han también de considerar los intereses de los accionistas en todas las decisiones sobre el futuro de la empresa.
f. Procurar que las convocatorias o comunicaciones de difusión obligatorias o de interés para los socios o accionistas se hagan de forma tal que resulten fácilmente inteligibles. Esto incluye utilizar un lenguaje al alcance de las personas no expertas en temas financieros o legales, presentar los datos de forma que sean fácilmente comprensibles.
g. Abstenerse de realizar acciones u omisiones discriminatorias, evitando la formación de grupos de influencia en perjuicio de los intereses de las minorías.
h. No mantener fondos “secretos” para cualquier propósito ajeno a los propios fines de la compañía. Para alcanzar esto, la contabilidad ha de ser diáfana y estará a disposición de todos los socios o accionistas, al igual que los documentos en que se sustenta.
i. No facilitar información privilegiada que beneficiea unos accionistas o socios con menoscabo de los intereses de otros o incluso de la propia compañía.
j. Informar a los socios o accionistas sobre los principios éticos que inspiran la cultura y actuación de la empresa, para que conozcan y asuman los compromisos de orden social que contraen con sus
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aportaciones económicas y pueden exigir su cumplimiento. Periódicamente se rendirán cuentas a los accionistas del grado de cumplimiento y de las expectativas previstas a corto plazo, así como de los objetivos sociales establecidos.
Cuando no se contemplan estas responsabilidades para con los accionistas se generan distorsiones. Así, por ejemplo, una exagerada solicitud por los beneficios impide tener la necesaria visión de futuro para tomar decisiones no pensando sólo en el corto plazo sino en la continuidad de la empresa. Esto genera en ocasiones un clima de egoísmo que mina los verdaderos intereses de la empresa. La prioridad absoluta de los dividendos puede también dar pie a una injusta desatención de los derechos de los empleados, que pasan a ser concebidos como un mero instrumento al servicio del capital. Por último, la búsqueda exclusiva de beneficios puede traer consigo la pérdida de la esencia misma de la empresa, olvidando su vocación de servicio a las personas y al entorno con el que ella se relaciona.Finalmente, todo beneficio que supere los límites razonables, debe ser empleado a favor del bien común ya sea repartiendo los excedentes entre los trabajadores, el empresario y/o el Estado, o bien, favoreciendo directamente alcliente rebajando los precios o combinando todas estas opciones.
De esta manera, la empresa produce beneficios para todos los partícipes cuya colaboración necesita para poder existir y desarrollar sus actividades. Una compañía está formada por un conjunto de personas que, con la ayuda de unos recursos financieros y tecnológicos, se propone ofrecer bienes y servicios a la sociedad creando valor añadido. Cuanto mayor sea el valor añadido creado por la empresa y cuanto durante más tiempo sea capaz de crearlo, en principio, mejor. Para que ello sea así, el parámetro de maximización no basta. Y el criterio que sostiene que la empresa debe conseguir beneficios —que la empresa debe ser eficiente — tampoco basta: sería una tautología. Una empresa debe obtener beneficios y ser eficaz en el uso de recursos. Si no lo es, dejará de ser empresa al cabo de poco tiempo. Sin embargo, la obtención de beneficios hoy no es condición suficiente para alcanzarlos mañana. Por esta razón, el objetivo económico de la empresa es necesario, pero insuficiente.
EL DEBER MORAL DE INVERTIR:
Las utilidades son como la salud. Se necesitan, y cuanto más, mejor, pero es evidente que no se vive sólo para eso. El empresario tiene la responsabilidad de invertir, en primer lugar, para poner en marcha su negocio, después para mantenerlo y finalmente para expandirlo, es decir, le toca seguir asumiendo riesgos. Tradicionalmente se entiende que quienes han confiado sus fondos a los profesionales de la inversión les han dado un mandato de obtener la mayor rentabilidad posible, cumpliendo (claro está) con la legislación vigente. Ahora bien, con mayor frecuencia los inversores han ido reparando en criterios éticos a la hora de apoyar posibles inversiones. De ahí que hayan ido surgiendo los llamados fondos éticos.
A partir de estas experiencias, los fondos éticos no sólo se han multiplicado, sino también, se han ido diversificando hasta cobrar un creciente protagonismo al ofrecer a los ahorristas un contenido moral para sus inversiones. Dichos fondos son la respuesta a la demanda de inversores privados de encauzar sus patrimonios en instrumentos que les permitan el ejercicio de la responsabilidad moral de decidir en qué empresas invertir y en cuáles no, en función del comportamiento ético de todas ellas. La expresión “fondos éticos” se utiliza para designar a un grupo dentro del conjunto de instituciones de inversión colectivas especializadas, que introducen criterios morales, ecológicos,sociales, solidarios, etc., en su proceso de decisión de inversión.
Lo que distingue a un fondo ético del resto de los fondos —que si son gestionados éticamente también tendrán en cuenta criterios de este tipo—, es que expone expresamente esa condición particular en su denominación, y que tal requisito es usado como medio principal para la captación de potenciales clientes,
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que sean sensibles a estos argumentos. De esta manera, a través de un conjunto de productos financieros, los inversores no sólo desearán colocar su patrimonio rentablemente, sino también, ejercer una responsabilidad ética, social, ecológica, política, etc., cada vez más vinculada con el desarrollo sostenible de la empresa en el tiempo. De allí, que cierta parte de los autores utilice la denominación fondos de inversión socialmente responsables.
Este tipo de inversiones trata de unir la rentabilidad con los principios morales. Para ello, es necesaria una buena dosis de profesionalidad en el proceso de inversión, es decir, un análisis previo sobre el destino de los fondos y la transmisión cristalina de las decisiones adoptadas a los que participan en el negocio. “Si bien sigue existiendo el inversor que arriesga personalmente en una empresa que conoce de modo directo, el grueso de la inversión en el mundo se hace a través de inversores institucionales, fondos de pensión y compañías de seguros asesorados por un sin número de analistas financieros, corredores, periodistas y académicos. Esta profesionalización del proceso de inversión lleva a que la mayoría de las inversionesfinancieras hoy las hagan profesionales que administran fondos confiados por terceros.
Las decisiones sobre los criterios se dejan a cargo de un comité de ética formado por miembros reconocidos e independientes de los gestores de fondo. El comité tiene la responsabilidad de elaborar el ideario con que el fondo operará n la selección de empresas que pudieran ser objeto de su inversión y será utilizado en sus comunicaciones para atraer inversores. Este ideario se materializa en un documento formal, que tiene la finalidad de hacer explícitos ciertos valores, poniendo de manifiesto el compromiso de la empresa.
El criterio central de selección suele ser la naturaleza de los productos o servicios que ofrece la empresa, por su carácter decididamente inmoral, o supuestamente favorable para el bienestar, por su probable o posible uso no ético, o por los eventuales efectos que su producción o uso tenga en el medio ambiente o en la salud de las personas. Entrando más en detalle, pueden identificarse tres mecanismos para clasificar las inversiones éticas o, dicho de otro modo, tres pueden ser los criterios utilizados para seleccionar las empresas objeto de inversión:
Filtros de selección: consiste en aplicar criterios sociales, morales, medioambientales o éticos en las decisiones de inversión. A su vez, estos parámetros que pueden ser aplicados simultáneamente, se dividen en:
Negativos: que excluyen las inversiones en empresas cuyas actividades entren en contradicción con las convicciones del inversor.
Valorativo: que apoyan lasinversiones en empresas que contribuyan positivamente al desarrollo de las convicciones del inversor.
Activismo de los inversores: fomenta la participación activa de los pequeños accionistas haciendo uso de su derecho al voto con el fin de fomentar el diálogo, presionar e incentivar la dirección responsable. Entran aquí, como ejemplos, las fuertes campañas de presión llevadas a cabo en distintos puntos del mundo en contra de la esclavitud y el trabajo infantil que han obligado a las empresas a ser extremadamente cautelosas a la hora de contratar proveedores en países subdesarrollados.
Inversiones en la comunidad: consiste en apoyar una determinada causa o actividad a través de las inversiones, buscando una rentabilidad financiera o renunciando a ésta a cambio de alcanzar una mayor rentabilidad social.
Los criterios bajo los cuales se realiza la selección de empresas han evolucionado en los últimos 30 años. En un principio eran únicamente de tipo negativo, se caracterizaban por la exclusión de invertir en determinadas actividades y/o empresas que tuvieran algún tipo de relación o implicancia (política del apartheid de Sudáfrica, guerras de Vietnam o de Irak). En la siguiente etapa, las empresas excluidas por los fondos éticos fueron, en
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Estados Unidos, la industria abacalera, y en Inglaterra, las relacionadas con la fabricación de armas o experimentos dañinos con animales. No sólo la evolución de los criterios ha sido diferente en los distintos países en función del desarrollo alcanzado por este tipo de inversión, sino que también semodificó la forma de aplicación de tales criterios. Se pasó de la exclusión de determinadas actividades, a buscar incluir empresas modelo dentro de las inversiones posibles, aplicando un concepto de discriminación positiva, con profundas consecuencias ya que se premia a las empresas que adopten una serie de buenas prácticas éticas, sociales y medioambientales.Además de la selección de las empresas en las que invertir, los fondos éticos deben fijar los criterios de mantenimiento y sustitución de las inversiones, así como establecer una clara política de relaciones con la dirección de las compañías en que invierten en cuanto a cómo utilizar el derecho de y cuáles serán los mecanismos utilizados para influir en las decisiones de las empresas.
Más allá de los indicadores capaces de medir el éxito de los fondos éticos, el mayor logro estará dado por la capacidad de influir en la actitud empresarial, y será medido en términos de patrimonio invertido, de aparición en índices bursátiles y de rentabilidad lograda; parámetros similares a los que rigen en los fondos de inversión convencionales. Para ello, es necesario que tanto los inversores como los empresarios tengan una percepción favorable del sector, que aprecien la seriedad y responsabilidad (le los gestores de los fondos éticos, credibilidad que se logra mediante la transparencia ofreciendo a los inversores información fiable sobre la actuación de las empresas escogidas— y el cumplimiento de sus objetivos resumidos en el ideario ético de cada fondo. Como contrapartida, las empresas obtendrán una mayor reputación al haber sido escogidas por estos fondos dados su perfil de buenas prácticas empresariales.
Para que los fondos éticos funcionen hace falta que el mercado perciba una imagen de seriedad y credibilidad. Por este motivo, es imprescindible que haya reglas claras que garanticen la transparencia del sector. Algunas de las reglas que rigen su actividad son:
Principio de lo generalmente rechazado: no se debe invertir en empresas o sectores cuyas actividades entren en conflicto con los requerimientos morales de la sociedad: tráfico de drogas, pornografía, etc.
Principio de los temas controvertidos: cuando una inversión entra en conflicto con los requerimientos morales de un grupo social importante, el fondo debe identificar y excluir todo aporte de capital: energía nuclear, tabaco, tráfico de armas, etc.
Principio de prudencia: valorar las empresas de modo que se puedan identificar todos sus resultados relevantes (sobre el medio ambiente, sobre las personas, etc.)
Principio de proporcionalidad: cuanto mayor sea el volumen de los fondos colocados en una empresa, mayor atención deberá prestarse a las consecuencias económicas, morales, sociales o medioambientales que se deriven de esa inversión.
Principio de rendición de cuentas: los informes sobre las inversiones del fondo deben incluir no sólo los resultados financieros de la empresa, sino también los datos de la naturaleza extraeconómica que han influido (o podrían haber influido) en la d invertir o desinvertir en ese valor.
Principio de la polémica: que una inversión sea controvertida no quiere decir que deba abandonarse sino sólo que debe estudiarse.
Principio de negligencia: gerentes de fondos éticos deben prestar atención a todas las consecuencias de sus decisiones. La ignorancia no puede servir de excusa.
Principio del “barco común’: es conveniente que los gerentes del fondo comprometan en él al menos tina parte de su patrimonio personal.
Responsabilidad colectiva e individual: la responsabilidad debe ser compartida por todos los que participan en las decisiones del fondo: consejo de administración, gerentes, asesores, comisión de ética, analistas, etc.
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Dilemas: la solución de los dilemas no consiste en ignorarlos, sino en estudiarlos.
La inversión socialmente responsable se basa en apoyar y/o premiar la sustentabilidad de las empresas. En este nuevo concepto, a la hora de seleccionar una empresa para invertir, tiene mayor relevancia el cómo lleva a cabo su actividad que la actividad misma que desarrolla. El hecho de que hayan ido surgiendo distintos índices basados en los principios de la inversión socialmente responsable confirma el desarrollo que esta cuestión ha tenido y es otro indicador del grado de madurez con que están operando los mercados financieros.Sin dudas, el patrimonio invertido, el número de fondos y el desarrollo de estos índices bursátiles son indicadores del éxito que ha tenido la inversión socialmente responsable. Los parámetros manifiestan cierto afianzamiento del idealde inversión responsable promovido por empresas, instituciones, gobiernos y diversos estratos sociales. En las páginas siguientes se verá de qué modo dos compañías exitosas sustentan su desarrollo en estos principios. En primer lugar, PKA, una empresa danesa que administra fondos de pensiones con criterios éticos. En segundo término, GAP, una compañía americana que después de haber sido objeto de varios cuestionamientos ha incorporado parámetros éticos a la hora de plantearse nuevos negocios en el mundo.
CASO PKA LTD.Es una de las compañías administradoras de fondos de pensiones más grande de Dinamarca y cuenta con más de 210.000 afiliados, la mayoría de los cuales son trabajadores de la salud y otras prestaciones sociales del Estado. Los afiliados están repartidos en ocho fondos de pensiones ocupacionales y la empresa se ocupa de realizar las inversiones en nombre del fondo de pensión individual, el cual se basa en la política de inversión estipulada por la junta que posee cada fondo.El 90% de los afiliados a estos fondos son mujeres. Los beneficios son pensiones de retiro, de esposo/a, de chicos, de incapacidad, pensiones de retiro con cantidad fija de dinero y beneficios de seguro de vida grupal.La administración de los fondos de pensiones es manejada por PKA Ltd. Los ocho fondos de pensión son dueños de la empresa en cuestión y se benefician de tener una compañía de administración conjunta, reducción de costos y una mayor eficiencia, entre otras ventajas. Cada fondo de pensión realizó un contrato de administración con PKALtd. que a su vez es supervisada por la Autoridad Supervisora Financiera Danesa, organismo encargado de la regulación financiera en Dinamarca.La gerencia es común a los ocho fondos de pensión. Cada uno posee su propia junta de representantes de afiliados y empleados. La junta decide la cuota de bonificación y gradúa los servicios a los miembros, así como también las políticas de inversión para el fondo individual. Las inversiones son manejadas por PKA Ltd. en nombre del fondo de pensión. Profesionalismo y consideración financiera son claves en estas inversiones. El objetivo global de las inversiones es crear una base para conseguir las mejores pensiones posibles para los miembros.Los activos de los fondos de pensión están distribuidos entre diferentes clases de activos, países y líneas de negocios. Esto asegura que los grupos de varios activos del fondo de pensión no experimenten pérdidas y ganancias al mismo tiempo. También genera estabilidad de retorno, reduciendo el riesgo de grandes pérdidas.PKA Ltd. ha definido algunos lineamientos éticos que evalúa a la hora de realizar una inversión. Ellos son:
El fondo de pensión no realizará inversiones en empresas que violen las convenciones de las Naciones Unidas sobre derechos humanos y derechos laborales, el medio ambiente y corrupción. Los principios del Pacto Global de las Naciones Unidas son utilizados como un punto de referencia.
El fondo de pensión no realizará inversiones en empresas que fabriquen armas. El fondo de pensión trabajará activamente para realizar inversiones,las cuales deben tener en cuenta los aspectos financieros y éticos.
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El fondo de pensión llevará a cabo regularmente el análisis y la selección positiva del portafolio de inversión; y la junta recibirá en forma periódica información actualizada sobre el resultado.
CASO GAPOpera aproximadamente 1.500 tiendas de especialidad de ropa bajo los nombres de marca: Ihe Gap, GapKids, Banana Republic, y OIdNavyClothing. En diciembre de 1995, GAP firmó un acuerdo con el Comité de Trabajo Nacional (CTN) para permitirle a terceros monitorear a sus vendedores de América Central en cuestiones relativas al reclutamiento de mano de obra y las condiciones laborales. GAP tiene una plataforma formal de lineamientos sobre las condiciones de trabajo que sus vendedores en Estados Unidos y en el exterior deben firmar, y los inspectores de calidad de la empresa evalúan si se cumplen en las plantas extranjeras.En la casa matriz, GAP cuenta con un comité que decide en qué países la empresa hará negocios y en cuáles no. Actualmente, por ejemplo, la firma se abstiene de emprender actividades comerciales en Burma a causa de los abusos en materia de derechos humanos por parte del gobierno de ese país. Otro caso que demuestra la responsabilidad de la empresa es el de Camboya. En 2000, un periodista y la BBC advirtieron a la empresa que un trabajador de GAP en dicho país, tenía tan sólo 12 años de edad. Al investigar la denuncia la empresa se encontró con que allí, a causa del genocidio y las guerras internas tan prolongadas, se había destruido buenaparte de los registros oficiales de la personas, como los certificados de nacimiento. Los libros familiares se habían convertido en la principal fuente de archivos de nacimiento. Debido a ello, la empresa no encontró el modo de verificar la edad exacta del chico en cuestión pero ante la duda, decidió revocar la aprobación de la fábrica e invertir en otro país.A su vez, este incidente impulsó a la empresa a mejorar sus requerimientos de verificación de la edad en todas las fábricas aprobadas en Camboya. Este trámite es ahora requerido para confirmar la edad de un trabajador a través del libro familiar del empleado y del chequeo de la identificación del trabajador emitida por el gobierno del país.La manera de decidir libremente y de actuar en forma íntegra por parte de la compañía se ve reflejada en sus reportes anuales de responsabilidad social. A modo de ejemplo se presentan los puntos más destacados del último informe:
Cadena de suministro: la empresa está comprometida en mejorar la cadena de abastecimiento, monitoreando las condiciones de trabajo en las fábricas de ropa. Para ello la compañía cuenta con un equipo de 90 personas, que en 2001 y a raíz de las denuncias recibidas, realizaron 4.316 inspecciones en 2.053 fábricas de ropa alrededor del mundo.
Medio Ambiente: la empresa está comprometida en operar su negocio de una manera que sea consciente del sostenimiento medio ambiental a largo plazo. En cifras, la nueva estrategia ambiental de la empresa enfoca sus esfuerzos sobre tres áreas claves: conservación de la energía, diseñosostenido del algodón, y reducción de desperdicios.
Inversión en la Comunidad: la fundación GAP examinó su misión y cambió de estrategia destinando dinero, tiempo y recursos a las comunidades donde GAP realiza negocios. El foco de la inversión comunitaria apunta a jóvenes menos favorecidos en países desarrollados, y a mujeres de países en vías de desarrollo. Así, en 2006. 4.3 millones de dólares (60%) de las subvenciones de GAP fueron alineadas con estas nuevas causas que definió la empresa. Por su parte, los empleados de la empresa dedicaron más de 200.000 horas a proyectos comunitarios y contribuyeron con más de 2,6 millones de dólares a proyectos sin ánimo de lucro.
Mercado: a través de la experiencia de la empresa en asuntos sociales y medioambientales, GAP se propuso involucrar también a sus clientes. En 2006 lanzó el RED Gap. una colección limitada de ropa y accesorios con la idea de destinar sus ganancias eliminar e1 Sida en África. La mitad de las ganancias son destinadas al Fondo Global para financiar programas que ayuden a mujeres y niños en África afectados por este flagelo. Por su parte, GAP se asoció a ComMark Trust, IrishAid, y Edun para lanzar
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ApparelLesothoAiiance a FightAids (ALAFA), una iniciativa innovadora y exhaustiva que busca brindar tratamiento a enfermos de Sida con base en sus lugares de trabajo.
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PAPELES DE COMERCIO
CONCEPTO E IMPORTANCIA
CONCEPTO
Transcribimos algunas definiciones de títulos valores, comenzando por la clásica de Vivante, citada por ¬todos los autores, aún hoy utilizada por su claridad y precisión.
“Título de crédito es el documento necesario para ejercer el derecho literal autónomo que en él se menciona”.
“Titulo de crédito es el documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”.
“Se entiende por títulos de crédito todos aquellos documentos constitutivos de un derecho a favor de su portador legítimo, derecho que nace en manos de éste por el hecho de la propiedad o posesión del título, por el cual le son inaplicables las excepciones personales relativas a relaciones entre el deudor y los tenedores precedentes”.
DENOMINACIÓN
La designación técnica de estos instrumentos carece de importancia fundamental, y se observan distintas expresiones en el derecho comparado, y aún entre los distintos autores argentinos. Lo que si es importante es que se entienda perfectamente su real significado.
Títulos de crédito: Es una expresión que tiene casi unánime difusión en la doctrina italiana, aunque técnicamente deja fuera de su órbita a documentos que no son títulos de crédito propiamente dichos pero que responden a la teoría general de los mismos, como por ejemplo la acción de una sociedad anónima, el cheque común, etc.
Títulos valores: Tiene cada vez más aceptación en nuestro derecho, y la expresión ha sido recogida por la ley, 17.811, que regula la oferta pública de títulos valores, y por la ley 19.550.Esta denominación que parece mas amplia, tiene precisamente el defecto de su excesiva amplitud incluyendo documentos que, aunque representan valores, o instrumentan créditos no reúnen los requisitos generales propios de la disciplina y por ende no le pueden ser aplicadas sus normas como por ejemplo los billetes de lotería, los resguardados de depósitos, los pasajes, entradas y contraseñas de espectáculos públicos. Estos títulos, llamados “impropios” sirven para facilitar la identificación del acreedor y permiten la liberación de quien ejecuta la prestación a favor de quien exhibe y entrega el documento, y se rigen por las cláusulas y condiciones estipuladas al emitir el documento de que se trate, por las, leyes especiales a que este sujeto cada uno de ellos y por los principios generales del derecho común.
Títulos circulatorios: Así los denomina Winizky, pues de la naturaleza jurídica de estos títulos se desprende que la circulación es el denominador común.
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Papeles de comercio: Es la expresión que el Código de Comercio vincula con los títulos cambiarios según la terminología francesa. Resulta bastante correcta, pues en ella pueden tener cabida todos los documentos que siendo circulatorios sirven a la actividad económica de nuestros días. Para Gómez Leo, los papeles de comercio constituyen una especie dentro del género títulos de crédito.
ANALIZANDO LA DEFINICIÓN:
Elemento real: es el documento, el papel material, donde se encuentra el derecho. Sólo no tiene valor sino cono el derecho en él expresado
Elemento personal: se trata de derecho subjetivo y patrimonial que el documento posee y sin el cual no tiene importancia.
Principios: de ésta definición también podemos extraer los principios básicos de los títulos de crédito como ser, de necesario obtenemos el principio de legitimidad y el principio de literalidad y el de autonomía.
Los títulos de crédito son instrumentos jurídicos que concretan aspectos de crédito, que son susceptibles de circular. Dicha circulación no depende sólo de la economía sino también del marco jurídico. En sus comienzos funcionó con una forma jurídica muy primitiva.
SON UTILIZADOS COMO
a. títulos de crédito propiamente dichos, por cuanto sirven como instrumentos de pago, como sucede con el cheque; otros facilitan o aseguran los beneficios del crédito comercial, como la letra de cambio y el pagaré;
b. algunos, como las acciones societarias, otorgan derechos de participación; c. otros confieren derechos sobre cosas o prestación de servicios, como por ejemplo las cartas de porte.
EVOLUCIÓN DEL COCEPTO
Aparecen en distintas épocas y con diverso propósito, y su desarrollo no es siempre similar. El primer documento que comienza a estudiarse y regularse rigurosamente es la letra de cambio , que llegó a convertirse en el papel moneda de los comerciantes, como sostuvo el jurista alemán Karl Einert, en su obra El derecho cambiario del Siglo XIX, publicado en 1.839.
Esta asimilación al papel moneda, la fundaba Einert en dos premisas fundamentales:
a. la letra de cambio era producto de una promesa unilateral e irrevocable dirigida al público en general, y
b. la letra de cambio operaba independientemente de la relación fundamental que la originaba.
Los estudios y la regulación se extienden posteriormente al cheque, al pagaré y a otros múltiples “papeles” que se van identificando con su aptitud para circular de mano en mano, sin que los derechos de los nuevos titulares puedan ser paralizados por otras circunstancias que no surjan del titulo mismo.
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Sin embargo no se analizaban rasgos comunes a todos esos documentos.
Corresponde a César Vivante, comercialista italiano del siglo XIX, haber construido una sistematización integral de los títulos valores, cuando elabora su famosa definición del título de crédito en una monografía publicada en 1.895, concibiéndolo como el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en el expresado.-
NATURALEZA JURÍDICA
Este tema se vincula con los elementos estructurales del título de crédito y sus caracteres.
Los elementos estructurales del título de crédito son:
1. El documento, en tanto cosa, y2. La relación obligacional en él representada, que es su contenido económico
Esta relación obligacional constituye el derecho que se halla representado en forma documental, y el documento es la cosa representativa de ese derecho.
Ambos elementos estructurales, reunidos funcionalmente, dan nacimiento al titulo de crédito, que no es la simple suma de ambos, sino que nace a la vida jurídica como un ente nuevo.
La sustancia jurídica económica del título circulatorio está precisamente en el vínculo originario y permanente entre el documento que da vida a una relación, y la declaración contenida en él, que origina una obligación.
Estos elementos, a pesar de su intima y estrecha vinculación, mantienen su autonomía e individualidad, y no se fusionan al reunirse para formar el título.
“La declaración constituye la fuente jurídica del derecho caratular y de la correlativa obligación, mientras que el título, visto como cosa, determina el contenido y la medida del derecho documentado y sirve para regular el ejercicio y la circulación del derecho que emerge del titulo y de los relativos derechos accesorios”.
EL TÍTULO COMO COSA DOCUMENTO
El titulo valor, como soporte material del derecho, es un trozo de papel, es decir una cosa en el sentido del art. 2.111 del Cód. Civil, aunque materialmente considerada es de escaso o irrelevante valor económico. Dentro de la clasificación de las mismas, resulta ser una cosa mueble.
Desde una perspectiva distinta, ese trozo de papel cosa mueble, es un instrumento escrito en el cual el sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaración de voluntad con contenido económico.
Para el derecho, este instrumento es considerado un documento.
El valor jurídico de un documento está dado por las distintas funciones o aptitudes que el derecho le reconozca.
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Se dice que un documento tiene aptitud probatoria cuando tiene valor en la medida que resulte idóneo para acreditar el hecho o relación fáctica en él representada.
Los títulos de crédito poseen aptitud dispositiva, que consiste en que el título, en tanto existe, resulta instrumento necesario para disponer (ejercer, transmitir o extinguir) el derecho que en él se ha incorporado representativamente.
EL TÍTULO COMO RELACIÓN OBLIGACIONAL (LA DECLARACIÓN CARTÁCEA)
La declaración unilateral de voluntad contenida en los títulos de crédito, llamada declaración cartácea, da nacimiento a un vínculo jurídico obligacional, desde el mismo momento en que se exterioriza en forma de documento.
Esta declaración unilateral es:
no recepticia, pues su perfeccionamiento, validez y eficacia no depende de la voluntad del sujeto a quien se destina o favorece, es decir que hay, total prescindencia del destinatario.
incondicionada, pues su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte del sujeto a quien favorece;
irrevocable, pues a diferencia de las promesas unilaterales de carácter recepticio, no puede ser dejada sin efecto. En homenaje a la certeza de las relaciones jurídicas, efectuada la tradición del título en el cual consta la declaración cartácea, no es posible su revocación.
vinculante, pues como consecuencia de los tres caracteres anteriores, desde el mismo momento en que el firmante del título ha expresado en forma documental su promesa unilateral, ésta pasa a integrar la estructura funcional del título, quedando obligado a cumplir la prestación correspondiente.
El carácter unilateral de la declaración cartácea permite que el derecho y el documento circulen conjuntamente, porque esa declaración obliga, ante cualquier portador legitimado. Para explicar de una manera gráfica la necesaria vinculación entre derecho y documento, se dice que el derecho se halla incorporado al título.
ENTONCES
La naturaleza jurídica de los títulos valores es que son considerados cosas muebles ; y en relación a la naturaleza jurídica de la obligación cambiaria decimos que es una declaración unilateral incondicionada e irrevocable de carácter constitutivo y alcance patrimonial , mediante el cual se transmite junto con el titulo, el carácter de obligado a favor de otra persona.-
IMPORTANCIA
FUNCIÓN ECONÓMICA
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La circulación de los bienes es el fenómeno más importante de la vida económica. Fue y sigue siendo vital para la existencia misma de la sociedad humana en genera, y para cada uno de sus integrantes. No hay, sector de la vida que quede al margen de ella, aun cuando no todos los bienes circulan con igual seguridad y velocidad.
Los inmuebles, por su propia naturaleza perdurable, circulan, como siempre ha sucedido, con inevitable lentitud. Así, deben ser hechos en escritura pública los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, las transacciones sobre Inmuebles, etc. (arts. 1.184, inc. 1, 8, 9 y 10 Cód. Civil. Además se requiere inscripción registral.
Los bienes muebles circulan con mayor facilidad, toda vez que la transferencia de su propiedad se realiza en principio sin mayores exigencias de forma o publicidad excepto buques, aeronaves y automotores.
Los derechos de crédito susceptibles de transmisión (que no sean personalísimos ni este su transferencia prohibida por la ley), pueden circular mediante la cesión de créditos que regula el Código Civil o por el procedimiento de transferencia de fondo de comercio de la ley 11.867.
Los títulos circulatorios evitan las formalidades que caracterizan el derecho común y confieren garantías razonables contra los riesgos Inherentes a la circulación. Llevan al máximo el encuentro de dos coordenadas básicas para facilitar la circulación: velocidad y seguridad.
Desde el punto de vista económico, los títulos valores
1. facilitan y posibilitan la circulación de la riqueza2. posibilita la concertación de operaciones pagaderas a plazo, cuyos pagos se documentan
precisamente mediante títulos circulatorios3. posibilita elacceso rápido al crédito, especialmente en épocas en que esa alternativa estaba vedada o
era sumamente dificultosa en las entidades financieras creadas al efecto.
La riqueza circula representada por títulos que se superponen materialmente a las cosas.-
La economía política nos enseña a distinguir dos aspectos de la circulación de bienes: la cantidad y la velocidad de la misma. Su relación y las consecuencias económicas que producen, están íntimamente vinculadas con los medios técnicos jurídicos que se utilicen en ella.
Por ello, y frente a las exigencias que la economía impone a diario, la misión del hombre de derecho es elaborar los medios técnico jurídicos que permitan desarrollar la circulación económica en forma eficaz y brindar protección jurídica razonable, perfeccionando tales medios en todo cuanto sea posible, en la búsqueda permanente de nuevos horizontes de aplicación.
FUNCIÓN JURÍDICA
Otorgar al tercero poseedor de buena fe, sin más requisitos que la existencia de un documento con características especiales, inmunidades especiales respecto de las excepciones personales que pueden oponer los obligados a la prestación que surge del título. Las defensas solo pueden provenir del propio título o de situaciones procésales.
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El principio del art. 3.270 del Código Civil ya expresado, resulta inaplicable por expresa disposición del art. 3.271 del mismo ordenamiento.
El negocio fundamental se separa del caratular, otorgando seguridad jurídica al adquirente de buena fe, con las ventas ventajas que ello presupone para la circulación económica.
Existe otra ventaja, de índole procesal, que permite al titular del crédito en caso de falta de pago, iniciar el cobro mediante la vía rápida del juicio ejecutivo con restringidas defensas a oponer por el deudor , y con la posibilidad de embargar sus bienes con el primer paso procesal.
PRINCIPIOS QUE LO RIGEN
Hay principios o caracteres que son esenciales, genéricos y comunes a todos los títulos valores, como los de necesidad, literalidad y autonomía. Hay otros caracteres, además de los mencionados que son contingentes de algunos títulos en particular (letra de cambio, pagaré, cheque), como los de abstracción, formalidad y competitividad.
ESENCIALES, GENÉRICOS Y COMUNES A TODOS LOS TÍTULOS VALORES
1. Necesidad: en tanto documento constitutivo y dispositivo, resulta imprescindible tener materialmente el título de crédito para poder disponer del derecho cartular en él representado, ya sea para reclamar la prestación o para transmitirlo.
2. Literalidad: es imprescindible que en el documento se configure con precisión el contenido, la naturaleza y extensión del derecho, lo que se logra principalmente con la literalidad, característica común a todos los títulos circulatorios. VALE POR LO LITERALMENTE EXPRESADO.-La literalidad se refiere al contenido del título valor e indica que el derecho incorporado se delimita exclusivamente por el tenor escrito del documento, cuya significación literal, especialmente en el momento de su configuración, prevalece respecto de cualquier otra declaración o documentación emitida previamente, salvo en los títulos causales.En otras palabras, el acreedor no puede invocar derechos y el deudor no puede oponer al tercer poseedor de buena fe, excepciones que no estén fundadas exclusivamente en el texto del título.
3. Autonomía: significa que cada adquisición del titulo y por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores.Cada poseedor adquiere ex novo (de nuevo), como si lo fuera originariamente, el derecho incorporado, al documento, sin pasar a ocupar la posición que tenía su transmitente.La posición jurídica de los adquirentes sucesivos surge de la posesión legitimada del titulo, y su derecho existe en función de ella y, del tenor literal del propio documento y, no por las relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor.En razón de la autonomía, para el tercero de buena fe es jurídicamente irrelevante si la obligación incorporada literalmente al documento tuvo su origen en el precio de una compraventa resuelta o viciada: el documento en manos del tercero adquirente constituye el titulo idóneo para exigir el
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cumplimiento de la prestación prometida, con prescindencia de los derechos que los anteriores poseedores del documento tuvieran contra el deudor.La autonomía comienza a funcionar en favor de los terceros que hayan adquirido el título de buena fe, a partir de la primera transferencia posterior a la emisión del documento. Ella no opera en favor del tercero de mala fe, esto es de quien al “adquirir” el titulo conoce el vicio que afectaba al derecho de su transmitente y actúa en perjuicio del deudor cartular, pese a las dificultades probatorias que se plantean al respecto, dado que la buena fe se presume, lo difícil es hallar soluciones que acrediten la mala fe.El poseedor del titulo puede ejercer el derecho incorporado en razón de su derecho al documento, con independencia de las relaciones que ligaron a los anteriores poseedores con el deudor de la prestación en él contenida.La autonomía provoca la independencia cambiaría, sin que deban confundir ambos términos, porque la autonomía apunta al derecho del acreedor cambiario y la independencia a la posición de cada deudor cartular.
CONTINGENTES DE ALGUNOS TÍTULOS EN PARTICULAR (LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ, CHEQUE)
4. Abstracción: significa que cada adquisición del título y, por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores.Todo negocio jurídico debe responder a una causa legítima, típica o atípica, conforme art. 499 del Código Civil. Sin embargo en el derecho cambiario es posible desvincular el documento de la relación causal, ¬característica que se denomina abstracción.La abstracción consiste en la desvinculación del documento respecto de la relación causal.Con ello se facilita y asegura la adquisición y transmisión del documento abstracto y del derecho al incorporado, con el fin de evitar que su causa entorpezca el ejercicio de los derechos emergentes del título.Cuando el título es abstracto, al portador no se le pueden oponer defensas emergentes de la causa del documento. El concepto de abstracción igual que el de autonomía, puede ser invocado solamente por:
a. quien ha permanecido extraño a la relación extracartular, si ésta se le quisiere oponer como fuente de excepciones causales
b. quien haya adquirido el título de buena feEsto es así porque la prescindencia de la causa es absoluta ante el tercer poseedor de buena fe del título, y es relativa o circunstancial entre sujetos vinculados directamente por el nexo cambiario (librador/aceptante; librador/tomador; endosante/endosatario). En este último caso, la posibilidad de invocar o prescindir de la causa dependerá de la vía procesal elegida para el cobro del documento.
5. Formalidad: Significa que la voluntad cambiarla sólo puede manifestarse con los requisitos taxativamente prescriptos por la ley. El formalismo se manifiesta fundamentalmente en el acto de configuración del titulo, que debe contener determinadas menciones esenciales, que normalmente se identifican con requisitos formales que en rigor constituyen el contenido mismo del documento, por ejemplo la expresión “letra de cambio”, la suma de dinero a pagar, etc.
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6. Completitividad: significa que el título debe bastarse a sí mismo, ser autosuficiente y contener en su tenor literal, todos los elementos que configuran los derechos y obligaciones de los sujetos cambiarios, sin que se admita remisión alguna a documentos extraños. Es decir que para poder conocer los derechos emergentes de los títulos basta con tener el titulo y no hay que remitirse a otra documentación-.
LEY DE CIRCULACIÓN
Es la manera o modo en que se produce la transferencia cartular de los títulos según su distinta naturaleza.
En materia cartular, cada título tiene su propia ley de circulación, que es la que regula la transmisión del derecho incorporado a través de un complejo de disposiciones que refieren.
La ley de circulación es la que regula la transmisión cartular del derecho incorporado. El documento además se puede transferir por las normas del derecho común (sucesión universal, cesión de créditos, etc.).
En cualquiera de los casos es necesario contar con el documento para ejercer la función de legitimación.
LA CESIÓN DE CRÉDITO
Los títulos valores pueden transmitirse por medio de las normas del derecho común. Sin embargo ello es excepcional en razón de que el adquirente queda en una posición subordinada a la que tenía el transmitente
Al adquirente del documento se le pueden oponer las defensas que se tenían contra el transmitente (salvo la de compensación), es decir que no existe el principio de autonomía.
La entrega del documento es el deber jurídico del cedente, pero no transforma al contrato en real, sino que sigue siendo consensual. Sino que constituye la prestación debida en la etapa de cumplimiento del contrato.
Para que sea eficaz se requiere la notificación al deudor cedido.
ENDOSO
Es un acto escrito, unilateral e incondicional, formalmente accesorio, que tiene por objeto la transmisión del título de crédito y la legitimación de su poseedor para el ejercicio de sus derechos cartulares.
El endoso en su versión más sintética se materializan con la firma al dorso del título y con su entrega.
SUJETOS:
Endosante: quien transmite el título mediante endoso. Se requiere poseer capacidad para obligarse cambiariamente, salvo cuando se transmite el título mediante endoso sin garantía. Puede actuar por si mediante mandatario, en cuyo caso se aplica las normas sobre representación cambiaria.
Endosatario: es la persona a quien se le transmite el documento mediante endoso. Se requiere poseer capacidad para obligarse cambiariamente y puede serlo cualquier persona, incluso alguien que ya participo en la circulación del título.
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La letra de cambio y el pagaré pueden endosarse con los efectos propios y normales de la figura, hasta:
La realización del protesto por falta de pago. El vencimiento del término para formalizarlo.
Luego de estas fechas pueden endosarse mediante la firma en el dorso, pero con los efectos de una sesión ordinaria. El endoso sin fecha se presume, salvo prueba en contrario, hecho con anterioridad al vencimiento del plazo fijado para efectuar el protesto.
FORMA DEL ENDOSO
a. Completo: Si costa el nombre del endosatario. Lo que otorga mayor seguridad y resulta sumamente útil en caso de extravío o pérdida del título. Si el nombre del endosatario no es legible, no afecta la validez del acto cambiario que vale como endoso al portador.
b. En blanco: El endosante se limita a poner su firma y omite la designación del beneficiario. Legitima a cualquier portador, para el ejercicio de los derechos cartulares.
c. Al portador: El endosante expresa que el endoso lo efectúa al portador, en cuyo caso quien lo exhibe es considerado tal.
La firma del título por parte del endosante nunca puede faltar en el reverso del documento, de lo contrario no hay endoso.
El endoso tiene que constar en el mismo título, no puede figurar en un documento separado, aunque fuere un instrumento público. En todo caso puede valer como cesión de crédito si cumple con los requisitos propios de esta figura.
El endoso requiere además, la tradición real o efectiva (una de las partes entrega voluntariamente y la otra voluntariamente lo recibe) de la título al endosatario.
ENDOSO PLENO
Es el ordinario o traslativos de la propiedad, cuando:
A. Transfiere al endosatario los derechos emergentes del títuloB. Habilita al endosatario como portador legitimo del títuloC. Se constituye en obligado cambiario
Para se pleno el endoso debe cumplir tres funciones:
1. Función de transmisión
Función de transmisión: Transfiere al endosatario los derechos emergentes del título, a condición de que se entregue la posesión de este. Los derecho s que se adquieren son principales (sobre el titulo de crédito) y accesorios (intereses).
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2. Función de legitimación
Función de legitimación:
1. Legitimación cartular:
Activa: es la habilitación para ejercer los derechos emergentes del título.
Pasiva: es la habilitación para liberarse de válidamente al cumplir con la prestación cambiaria
2.Legitimación procesal: apunta a la actuación en juicio.
El legitimado activo es el sujeto que goza de la idoneidad específica para hacer valer los derechos cartulares emergentes.
Normalmente la legitimación activa surge de una cadena regular de endoso, sean estos en blanco, al portador o completos, de la que el tenedor del documento sea el último endosatario en cuso cuando recibió el título en procuración o en garantía.
El legitimado activo puede requerir la prestación debida sin tener que cumplir con otra exigencia que la presentación del documento en forma y el deudor no necesita verificar otra cosa que la legitimación formal del portador.
El primer endoso debe provenir, al menos en apariencia, del tomador del título, quien de ese modo habilita a su endosatario, esto es, al primer sujeto que es el beneficiario del derecho emergente del título mediante el primer endoso.
Si del título surge que una persona firmo antes que el tomador, se altera la conexión directa que debe existir con el endosatario, cuya legitimación debe emanar del endoso efectuado por el tomador del título. Sin embargo el primer endosatario puede recibir el titulo mediante un endoso en blanco, en cuyo caso puede:
a. llenarlo con su propio nombre o con el de otra persona, b. endosarlo nuevamente en blanco o a nombre de otra persona, mediante la simple tradición o c. transmitirlo sin insertar su nombre ni endosarlo.
Cada endoso debe vincularse con el precedente; el endoso que sigue a un endoso nominativo tiene que hacerlo el endosatario indicado por el endosante precedente, aunque los endosos al portador o en blanco, por su función genérica de legitimación, habilitan al poseedor.
No obsta la serie ininterrumpida la existencia de endosos cancelados, pues es como si estos no existiesen, es necesaria la continuidad aparente de endosos.
Los endosos falsos o puestos por incapaces o con el nombre falso de personas inexistentes, carecen de efecto interruptivo sobre la legitimación del portador; para ello basta que se mantenga la apariencia de regularidad.
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Si una persona por cualquier causa hubiera perdido la posesión del título , el nuevo portador que justifique su derecho mediante una serie ininterrumpida e endosos, no está obligado a desprenderse del documento, sino cuando lo hubiera adquirido de mala fe o hubiera incurrido en culpa grave. El adquirente es de mala fe cuando al recibirlo conoce la desposesión sufrida por el propietario del documento. La culpa grave se produce cuando el portador, en el momento de adquirir el titulo, no justifica una cierta diligencia para determinar si su endosante es también el titular del crédito cambiario.
La mala fe del poseedor no constituye ningún impedimento para que el deudor, al vencimiento realice el pago, siempre que ignore que el presentante del título es poseedor de mala fe; solamente debe verificar la continuidad regular de endoso, pero no está obligado a constatar la autenticidad de las firmas.
3. Función de garantía
Función de garantía: El endosante garantiza el pago del título mediante la asunción de una obligación autónoma e independiente de la del librador y demás firmantes del documento.
Todos los endosantes del título de crédito responden solidariamente ante el portador en virtud de la función de garantía que cumplen los sucesivo endosos según el orden observados por los distintos endosantes.
De este modo a medida que circula el titulo, se van agregando, en formas sucesivas responsable que garantizan solidariamente el pago de la prestación debida.
Quien endoso el titulo y después el documento circula y lo vuelve a recibir en calidad de endosatario, no puede accionar cambiariamente de regreso contra los firmantes posteriores a su primer endoso, porque él está obligado con ellos y solo conserva derecho con los endosantes anteriores y contra el librador.
A pesar de ello puede volver a endosar el título, y si algún endosatario posterior al segundo endoso acciona de regreso en contra de él, debe abonar el título y no puede a su vez accionar contra los obligados existentes entre su primer y segundo endoso.
Si luego de circular la “letra de cambio” (solamente), es endosado a favor del librador, este puede accionar contra el aceptante. En caso de otro documento no tiene acción contra los endosantes anteriores, dado que garantiza el pago en lo concerniente a todos los acreedores.
CLAUSULAS
ENDOSO EN PROCURACIÓN
Denominado al cobro, es un acto cambiario por el cual el endosante otorga mandato al endosatario para que este ejerza los derechos cambiarios correspondientes al primero.
Clausulas: valor al cobro, al cobro, en procuración o cualquier otra expresión equivalente que implique un simple mandato.
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Si el endoso lleva algunas de estas clausulas el portador puede ejercer los derecho que derivan del título en ese carácter.
Actos que el endosatario mandatario no puede cumplir:
a. Transigirb. Acordar esperas (al menos que se encuentre expresamente facultado)c. Desistir de la acción cambiaria promovida. Si puede desistir del proceso porque ello no supone acto
de disposición, no podrá entablar la acción causal ni de enriquecimiento sin causa que escapan al derecho cartular.
El endoso pleno o en garantía hecho por un endosatario en procuración, debido al carácter imperativo de la ley, solo vale como endoso en procuración.
El endosatario no puede accionar cambiariamente contra el endosante, que es su representado.
Los obligados cambiarios solo pueden oponer al endosatario en procuración las excepciones que hubieran podido oponer al endosante.
El mandatario tiene que obrar diligentemente para proteger los derechos del endosante y accionar contra los obligados al pago, también puede ejercer las acciones contra los obligados precedentes al mandante, y debe rendir cuentas tanto de su gestión en general como de las sumas recibidas.
En caso de demanda judicial se propondrá en nombre del endosante y solicitara que la sentencia se extienda a favor de su mandante.
El mandato no se extingue por la muerte, concluye con:
a) Por cumplimiento del encargob) Por su revocación c) Por renuncia, muerte o incapacidad del endosatario.
ENDOSO EN GARANTÍA O PRENDA
La letra y el pagaré pueden ser endosados e garantía del cumplimiento de otra obligación que tenga el endosantes con el endosatario.
El endosatario debe ejercer todos los derechos cambiarios y rendir cuentas al endosante, aunque puede ir cambiariamente en contra de él.
Clausula: en garantía, en prenda, caución u otro equivalente.
Puede efectuarse con el nombre del beneficiario en blanco o al portador.
El portador, al constituir la prenda,
I. no pierde la propiedad del título valor, sino alguno de sus derechos al traspasar la posesión;
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II. para su eficacia no basta que, aunque la porción no sea oponible a terceros de buena fe, el endosante se halle formalmente legitimado como portador;
III. además, es necesario que a. sea propietario, pues no pueden gravarse bienes ajenos, aunque a infracción no sea oponible a
terceros de buena fe; b. por otra parte, debe gozar de capacidad de disposición, a diferencia del endoso en procuración, al
garantizar el pago del título valor frente al endosatario.
El endosatario en garantía, goza de un derecho cartular propio y autónomo, por lo cual no se le pueden oponer las excepciones fundadas en las relaciones personales con su endosante y de quienes están obligados con este. Si el endosatario cobra el importe del título valor a su vencimiento o anticipadamente lo debe retener en como caución hasta la extinción de la obligación garantizada y debe rendir cuentas, salvo estipulación contraria.
La ley limita la posibilidad de nuevos endosos de los títulos posteriores al efectuado en prenda, que en caso de hacérselo sólo valen como mandato.
ENDOSOS LIMITATIVOS DE POSTERIORES TRANSFERENCIAS
Clausulas:
1. No a la orden.
Tiene efectos respecto de quien la ha insertado y no impide la transferencia del título mediante endosos posteriores, que conserven sus efectos normales.
El endosante que puso la clausula, puede oponer a cualquier portador las excepciones que le compete en contra de su endosatario, al tercero portador, aun de buena fe, se le pueden oponer las excepciones emergentes de la relaciones entre endosante y endosatario no a la orden.
2. No endosable
Los efectos de la clausula son personales del endosante con el endosatario, pero no ante los portadores sucesivos.
Solo el endosatario que recibió el título en virtud de un endoso prohibitivo de nuevos endosos, puede ir en contra de su endosante y de los demás obligados anteriores a este.
ENDOSO SIN GARANTÍA
Las clausulas sin garantía, sin obligación, sin responsabilidad, etc.
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Permiten estas clausulas al endosante liberarse de la garantía de pago y tiene efectos libertarios de responsabilidad cambiaria solamente respecto del endosante que la puso. Si el título sigue circulado con endosos comunes o plenos, los respectivos endosantes quedan obligados cambiariamente.
El efecto de la libración de la responsabilidad del endosante no afecta a los deudores anteriores o posteriores.
OTRAS CLAUSULAS
1. Sin protesto
Libera al portador de realzar el protesto.
2. Presentación obligatoria
Impone la presentación para la aceptación
LEGITIMACIÓN Y TITULARIDAD
La legitimación hace referencia a los requisitos que deben concurrir en un sujeto habilitado para ejercer un derecho.
En el ámbito de la relaciones cartulares, la legitimación se refiere a la situación jurídica del sujeto habilitado para ejercer todos los derechos sobre el titulo y los que devienen de su posesión.
La legitimación viene dada en primer término, por la posesión del documento: esta es indispensable para ejercer los derechos incorporados al título.
El poseedor legitimado esta habilitado para ejercer el derecho o los derechos emergentes del título sin necesidad de suministrar prueba de que es:
1. El propietario de dicho documento y2. El efectivo titular del derecho emergente de él.
La legitimación es:
Activa: cuando es la habilitación para ejercer el derecho incorporado en el documento y exigir al deudor la prestación debida
Pasiva: cuando es la habilitación del deudor para liberarse cumpliendo la prestación debida al legitimado activo.
La legitimación también comprende la habilitación para transmitir regularmente el instrumento.
En lo que respecta a la legitimación y la titularidad, el primero concierne la potestad para ejercer el derecho emergente del titulo; el segundo, a la pertenencia del mismo: la legitimación compete a quien tiene la investidura formal del título, aunque el derecho no le pertenezca.
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El título tiene por función atribuir la legitimación, pero no su titularidad, de la que la circulación prescinde. Puede haber circulación de la legitimación sin circulación del derecho y viceversa: frente al deudor solamente tiene eficacia la circulación de la legitimación y de ahí que el legitimado pueda ejercer aunque no sea titular, y el no legitimado no puede exigir aunque sea titular.
CLASIFICACIÓN
Se ha visto que los elementos y los caracteres esenciales para que exista un título circulatorio tipo son: un documento, generalmente un papel (cosa mueble corporal) en el que se inserta una declaración cartular; la literalidad y la autonomía del derecho incorporado al documento; y la necesidad de la posesión legitimada del título por un tenedor de buena fe.
Existen además otros elementos y caracteres no esenciales y no comunes a todos los títulos circulatorios.
Según estos caracteres y elementos, no siempre uniformes, se pueden adoptar distintos criterios de clasificación. Sin perjuicio de clasificarlos según su causa y según su origen, que se trataran seguidamente, otros criterios son:
SEGÚN EL CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN CARTULAR:
Títulos cambiarios: se refieren a obligaciones de dar sumas ciertas de dinero. Dentro de ellos podemos hacer una clasificación entre títulos de crédito, cuyo propósito es postergar el momento del pago, como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada y el cheque de pago diferido; e instrumentos de pago, como el cheque común.
Títulos representativos: cuando el documento no incorpora obligaciones de dar sumas de dinero, sino derechos de crédito de determinados servicios o derechos de posesión y disposición determinadas mercaderías, se lo llama título representativo. Ej: Carta de porte, pasaje aéreo, ferroviario, etc.
Títulos de participación: es el titulo que confiere a su poseedor legitimado la calidad de socio de una sociedad por acciones y todos los derechos inherentes a esa condición, derivados de la ley y del contrato social.
SEGÚN EL NÚMERO DE DERECHOS INCORPORADOS AL TÍTULO
Títulos simples: otorgan a favor de su poseedor legitimado un solo derecho. Ej.: Títulos de crédito. Títulos complejos: incorporan al título varios derechos. Ej.: acciones.
La distinción es importante porque se relaciona con el principio según el cual el titulo debe ser entregado al deudor cartular que cumple su obligación. Si se trata de un titulo complejo, la entrega del titulo al deudor se realiza únicamente cuando ningún derecho de los que emergen del titulo queda por satisfacer. El cumplimiento parcial debe constar en el mismo titulo, que debe estar a disposición del poseedor legitimado.
SEGÚN LAS DISTINTAS FORMAS DE CIRCULACIÓN
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Títulos al portador: son los que no indican persona habilitada, para ejercer el derecho que emerge del título, o que contienen la cláusula “al portador” aunque hayan sido emitidos a nombre de una determinada persona.
Títulos a la orden: es aquel originariamente emitido a nombre de determinada persona, y pagadero a ésta o a quien ésta designe mediante endoso.
Títulos nominativos: no basta que esté emitido a nombre de determinada persona, debe además estar registrado en libros especiales del emisor.
SEGÚN EL CONJUNTO DE FORMALIDADES EXIGIDAS POR LA LEY PARA SU VALIDEZ
Títulos formales: el titulo valor es formal cuando la ley exige para su existencia como tal el cumplimiento de determinados recaudos formales (escritura, denominación, menciones textuales., suscripción autógrafa, etcétera). La letra de cambio es el título formal por excelencia, y la obligación cambiaria sólo surge si se incluyen en el documento todos los requisitos tipificados taxativamente por la ley.
Títulos no formales: Por el contrario, los títulos no formales no requieren el cumplimiento de solemnidades taxativamente prestablecidas.
SEGÚN QUE EL TÍTULO SEA O NO AUTOSUFICIENTE
Títulos completos: título completo es el que debe contener en su tenor literal, todos los elementos que configuran los derechos obligaciones de los sujetos cambiarios. Esta categoría conceptual debe diferenciarse de las situaciones fácticas emergentes de los títulos emitidos en blanco o incompletos que deben presentarse completos para ser considerados válidos (por ejemplo pagaré). El ejemplo característico de titulo completo es la letra de cambio.
Títulos incompletos: título incompleto es aquel que por si solo no es suficiente para determinar la directa e integral configuración de los derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes, que sólo se obtiene en otros documentos a los que remite el propio titulo. El titulo incompleto debe integrarse con elementos extracartulares que configuran en su totalidad los derechos y obligaciones de los sujetos involucrados. Ejemplo de ello es la acción que está vinculada indisolublemente a los estatutos sociales.
SEGÚN SU CAUSA
Títulos abstractos: mencionan un derecho desligado absolutamente de su causa fin, como la letra de cambio y el pagaré. En ellos la causa se presume, resultado jurídicamente irrelevante frente al tercer portador de buena fe, pues éste se ha desvinculado del negocio extracartular que motivo su libramiento o transmisión.
Títulos causales: continúan ligados a la relación fundamental que les dio origen y en ellos se menciona la causa de su creación. La mención de la relación causal en el contexto de los títulos implica que ella, durante la circulación del titulo y en los límites de la remisión al titulo, es oponible a todos los
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portadores como fuente de defensas y restricciones. Son ejemplos de estos títulos las acciones, los debentures, los títulos públicos y los títulos de transporte.
SEGÚN LA PERSONA A QUE CREA EL TÍTULO
Títulos públicos: son los creados por personas jurídicas de derecho público, ya sea Nación, Provincia o Municipio, en ejercicio de sus funciones públicas. Ejemplos: BONEX, BOCON, emitidos por la Nación BOSAFI, emitidos por la Provincia del Chaco; CECACOR, creados en la provincia de Corrientes. Tienen sus propias leyes especiales, pero en caso de conflicto entre inversores, y en el ámbito del derecho privado, puede ser aplicado el régimen de los títulos circulatorios.
Títulos privados: son los creados por personas físicas o jurídicas privadas.
SEGÚN EL LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO
Títulos nacionales: son los creados en nuestro país, y que contienen esa referencia como lugar de emisión, aunque quien emita el titulo sea un extranjero o se domicilie en el extranjero.
Títulos extranjeros: Los emitidos en países distintos al nuestro. El título es valido cuando las enunciaciones son suficientes según la ley del país de creación, aunque no lo fueran según la nuestra.
CARACTERES
LETRA DE CAMBIO
CONCEPTO
Es el titulo de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.
CARACTERES
Del concepto se deprenden ciertos caracteres:
TITULO DE CRÉDITO: se hace referencia a un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en el expresado con todo lo que ello implica.
FORMAL: porque para que puedan ejercerse los derechos emergentes de él, debe tener todos los requisitos taxativamente prescriptos por la ley. Las formalidades son esenciales y tienden a otorgar seguridad y celeridad a su circulación.
COMPLETO: porque debe bastarse a sí mismo, ser autosuficiente y contener todas las relaciones cambiarias y todos lo derechos emergente de la letra.
CONTIENE UN PROMESA: a promesa es de pago efectuada por el autor de la declaración cambiaria en favor de su portador legítimo.
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INCONDICIONADA Y ABSTRACTA: la necesidad de la circulación, ágil y segura, imponen que la promesa de pago sea pura y simple, es decir, no subordinada a condición alguna.
DAR UNA SUMA DE DINERO DETERMINADA: en lo que respecta a su especie y cantidad. A SU VENCIMIENTO: No otro que el reglamentado en el documento. AL TOMADOR O A SU ORDEN: es un titulo a la orden, que debe llevar el nombre del beneficiario. No
obstante, el librador se obliga no solo a favor del tomador, sino también a favor de quien resulte legitimado.
VINCULANDO SOLIDARIAMENTE: hacia todos los firmantes
REQUISITOS FORMALES
En lo que respecta a la calidad de la materia en que debe insertarse la letra de cambio:
1. Solo el articulo 14 hace referencia a la prolongación de una hoja de papel2. Ante la falta de prohibición cabe redactar la letra de cambio en cualquier material, siempre que pueda
cumplir su función económico-jurídica.3. No importa color no su grosor.4. Excepto al firma que debe ser manuscrita el resto no importa si es impreso, manuscrito,
dactilografiado, fotocopiado, etc.5. No existe exigencia del material para escribir, tinta, lápiz, color, etc. Sin embargo cuando el documento
está redactado en tinta los espacios en blanco o agregados con lápiz no cuentan.
El Artículo 1° y 2ºde la ley 5965/63 dice la letra de cambio debe contener:
1. La denominación de letra de cambio, inserta en el texto del título y expresada en el idioma en el cual ha sido redactada, o en su defecto la cláusula a la orden. Es esencial y su omisión determina la invalidez de la letra.El propósito es hacer un documento inconfundible, para quien lo suscriba conozca los riesgos a los que se expone.
2. La promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero. Debe tratarse de una promesa pura y simple de hacer pagar ineludiblemente una suma de dinero que debe estar perfectamente determinada en su calidad (pesos, dólar, etc.) y cantidad. Si la moneda indicada tiene igual denominación pero distinto valor en el país donde la letra fue librada y en el de pago, se presume que la indicación se refiere a moneda del lugar del pago.Solo puede referirse a dinero excluyendo otras prestaciones.Cualquier condición impuesta a la promesa quita al documento el carácter de letra de cambio.Aunque la ley no lo exige, se coloca el importe a pagar en cifras y letras. En caso de existir diferencias entre una y otra se toma la suma indicada en letras; si el importe esta más de una vez en letra o en número vale el de menor suma. Esto se basa en que las cifras están más expuestas a adulteraciones.
3. El nombre del que debe pagar. (Girado / s). El nombre de la persona a quien el librador encarga que abone la letra de cambio.El girado adquiere la calidad de obligado cambiario con la aceptación del documento, convirtiéndose de esta manera en aceptante.
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Una letra sin el nombre del girado no vale como tal.4. El plazo de pago.
Se indican cuatro formas de vencimiento:a. A la vista: Es pagadera a su presentación. El plazo para presentarse es un año desde su
fecha, pudiendo el librador disminuir o aumentar este plazo.b. A un determinado tiempo vista o fecha: Vista se determina por la fecha de aceptación o
del protesto. Vence el día del mes en el cual debe efectuarse el pago. Si no se indica el día vence el último día del mes. Si se gira a uno o varios meses y medio, se computan primeros los meses enteros. Si se fijo principio, mediado o fines de mes, la letra vence el primero, el quince o el ultimo día del mes, respectivamente.
c. A un día fijoSi se pusiera un vencimiento distinto al mencionado (el pago en cuotas, vencimientos sucesivos) la letra es nula.Ante la omisión de la fecha de vencimiento, se entiende que la letra es pagadera a la vista.
5. La indicación del lugar de pago. Allí es donde debe exigirse el cumplimiento de la presentación debida, donde hay que efectuar el protesto y determina el tribunal competente para promover la acción cambiaria.Ante la falta de indicación, se considera el lugar indicado a lado del nombre del girado.No necesariamente el lugar debe ser el domicilio del girado.
6. El nombre de aquel al cual, o cuya orden, debe efectuarse el pago. (Beneficiario) Es una condición esencial el nombre del beneficiario. Puede ser librada a favor de varios tomadores, o conjunta (lo derechos cambiarios solo pueden ser ejercidos por el conjunto dado que son indivisibles) o alternativamente (cada tomador puede ejercer el derecho individual e íntegramente excluyendo a los demás). El librador puede ser beneficiario de la letra.
7. La indicación del lugar y fecha en que la letra ha sido creada. Es lugar y la fecha del libramiento.Ante la falta de mención del lugar de creación se considera suscripta en el lugar mencionado a lado del nombre del librador.La omisión de la fecha determina su invalidez. Su importancia radica en:
a. La capacidad del libradorb. La determinación del vencimiento de la letrac. El computo del plazo para la presentaciónd. La prescripción.
8. La firma del que la crea. (Librador)Jamás de omitirse en el momento de la creación. Debe ser de puño y letra. Los signos o iniciales constituyen la firma cuando han sido intencionalmente utilizados como sustitutivos o equivalentes de la mención completa del nombre y apellido.La firma del librador debe cerrar la declaración cambiaria, aunque la ley no habla de suscripción ni fija el lugar en el documento. El lugar más abajo o más a la derecha de la declaración.
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PERSONA QUE INTERVIENEN
A. El librador: Es el que emite, libra o gira a letra de cambio. Ordena hacer el pago. B. Girado: el que recibe la orden de pagar. C. El tomador: el beneficiario de la letra de cambio.
Pueden incorporarse
Endosante: El tenedor que la transmite por endoso. Endosatario: El que recibe la letra mediante endoso. Indicado: La persona que el librador o los endosantes pueden indicar para que acepte o pague
la letra en defecto de aceptación o pago por el girado. Interviniente: Cuando la letra no es aceptada o pagada por el girado o el indicado, cualquier
persona puede intervenir en la relación cambiaria y aceptarla o pagarla. Avalista: Es el tercero que garantiza el pago y puede actuar como garante del librador, Como el
girado. Domiciliario: Persona por cuyo intermedio y domicilio debe efectuarse el pago.
El librador no puede designar a cualquier persona como girado, si bien, no es necesaria una autorización previa, debe existir entre ellos relaciones de las cuales sea o pueda resultar acreedor. Nada impide que los girados sean varios, de serlo sus nombres van por separado, el portador está obligado a requerir la aceptación y pago a todos.
En cuanto al nombre del girado, si es persona física debe constar nombre y apellido; si es persona jurídica, razón social o denominación jurídica.
PAGARÉ
CONCEPTO
Titulo de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicional y abstracta de pagar al portador o su orden al vencimiento una suma de dinero vinculado solidariamente a los que en ella intervienen.
Aparecen dos sujetos:
1. Librador.2. Tenedor.
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON LA LETRA DE CAMBIO
Semejanzas
Contienen una promesa incondicionada y abstracta. Ambos títulos a la orden nata (salvo que lleven la cláusula “no a la orden”. Circulan por endoso.
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Tienen los mismos plazos de vencimiento. Tienen los mismos requisitos formales. Los dos son una compensación en el tráfico de dinero.
Diferencias
Letra de cambio Pagaré
Intervienen en principio 3 personas: Librador, girado, tomador.
Intervienen en principio 2 personas: Suscriptor y tomador. Relación bipartita
Existe girado por lo tanto existe aceptación.
No existe girado, por lo tanto no existe aceptación.
Es una promesa de hecho ajeno, de hacer pagar.
Es una promesa de hecho propio. Directa de pagar
Las acciones contra el librador prescriben al año.
Las acciones contra el suscriptor prescriben a los tres años.
REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL PAGARÉ
Artículo 101: Debe contener
1. La cláusula A la orden o la denominación Pagaré. 2. Promesa incondicionada y abstracta. 3. Plazo de pago. 4. Indicación del lugar de pago. 5. Nombre del tomador o beneficiario. 6. Lugar y fecha de creación. 7. Firma del suscriptor.
Artículo 102: pueden ser suplidos
1. Inciso 3: Se considera pagadero a la vista.2. Inciso 4: Lugar o domicilio al lado del suscriptor.
CHEQUE
El cheque es una orden de pago pura y simple liberado contra un banco o entidades financieras, en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubrimiento.
Es el titulo valor formal, abstracto y completo que contiene una orden incondicionada dada a un banco, de pagar al portador una suma determinada de dinero y que obliga a su creador.
Es una orden: se utiliza en el sentido de encargo que obliga tanto al que promete el pago dando la orden al banco.
De pago: No como modo de extinguir una obligación, sino su significado corriente de entrega de dinero.
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Pura y simple: es decir incondicionada. Librada contra un banco: no se puede librar un cheque contra otra persona que no sea un banco. Para
nuestro derecho solo puede ser Banco S.A. o Sociedades cooperativas. El librador debe tener fondos depositados en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto.
Diferencias con la letra de cambio
CHEQUE LETRA DE CAMBIO
Es un instrumento de pago (medio de disponer fondos existentes)
Es un instrumento de crédito (promesa de pago que será cumplida vencimiento)
Es siempre librado contra un banco. Puede librarse contra cualquier persona física o jurídica.
Siempre existe provisión de fondos. No es necesario la provisión de fondos. El cheque es siempre pagadero a la
vista. Puede ser a la vista, a cierto tiempo
vista, a cierta fecha, a día determinado. Es un medio de disponer fondos. En
forma rápida. Está destinada a trasladarse en el
tiempo.
Ambos son títulos de crédito cambiarios, caracterizados por la vía ejecutiva para perseguir su cobro.
Establecen garantías solidarias de los que estampan su firma en los documentos, que se hallan obligados frente al portador.
REGULACIÓN LEGAL. DISTINTOS TIPOS DE CHEQUES
CHEQUE COMÚN
Es una orden de pago pura y simple, librado, en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en una cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto.
Requisitos:
1. La denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción;Es un requisito esencial y su omisión provoca la invalidez del cheque.
2. Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque;El número de orden permite
a. determinar con rapidez y certeza si el cheque pertenece o no al cuaderno del libradorb. individualiza el documento, permitiendo determinar la comprobación de un pago hecho por su
intermedioc. dificulta maniobras ilícitasd. entre otras
3. La indicación del lugar y de la fecha de creación;En caso de que se omita el lugar de creación, se presume que ha sido librado en el domicilio que el titular de la cuenta tiene registrado en el banco.El domicilio registrado ante el girado puede ser considerado domicilio espacial a todos los efectos legales.
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La falta de fecha o la no determinación de la fecha invalida el cheque.La fecha de creación permite determinar:
a. La capacidad del libradorb. La vida útil del chequec. El comienzo de la prescripción.
4. El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago;5. La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y números,
especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera;
6. La firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas electrónicos de reproducción de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementación asegure la confiabilidad de la operación de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la reglamentación que el mismo determine. La ley no fija el lugar donde en el documento aunque debe cerrar el cheque.Puede firmar personalmente o por representación.Solo a quien firmo se le pueden hacer los reclamos cambiarios, en caso de existir dualidad de dueños en la cuentas. El banco puede reclamar el pago a cualquiera de los cotitulares.
CHEQUE DE PAGO DIFERIDO
Es una orden de pago librada a días, a contar desde su presentación para registro en una entidad autorizada, contra la misma u otra, el cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto.
Requisitos:
1. La denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del documento.2. El número de orden impreso en el cuerpo del cheque.3. La indicación del lugar y fecha de su creación.4. La fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días. 5. El nombre del girado y el domicilio de pago.6. La persona en cuyo favor se libra, o al portador.7. La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se ordena pagar por el inciso 4
del presente artículo.8. El nombre del librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de identidad, según lo reglamente
el Banco Central de la República Argentina.9. La firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas electrónicos de reproducción de
firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementación asegure confiabilidad de la operatoria de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la reglamentación que el mismo determine.
CHEQUE CRUZADO
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El cruzamiento de efectúa por medio de dos barras paralelas colocadas en el anverso del cheque. Puede ser general o especial. El cruzamiento especial si entre las barras contiene el nombre de una entidad autorizada para prestar el servicio de cheque. Si solo aparecen las barras el cruzamiento es general. Este último puede transformarse en especial, pero no así el especial en general.
Utilidad
Sólo puede ser cobrado por un banco. Se impide el pago en ventanilla. El girado sólo lo pagará por caja si el tenedor es un cliente al que conoce.
Cuando el cruzamiento es general el cheque puede ser cobrado en cualquier banco. Si es especial se cobra únicamente en el banco designado.
Úselo cuando desee impedir los riesgos de pérdida o sustracción de cheque.
El cheque cruzado puede ser portador.
Se utiliza cuando los cheques se envían por correo o mediante terceros.
Al cheque puede cruzarlo el librador, el tenedor o el avalista.
El cruzamiento no restringe la negociabilidad del cheque. Este puede seguir circulando y ser transmitido, por endoso.
CHEQUE IMPUTADO
El librador, así como el portador de un cheque, pueden enunciar el destino de pago insertado al dorso o en el añadido y bajo su firma, la indicación concreta y precisa de la imputación.
La cláusula produce efectos exclusivamente, entre quien la inserta y el portador inmediato; pero no origina responsabilidad para el banco girado por el incumplimiento de la imputación. Sólo el destinatario de la imputación puede endosar el cheque y en este caso el título mantiene su negociabilidad. La tacha de la imputación según Artículo 47 se tendrá por no hecha.
Utilidad
El cheque imputado puede circular por endoso.
Constituye la prueba del pago de la obligación que figura en la imputación. Es cheque y recibo al mismo tiempo.
El cumplimiento de la obligación no genera responsabilidad para el banco que paga.
Si el cheque es endosado el banco se encuentra obligado a verificar la autenticidad de la firma del beneficiario de la imputación que es el único que puede endosarlo en esa posición.
CHEQUE CERTIFICADO
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Sólo el cheque común puede ser certificado.
La certificación se produce mediante una declaración del girado, por la cual deja constancia de que el cheque tiene fondos y que ellos han sido irrevocablemente destinados a abonar ese cheque durante el tiempo de vigencia de la certificación que, de conformidad con el ordenamiento positivo vigente, es de 5 días.
El banco girado puede certificar un cheque a requerimiento del librador o de cualquier portador, debitando en la cuenta sobre la cual se gira la suma necesaria para el pago.
Utilidad
La certificación garantiza que el cheque será pagado, por el término de cinco días hábiles bancarios.
Vencida la certificación, el cheque vale como cheque común.
Ventaja: el beneficiario tiene la seguridad de que será pagado a su presentación aún en caso de muerte del librador.
CHEQUE PARA ACREDITAR EN CUENTA
Pes el insertado en el anverso de la mención “para acreditar en cuenta”.
Utilidad
Tiende a impedir el cobro indebido de la orden de pago, pues siempre debe ser depositado en una cuenta corriente bancaria.
La mención puede ser hecha por el beneficiario o portador, o los avalistas o endosantes.
No cambia la ley de circulación.
La clausula limita la posibilidad de cobro en efectivo del cheque.
CHEQUE EN BLANCO E INCOMPLETO
Para que se configure un cheque en blanco basta que el documento haya sido firmado en el formulario bancario antes de inscribirse en él la cifra.
El cheque incompleto es el que nace careciendo de algunos de los requisitos formales esenciales.
El artículo 8º de la ley 24452, dispones:
Si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave.
154
La norma reconoce la licitud del cheque incompleto, teniendo en cuenta que es parte de los usos del tráfico como lo demuestra su utilización.
El cheque debe nacer completo, aun así, el librador del título que los suscribió y entregó en tales condiciones, no puede invocar su propio ilícito para exonerarse de responsabilidad patrimonial.
En cuanto al abuso y falsedad de la firma en blanco:
1. La falsedad solamente puede fundarse en las formas extrínsecas del título, al igual que la inhabilidad del título.
2. El abuso de la firma en blanco en ningún caso puede admitirse para enervar la acción ejecutiva..
LOS CONTRATOS EN GENERAL
CONCEPTO
En general, pueden señalarse las siguientes posiciones acerca del concepto en cuestión:
a. La más restringida, según la cual se denomina convención al acto jurídico bilateral, y contrato a la convención por la cual se crean obligaciones correlativas de derechos crediticios;
b. Para un segundo criterio, el contrato sería la convención por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen obligaciones o derechos crediticios, pero quedaría excluidas las referentes a los derechos reales, pues en nuestro ordenamiento jurídico serían insuficientes, por sí solas, para producir su adquisición o constitución; el contrato sirve de título al derecho real, pero para que éste se adquiera es preciso que vaya seguido del modo (tradición e inscripción registral). Esta posición busca apoyo en el art. 1168 del Código Civil, según el cual la prestación objeto de los contratos sería siempre una obligación;
c. Una opinión algo más amplia comprende no sólo los actos jurídicos bilaterales referentes a derechos creditiorios sino también los relativos a derechos patrimoniales en general, incluidos los derechos reales y aun los intelectuales. Con tal criterio, sería contrato el acto jurídico bilateral y patrimonial o el acto jurídico bilateral destinado a reglar los derechos de las partes en el ámbito patrimonial. Los derechos extrapatrimoniales quedarían excluidos del campo del contrato por aplicación del art. 1169 del Código Civil, según el cual la prestación objeto de los contratos debe ser susceptible de apreciación pecuniaria.-
d. Por último, el criterio más extenso es el que trasunta la definición tomada por Savigny, quien precisamente equiparaba el concepto de contrato al de convención, incluyendo hasta actos de carácter extrapatrimonial, como el matrimonio, la emancipación y la adopción. Es el criterio del derecho alemán que no distingue entre contratos y actos jurídicos bilaterales, interpretación que carece de adeptos en la doctrina argentina.-
Según lo establece nuestro Código Civil
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“hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
Esta definición, que se corresponde más con la idea de convención o convenio que con la de contrato, debe ser limitada en dos aspectos:
1.º.no todo acuerdo de voluntades es un contrato, sino solamente aquel cuyo objeto es susceptible de ser apreciado pecuniariamente (art. 1169 CC); y,
2.º.debe destacarse que la función esencial del contrato es la creación de obligaciones; aunque, excepcionalmente, puede modificarlas, transferirlas o extinguirlas.
El contrato es un acto jurídico (bilateral y patrimonial) en los términos del art. 944 del Código Civil, es decir, un acto voluntario, lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas.-
CLASIFICACIÓN
En los artículos 1138 a 1143 el Código Civil contiene cuatro clasificaciones de los contratos: unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; consensuales y reales; nominados e innominados. Estas clasificaciones no agotan el tema, pues se omiten algunas que más adelante veremos.-
CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
Se distinguen según los efectos que producen.
I. Art. 1138: Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
a. En el contrato unilateral una sola de las partes queda obligada hacia la otra, sin que ésta a su vez quede obligada. Ej.:
la donación simple, el mandato gratuito, la fianza, la renta vitalicia, el depósito, el mutuo, el comodato y la constitución de prenda.
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Los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos. En este último caso, existe una prestación de una de las partes ya cumplida en el momento de contratar, razón por la cual solamente se engendran obligaciones para la otra. Los contratos unilaterales onerosos son contratos reales, o sea aquellos cuya formación exige la entrega de la cosa. En consecuencia son unilaterales porque la parte que entrega la cosa ya ha cumplido su prestación, quedando pendientes únicamente las obligaciones de la otra parte.-
b. Se llama contrato bilateral al que engendra prestaciones recíprocas, también llamado sinalagmático, en el cual ambas partes quedan obligadas simultánea y recíprocamente. Típico de estos contratos es que ambas obligaciones surjan en el mismo momento, y estén interrelacionadas de tal modo que la causa de la obligación de cada una de las partes sea la consideración de una contraprestación a cargo de la otra. Por ejemplo:
la compraventa, el precio que paga una de las partes y la cosa que entrega la otra, están totalmente correlacionadas de tal manera que, si una de estas obligaciones dejara de existir, no podría concebirse la existencia de la otra, y “cada parte no está obligada a su propia prestación, sin que sea debida la prestación de la otra. No es necesario que las prestaciones sean perfectamente equivalentes, pues entran a operar factores subjetivos.-
la cesión onerosa de derechos, la permuta, las locaciones de cosas, de servicios y de obra, la sociedad, la donación onerosa, el mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego, la apuesta y la suerte.-
Consecuencia
1) PRUEBA: Respecto de la prueba por instrumentos privados, estos contratos deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto.
2) EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN POR IMPOSIBILIDAD DE PAGO: En los casos en que la obligación de una de las partes se extingue por imposibilidad de pago, conforme lo establece el art. 895, la obligación se extingue, no sólo para el deudor, sino también para el acreedor, a quien el deudor debe devolver todo lo que hubiese recibido con motivo de la obligación extinguida.
3) EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO: De conformidad con lo que se establece en el art. 1201, en los contratos bilaterales una de las partes no puede demandar su cumplimiento si no prueba haberlo ella cumplido u ofrece cumplirlo, o que su obligación es a plazo.
4) MORA RECIPROCA: El art. 510 prescribe que en las obligaciones recíprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva.
5) DERECHO DE ARREPENTIMIENTO: El art. 1202 dispone acerca de las consecuencias de la entrega de seña en los contratos bilaterales.
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6) PACTO COMISORIO: Según el art. 1204, en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpla lo convenido.
7) PRESCRIPCIÓN: Cuando hay obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, no cabe la extinción de una de ellas por prescripción y la subsistencia de la que le es correlativa.
Contratos sinalagmáticos imperfectos
Dentro de la terminología del Código aparecen mencionados al pasar, en el art. 1021, los contratos perfectamente bilaterales, a los cuales parte de la doctrina oponía los contratos sinalagmáticos imperfectos. Estos últimos serían aquellos contratos en los cuales, si bien en el momento de su formación aparecen obligaciones para una sola de las partes, posteriormente pueden surgir obligaciones a cargo de la otra.
En nuestro Código se señalan los casos del depósito en el cual el depositario incurre en gastos para la conservación de la cosa (art. 2224); igual situación en el contrato de comodato, cuando los gastos los hace el comodatario (art. 2278), y lo mismo en el contrato de prenda, cuando el acreedor incurre en gastos (art. 3228).-
No obstante lo expuesto, hay que señalar que el propio Vélez observa que la acción reconocida al acreedor de tales gastos para obtener su reintegro, no es más que una consecuencia accidental de actos extrínsecos, y no una consecuencia directa de la obligación primitiva.-
CONTRATOS POR TÍTULOS ONEROSO Y POR TÍTULOS GRATUITO
Art. 1139: Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.
a. El contrato es por título oneroso según que la prestación de una de las partes implique a la vez una ventaja para ella, proveniente de la otra parte. Son onerosos, por su naturaleza, todos los contratos bilaterales.El contrato es gratuito tanto se la parte obligada se empobrece por transferir un bien que estaba en su patrimonio (donación), como si renuncia a incorporarlo a él (liberalidad), o si otorgase una ventaja a la otra parte sin empobrecerse (mandato gratuito, comodato, etc.).
b. El contrato es por título gratuito cuando una de las partes se asegura una ventaja independiente de toda prestación.
En concordancia con lo que dispone el art. 1169, la ventaja o provecho tiene que ser material, quedando excluidas las satisfacciones puramente morales o de conveniencia, pero no es necesario que las prestaciones sean equivalentes. La ventaja puede no ser en beneficio de la parte, sino de un tercero.
Efectos
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1) Capacidad de los menores emancipados: Los menores emancipados no pueden ni con autorización judicial hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito (art. 134 inc. 2°);
2) Anulación de actos practicados por enfermos mentales: El segundo párrafo del art. 473 del Código Civil dispone que “si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”;
3) Error in personam: En el caso de error respecto de la persona como vicio del consentimiento en los actos jurídicos, si es a título gratuito, será siempre clasificado como esencial, porque la ventaja otorgada gratuitamente lo es siempre en consideración de la persona del beneficiario (art. 925);
4) Acción revocatoria: La situación del tercero adquirente de buena fe de un derecho o cosa transferidos fraudulentamente, varía según que su título sea oneroso o gratuito. El art. 970 dice que la acción revocatoria sólo será admisible cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito; si lo hubiera sido por título oneroso, sólo podría tener éxito cuando el adquirente fuese cómplice en el fraude;
5) Adquirente de buena fe y por título oneroso: El art. 1051 establece que aun cuando los derechos transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud de un acto viciado de nulidad, quedan sin ningún valor, están a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. Ver asimismo ejemplo en el art. 1185 bis del C.Civ.;
6) Teoría de la Imprevisión: Según lo dispone el art. 1198, cuando la prestación a cargo de una de las partes de un contrato se tornare excesivamente onerosa a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podría demandar la resolución del contrato;
7) Garantía de evicción y vicios redhibitorios: Normalmente estas garantías funcionan en los actos por título oneroso (art. 2089);
8) Forma: En los contratos por título gratuito se da una mayor exigencia formal, en beneficio de la seriedad y prudencia del acto por parte del transmitente. Por ello dispone el art. 1810 que las donaciones de inmuebles hechas a particulares, y las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, tienen que hacerse por escritura pública bajo pena de nulidad.-
CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES
Art. 1140: Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.-
Art. 1141: Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato.
a. El contrato es consensual, según que para su perfeccionamiento sea suficiente el consentimiento de las partes. Ej.:
la compraventa,
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la cesión, la permuta, las locaciones de cosas, obras y servicios, la sociedad, las donaciones, el mandato, la fianza y los contratos aleatorios.-b. El contrato es real según se requiera además la efectiva entrega de una cosa por una de las partes a la
otra, entrega sin la cual el contrato no queda concluido. En los reales, la tradición de la cosa forma parte de la etapa constitutiva del negocio, y no de su ejecución. Caso contrario habría promesa de contrato real, que en nuestro derecho carece de eficacia, salvo el caso especial de la promesa del mutuo oneroso.- Ej.:
El mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de anticresis (art. 1142 CC); debiendo mencionarse también la donación manual y el contrato oneroso de renta vitalicia.-
Hay que aclarar que el artículo citado no se refiere a estos como derechos reales en sí mismos, sino a los contratos constitutivos de tales derechos.-
CONTRATOS TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O INNOMINADOS
Art. 1143: Los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial.
a. Los contratos típicos son aquellos que tienen una regulación específica prevista en la ley, Para la teoría legal el tipo es un modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes; es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurídicas subsidiando aquellos vínculos que se ajustan al mismo, adjudicándole efectos jurídicos.
b. Los contratos atípicos, son los que, mencionados o no en la ley, carecen de regulación propia dentro de su texto. Dentro de los contratos atípicos hay dos especies principales: los atípicos puros, o sea los que están constituidos por elementos totalmente nuevos, y los complejos, combinados o mixtos, que surgen de la interrelación de dos o más figuras típicas en un todo inescindible.Entre los contratos atípicos puros encontramos los siguientes:
concesión privada, distribución, espectáculo, agencia,
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publicidad, exposición, de reserva, estimatorio, de representación artística, consorcio.-
Entre los contratos atípicos complejos, combinados o mixtos podemos mencionar: garage, de producción de ciclo de televisión, hospedaje o de hotelería, de abono a caja de seguridad.-
La existencia de contratos atípicos se fundamenta en la amplia libertad de contratar que consagran los arts. 53 y 1197 del Código Civil. Una consecuencia de esta libertad de contratación, limitada en general por el orden público y la moral, es que no se pueda prever el derecho supletorio específico para estos contratos, en razón de que su número y variedad son infinitos, esencialmente variables y dependientes de la libre voluntad de las partes.-La evolución jurídica permitió percibir que no sólo la ley es fuente de derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social que contempla normas jurídicas que regulan contratos con fuente en la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS NO INCLUIDAS ENTRE LOS ARTÍCULOS 1138/1143 DEL CÓDIGO CIVIL
CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
a. Contrato conmutativo es aquel en el cual ambas partes conocen su prestación, y la contraprestación que van a recibir, desde el momento mismo en que celebran el contrato.
b. En cuanto a los aleatorios, el art. 2051 dice que serán tales “cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto”. Esto quiere decir que las partes –cuando el contrato es aleatorio para ambas o para una de ellas- no pueden conocer en el momento de celebrarlo cuáles serán las ventajas o pérdidas que él les producirá. Entre los contratos de esta clase podemos mencionar al
a. juego, apuesta y suerte, b. la renta vitalicia.c. la compraventa de cosas futuras, en el caso en que el comprador asuma el riesgo de que no
llegaren a existir (art. 1404/1407).-
CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
a. Los contratos formales tienen una forma prescripta en la ley, sea como solemnidad constitutiva, sea como requisito de prueba.-Estos contratos se dividen a su vez en:
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Formales Ad solemnitatem: la forma es exigida por la ley bajo pena de nulidad, Ej.:i. Donación de bienes inmuebles
ii. demás donaciones previstas en el art. 1810 CCiv. Formales Ad probationem: la forma es exigida a efectos de la prueba del contrato (art. 1193).
Un ejemplo es i. el contrato de seguros, donde, si bien la póliza es el documento donde consta el
contrato, a falta de ella, podrá probarse por cualquier medio, siempre y cuando exista principio de prueba por escrito, esto es, p. Ej.: recibo de pago de la prima extendido por el productor de la aseguradora.-
b. En los contrato informales son aquellos cuya forma es libre
CONTRATOS PRINCIPALES Y CONTRATOS ACCESORIOS
a. Se dice que un contrato es principal, cuando no tiene jurídicamente un nexo de dependencia con otro contrato.
b. Los contratos accesorios tienen su existencia ligada a otro contrato, sin el cual no tendería sentido alguno, y al cual, en consecuencia, acceden. Se realizan para asegurar el cumplimiento del contrato principal. Ejemplos característicos son:
i. la fianza yii. la constitución de prenda o de hipoteca.-
CONTRATOS DE DISPOSICIÓN Y CONTRATOS DE ADMINISTRACIÓN
a. Un contrato es de disposición cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio o, al menos, compromete su porvenir por largo tiempo.-
b. El contrato es de administración cuando tiene por objeto obtener las rentas o los frutos de los bienes, sin alterar su naturaleza ni su destino.-
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y CONTRATOS DE EJECUCIÓN DIFERIDA
Según el momento en que se hacen exigibles las obligaciones que crean,
a. Hay contratos en que la ejecución es inmediata, o sea que aparece o se cumple paralelamente a la celebración del contrato, sin intervalo de tiempo alguno.
b. Son de ejecución diferida aquellos en los cuales las partes han incorporado la modalidad del plazo.
Esta clasificación tiene Interés en relación con el instituto de la imprevisión. Como es lógico, no puede haber excesiva onerosidad sobreviniente cuando la ejecución del contrato es instantánea. La doctrina establece el funcionamiento de la imprevisión en los contratos de ejecución diferida, ampliándola incluso a los casos en que de hecho la ejecución, pese a que debía ser inmediata, hubiere quedado diferida por circunstancias ajenas a las partes.-
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CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO (EJECUCIÓN CONTINUADA O PERIÓDICA):
a. La ejecución instantánea implica el cumplimiento en un solo acto, en una sola oportunidad, cumplimiento que puede ser inmediato o diferido.
b. El contrato de ejecución continuada, periódica o intermitente, también llamado de tracto sucesivo, por lo contrario, implica el cumplimiento en el tiempo en más de una oportunidad, sea en forma periódica, sea en forma continuada o permanentemente. El ejemplo típico es la
i. locación de cosas.-En esta clase de contratos la duración no es algo accidental, tolerado por las partes, sino, por el contrario, el elemento central, pues la utilidad del contrato varía en función del transcurso del tiempo.-
CONTRATOS PARITARIOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN
a. Los contratos paritarios son aquellos en que el consentimiento contractual puede ser prestado después de una serie de negociaciones entre las partes, relativas al contenido del negocio.
b. Los contratos por adhesión son aquellosen que el consentimiento contractual puede ser prestado después la adhesión a un contenido predispuesto por una de ellas, que la otra acepta sin posibilidad alguna de negociación.-
ELEMENTOS
En general, se distinguen en doctrina tres clases de elementos, a saber: esenciales, naturales y accidentales.-
ELEMENTOS ESENCIALES
Son ciertos requisitos que no pueden faltar en ningún contrato, dado que hacen a su validez. Nuestro código guardó silencio en esta materia. No obstante ello, la doctrina clásica entiende que los elementos esenciales del contrato son tres: consentimiento, objeto y causa. Algunos autores agregan la capacidad, pero ésta es, en sustancia, un presupuesto del consentimiento. Otros consideran también comprendida a la forma, pero ésta, o bien cae dentro del consentimiento (cuando es interpretada como medio de exteriorización de la voluntad), o bien configura un elemento propio de determinados contratos (aquellos en los que la ley exige determinadas solemnidades, p. Ej.: que sean otorgados por escritura pública).-
CONSENTIMIENTO
Tal como aclaramos antes, la capacidad no es un elemento esencial de los contratos, sino el presupuesto de validez del consentimiento. No puede hablarse de declaración de voluntad común, en los términos del art. 1137, si las partes contratantes no están dotadas de la capacidad necesaria para el otorgamiento del acto.-
De acuerdo con el art. 1160 del Cciv., no pueden contratar
los incapaces por incapacidad absoluta o menores impúberes,
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o sordomudos que no saben darse a entender por escrito los incapaces por incapacidad relativa, en los casos en que
o les es expresamente prohibido menores adultos, emancipados, inhabilitados
o los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de determinados bienes (incapacidades de derecho);
o los religiosos profesos de uno u otro sexo (clérigos que realizan votos de obediencia, pobreza y castidad), sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos,
o los fallidos sobre los bienes desapoderados.-
Efectos de los contratos celebrados por incapaces
Son nulos los actos celebrados tanto por incapaces de derecho como por incapaces de hecho, ya sea que se trate de nulidad absoluta o relativa (conf. Arts. 1041/1043).- Por excepción son anulables los actos llevados a cabo por personas que obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se ha privados de la razón (dementes no declarados), o cuan do no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuere conocida, por depender de una investigación de hecho (art. 1045).-
Tratándose de incapaces de hecho, y dado que la sanción de nulidad se establece en Interés exclusivo de éstos, sólo cabe hablar de nulidad relativa. No ocurre lo mismo respecto de las incapacidades de derecho, las cuales confirman una nulidad relativa o una absoluta, según cuál sea, en el caso de que se trate, el interés protegido.-
De acuerdo con el art. 1048, la nulidad relativa sólo puede ser pedida por el incapaz o su representante legal. La nulidad absoluta, en cambio, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan Interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba.-
Perfeccionamiento
Ahora bien, al contrato se arriba a través de la negociación, es decir, del entre cruzamiento de ofertas que se dirigen las partes y la aceptación de las mismas.
Oferta: Se trata de la declaración de voluntad unilateral y recepticia (que exige aceptación de aquel a quien fue dirigida) tendiente a la celebración de un contrato.
Contrato entre presentes: Este supuesto esta previsto en el Artículo 1151 C.C. que dispone que la oferta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente. (Incluir contrato celebrado por teléfono).
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Contrato por representación: Es posible que, tanto el oferente como el aceptante, se hagan representar por terceras personas. En tal, supuesto, tas relaciones entre los principales y sus representantes se regirán por las reglas del mandato.
Autocontrato: A es representante de B, quien le encarga que tome dinero prestado. A (el representante) posee la cantidad de dinero que requiere B y decide dársela en préstamo al interés en plaza. O sea que el representante efectúa dos declaraciones de voluntad, las que, sin embargo, deben atribuirse a distintas personas. Por un lado al mandante y por otro al representante o mandatario, pero a titulo personal.
Contrato entre ausente: Se produce cuando las partes contratantes se encuentran separadas por una distancia considerable, que hace imposible el intercambio de manifestaciones de voluntad en un mismo acto. En las mencionadas circunstancias las partes suelen recurrir a diversas formas: el contrato por agente o nuncio o el celebrado por correspondencia
OBJETO
El objeto del contrato es el contenido específico del acuerdo al que arribaron las partes. Es aquello que las partes quieren obtener a través de dicho acuerdo de voluntades (en la compraventa, una de las partes quiere vender y la otra parte quiere comprar).-
El art. 1167 establece que “lo dispuesto sobre los objeto de los actos jurídicos, y de las obligaciones que se contrajeran, rige respecto de los contratos, y las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos”.
La disposición transcripta afirma indirectamente que el objeto del contrato está dado por la prestación. Tal afirmación es incorrecta. Es preciso hacer aquí una aclaración conceptual: la prestación (comportamiento a cumplir por el deudor a favor del acreedor), no es el objeto del contrato, sino el de la obligación. A su vez, el contenido de la prestación es la cosa, el hecho debido o la abstención comprometida. Ahora bien, si se toma en consideración que la función normal del contrato es la creación de obligaciones, puede aceptarse la terminología del artículo en cuanto, mediatamente, la prestación resulta ser objeto del contrato.-
El artículo que nos ocupa remite en su última parte al art. 953 que dice
“El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que están en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiesen prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.-
Requisitos del objeto
A. POSIBILIDAD: La prestación debe ser física y jurídicamente posible al momento de celebración del contrato. Así por ej. habría imposibilidad material o física si la prestación a cargo de una de las partes
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consistiera en tocar el cielo con la mano. Existiría imposibilidad jurídica, en cambio, si una de las partes debiera vender una cosa que está fuera del comercio (por. Ej. un monumento público).-
B. LICITUD: Se considera ilícita la prestación cuando es contraria a una norma imperativa, al orden público o atenta contra la moral o buenas costumbres. Por Ej., es contrario a la ley el pacto sobre herencia futura, atenta contra el orden público el contrato que importe privar a un heredero forzoso de su porción legítima, contraría la moral el contrato de corretaje matrimonial, etc.
C. DETERMINACIÓN: La prestación debe estar determinada al momento de la celebración del contrato o ser susceptible de determinación ulterior. Esto último ocurre, por ej. cuando la cantidad a entregar de cierta especie de cosas se deja librada al arbitrio de un tercero (art. 1171).-
CAUSA
La causa es el motivo determinante del contrato; la razón que llevó a las partes a contratar. Tal motivo determinante, al ser declarado por cada uno de los contratantes, se vuelve común.-
Así considerada la causa de los contratos, resulta:
a) Subjetiva: Dada su estrecha relación con el fin perseguido por cada parte; b) Concreta: Es contemplada respecto de cada acto de que se trate;c) Variable: El motivo que llevó a las partes a contratar sería distinto en cada contrato considerado.-
En relación a la causa prescripta en el Código Civil, ver arts. 499 a 502.-
ELEMENTOS NATURALES
Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico en forma supletoria de la voluntad de las partes. Es decir, están previstos por la ley, pero pueden ser dejados de lado por conveniencia de las partes. Un ejemplo está dado por la garantía de evicción, que es un elemento natural de los contratos onerosos, la cual sin embargo, puede ser dispensada por un acuerdo expreso en contrario. Otro elemento natural es la gratuidad en el contrato de mandato.-
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son aquellos surgidos de la voluntad de las partes, que al ser incluidos en un cierto contrato tienden a modificarlo en algún aspecto (tales son el plazo, el modo y el cargo).-
CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS
CONCESIÓN
CONCEPTO
Se suelen ensayar definiciones basadas en una aproximación económica:
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“mediante la concesión, el concedente encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercialización de sus productos, siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado.-
En otros casos se alude al sistema de contratos que posibilitan la distribución:
“la concesión consiste en un acuerdo de agrupamiento vertical, celebrado ente el productor y distribuidores, que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante”.-
Otros enfoques ponen atención en la estructura de dependencia, al indicarse que
el concesionario enajena en todo o en parte su independencia económica, pues el concedente domina y controla todas las partes de la comercialización, dispone los precios al público, indica cómo debe presentarse el local, exige criterios contables, solicita informes detallados, impone sus propios entes financieros en las operaciones a crédito, se reserva el derecho de intervenir en la contabilidad de la con concesionaria.-
ELEMENTOS TIPIFICANTES
1) Es una especie dentro de los contratos con finalidad distributiva;2) Se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución;3) Hay una desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario que se revela en:
a. la celebración del contrato por adhesión a cláusulas generales, en las que se estipulan normas generales para todos los concesionarios y,
b. la imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento4) Es un vínculo de larga duración;5) Se otorga al concesionario un monopolio de reventa, que se concreta en una zona de exclusividad;6) No hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente, actuando el primero a nombre
propio. Se autoriza al concesionario el uso de la marca del concedente, y 7) No hay relación laboral, ya que el concesionario es un comerciante autónomo que obra a su propio
riesgo.-
La concesión es uno de los modos de distribución más difundidos en la economía, a pesar de que en los últimos años su papel se ha reducido constantemente ante el surgimiento de otras modalidades, en especial, la franquicia.-
Actualmente su rol es importante en el sector automotor, en el que se mantiene una fuerte estructura de concesionarios de venta. También lo es en el sector de estaciones de servicios para la venta de nafta.-
CARACTERES
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La concesión es un contrato que tiene tipicidad social, puesto que en la costumbre y en la jurisprudencia encontramos elementos suficientes como para extraer reglas de conducta a fin de solucionar los conflictos. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de larga duración.
El vínculo se celebra normalmente por adhesión a condiciones generales. Es un contrato entre empresarios, excluidos de la regulación de consumo (Ley 24.240).-
CLASES
SEGÚN EL SUJETO CONCEDENTE: CONCESIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
LA CONCESIÓN DE OBRA O DE SERVICIOS PÚBLICOS (PÚBLICA)
En el derecho público existe la concesión de obra o de servicios públicos, que debe ser cuidadosamente distinguida del contrato de concesión que tratamos.-
Existe bajo la forma de “autorizaciones” del Estado para realizar una determinada actividad, como ocurre con el transporte automotor de pasajeros o la recolección de residuos. En estos casos, denominados “concesiones puras”, el concesionario hace un aporte de gerenciamiento, y de conocimientos específicos (know-how) que son útiles al Estado. El concesionario es autorizado a percibir una tarifa que es el costo del servicio que presta.-
En otros supuestos, el concesionario debe hacer inversiones de modo que coexiste la prestación del servicio con la realización de obras públicas; necesitando el concesionario seguridad, representada por el plazo del contrato representativo para poder amortizar la inversión con el cobro de una tarifa.-
Ambas modalidades se distinguen de la concesión comercial, en base a los siguientes elementos:
En la concesión pública interviene ineludiblemente el Estado. No hay finalidad distributiva de bienes y servicios, sino la delegación en la ejecución de servicios y obras. La concesión comercial es un contrato de Derecho Privado, en el que no hay imperio estatal y en el que prevalece la finalidad distributiva.-
Si bien en ambos casos se produce una disección entre la titularidad de Interés y la ejecución, es muy diferente el propósito que persiguen: en la actividad privada es el Intercambio, es la venta de bienes, de modo que el concesionario recibe una autorización para reventa. En el ámbito público el propósito es la realización de obras o la prestación de servicios. Esta diferencia también incide en el precio, puesto que, al realizar compraventas, el concesionario privado obtiene un lucro derivado de la diferencia entre lo que compra al concedente y lo que vende al consumidor. En el ámbito público hay una tarifa que representa el costo del servicio y una amortización, pero nunca una diferencia en la reventa.-
En ambos casos hay un control por parte del concedente sobre la conducta del concesionario, pero el fundamento es distinto. En el ámbito público, el Estado permanece siendo el titular de un servicio u obra cuya ejecución delega. En la concesión privada hay un control de menor intensidad porque no hay imperio, y está basado en la necesidad de mantener la unidad en la venta y el cuidado de la marca cuyo uso se permite al concesionario.-
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CONCESIÓN COMERCIAL Y CONCESIÓN SIN FINES DE LUCRO (PRIVADA)
Las entidades sin fines de lucro utilizan con frecuencia la concesión: clubes, asociaciones, mutuales, utilizan esta modalidad a fin de delegar la explotación de actividades de limpieza, gastronómicas, bares y otros servicios a los afiliados.-
En Argentina, el profesor Gastaldi trató el contrato de “concesión privada” afirmando que es “el contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros; obligándose esta otra a realizar tal explotación en su propio nombra, por su cuenta y a su riesgo por tiempo limitado y bajo el control de aquella”.-
En la jurisprudencia se ha señalado que “es aquél por el cual una parte se obligó a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar tal explotación en su propio nombra, por su cuenta y a su riesgo, por tiempo limitado y bajo el control de aquélla, entregándole la primera bienes para la explotación y comprometiéndose o no la última a abonar una compensación”.-
SEGÚN LAS FINALIDADES: CONCESIÓN CON FINALIDAD DISTRIBUTIVA Y PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
CON FINALIDAD DISTRIBUTIVA
El sujeto concedente produce bienes y otorga a un tercero un derecho de reventa exclusivo.
PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS:
En este caso no hay finalidad distributiva ni actos de venta, reventa o suministro. Es el supuesto en que una entidad da en concesión un comedor, un bar o actividad deportiva. Para la prestación de servicios y obras: en estos casos tampoco hay finalidad distributiva ni actos de venta. El concedente otorga un privilegio de explotación de determinada área, obligándose el concesionario a prestar un servicio, con la obligación de realizar inversiones, o modificaciones o desarrollar un proyecto acordado.
EFECTOS
OBLIGACIÓN DEL CONCEDENTE
A. EL SUMINISTRO DE BIENES: El concedente tiene la obligación de autorizar al concesionario a adquirir productos y a revenderlos en un área determinada. El concedente otorga una surte de “privilegio” al concesionario, en virtud del cual se asegura que le venderá productos en forma continua. De manera que, esta operación encierra un suministro continuo de bienes dados en condiciones de calidad, precio y frecuencia, que las partes pactan. Esta obligación de suministro del concedente puede transformarse en una obligación de compra del concesionario; lo que puede dar lugar a abusos que hay que prever para evitarlos.-La entrega de bienes por parte del concedente puede hacerse con transferencia del dominio o sin ella.-
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B. OTORGAMIENTO DE GARANTIAS: El concedente debe hacerse cargo, frente al concesionario, de los reclamos que el tercero efectúe por defectos o vicios del producto.
C. ENTREGA DE ACCESORIOS Y REPUESTOS: Como derivación del deber de buena fe, el concedente debe entregar los medios necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones.-
D. PAGO DEL PRECIO PACTADO: En numerosos casos el concesionario obtiene su renta de la diferencia entre la compra y la reventa, directamente del tercero. En éstos, el concesionario tiene derecho a que se le venda a precios preferenciales. Sin embargo en las modalidades en que se haya pactado el pago de una comisión es obligación del concedente el pago en las condiciones acordadas. Se trata de una obligación de dar sumas de dinero.-
OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO
El concesionario explota el negocio por su cuenta y, como consecuencia de ello soporta los riesgos del negocio tales como las pérdidas, incumplimientos frente a terceros adquirentes del producto, deudas laborales, etc. Esta autonomía y riesgos tienen límites que impone el concedente y que consisten en:
A. Una obligación de mantener cantidades de bienes para la reventa (stock) como así también accesorios de estos;
B. Una obligación de aprovisionarse exclusivamente del concedenteC. Una obligación de mantener una estructura organizacional: edificio, plantel de personal, servicios de
atención al cliente, de garantía de posventa.D. Una obligación de información sobre la evolución del negocio, de volumen de ventas y otros aspectos
de interés para el concedente.
El efecto acumulado de estas obligaciones es una mayor integración entre las partes. El mayor control e integración entre las partes persigue establecer una cadena de intercambios y ataduras recíprocas que permite dar una impresión de homogeneidad frente a terceros y tener eficiencia en la distribución.-
Sin embargo esa misma cadena puede servir para otros fines, como es el de trasladar costos y riesgos; siendo esta conducta abusiva que puede dar origen a su descalificación.-
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. EFECTOS.
El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante problema de la facultad de renuncia posibilidad de rescisión de la concesión:
Si una relación es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por cualquiera de las partes.
Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisión ha de ser con invocación oportuna y acreditación de causa, so pena de una indemnización contractual, que obviamente los reglamentos no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado lugar a una copiosa
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jurisprudencia que ha intentado limitarlas condiciones de ejercicio de dicha facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, ha entendido que el convenio de concesión no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisión, y obligada la concedente a indemnizar. La jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado ha otorgar al concesionario el derecho a percibir la indemnización reservada al agente, con base en la analogía.
Más difícil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duración indeterminada, sin expresión de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir válidamente. Sin embargo, esta posición implica desconocer lisa y llanamente una previsión contractual, aceptada libremente entre comerciantes, por lo que dicha jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechos por el concedente, o en la falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obstaría a que el contrato de concesión pueda ser por tiempo indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida; es contrario a la flexibilidad que el comercio requiere y dificultan la rescisión, cuando se quiebra la relación fiduciaria base del contrato. No hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, que por otra parte, siempre debe presidir una relación comercial.
Una vez que el concesionario amortizó su inversión original, la imposibilidad de denunciar un convenio de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de este y contrariamente, la imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesión que no parece tener sustento económico, es en ambos casos lesiva del orden público. Desde otro ángulo, el acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mínimo es sano para el sistema, porque está asociado con la ambición de crecer, motivo de la actividad económica. El concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa indemnización no parece necesitar de leyes paternales.
Ello no obsta a que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar condicionada por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones son, precisamente, además de un preaviso suficiente, que la denuncia del contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mínimo necesario para que la relación produzca efectos económicos.
LA CONCESIÓN EN EL COMERCIO ACTUAL.
La concesión desempeña una función económica de mucha importancia en el comercio actual.
DEL PUNTO DE VISTA DEL CONCEDENTE
Le posibilitará la prestación de servicios o la colocación de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que además toman sobre sí la organizaciónde la prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le permitirá, generalmente sin mayor necesidad de inversión de capital, obtener beneficios de escalaal vender en forma periódica, y a compradores obligados, su producción.
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En razón de este sistema la concesión comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones, pero éstas son posteriores a su designación. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituirá un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad.
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL CONCESIONARIO
La concesión le permitirá la realización de una actividad de su especialidad incluso asegurándole generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, está indicando que éste será utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harán uso de él. Como quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un precio al concesionario, allí estará su beneficio económico, que será mayor cuando el concedente le facilite bienes para su actividad, porque de esta manera no necesitará mayor inversión de capital.
FRANQUICIA
CONCEPTO
“En particular –como una suerte de concepto descriptivo- podemos decir que este contrato coloca a las partes en una situación de interdependencia, pues el dador del franchising, llamado franquiciante, otorga al tomador o franquiciado una serie de facultades para la comercialización de determinados bienes y servicios, entre las que se incluye la transferencia del know-how, utilización de marcas (insignias, leyendas, etc.), pertenencia a una red comercial con presencia en el mercado y de reconocido prestigio; mediante las que el franquiciado promoverá dicha comercialización, contando con la asistencia técnica y colaboración permanente del franquiciante –pero también bajo su control- sin que ello perjudique la autonomía e independencia jurídico-funcional de las partes. A cambio de ello el franquiciante obtendrá una compensación, que puede consistir en un canon periódico, una participación en las ganancias, en el producido, o mediante cualquier estipulación al respecto”.
También se han expuesto definiciones relativas al sistema de contratos, al decir que:
“El franchising es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual, la que engloba la transmisión de un know-how, la licencia y el uso de una marca, asistencia técnica y contable bajo control del otorgante y de conformidad con
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un método prestablecido por él, en contraprestación de lo cual el franchisee (franquiciado) paga un canon y otras prestaciones adicionales”
Dentro del contrato de franquicia encontramos elementos muy diversos como la licencia de marca y símbolos representativos, el suministro, el régimen de pagos e inversiones, el control, la asistencia técnica, la comunidad de interés y la finalidad del negocio. Por ello, podemos definir al “contrato” diciendo:
Que es un acto jurídico bilateral celebrado entre sujetos autónomos; mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a terceros productos o servicios de propiedad o
controlados por el dador, con exclusividad en una zona determinada (finalidad distributiva); a través de la reventa de un producto terminado o la elaboración del mismo (actos distributivos; permitiéndose la utilización de la marca, signos distintivos, procedimientos reproducibles, existiendo
un suministro continuo de bienes estandarizados, y asistencia técnica; sometiéndose el tomador al control del dador y cediendo derecho a la planificación; contra una inversión sustancial y el pago de un precio, y con finalidad de colaboración duradera.-
La finalidad específica es distribuir un tipo de bienes que llevan una marca, un signo, o un procedimiento de elaboración, que los hace característicos.-
Generalmente la franquicia presenta un manual operativo muy detallado sobre la conducta a seguir y un control muy fuerte sobre toda la actividad del tomador; ya que es lógico que quien deje que otro actúe como si fuera él mismo, pretenda un fuerte control sobre la actividad del autorizado.-
Por su parte el tomador siempre va a pretender un vínculo de larga duración, ya que la inversión que realiza es sustancial.-
Respecto de este contrato no existe una regulación autónoma. Consecuentemente, las fuentes normativas surgen de la costumbre, la teoría general del contrato, el derecho del consumidor, el derecho de marcas y las leyes de importación.-
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el franquiciante. Los sujetos son autónomos, lo que lo diferencia con una gran empresa de distribución que utilice dependientes.-
LAS RAZONES QUE EXPLICAN EL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DE LA FRANQUICIA
Interés del Franquiciado: Aversión al riesgo: quien quiere promover una actividad empresaria necesita asumir importantes
riesgos, puesto que no sabe si el negocio va a ser un éxito o un fracaso. La franquicia al reproducir un procedimiento probablemente exitoso, elimina o disminuye este obstáculo;
Asistencia técnica y financiera: el dador de la franquicia puede asistir financiera y técnicamente al tomador, lo cual evita a este último la necesidad de recurrir a entidades bancarias o asesoramiento técnico de difícil acceso;
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Mejora de la negociación: la red de franquicia tiene un poder de negociación relevante en relación a los proveedores, obteniendo precios que los miembros individuales no podrían lograr.-
Interés del Franquiciante: Riesgo de inversión: el dador evita las inversiones que le demandaría armar un sistema de
distribución, ya que las mismas son realizadas por los tomadores, disminuyendo así el riesgo y el capital invertido;
Optimización: el funcionamiento en redes sumamente sagradas promueve una mejor adjudicación de los recursos y disminuye los gastos.-
Imagen frente al cliente: permite obtener una identificación tal que el cliente cree que está frente al dador de la franquicia, lo cual aumenta la confiabilidad, y por lo tanto, la venta;
Se obtiene mayor cobertura geográfica; Existen importantes “subsidios” legales, puesto que el dador obtiene los beneficios de actuar como
si fuera el mismo, sin responder por las deudas laborales, daños a los consumidores, ni transgredir las leyes de competencia;
Se obtiene una mayor eficiencia a través del funcionamiento en redes. Ello permite la circulación de capital, la eliminación de ineficiencias, la traslación de algunos riesgos e incluso una política financiera;
Un aspecto muy relevante es que la franquicia permite incorporar a sujetos, que, de otro modo, serían competidores.-
ELEMENTOS TIPIFICANTES
La tipicidad de este contrato no es legal en el Derecho argentino, sino que surge de la costumbre, por lo que nos hallamos ante un negocio de tipicidad social, y de ella derivan los siguientes elementos caracterizantes:
1. EL KNOW-HOW: Se trata de un conocimiento práctico, probablemente exitoso y reproducible. Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento hace que el procedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su extinción.-Debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico como ocurre con la ciencia básica, sin aplicable y comercializable.-El contenido material del Know-How es muy variado: descripción de un sistema de elaboración de productos, de comercialización, de servicios, de atención al cliente, de presentación de locales, publicidad, signos distintivos, normas de seguridad, limpieza y niveles de calidad de los productos.-
2. LA MARCA y LICENCIA: El know-how en el sentido predescripto es de difícil protección; por ello se incluyen en la transmisión algunos elementos que son susceptibles de registración para mayor seguridad del dador. La marca puede inscribirse y está protegida legalmente frente al uso no autorizado. En este contrato el titular de la marca no se conforma con la registración, sino que avanza en un control sobre el uso que se da a los mencionados bienes.-
3. EL SUMINISTRO: En muchos contratos de franquicia hay un suministro, puesto que el dador entrega insumos para la fabricación de los productos, o bien indica dónde adquirirlos. En las franquicias de servicios no existe tal suministro.-
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La existencia de un contrato de suministro no es imprescindible en la franquicia. Existen en cambio obligaciones de duración y prestaciones fluidas que consisten en bienes (insumos) o servicios (asistencia técnica permanente), que obligan al dador a una serie de prestaciones continuas, que constituyen obligaciones accesorias. Los servicios son relevantes y constituyen una obligación de asistencia, que incluye la instrumentación de programas de formación del personal, servicios posventa, entrega de sistemas de contabilidad, de gestión, management y asesoramiento general.-
4. EL CONTROL: El dador cede el procedimiento exitoso, la marca, su imagen, bienes materiales e incluso delega la elaboración de productos o la prestación de servicios, todo lo cual importa que los actos del tomador tienen un impacto decisivo sobre la imagen del dador. Por ello, ejercen un control estricto, cuyo propósito es el cuidado de tales bienes.-En la franquicia este elemento central se revela en múltiples aspectos: el derecho del dador a autorizar la apertura de un establecimiento, el diseño del local, fijación de horarios comerciales, utilización de técnicas de producción y comercialización, las prácticas y sistemas contables, la política del personal, las campañas promocionales y sus cargas financieras, el libre acceso a la contabilidad, fiscalización sobre cumplimiento de obligaciones laborales, normas de calidad, equilibrio económico y financiero.-
5. LA COLABORACIÓN: Existe un vínculo de larga duración basado en la colaboración. No hay una sociedad, ni la distribución de ganancias comunes, ya que el tomador las obtiene de los clientes y el dador del tomador. Tampoco hay un vínculo laboral, puesto que no hay una dependencia jurídica, ya que son empresarios autónomos.Existe, sin embargo, un interés común en la continuación y el éxito del negocio. Aunque es un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y complementaria de las partes. Ambos dependen del éxito del negocio para el cumplimiento del contrato.-
MODALIDADES
FRANQUICIA DE PRODUCTO
Es la franquicia normal o común, la relación entre las partes es de proveedores y comerciante. No existen pautas demasiados rígidos para cumplir por parte del franquiciado;
FRANQUICIA FORMAL DE NEGOCIO
Es la franquicia por excelencia. El franquiciante además de brindar productos y / o servicios se compromete a brindar asesoramiento técnico y de gestión.
CARACTERES
El contrato de franquicia es legalmente atípico, aunque puede predicarse que existe una tipicidad social, ya que está suficientemente consolidado en la costumbre. Es bilateral, oneroso, consensual, no formal.-
Es un vínculo de colaboración que se prolonga en el tiempo. En general es celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación predispuestas por el dador.-
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SUJETOS
Los sujetos del contrato son el dador o franquiciante, que es la empresa titular de una marca, del know-how, y el tomador o franquiciado, que es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico para poder desarrollar el negocio exitoso.-
EFECTOS
OBLIGACIONES DEL DADOR
A. OBLIGACIÓN NUCLEAR:El dador de la franquicia asume una obligación nuclear cuyo objeto es complejo. Incluye obligaciones de dar, como la de entrega de productos; de hacer, como la de suministro de asistencia técnica, y de no hacer, como la de no obstaculizar el progreso de la franquicia. En consecuencia, el franquiciador debe:
a. Transmitir al franquiciado la marca, los signos distintivos, el know-how y todos los elementos que presuponen su utilización;
b. Mantener al franquiciado en el uso pacífico de los elementos mencionados.-B. DEBERES COLATERALES:
De colaboración: Dado el nivel de integración que alcanzan las partes a través de la franquicia, y que el vínculo es de larga duración, surge como primerísimo deber colateral, el de cooperación. Cooperar en el buen éxito del negocio y de la relación jurídica es esencial para el negocio.-
OBLIGACIONES DEL TOMADOR
OBLIGACIÓN NUCLEAR:
En los contratos onerosos, la prestación nuclear de quien recibe una cosa o un servicio, es el pago del precio.
En el desarrollo de la franquicia se presentan obligaciones, que pueden consistir en:
actos distributivos puros, como la reventa de bienes suministrados por el dador; actos productivos, como ocurre cuando se obliga a la elaboración o fabricación de bienes, o a la
prestación de servicios.-
Por ello, para el desarrollo de la franquicia, se regulan numerosos aspectos como:
Ceñirse al método operativo del franquiciador: manual que contiene las normas a respetar para reproducir el know-how, y que se refieren a cómo presentar el negocio, cómo atender al público, cómo hacer los productos, cómo prestar los servicios, la relación con el personal, los horarios, las promociones y todos los aspectos que hicieron exitoso el negocio en manos del dador;
Respetar el plan estratégico de expansión; Contratar con los proveedores indicados por el franquiciador; Mantener un stock de piezas y recambios necesarios para la ordenada marcha del negocio;
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-Aceptar precios máximos o mínimos en orden a la defensa del prestigio de la red; Participar en las campañas publicitarias; Utilizar sistemas contables o de facturación.-
EL PAGO DEL PRECIO:
El precio consiste en el pago de un canon periódico, y que jurídicamente es una obligación de dar sumas de dinero de tracto sucesivo. Este canon es una contraprestación por el uso de la marca, del know-how, la asistencia técnica, y todo el complejo de productos y servicios que involucra la prestación principal que asume el dador. –
El precio puede ser una suma fija o variable o una mixtura de ambas modalidades. En este último caso puede establecerse en una proporción de las ganancias que puede ser única o escalonada en relación al incremento de las mismas o el transcurso del plazo. Debe ser serio y determinable.-
DEBERES COLATERALES: De colaboración: La red de franquicia requiere un comportamiento de colaboración en el
funcionamiento de la misma, que se traduce en el cumplimiento de directivas que pretenden lograr un comportamiento homogéneo por parte de los integrantes de la red. Algunas manifestaciones son: Standard de calidad comunes, reglas para fijar el tipo de establecimiento donde se desarrolla la prestación, estipulaciones referidas al personal, capacitación, equipamiento y el deber de adquirir insumos a un listado de proveedores indicados por el organización a fin de preservar la calidad.-
De información: El tomador tiene el deber de informar periódicamente al franquiciante de la gestión que está llevando a cabo y de suministrarle los datos estadísticos sobre el desarrollo de su negocio.-
De secreto: Debe guardar secreto acerca de la franquicia, sus sistemas, know-how.- De custodia: Cuando recibe bienes de parte del dador, debe custodiarlos hasta su devolución.- De no competencia: La franquicia contiene una delimitación negativa o exclusión de actividades y áreas
para el franquiciado.-
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL DADOR DE LA FRANQUICIA
Puede contemplarse en diferentes temas:
A. Es manifiesta la superioridad que ostenta el dador de la franquicia en el momento de la celebración del contrato, puesto que el tomador sólo adhiere a condiciones generales predispuestas.-
B. En el curso de la relación contractual esta superioridad puede ejercerse indebidamente, imponiendo al tomador algunas cargas que son propias del negocio del dador. Se trata de un ejercicio abusivo de sus derechos. Por ejemplo: la negativa injustificada a la autorización de reubicación del franquiciado.-
C. El dador puede incumplir con su obligación nuclear de diferentes modos, como por ejemplo, el abandono a la obsolescencia del método operativo, la no realización de esfuerzos dinámicos de adaptación a las circunstancias del mercado.-
EXTINCIÓN
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Es preciso tener presente que el proyecto de la comisión 685/95 dispone en el art. 1400 la forma de Extinción del Contrato, al decir: A la extinción del contrato de franquicia se le aplican las siguientes reglas:
a. Salvo pacto en contrario, el contrato de franquicia se extingue por la muerte o incapacidad, disolución o quiebra de cualquiera de las partes.
b. El contrato no puede ser rescindido sin justa causa dentro del plazo. Se aplican los arts. 1048 y siguientes.
c. Los contratos con un plazo menor a cuatro (4) años, que se justifique por razones especiales, según el art. 1395, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo.
d. La parte que desee concluir el contrato a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor a un mes por cada año de duración, contado desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos en que se haya pactado duración indeterminada el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concentración. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el art. 1374. En los casos de este inciso, si el franquiciado tiene obligación de no competencia, el franquiciante debe readquirirla franquiciado los productos que éste ha adquirido o producido para para atender a la franquicia, en las cantidades que fueren razonables atento al desarrollo ordinario del negocio y a los precios de adquisición o producción con más sus gastos directos.
e. La cláusula que impida la competencia del franquiciado después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de dos años y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias. Sin embargo, esta cláusula no es válida en los contratos de franquicia que no exigen exclusividad del franquiciado en el ramo del productos comprendidos.-
LEASING
LEY 25248
Se lo caracteriza como “típico”. Nótese que con la sanción de la vigente Ley 25.248 que regula el contrato en estudio, se puede visualizar que en el leasing participan varios contratos, el principal y basamento de la figura es el de locación de cosas. Subsidiariamente, son aplicables las reglas del contrato de locación de cosas, mientras el tomador no haya ejercido la opción de compra, y a partir de ese momento, las disposiciones sobre la compraventa, tal como lo establece el art. 26 de la vigente ley.- Siguiendo ese camino, la actual ley 25248 define a la figura, como aquel contrato en que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.-
OBJETO
Pueden ser objeto del contrato
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1. cosas muebles e inmuebles, 2. marcas, 3. patentes o modelos industriales y 4. software,
… de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing (art. 2° ley 25248).
Se incorpora la “propiedad industria” (marcas, patentes y modelos) y también los derechos intelectuales, como los programas o sistemas de computarización, tanto sean propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador, como por habérselo adquirido al tomador por el mismo contrato de leasing, o previamente, o por haberlo comprado a alguien indicado por el tomador, o según especificaciones de catálogos, folletos, o sustituyendo al tomador en el contrato de compraventa por él celebrado (conf. Art. 5° ley 25248).-
CANON, OPCIÓN DE COMPRA
El precio del leasing, mientras se desarrolla la relación locativa, se denomina canon o precio del alquiler y su monto y lapsos (mes, bimestre, semestre, etc.) temporales se fijan convencionalmente. Incluso pueden ser cuotas escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada, según los meses del año, etc. Podrán fijarse en moneda de curso legal o extranjera y además pactarse en base al llamado “canon cuotativo”, que es la cantidad necesaria de una determinada moneda para adquirir en algún mercado previamente convenido un producto que allí se cotice, por ejemplo, la cantidad necesaria de dólares estadounidenses para adquirir X toneladas de soja en el mercado de Chicago, etc.; o el precio de un insumo de la construcción (cemento, hierro) o del metro cuadrado de construcción de determinado tipo según valores dados por la Cámara Argentina de la Construcción. Con esta forma de fijar el canon no se viola la prohibición de indexación (Ley 23928, modificado por Ley 25561).-
Es importante redactar con suma precisión esta cláusula de canon, ya que para todo lo que no esté convenido, se regirá por las disposiciones del Código Civil, relativas a la locación de cosas y la ley 23091 (conf. Art. 26 ley 25248), entre las que se encuentran, por ejemplo, en el caso de inmuebles destinados a vivienda, la obligación de fijar los alquileres por períodos mensuales (art. 6 ley 23091) y no recibir más de un mes por adelantado (art. 7).-
PRECIO DEL EJERCICIO DE COMPRA
El precio del ejercicio de la opción de compra (valor residual) debe estar determinado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas previamente pactadas en el instrumento. Las modalidades de fijación varían según la clase de bienes de que se trate. En ello tienen que ver los factores de obsolescencia, depreciación, desgaste o deterioro por el uso normal.-
El art. 4° de la ley 25248 se relaciona con el art. 14 que se refiere al ejercicio de la opción.-
MODALIDADES EN LA ELECCIÓN DEL BIEN
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Se disponen seis (6) opciones para escoger la cosa que pase a ser el objeto del “leasing”, las cuales son:
1. Adquirirla el dador a quien el tomador le designe;2. Obtenerla el dador cumpliendo pautas determinadas del tomador, tales como modelo, serie,
marca, normas de calidad, medidas, rangos, generación, funciones, etc.; 3. Sustituir el dador al tomador en un tipo contractual de adquisición, que el segundo haya
precelebrado;4. Brindar cosas que pertenezcan al dador desde antes de la relación jurídica con el tomador; 5. Obtener su dominio el dador del tomador, sea por el mismo leasing o previo a éste; y 6. Tener el dador un título dispositivo que lo autorice para afectarlo al leasing.-
NORMAS SUPLETORIAS
Cuando esta ley no contenga disposiciones específicas, regirán las de la locación de cosas para la primera etapa del contrato y las de la compraventa para la segunda, una vez ejercida la opción de compra por el tomador. Respecto a la primera, la obligación principal del dador es la entrega de la cosa en tiempo oportuno y en las condiciones pactadas (art. 1514 Código Civil). Asimismo, el dador –que es un locador- tiene la obligación –salvo disposición contractual en contrario- de conservar la cosa en buen estado (art. 1515 Código Civil) y responde por caso fortuito y fuerza mayor (art. 1516 Cciv.) y por los hechos de terceros (art. 1517 Cciv.), con los límites del art. 1521 del Código Civil en el supuesto de destrucción total por caso fortuito. También el dador debe garantizar el uso pacífico del inmueble (arts. 1523 y ss. Ccivl). Todas estas disposiciones legales y aplicables supletoriamente, no siendo de orden público, pueden ser objeto de pacto expreso en contrario.-
CONCEPTO
La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "tolease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.
En Estados Unidos "Leasing"
Francia "credit-bail", "equipement-bail", "locationfinanciereavecpromesse de vente"
Bélgica "location-financement"
Italia "locazionefinanziaria"
España " Arrendamiento financiero"
Brasil "Arrendamiento Mercantil"
Argentina "locación de bienes de capital o locación financiera"
Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso"
Perú "Arrendamiento financiero"
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La denominación de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los países de América.
Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominación arrendamiento financiero es una traduccióninexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica.
Las definiciones para la ciencia jurídica crea una clara conciencia de los peligros que conllevarían los cuales vienen resumidos en dos:
1. suscitar polémica en tornoa cada uno de los preceptos que contuvieran definición, en el sentido de precisar su acierto y desacierto al formularla, con posibilidad siempre latente de no satisfacer a nadie.
2. conducir a toda una serie de contradicciones, pues vinculada el interprete, por la letra de la ley, admitir los conceptos en ella formulados de las instituciones, se paralizaría, o cuando menos, se dificultaría el proceso de la evolución jurídica.
Existen diversas definiciones que ensayó la doctrina.
Zavala Rodríguez afirma, es una venta con reserva de dominio. Rovira, sostiene que se trata de una locación. Linares Bretón opina que es un contrato complejo integrado por dos contratos –locación y venta- que no
pierden sus notas tipificantes y que se ejecutan en forma sucesiva. Lavalle Cobo lo define como la operación por la cual una institución financiera concede a una empresa el
uso y goce de un bien de capital –adquirido por ella a su fabricante o proveedor a instancias del interesado y al sólo efecto de dicha convención –mediante un contrato de locación especial, en el cual el precio del alquiler se fija con relación al costo del dinero en el mercado financiero; y cuya duración coincide total o parcialmente con la vida útil prevista para el bien y sus plazos de amortización a los fines impositivos; a su finalización, el locatario tiene generalmente opción de comprar el bien por su valor residual o pactar un nuevo arrendamiento o precio reducido.
Enrique Luis Abatti considera que es un contrato de locación especial por el cual el locatario solicita al locador que ponga a su disposición un determinado bien de capital previamente escogido, a cuya finalización el locatario podrá hacer uso de una opción de compra del bien pagando un valor residual previamente fijado, o solicitar la sustitución por otro nuevo o más moderno, o continuar la locación con el mismo, con la consecuente variación del alquiler, si así se ha estipulado.-
MODALIDADES DEL LEASING
1. POR SU FINALIDAD Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretensión que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.1.1. LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE.-Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían
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el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell TelphonSystem, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica. El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc. El leasing operativo presenta las siguientes características:
1.1.1. Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
1.1.2. Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos. 1.1.3. La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la
vida física y económica del bien otorgado en arriendo. 1.1.4. Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que
lo hagan con un preaviso. 1.1.5. La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene
establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.
1.1.6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos propios.
1.1.7. Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.
1.2. LEASING FINANCIERO.-Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término "crédt-bail"; en Bélgica, con el de "locativonamortissement"; en Italia, con el de "locazionefiananziaria"; en Portugal, con el "locacaofinanceira"; en España, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero". A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período,
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podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido". Características:
1.2.1. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las necesidades de la empresa.
1.2.2. La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien. 1.2.3. Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período
irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
1.2.4. A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.
2. POR LA NATURALEZA DEL BIEN:En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.2.1. LEASING MOBILIARIO:Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio.Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.Características.-
2.1.1. El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien; 2.1.2. Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios
tecnológicos; 2.1.3. La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o
no de renovación de los bienes utilizados; 2.1.4. El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que "ningún bien de capital ni ningún bien en
general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos". El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al derecho de propiedad.
2.2. LEASING INMOBILIARIOUna vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron
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entonces que se podía generar nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.
Definición:
Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido. También puede señalarse que el leasing inmobiliario consiste en la adquisición que hace el dador, de un determinado inmueble seleccionado por el tomador, ya construido o a construirse para ser ocupado en locación financiera y oportunamente, configurado el supuesto de opción, ser comprado por el tomador. Conforme al art. 2° de la ley 25248 debe tratarse de un inmueble propiedad del dador o sobre el que éste tenga facultad de dar el “leasing”, pero nada impide que el tomador previamente lo seleccione para que sea adquirido por el primero con el objeto de dárselo en leasing.-Características:
2.2.1. El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2.2.2. El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
2.2.3. En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
2.2.4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.
3. POR SU PROMOCION:Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing. 3.1. LEASING PROMOCIONAL DIRECTOHablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del otro, le permite
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intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada. Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la producción.3.2. LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados por estas empresas.
4. POR SU AMORTIZACIONEsta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber: 4.1. FULL PAY OUT LEASING.A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella. 4.2. NON FULL PAY OUT LEASINGEn esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing.
5. FIGURAS "SUI GENERIS"Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.5.1. SALE AND LEASE BACK.-El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido. Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.
CARACTERES
Es típico, nominado, consensual, conmutativo, bilateral, oneroso, de ejecución continuada y formal.
VENTAJA E INCONVENIENTES
VENTAJAS
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La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar en leasing, ofrece con frecuencia presuntas ventajas que al final resultan ilusorias. Sin embargo, muchas son las ventajas que el leasing en realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para adquirir modernos bienes de capital que les permita obtener una mayor productividad, intentando, en efecto, ingresar a competir con sus productos en el mercado nacional o internacional.
PARA LA EMPRESA USUARIA
La doctrina, tanto económica como jurídica y la jurisprudencia coinciden en presentar entre las ventajas más destacables del leasing para las empresas usuarias a las siguientes:
a. Financiación del cien por ciento de la inversión
Generalmente cuando una empresa obtiene un crédito, sea de una entidad bancaria o financiera para la compra de un bien, éste, en el mejor de los casos, alcanza a cubrir a lo mucho el 80% del valor total del bien dando lugar que el 20% o 30% restante sea cubierto con recursos propios de la empresa.
El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria con este sistema puede obtener el uso del bien que necesita sin necesidad de disponer del capital requerido para la adquisición. Además, una vez instalado y en funcionamiento, el mismo bien será que se autofinancie con los mayores ingresos que se obtenga con su utilización.
b. Flexibilidad
Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la empresa usuaria, más que cualquier otra forma financiera, adaptarse a la vida económica del bien, en el sentido de que ella. al establecer el plazo duración del contrato, intentará utilizar el bien dado en leasing solamente en el periodo en que éste ofrezca una productividad más elevada.
La flexibilidad con la que el leasing se presenta, sin parangón con otras del sistema financiero, es tanto respecto a ¡as características del bien, que es a elección y satisfacción de la usuaria, como a las condiciones de pago, ya que le permite establecer sus pagos en función de su flujo de caja y, de acuerdo con ellos, fijar el plazo del leasing.
La flexibilidad en el leasing es tal que éste. Comúnmente, es descrito como un medio de financiación individualizado o personalizado, es una «financiación a medida».
c. Protege contra la inflación
El leasing es una manera de protegerse contra la inflación por cuanto que el uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio del pago de unos cánones fijados en el momento de la firma de] contrato e inamovibles durante el plazo contractual, lo que se traduce en unos costes fijos que serán satisfechos con ganancias futuras y en términos monetarios fijos cuyo costo real va descendiendo con los años, siempre que las cuotas no estén indexadas.
d. Elimina el riesgo de obsolescencia
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La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing Fue en sus inicios efectivamente una ventaja; pero ella, posteriormente, fue diluyéndose debido a que el leasing se mostraba irrevocable durante el plazo contractual inicial, independientemente a que el bien siga siendo útil o no a la empresa usuaria.
Ahora el leasing, echando mano a su reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones cambiantes del mercado, ha reivindicado para si esta ventaja. En efecto, las empresas de leasing, actualmente, para seguir brindando a sus clientes una «financiación a medida», influyen dentro de las cláusulas generales una denominada «Cláusula de corrección al progreso», que permite a la usuaria sustituir el bien antes de la expiración del plazo contractual, por otros más modernos.
e. Celeridad
Ordinariamente se dice que las operaciones de crédito se caracterizan por una evidente lentitud y por estar sometidas, la mayoría de veces a determinadas normas preestablecidas que tienden a garantizar el futuro préstamo, exigiendo entonces avales bancarios, fianzas, hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige una determinada cantidad de recursos propios en la futura prestataria, todo lo cual ocasiona un retraso en la operación y, además, la conviene en excesivamente onerosa, no sólo por los gastos que la obtención de estas garantías implica, sino también por la limitación de sus posibilidades de obtención de nuevos créditos.
La práctica negocial del leasing nos enseña, en cambio, que una de las principales ventajas es, precisamente, su rapidez con la que se evalúan o aprueban las operaciones, lo que nos lleva a suponer un ahorro de tiempo y costos que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez quizá tenga una razón suficiente: la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la empresa de leasing.
f. Los cánones son gasto deducible
Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a las cuotas periódicas de pago. Es considerarlas como gasto de explotación y, en efecto, deducibles para fines de la determinación de la renta imponible. Esta circunstancia facilita un proceso de amortización acelerada y, al mismo tiempo, una disminución de las obligaciones impositivas al afectar la base imponible del impuesto.
El hecho de cargar los cánones de leasing a cuenta de gastos deducibles para efectos impositivos, traslada a la usuaria el beneficio tributario de una depreciación acelerada sobre los bienes dados en leasing.
El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo que genera una mayor solidez del balance al permanecer inalterados los índices financieros de endeudamiento y liquidez. De esta forma. se obtiene un régimen impositivo más ventajoso que si hubiera comprado el equipo a crédito, en cuyo caso solamente podría deducir los intereses y los gastos.
g. Evita los impuestos a la evaluación de activos fijos, a la capitalización del excedente de revaluación y, posteriormente, al patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo contractual inicial, el bien no es de propiedad de la usuaria. Si no de la empresa de leasing.
h. Al comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente obtiene mejores condiciones de las que podría conseguir una empresa usuaria por su propia cuenta.
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i. No permiten perderse los regímenes especiales de tributación que pudiera favorecer a las empresas usuarias, en el caso de bienes importados para ser otorgados en leasing.
j. Simplifica los procesos administrativos contables, al evitar a la empresa el cálculo de la depreciación y la evaluación de activos fijos.
PARA LA EMPRESA DE LEASING
La principal ventaja que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio leasing como actividad constitutiva de empresas, es decir, como medio de financiamiento alternativo a los tradicionales.
Puntualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores ventajas de este medio financiero para la empresa de leasing es el peculiar sistema de garantía que le acompaña: la propiedad del bien, que en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede recuperar en caso de incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo contractual termina sin haberse ejercitado las opciones correspondientes. Esta propiedad no se verá afectada, tampoco, por procesos concúrsales o por cualquier otro evento que pueda afectar a la usuaria o a sus bienes.
Otra de las ventajas que se le reconoce a la empresa de leasing esta en relación con las cláusulas generales que contiene el contrato, las cuales tienden a garantizar los derechos de la financiera, en desmedro de los de la usuaria. Entre ellas, mención aparte tienen las «cláusulas de exoneración de responsabilidad» en lo que se refiere a la entrega y buen funcionamiento del bien.
PARA LA EMPRESA PROVEEDORA
Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos: primera, brindarle una fórmula adicional de financiación a sus ventas; y segunda, permitirle el cobro al contado del precio de los bienes.
El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. De poco impórtame, para incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta consiste fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, junto a la venta al contado o a plazos. Un canal de financiamiento interesante; el leasing.
El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de leasing, rompiendo así el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el binomio comprador - vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada día más largos y el vendedor no tiene capacidad financiera para otorgárselos.
INCONVENIENTES
Las desventajas o mejor, los inconvenientes.
PARA LA EMPRESA USUARIA
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a. Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su intervención es de imperiosa necesidad. Lo único que importa es que los ingresos sean superiores a los gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la relativa carestía del leasing.
b. Desde la óptica de la usuaria se ha considerado e] costo financiero como uno de los mayores inconvenientes del leasing en comparación con otras formas de financiamiento. De esto llenen un gran porcentaje de culpa las empresas de leasing. Antes, podría haberse justificado el alto costo por la ahora, con la posibilidad de captar fondos del ahorro privado, a través de los denominados «bonos de arrendamiento financiero», para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing, creemos que no debe suceder eso.
c. El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual la usuaria está obligada al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que atraviese, la obsolescencia del bien o que éste haya dejado de utilizarse por cualquier razón.
d. En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la usuaria corre el riesgo que el bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en el contrato la «cláusula de corrección al progreso».
e. Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cánones.
f. En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria esta sometida por el hecho de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión que las partes no contratan en una posición de igualdad.
PARA LA EMPRESA DE LEASING
Desde la óptica de esta empresa, las principales desventajas con las que se enfrenta son las siguientes:
a. Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa usuaria, que plantea el problema no sólo de la recuperación de los bienes, sino también del futuro de ellos, en caso de resolución del contrato por esta causal.
b. La refinanciación de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difícil y costosa en muchos casos.
a. La de no existir prácticamente un desembolso inicial; aunque, algunas empresas nacionales, cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por ejemplo, han resuelto el problema exigiendo un depósito en garantía de un 30%, el cual al final puede servir para ejercitar la opción de compra o en su defecto, para garantizar el leasing de otros bienes.
PRESUPUESTOS DEL CONTRATO, FORMA
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Si se trata de un bien inmueble, buque o aeronave, por instrumento público. Si fuera otro bien por instrumento público o privado.
Para que tenga efectos contra terceros debe inscribirse el instrumento en el registro respectivo según la naturaleza del objeto. Dicha inscripción debe efectuarse a los cinco días de celebrado el contrato teniendo efecto retroactivo a la fecha de celebración, pasado ese período solo tendrá efecto desde esa última fecha.
EFECTOS
Se considera que el dador cumple con sus obligaciones contractuales, cuando:
Adquiere el bien a quien le designe el tomador; Compra el bien según las especificaciones del tomador o según los catálogos, folletos por él identificados; El dador sustituye al tomador en la compraventa que éste haya celebrado.-
En principio, por pacto expreso en el contrato, el dador puede liberarse de su responsabilidad por la entrega del bien y de los vicios redhibitorios y de la garantía de evicción. También la ley lo libera de estas garantías, salvo pacto en contrario, en el supuesto que le haya adquirido el inmueble al tomador por el mismo contrato de leasing o con anterioridad. En el supuesto de haber sido el dador propietario o constructor del inmueble, no es posible la liberación de su responsabilidad por las garantías descriptas y como ésta es una disposición de orden público, por ello no puede ser modificada por las partes; lo contrario sería abusivo y pondría al tomador en una situación de inferioridad que vendría a romper el equilibrio contractual.-
TRASLADO DE LOS BIENES
Según la naturaleza de cada bien, debe estipularse en el contrato de leasing el lugar en que éstos deben encontrarse, porque en principio el tomador no puede trasladarlos, salvo conformidad otorgada por el dador en el contrato o por instrumento posterior y luego de la inscripción del traslado y la autorización del dador en el Registro correspondiente. Esta disposición es importante para el caso de las maquinarias. Los automotores, en la práctica, siempre podrán transitar por todo el país, pero en principio tendrán vedada la salida al extranjero, salvo que ésta fuera expresamente autorizada por el dador.-
USO Y GOCE DEL BIEN
El tomador está autorizado a utilizar el inmueble conforme su destino, pero convendrá al dador determinarlo claramente en el contrato, prohibiendo su cambio parcial o total, temporaria o permanentemente. El artículo 12 prohíbe al tomador venderlo o gravarlo con derechos reales y también hacer actos de disposición sobre el mismo y le permite –salvo prohibición expresa del dador- a alquilarlo, aunque el locatario no podrá invocar derechos sobre el bien que impidan o limiten los derechos del dador.-
Por el principio del art. 1583 del Código Civil, la autorización a locar implica la de sublocar, salvo pacto en contrario, por lo que en ese aspecto el dador debe tener en cuenta los inconvenientes que se derivan de la sublocación.-
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ACCIÓN REIVINDICADORA
El dador puede repeler cualquier acción de compradores o acreedores sean prendarios o hipotecarios sobre la cosa dada en leasing. Además, la acción reivindicatoria le asiste, si ha perdido la posesión, para reclamarla de quien efectivamente la posee y no podrán oponerle un título mejor que el suyo.-
OPCIÓN DE COMPRA
El derecho de adquirir el bien, al valor residual que debe ser fijado al momento de la celebración del contrato, puede ser ejercida a partir que el tomador haya pagado las tres cuartas partes (3/4) de los cánones pactados o antes, si así se convino. Una vez operada la opción, rigen las reglas del contrato de compraventa. Desde luego que si el tomador pretende adelantar los pagos para llegar antes en el tiempo a ejercer la opción de compra, el dador puede negarse a recibirlos si así lo decide.-
PRÓRROGA DEL CONTRATO
Es posible que en el leasing inmobiliario las partes decidan extender la vigencia temporal del contrato o sea el lapso o período de la locación, pero éste será más frecuente respecto de otro tipo de bienes, siguiendo con los mismos o sustituyéndolos, porque en general la renovación de la cosa objeto del contrato se presenta en el supuesto de equipos afectados a la producción o explotación en actividades industriales, comerciales o profesionales y en alguna medida para automotores de uso particular, que en todos los casos son cosas muebles.-
TRANSMISIÓN DEL DOMINIO
Cuando el tomador ejerce la opción de compra, juntamente con el pago del valor residual y se cumplen los requisitos formales pertinentes –escrituración, conforme art. 1184, inc. 1° del Código Civil)-, entonces se produce la transmisión del dominio por parte del dador hacia el primero. En el caso concreto del leasing inmobiliario, no es necesaria la tradición de la cosa para adquirir la posesión, porque conforme al art. 2387 del Código Civil, el tomador es un locatario que ejerce la tenencia representando al propietario y por lo tanto, cuando notifica la optación o ejercicio de la opción de comprar el inmueble, pasa a ser poseedor del mismo. El dador resulta obligado a otorgar la escritura traslativa del dominio al tomador.-
INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN EN CASO DE INMUEBLES
En el supuesto de incumplir el tomador el pago del canon por el uso del inmueble, se pueden presentar tres situaciones:
1. Si el tomador ha pagado menos del 25% de las cuotas convenidas como canon total y en ese caso el dador está habilitado para iniciar el juicio de desalojo.-
2. Que el tomador haya cancelado un 25% o más, pero menos del 75% del canon total pactado en el contrato, en cuyo caso el dador deberá intimarlo al pago de lo adeudado con más sus intereses por un plazo no inferior a 60 días corridos, vencidos los cuales, el dador tendrá expedita la acción de desalojo y la ejecución para el cobro de lo adeudado.-
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3. Cuando el tomador ha pagado más de las tres cuartas partes de los alquileres o desde el momento en que se encuentre habilitado para ejercer la opción de compra, una vez intimado el deudor tendrá la opción de pagar la deuda o el valor residual, si ya correspondiere según el contrato, todo con más los intereses, dentro del plazo de 90 días corridos de recibida la notificación, vencido el cual sin que lo haya realizado, el dador podrá demandar desalojo.-
Producido el desahucio, el dador está facultado a reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el momento de lanzamiento, con más sus intereses y costas por el procedimiento ejecutivo y los daños y perjuicios resultantes del deterioro anormal del inmueble.-
SECUESTRO Y EJECUCIÓN EN CASO DE MUEBLES
En el leasing de cosas muebles, el incumplimiento del tomador respecto del pago de los cánones, hace al dador a:
1. Accionar por resolución del contrato y secuestro del bien, previa interpelación al tomador por medio fehaciente por un plazo no menor a cinco días para el pago de los cánones adeudados. Vencido el plazo, el dador tendrá derecho para accionar judicialmente para obtener el secuestro inmediato de la cosa. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato.- El dador podrá también iniciar la ejecución para el cobro de los alquileres debidos, devengados hasta el momento de producido el secuestro.-
2. Presentado el contrato legalmente inscripto, accionar ejecutivamente por el cobro del canon adeudado en mora, con más la totalidad del pendiente o no devengado y hasta la opción de compra, si así se estipuló convencionalmente. Cuando se encuentra vencido el plazo ordinario del contrato, sin que el tomador haya pagado el canon íntegro y el valor residual o cuando se prueba sumariamente que existe peligro en que el tomador siga en la tenencia del bien, el dador podrá solicitar judicialmente el secuestro, previa caución.-
CONSULTORÍA
CONCEPTO, FINALIDAD
Mediante este contrato la consultoría (generalmente una organización creada a este fin) se obliga a suministrar a la otra parte (consultante) una información o más precisamente, un dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos o técnicos.-
NATURALEZA JURÍDICA
Consideramos que, dentro de las figuras clásicas, el contrato de consultoría es ubicable dentro de la locación de obra pues el dictamen final (o las conclusiones) constituye el opus objeto de este contrato, aunque más bien como una subespecie de la locación de obra, en virtud de sus especiales características, dadas las responsabilidades que conlleva por su vinculación con la transferencia de tecnología, lo relativo a la propiedad
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intelectual y la obligación de guardar secreto aun después de cumplido el contrato, aspectos éstos que no aparecen en el contrato de locación de obra común.-
PARTES
En la práctica se llama consultoría, pero dado que se trata de una expresión generalizada, seguiremos llamándola consultora. En los usos se suele llamar a la otra parte la consultante y también, la asistida. Según el art. 2° de la Ley 22.460 que regula la celebración de contratos de consultoría por parte de entes estatales, se entiende por firma consultora, toda sociedad permanente, legalmente constituida, civil o comercial, cuyo objeto exclusivo es la prestación de servicios de consultoría. La Ley 22.460 contiene, además, las especificaciones que enunciamos a continuación:
a) Consultor: Es todo profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de consultoría;
b) Consorcio: Es toda asociación accidental o en participación de firmas consultoras, o de firmas consultoras consultores o de dos o más consultores entre sí, para llevar a cabo tareas de consultoría.-
c) Firma consultora o consultor local: Es el caso de toda firma consultora o consultor que reúna los requisitos que establece el régimen de la ley 18.875 y los que se fijen en la reglamentación de la presente ley.-
OBLIGACIONES
La consultora, dentro de este esquema general, se obliga a efectuar los estudios básicos y complementarios y formular el dictamen dentro de un plazo determinado. El servicio de consultoría es toda prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel universitario, cumplido bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores.-
Es común que el dictamen deba referirse sustancialmente a los siguientes aspectos:
a) descripción de los elementos a evaluar;
b) factores que han sido considerados;
c) cálculos de probabilidades por medios técnicos, con la mayor aproximación o rigurosidad posible;
d) fundamentos básicos conforme a las circunstancias ponderables y a las características específicas del objeto sometido a estudio;
e) conclusiones.-
OBLIGACIÓN DE GUARDAR SECRETO
Es conveniente que las partes acuerden, en forma recíproca, guardar secreto de los datos, informaciones, fundamentos, conclusiones y todo instrumento u opinión que forme parte del dictamen, de las circunstancias o de los elementos aportados, por la consultora o por la asistida.-
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La parte que viole el deber de confidencialidad deberá responder por los daños y perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la parte in bonis, sin perjuicio –cuando sea la consultora la que incurra en esta falta- de la aplicabilidad de la legislación represiva por violación del secreto profesional.-
PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
Todo aquello que el consultor (o la consultora) elabora en interés de la consultante (asistida) es adquirido por ésta para utilizarlo en forma exclusiva. En consecuencia, se plantea el interrogante acerca de si la totalidad, o parte, de los resultados de las investigaciones, proyectos, cálculos, software, dictámenes, manuales operativos y cualquier otra elaboración hecha por la consultora con motivo del contrato, puede ser utilizado por una u otra parte para la realización de obras, organización de empresas o cualquier otro tipo de actividad o inversión distintos de aquéllos, en función de los cuales ellos han sido elaborados.-
OBLIGACIÓN DE BRINDAR INFORMACIÓN ACLARATORIA Y COMPLEMENTARIA
Dentro de lo pactado, la consultora quedará obligada a proporcionar a la asistida las aclaraciones y actualizaciones del dictamen que aparezcan como necesarias, conforme a la naturaleza de la consultoría a que se refiere el contrato. Se entienden comprendidos en esta obligación las siguientes:
1. Toda la información debe ser actualizada;2. Informar sobre las nuevas circunstancias que puedan influir en el proyecto y que, aunque no fueran de
pública notoriedad, se entienda que deban ser conocidas por una consultoría eficiente, y3. Debe brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del proyecto o para su
reordenamiento.-4. A su vez, la consultante debe comunicar a la consultora toda novedad o conocimiento de nuevas
situaciones que puedan influir en la elaboración del dictamen.-
BUENA FE, DEBER DE LEALTAD Y COLABORACIÓN ENTRE LAS PARTES
El cumplimiento del contrato de consultoría y las tareas que deban realizarse, así como las informaciones que se brinden las partes, deberán ajustarse a los siguientes principios básicos:
1. observar la lealtad y buena fe común a todos los contratos;2. utilizar los métodos más actualizados de evaluación con las últimas técnicas que fueren indiscutidas; y3. llevar a cabo una labor diligente, actual, eficaz, concreta, clara y precisa, con la aplicación de las reglas
de la consultoría a la materia objeto del contrato.-
PLAZO DEL CONTRATO
Puede pactarse un plazo único para la presentación del dictamen, o bien plazos escalonados tanto para la consultante como para la consultora.-
COLABORACIÓN QUE LA CONSULTANTE DEBE PRESENTAR A LA CONSULTORA
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Va de suyo que la consultora, para cumplir su cometido, necesitará la adecuada colaboración de la asistida, la que puede consistir en suministrar elementos objetivos o bien trabajo personal. En este último caso, la asistida designará el personal que debe colaborar con la consultora.-
Responsabilidad personal de los profesionales de la consultora por el o los dictámenes
Este problema se plantea especialmente cuando la asistida requiere y cuando la naturaleza de los dictámenesexigen que los estudios, fundamentaciones y conclusiones hayan sido realizados bajo la dirección y coordinación de profesionales individualizados, quienes con su firma asumirán la plena responsabilidad de las conclusiones, según sus respectivas materias o rubros.-
Saran a cargo de la consultora –salvo pacto en contrario- todos los gastos y honorarios, o remuneraciones de cualquier tipo, que hubiera que efectuar a los aludidos profesionales, en razón de ser ellos ajenos a la asistida.-
RESPONSABILIDAD DE LA CONSULTANTE
La asistida debe proporcionar a la consultora –con exactitud, fidelidad y sin retaceos- la información necesaria para que ésta cumpla su cometido. En caso de error en la información, cualquiera sea su causa, o modificación de algún dato, ello deberá ser rectificado por la asistida. Si esta rectificación diera origen a gastos adicionales de la consultora, o impusiera la necesidad de acudir al acopio de datos y elementos distintos de los ya reunidos, la consultante cargará con los mayores gastos originados, y habrá de responder por daños y perjuicios en caso de culpa o dolo.-
LEY 22460
Esta Ley dispone en su art. 1°: La presente ley rige la promoción y contratación de servicios de consultoría que bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios requiera la Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas o descentralizados, las empresas y bancos del Estado, las sociedades del Estado regidas por la Ley 20.705 y las sociedades de cualquier naturaleza, con participación estatal mayoritaria, a las empresas consultoras privadas.-
El art. 4° de la misma ley establece: Las firmas consultoras y los consultores en todos sus trabajos en el ámbito local deberán tener en cuenta los intereses nacionales, y encuadrar sus conclusiones y recomendaciones en los planes y programas nacionales, provinciales y municipales vigentes.-
CONTRATOS INFORMÁTICOS
TERMINOLOGÍA
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Informática deriva de la información, pero de una información automatizada o tratada con ayuda de ordenadores electrónicos. De ahí que podamos decir que la informática es la rama de la tecnología moderna que se ocupa del proceso y almacenamiento de informaciones mediante soportes automatizados.-
La expresión contratos informáticos no es muy feliz, pues en verdad se trata de contratos sobre informática, sin embargo, en los usos ha adquirido vigencia esa terminología. En sentido amplio, la doctrina denomina contratos informáticos a los que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada.-
TELEMÁTICA, CONCEPTO
TELEMÁTICA: La exigencia de transmitir a distancia esas informaciones mediante redes interconectadas ha determinado la aparición de la telemática, que consiste en la tecnología de las comunicaciones para el intercambio de información entre equipos informáticos.-
DIVERSOS TIPOS
Correa los clasifica:
1.-SEGÚN LA MATERIA
a. EQUIPAMIENTOb. SOFTWAREc. SERVICIOS
2. SEGÚN EL NEGOCIO JURÍDICO:
a. CONTRATO DE VENTA DE EQUIPAMIENTO INFORMÁTICO DE PROGRAMAS
b. CONTRATO DE LEASINGc. CONTRATO DE LOCACIÓN
DE EQUIPOS DE PROGRAMAS
d. CONTRATO DE HORAS MÁQUINAe. CONTRATO DE MANTENIMIENTOf. CONTRATO DE PRESTACIONES INTELECTUALES QUE COMPRENDE:
-ESTUDIOS PREVIOS -PLIEGO DE CONDICIONES -FORMACIÓN DEL PERSONAL -CONTRATO LLAVE EN MANO
FORMACIÓN DEL CONTRATO
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A. ETAPA PRECONTRACTUAL: Esta etapa tiene gran importancia, pues basándose en ella el cliente decide. El proveedor de bienes y servicios informáticos debe comunicar y advertir al cliente todo cuanto sea posible en relación a la calidad, mejor modo de utilización, rendimiento, riesgos, ventajas y desventajas de aquello que va a adquirir, y aconsejar en la correcta elección de los equipos, programas y accesorios, teniendo siempre la buena fe como principio rector.- Por su parte, el cliente debe informarse e informar claramente al proveedor sobre sus necesidades informáticas, dando a éste los mayores detalles posibles y colaborando diligentemente para precisarlas.-
B. FORMA DEL CONTRATO: En virtud de lo dispuesto por los arts. 1191 a 1193 del Código Civil, debe redactarse por instrumento privado; pero aún cuando se reconozca al creador del software el derecho de autor (propiedad intelectual) regido por la ley 11723, no creemos que aún tratándose de software a medida sea aplicable el art. 53 de dicha ley, según el cual el contrato deb cesión de derechos intelectuales sobre un programa a medida deba formalizarse por escrito bajo pena de nulidad.- De todas maneras, para poder beneficiarse con las ventajas derivadas del régimen de registro previsto por los arts. 65 y 66 de la ley de propiedad intelectual, será necesario que el contrato se redacte por escrito y se lo inscriba.-
C. DEFINICIONES PREVIAS: En contratos de esta naturaleza es conveniente que se introduzca un glosario de los términos esenciales que en él se utilizan, a fin de precisar la acepción con que dichos vocablos están empleados en los aspectos técnicos y jurídicos.-
D. OBJETO DEL CONTRATO: La determinación del objeto es esencial y depende, según se trate, de la provisión de hardware, software o de prestación de servicios informáticos.-
E. RECEPCIÓN: Es necesaria la entrega física, la puesta en funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema, habiendo pasado además, satisfactoriamente, el test de aceptación con expresa conformidad del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que fue adquirido.-
La complejidad de la contratación y, por ende, de su cumplimiento, hace necesario establecer un plazo de entrega, es decir, un lapso durante el cual el sistema será probado y comprobado su funcionamiento, luego del cual recién se podrá decir que aquél ha sido “entregado”. Pero la entrega no sólo consiste en la tradición de la cosa, sino que incluirá la instalación, conexión y puesta en marcha.-
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CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA
NATURALEZA JURÍDICA, PERSONALIDAD JURÍDICA
Tienen naturaleza meramente contractual, es decir, no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.
La Ley ha procurado destacar el carácter contractual, descartando toda asimilación a las sociedades comerciales y privándolas además de del carácter de sujeto de derecho.
La voluntad del legislador de evitar toda asimilación, tiene explicación concreta, al permitir las uniones oagrupaciones transitorias de dos o más sociedades para un emprendimiento determinado, sin eliminar la valla del art. 30, que prohíbe a toda sociedad por acciones participar en sociedades que no sean de esa clase. Precisamente por mantener esainconducente incapacidad de derecho, se llego a la incongruencia de negar toda su asimilación a las sociedadescomerciales.
AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA (A.C.E.)
Reviste carácter esencialmente mutualista, pues tiende a establecer una organización común entre los sujetos agrupados para facilitar determinada fases u operaciones propias de la actividad empresarial de ellos.
Los sujetos de reúnen con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadasfases de su propia actividad empresarial.
Las agrupaciones de colaboración empresaria han sido definidas por el art. 367 que dispone que:
las sociedades constituidas en la republica y los empresarios individuales domiciliados en ella, pueden mediante un contrato deagrupación, establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de laactividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de sus actividades. Las sociedades constituidas en el extranjero sólo pueden constituir agrupaciones previo cumplimiento de las disposiciones del art.118.
Son características de las agrupaciones de colaboración:
a. Son sujetos legitimados para constituirlas las sociedades constituidas en la Republica (Comerciales y Civiles) y los empresarios individuales domiciliados en el país. Se descarta la inclusión de cualquier persona jurídica no societaria.
b. El objeto de la agrupación tiene un ámbito de actuación interno, de estricta naturaleza mutualista, y no puede extenderse más allá de 10 años.
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c. No pueden perseguir fines de lucro y las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupada.
Puede afirmarse que las ventajas que este esquema ofrece a los empresarios, en orden al abaratamiento de los costos, resulta ineludible.
FORMA
Deben otorgarse por instrumento público o privado, con posterior inscripción registral, aplicándose alrespecto lo dispuesto por los arts. 4 y 5 de la Ley.
Por su parte, la norma no ha aclarado los efectos de la inscripción, ni tampoco las consecuencias de suomisión, entendiendo la doctrina que la registración cumple sólo una función de publicidad formal, pero quedescarta a partir de ese momento toda asimilación con cualquier figura asociativa. Por el contrario la falta de inscripción, si bien no puede generar irregularidad, conlleva el peligro de que la agrupación pueda ser calificada como sociedad irregular o de hecho.
Del mismo modo, la falta de inscripción puede llevar, según el caso, a la inoponibilidad de las cláusulas delcontrato a terceros, lo cual cobra especial importancia en la hipótesis prevista por el art. 373, en la medida en quelos partícipes demandados por terceros no podrán hacer valer los derechos y excepciones que, fundados en elcontrato de colaboración, hubiesen correspondido a la agrupación.
CONTENIDO
El contrato de colaboración debe contener las siguientes cláusulas y estipulaciones:
1. El objeto de la agrupación, el cual delimitara las atribuciones de los administradores.2. La duración, que no podrá exceder de 10 años, aunque puede ser prorrogado antes de su
vencimiento por decisión unánime. En caso de omitirse, se considerará constituida por el máximo legal.
3. La denominación, que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra “agrupación”.
4. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y matriculación e individualización que corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación.
5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato.6. Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común
operativo ylos modos de financiar las actividades comunes.7. La participación que cada miembro tendrá en la actividad común y sus resultados.8. Los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la organización y actividad
común,administrar el fondo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad.
9. Los supuestos de separación y exclusión.10. Las condiciones de admisión de nuevos miembros.
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11. Las sanciones por incumplimiento.12. Las normas para confeccionar los EECC.
FONDO COMÚN OPERATIVO
El fondo común operativo se constituye con las contribuciones a que los sujetos partícipes se obligan y los bienes que con ellos se adquieran. Este fondo tiene por finalidad sostener los gastos generales que demande laactividad y son, por regla general, de escasa importancia en comparación con los medios que cada partícipe empleapara el ejercicio de su propia empresa.
El fondo debe mantenerse indiviso durante la vigencia del contrato, y según el mismo no pueden hacer valer susderechos los acreedores particulares de los partícipes.
El mismo es administrado por el administrador de la agrupación, pudiendo su destino ser fiscalizado continuamente por los miembros. Su perdida de manera alguna supone causal de disolución, y en tal caso el administrador debe exigir de los partícipes su reintegro, bajo el apercibimiento de las sanciones que el contratoprevea.
RESOLUCIONES Y MAYORÍAS
Las resoluciones de adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salo disposición contraria. Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse dentro de los 30 días hábiles de notificada la decisión, mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de laagrupación.
Las resoluciones que impliquen modificación del contrato, requiere el consentimiento unánime de losparticipes, sin admitirse pacto en contrario, rigiendo idéntico régimen de impugnación.
DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
Debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas por el contrato o posteriormente, por resoluciónmayoritaria. En caso de ser varios los administradores, y si nada dijere el contrato, se entiende que pueden actuar demanera indistinta.
La carencia de personalidad jurídica, impide recurrir a la doctrina del órgano, por lo que la aplicación de lasnormas del mandato comercial a los administradores es inevitable. La función es remunerada, por ser ello característica del mandato comercial.
La designación y su remoción deben ser inscriptas en el Registro, pues aunque tal carga no esta prevista por la normativa particular de las agrupaciones, viene impuesta por la remisión a las normas del mandato comercial.
UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.)
Las personas se agrupan para llevar acabo un emprendimiento común con fin lucrativo.
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Son características de las UTE:
e. La unicidad del objeto, pues el mismo debe limitarse a una obra, servicio o suministro concreto.f. Se encuentran íntimamente vinculados al contrato que les dio origen.g. No implican una fusión, sino que cada una de ellas preserva individualidad diferenciada, la
cuales pueden libremente continuar con su propia actividad.h. Son sujetos legitimados para constituir UTE las mismas personas físicas y jurídicas que pueden
integrar agrupaciones i. Al igual que las Agrupaciones, no son sujetos de derecho ni constituyen sociedades
FORMALIDADES, REQUISITOS
Los contratos deben otorgarse por instrumento publico o privado e inscribirse el Registro Público de Comercio, aplicándose alrespecto las normas de los arts. 4 y 5 de la Ley.
Son requisitos de necesaria incorporación en el contrato, de conformidad con lo requerido por el art. 378, los siguientes:
1. El objeto del contrato, que debe ser el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, con la determinación concreta de las actividades y los medios para su realización.
2. La duración, que debe ser igual a la obra, servicio o suministro que constituya su objeto.3. La denominación, que será la de alguno o todos lo miembros, seguido de la expresión “Unión
Transitoria de Empresas”.4. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y matriculación e individualización que
corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación.
5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato.6. Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y
los modos de financiar las actividades comunes. 7. El nombre y domicilio del representante.8. La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los
resultados9. Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución10. Las condiciones de admisión de nuevos miembros.11. Las sanciones por incumplimiento.12. Las normas para confeccionar los EECC.
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN
Si bien el art. 379, se refiere al representante, en la práctica la administración de las mismas esta en manosde un comité integrado por representantes de cada uno de las empresas partícipes, que tienen a su cargo la dirección delos negocios ordinarios y la gestión empresaria.
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Por expresa directiva legal, éste tiene la facultad de obligar a la unión por los contratos celebrados a nombrede ella, debiendo contar con poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros. Dicha designación no es revocablesin justa causa, salvo decisión unánime, pero mediando causa la resolución se adoptará por mayoría absoluta oreclamación judicial.
Si bien la ley se refiere al representante, en singular, nada obsta a que sean varios, siempre y cuando tengan áreas de actuación y poderes debidamente delimitados.
En la práctica, la representación es puesta en manos de aquella empresa que tiene mayor participación en la actividad.
El representante debe rendir cuentas de su gestión al frente se la empresa. Dicha rendición deberá basarse enlos registros de la unión. Al igual que en la agrupaciones, la labor es remunerada, por tratarse de un mandato denaturaleza mercantil.
Una cuestión no abordada por la ley es la posibilidad de intervención judicial en la administración. Lajurisprudencia lo ha aceptado pero solo limitada al control de la marcha de los negocios.
RESPONSABILIDAD
Una de las diferencias más importantes entre las UTE y las agrupaciones de colaboración, la constituye laresponsabilidad de sus participantes, ya que en las UTE, salvo disposición en contrario, no presume solidaridad delas empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, no por las obligaciones contraídas frentea terceros.
De manera tal que la responsabilidad es simplemente mancomunada, dividiéndose la deuda en tantas partes comointegrantes exista, si en el acto constitutivo no se han establecido partes desiguales.
No obstante, la misma naturaleza de la obligación asumida por las partes puede constituir una excepción,pues tratándose de obligaciones de hacer, contraídas por el representante, a las cuales y por regla general la ley lasconsidera indivisibles, cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento integral de las obligaciones de esa naturaleza a cada uno de los deudores.
Independientemente de ello, el legislador, teniendo en consideración lo que es práctica habitual, ha autorizado alcomitente o locatario para exigir a las empresas unidas que se obliguen en forma solidaria a ellos, pero talresponsabilidad debe estar expresamente prevista en el contrato de locación o suministro.
Incumplida una obligación, el acreedor debe promover demanda contra todos los integrantes, pues implicaun supuesto de litisconsorcio pasivo.
QUIEBRA, INCAPACIDAD
Como principio general, la quiebra, incapacidad o muerte de cualquiera de los participantes no conlleva laextinción del contrato. Asumiéndose en tal caso un supuesto de resolución parcial. Los restantes participantes, para continuar, deben acordar la forma de hacerse cargo de las prestaciones anteel comitente.
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Nada obsta, sin embargo, a que tales situaciones sean consideradas como causales de disolución.
DISOLUCIONES Y LIQUIDACIÓN
La única referencia a la extinción de las UTE la constituye la norma del art. 378 inc. 9, en cuanto exige que el contrato constitutivo deba contener las causales de disolución.
Tal orfandad de normas, responde a la intima relación de la UTE con el objeto del contrato celebrado con elcomitente, cuya finalización, por regla general, determina la extinción de aquella.
Sin embrago, la operatividad de tales cláusulas resolutorias, de manera alguna agotan las posibilidades deque las uniones puedan disolverse con anterioridad al cumplimiento del contrato.
De manera tal que a pesar del vacío legislativo, resulta aplicable por analogía lo dispuesto por el art. 375,referido a las causales de disolución de las agrupaciones, con excepción de su inc. 4.
.- El contrato de agrupación se disuelve:
1) Por la decisión de los participantes;
2) Por expiración del término por el cual se constituyó o por la consecución del objeto para el que se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;
3) Por reducción a uno del número de participantes;
4) Por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación;
5) Por decisión firme de autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia;
6) Por las causas específicamente previstas en el contrato.
La liquidación debe efectuarse a través del procedimiento previsto para las Sociedades Accidentales o enParticipación, pues dicho procedimiento es el más acorde con la naturaleza de las UTE.
En cuanto a su liquidación, se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados finales a los socios partícipes. El procedimiento derendición de cuentas final, que no debe ser confundido con el derecho de cualquiera de los socios a solicitar las rendiciones periódicas, constituye el modo de liquidación de las mismas.
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CONSORCIOS DE COOPERACIÓN
CONCEPTO GENERAL
La Ley 26005 reguló los Consorcios de Cooperación (B.O. 12 de enero de 2005), disponiendo que “las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la RepúblicaArgentina, podrán constituir por contrato "Consorcios de Cooperación" estableciendo unaorganización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretaroperaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momentode su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados”.
Se remarca su carácter contractual, imponiendo su inscripción bajo la sanción deconsiderarla sociedad de hecho. Esa presunción no es prudente, pues si es contrato no espersona jurídica. La doctrina era conteste que los contratos de colaboración típicos noinscriptos no generaban una sociedad ni una persona jurídica, quedando a un problema deprueba. Un contrato de colaboración o consorcio inscripto si actúa como sociedad será ello,pero deberá probarlo quién lo afirme.
FINALIDAD
Su estructura, similar a la del agrupamiento de colaboración (AC art. 367 LS) permite la organización para facilitar internamente la propia actividad de cada partícipe, y también suexpansión externa (para compras, ventas, exportación, etc. conjuntas), no necesariamentedefinidas al consorciarse, sino abiertas a las necesidades futuras, como forma de apoyar laorganización empresaria (“compartir para competir”).
FORMALIDADES Y REQUISITOS
Integrantes: las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la República Argentina. Objeto: establecer una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados
Encuadre jurídico: no son personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho. Tienen naturaleza contractual.
Funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros: no tendrán función de dirección enrelación con la actividad de sus miembros.
Distribución de los resultados económicos:los resultados económicos serán distribuidos entres sus miembros en la proporción que fije el contrato constitutivo o, en su defecto, en partes iguales entre los miembros.
Instrumentación del contrato constitutivo: el contrato constitutivo podrá otorgarse por instrumento público o privado, con firma certificada en este último caso.
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Inscripción del contrato constitutivo: el contrato constitutivo deberá inscribirse en la Inspección General de Justicia, o ante la autoridad de control de otras jurisdicciones. Si no se inscribe, tendrá los efectos de una sociedad de hecho.
Contenido del contrato constitutivo:o El nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso de personas jurídicas,
el nombre, denominación, domicilio y datos de inscripción del contrato o estatuto social, en su caso, de cada uno de los participantes. Las personas jurídicas además, deberán consignar la fecha del acta y la mención del órgano social que aprobó la participación contractual en el Consorcio a crearse.
o El objeto del contrato.o El término de duración del contrato.o La denominación, integrada con la leyenda "Consorcio de Cooperación".o La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que pudieren derivarse del
contrato, el que regirá tanto respecto de las partes como con relación a terceros.o La determinación de la forma de constitución y monto del fondo común operativo, así como la
participación que cada parte asumirá en el mismo, incluyéndose la forma de actualización o aumento en su caso.
o Las obligaciones y derechos convenidos entre los integrantes.o La participación de cada contratante en la inversión del proyecto consorcial si existiere y la
proporción en que cada uno participará de los resultados si se decidiere establecerla.o La proporción en que se responsabilizarán los participantes por las obligaciones que asumieren
los representantes en su nombre.o Las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto.
Obligatoriamente deberán reunirse para tratar los temas relacionados con el cumplimiento del objeto cuando así lo solicite cualquiera de los participantes por sí o por representante, adoptándose las resoluciones por mayoría absoluta de las partes, salvo que el contrato de constitución dispusiere otra forma de cómputo.
o La determinación del número de representantes del Consorcio, nombre, domicilio y demás datos personales, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y formas de actuación, en caso de que la representación sea plural. En caso de renuncia, incapacidad o revocación de mandato, el nuevo mandatario será designado por unanimidad, salvo disposición en contrario del contrato. Igual mecanismo se requerirá, para autorizar la sustitución de poder.
o Las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo, para la que se necesitará unanimidad en caso de silencio del contrato.
o Las formas y mayorías de tratamiento de separación, exclusión y admisión de nuevos participantes. Si el contrato guardare silencio se entenderá que la admisión de nuevos miembros requerirá una decisión por unanimidad.
o Las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes.o Las causales de revocación o conclusión del contrato y formas de liquidación del consorcio.
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o Las formas de confección y aprobación de los estados de situación patrimonial, atribución de resultados y rendición de cuentas, reflejando adecuadamente todas las operaciones llevadas a cabo en el ejercicio usando técnicas contables adecuadas. El contrato establecerá una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial, el que deberá ser tratado por los miembros del Consorcio, debiéndose consignar los movimientos en libros de comercio conformados con la formalidad establecida en las leyes mercantiles, con más libro de actas donde se consignen la totalidad de las reuniones que el Consorcio realice.
o La obligación del representante de llevar los libros de comercio y confeccionar los estados de situación patrimonial, proponiendo a los miembros su aprobación en forma anual. Asimismo estará a cargo del representante la obligación de controlar la existencia de las causales de disolución previstas en el artículo 10 precedente, informando fehacientemente a los miembros del Consorcio y tomando las medidas y recaudos que pudieren corresponder. El representante tendrá asimismo la obligación de exteriorizar, en todo acto jurídico que realice en nombre del Consorcio, la expresa indicación de lo que está representando, en los términos establecidos en el inciso 4) precedente; siendo responsable personalmente en caso de omitirlo.
ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN
El contrato establecerá el número y describirá los datos de losrepresentantes, estableciendo la forma de elección y sustitución, así como sus facultades, poderes y forma de actuación en caso de representación plural. En casode renuncia, incapacidad o revocación del mandato, el nuevo mandatario será designado por unanimidad, salvo disposición contraria del estatuto. Igual mecanismo se requerirá para autorizar la sustitución de poder.
Como contrato no regula administradores de ningún ente, sino representantes de los partícipes, al igual que la UTE y AC. Ambiguamente el art. 5 dispone “El contrato constitutivopodrá otorgarse por instrumento público o privado, con firma certificada en este último caso,inscribiéndose conjuntamente con la designación de sus representantes, en los Registrosindicados en el artículo 6° siguiente”. ¿Representantes de quién? ¿Del consorcio o de susparticipantes? Y en igual sentido el art. 7, respecto a “representantes del consorcio”.
El legislador no ha tenido en claro los problemas de los contratos de colaboración ocooperación, y los representantes se verán tentados a actuar como si fueran órganos de unapersona jurídica y no representantes de los partícipes a los fines del contrato de organización ycooperación. Recordemos que no pueden adquirir bienes para el consorcio y que los negociosson consorciados pero en beneficio directo de los partícipes. Esto es fundamental para apreciarlos efectos fiscales de la operatoria de los Consorcios.
RESOLUCIONES Y MAYORÍAS
Las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto. Obligatoriamente deberán reunirse para tratar los temas relacionados con el cumplimiento del objeto cuando así lo solicite cualquiera de los participantes por sí o por representante, adoptándose las resoluciones por mayoría absoluta de las partes, salvo que el contrato de constitución dispusiere otra forma de cómputo.
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RESPONSABILIDAD
La proporción en que se responsabilizarán los participantes por las obligaciones que asumieren los representantes en su nombre.
Para el caso que el contrato de constitución no fijare la proporción en que cada participante se hace responsable de las obligaciones asumidas en nombre del Consorcio, de acuerdo a lo estipulado en el inciso 9) del artículo 7°, se presume la solidaridad entre sus miembros.
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LA CRISIS DE LA EMPRESA
Una empresa entra en “crisis” cuando su situación económico-financiera no le permite cumplir, mediante los medios regulares de pago, con sus obligaciones inmediatamente exigibles. No se trata de un hecho aislado de incumplimiento sino de un estado general y permanente de todo el patrimonio. Este estado es conocido en materia concursal con el nombre de estado de cesación de pagos.
Ante la insatisfacción de sus acreencias, los acreedores pueden ejecutar al deudor mediante dos formas legales:
Ejecución individual; Ejecución colectiva;
EJECUCIÓN INDIVIDUAL
El presupuesto de iniciación es la insatisfacción de una obligación en particular (también puede darse en un estado de cesación de pagos, obviamente, dado que el estado incluye al hecho particular). Procede cuando, ocurrido el presupuesto de iniciación y agotados todos los medios legales de cobro e intimidación al pago (vencimiento y pago voluntario), no se puede cobrar el crédito exigible a la fecha. Entonces el acreedor intenta cobrarse con algún o algunos bienes del patrimonio del deudor.
Características: Presupuesto de iniciación: mínimo (ya que también procede en un estado de cesación de pagos),
incumplimiento de una obligación en particular y sólo cuando dicha obligación es exigible; Principio de no universalidad: ejecuta un solo acreedor y lo hace sobre un o unos bienes, y no todos,
del acreedor y por eso pueden existir varios juicios individuales; Principio dispositivo: existe una relación privada entre el deudor y el acreedor, por lo que si existen
muchos de los últimos y por lo tanto, tantos juicios, el deudor puede adoptar la postura que más conveniente crea con cada uno;
Principio “prior in tempore prior in iure” (primero en el tiempo primero en el derecho): los acreedores que embarguen primero un bien tienen mayor privilegio para el cobro de su crédito sobre ese bien que otro que lo haya hecho más tarde o no lo haya hecho, procede para los acreedores de igual rango;
Este medio de ejecución legal tiene varias características que no hacen que sea muy ventajoso y eficiente para lograr su objetivo, veamos por qué:
Insatisfactorio cuando existe concurrencia de acreedores y el patrimonio del deudor es escaso: dado el principio “prior in tempore prior in iure”, los acreedores que se encuentren en el último escalón de privilegios (quirografarios) no se pueden cobrar;
Obligaciones exigibles: sólo puede ejecutarse individualmente cuando las obligaciones son exigibles, lo que coloca a los que no tengan dichas obligaciones en una posición desventajosa frente a los acreedores privilegiados;
Existencia de varios juicios:
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Dificulta la atención, control o manejo de los distintos juicios por el deudor; Provoca mayores gastos para el deudor, lo que se traduce en menor activo para la ejecución; Principio dispositivo: dado este principio, el deudor puede optar por posiciones fuertes o más débiles
en juicio para con los acreedores, según le convenga pagar a unos que a otros;
EJECUCIÓN COLECTIVA O QUIEBRA
Dado el estado de cesación de pagos del patrimonio del deudor la masa de acreedores trata de cobrarse, en forma concursal, con todos los bienes del patrimonio del deudor.
Este otro medio de ejecución legal surge por la necesidad de atenuar las imperfecciones de la ejecución individual. Se rige por la Ley Concursal, una legislación especial, dado que los intereses involucrados en la crisis de una empresa, ésta entendida como medio de producción, eslabón de conexión comercial, fuente de asentamientos y demandante de bienes y servicios y de trabajo, van más allá de los de los acreedores y de los deudores sino que alcanza el de los empleados y de la sociedad toda. Los principios por los que se rige este proceso son:
Principios: Universalidad:
Objetiva: todo el patrimonio está afectado para liquidarlo y pagar con lo producido a los acreedores;
Subjetiva: toda la masa de acreedores concurren y ejecutan conjuntamente al deudor; Igualdad en el tratamiento de los créditos: en contraposición al principio “prior in tempore prior in
iure”, todos los acreedores de igual rango son iguales; Predominantemente inquisitivo: en contraste con la dispositividad de la ejecución individual, en la
ejecución colectiva el juez tiene mayor poder y puede participar en el litigio cuando el mismo importe intereses de terceros y de la sociedad;
Concentración, economía y celeridad: todo derivado de la universalidad. Y además derivados también del efecto del fuero de atracción;
REMEDIOS PREVENTIVOS
En un principio el único procedimiento existente para cobrarse de un deudor en estado de cesación de pagos era la quiebra o ejecución colectiva. Cuando, en el siglo XX, el Derecho y el pensamiento de la época, se fue dando cuenta de que los intereses de los acreedores no eran los únicos afectados en la crisis de la empresa, sino que también el deudor tenía intereses que debían ser tutelados (porque se acuñó la idea de que los mismos podían haber llegado a tal situación sin dolo y sólo por el único hecho del curso normal de los negocios) así como los de las demás empresas que eran proveedores o clientes de la que estaba en problemas económicos-financieros, y que también los intereses de la sociedad por cuanto la empresa es proveedora de bienes y servicios y fuente de trabajo estaban afectados, surge uno de los principios rectores más importantes de la legislación concursal: el principio de conservación de la empresa. Este principio guardaba para evitar que la gran empresa, principalmente, tan importante no sólo para sus dueños sino para la sociedad en general, dejara de existir por lo que fue implementado un mecanismo legal con el objetivo de impedir que la empresa
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llegue a un estado de insolvencia general del patrimonio: el concurso preventivo o de reorganización y los acuerdos preventivos extrajudiciales (este no es un concurso propiamente dicho).
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
Los APE son acuerdos preventivos llevados a acabo por el deudor y todos o algunos de los acreedores fuera de los estratos judiciales a fin de prevenir llegar a un estado de insolvencia general y reorganizar la empresa, y de llegar a un acuerdo para poder homologarlo en el concurso preventivo.
Características: Extrajudicial: el juez no participa en el litigio; Privado: participan las partes solamente; Formal: ya que esta regido por la ley 24522; Económico: no requiere mayores requisitos legales; Rápido: ídem Homologable: en el concurso preventivo;
CONCURSO PREVENTIVO
CONCEPTO
Se trata del proceso concursal mediante el cual, el deudor y todos los acreedores, tratan de alcanzar a un acuerdo a fin de evitar o reponer la insolvencia del primero y de llegar a la quiebra.
Últimamente ha surgido una postura bastante aceptada en doctrina que denomina a este tipo de concurso como “de reorganización” dado que el fin del mismo no es sólo alcanzar un convenio entre deudor y acreedores, sino también el de componer el estado de insolvencia económico-financiero generalizado del deudor para que el mismo pueda alcanzar una situación que le permita existir en el corto, mediano y largo plazo.
SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO
1.º.Solicitud de concurso: (mientras la quiebra no haya sido declarada)a. sólo por el deudor;b. debe acreditar requisitos del artículo 11;
2.º.Resolución judicial de apertura: Procede cuando el juez confirme:a. los requisitos del artículo 11;b. que el deudor sea susceptible de concurso preventivo;c. que el litigio sea de su competencia;
3.º.Publicación de edictos (a cargo del deudor) y envío de carta a los acreedores (a cargo del síndico):a. Edictos: durante 5 días en el libro de publicaciones legales y en el diario de mayor circulación
del domicilio;
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4.º.Proceso de verificación de créditos (realizado por el síndico): todos los acreedores deben elevar sus créditos para legitimar el monto de las acreencias, sus privilegios y participar del concurso, etc.
5.º.Informe individual: presentado por el síndico al juez en relación al proceso anterior con información individual de las acreencias de cada acreedor;
6.º.Resolución judicial de procedencia: el juez se pronuncia sobre la procedencia y alcance de los créditos de acuerdo a los informes individuales;
7.º.Informe general: elevado por el síndico treinta (30) días después de elevado el informe individual, contiene la situación y causas general de insolvencia económico-financiera;
8.º.Propuesta de agrupamiento (por el deudor): en cuanto de las características de los acreedores;9.º.Período de exclusividad (noventa-90- días): el deudor realiza ofertas de acuerdo preventivo a los
acreedores.10.º. Homologación del acuerdo preventivo: si el acuerdo se hace efectivo el juez debe homologarlo.
EFECTOS
Patrimoniales: El patrimonio del concursado queda bajo su administración pero con la vigilancia de síndico; Los cómputos de intereses se suspenden, salvo de dudas gravadas con garantías prendaria o
hipotecarias; Fuero de atracción: se suspenden todos los juicios patrimoniales y quedan a disposición del juez
competente en el concurso; Acciones:
Actos prohibidos (p.ej.: transferir bienes a título gratuito); Actos sujetos a autorización judicial (p.ej.: salir del país); Actos permitidos pero bajo vigilancia del síndico (p.ej.: administración y disposición de los bienes);
LA QUIEBRA
CONCEPTO
La quiebra es el proceso concursal de ejecución mediante el cual los bienes del patrimonio del deudor en situación de insolvencia generalizada son destinados a la liquidación con el propósito de pagar, con lo producido, a la masa de acreedores.
Los principales principio rectores del proceso concursal de la quiebra son:
Universalidad: Objetiva: todo el patrimonio está afectado; Subjetiva: todos los acreedores concurren para cobrar de la liquidación;
Igualdad en el tratamiento del crédito: los acreedores de igual rango son iguales en cuanto al privilegio de cobro (no rige el principio “prior in tempore prior in iure”);
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Predominantemente inquisitivo: en contraposición con el principio dispositivo de las ejecuciones individuales, el juez tiene mayores facultades para intervenir en el proceso judicial, debido a los interese de terceros que están en juego;
Concentración, celeridad y economía: estos derivan del de universalidad, debido a que la quiebra atrae todos los juicios individuales lo que hace más ágil y más barato el proceso;
La quiebra, según como se haya originado, puede ser:
Directa: Voluntaria: pedida por el deudor; Necesaria: pedida por el acreedor;
Indirecta: procede cuando el concurso preventivo haya fallado por algunos de los motivos previstos por la ley;
La quiebra necesaria (pedida por el acreedor), para proceder, debe fundarse en:
Posesión de crédito exigible a la fecha; Que el deudor sea susceptible de ser declarado en quiebra; Que el deudor este en estado de cesación de pagos;
SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO
1.º.Origen de la quiebra:a. Por quiebra directa;b. Por quiebra indirecta;
2.º.Sentencia de quiebra: por parte del juez;3.º.Publicación de edictos: durante cinco (5) días en el diario de publicaciones legales o en el diario de
mayor circulación del domicilio;4.º.Proceso de verificación de créditos (realizado por el síndico): todos los acreedores deben elevar sus
créditos para legitimar el monto de las acreencias, sus privilegios, etc.5.º.Conversión: es el derecho del deudor para convertir la quiebra al concurso preventivo, quedan
excluido de este derecho los que hubieren llegado a la quiebra indirectamente;6.º.Recurso en contra de la sentencia de quiebra, reposición: es el recurso del fallido de apelación para
anular la sentencia de quiebra cuando esta fue originada por pedido del acreedor;7.º.Incautación de bienes: el fallido pierde la administración y disposición de sus bienes, la incautación
procede inmediatamente después de la declaración de quiebra;8.º.Liquidación: es llevada a cabo por el síndico y el juez, procede siempre salvo:
a. Conversión;b. Reposición;c. Recurso contra sentencia de quiebra por extensión;Formas de liquidación o venta de bienes:
I. Venta de empresa como unidad: no hay desmantelación, se licita la venta y se adjudica a la mayor oferta;
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II. Venta en forma individual: a través de remate por martillero;III. Venta directa: se trata de bienes de lujo, exclusivos o de colección, carece de la
transparencia de las anteriores;9.º.Informe final: presentado por el síndico al juez. Contiene dos partes:
a. Primera parte: información sobre el trabajo detallado del síndico;b. Segunda parte: información sobre el Proyecto de Distribución del Producto entre los
acreedores;10.º. Pago del dividendo concursal a los acreedores;11.º. Conclusión del concurso e quiebra: produce el efecto de cese del estado del fallido;12.º. Cancelación del concurso de quiebra: procede cuando no hay suficiente patrimonio para todos
los acreedores, se cancela el proceso pero vuelve a retomarse el mismo una vez que aparezcan nuevos bienes del acreedor;
EFECTOS
Personales: Obligación de colaborar: el fallido no puede abandonar el país, salvo autorización judicial fundada en
causas excepcionales; Patrimoniales:
Desapoderamiento: el fallido no tiene la administración y disposición de sus bienes; Cómputo de intereses: cesan los mismos excepto deudas gravadas con garantías hipotecarias o
prendarias; Fuero de atracción: todos los juicios patrimoniales son atraídos o quedan a disposición del juez
interviniente en la quiebra;
ABUSO DEL PROCESO EN SUS DIVERSAS VARIABLES
RÉGIMEN DE INHABILITACIÓN – REHABILITACIÓN
DESPENALIZACIÓN DE LA QUIEBRA
QUIEBRAS Y CONCURSOS SIN ACTIVOS
QUIEBRAS PARA PARAR SUBASTAS
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CONCURSOS CON PROPUESTAS IRRITAS
CARENCIA DE CONTABILIDAD EN CONCURSOS PREVENTIVA E INSUFICIENCIA DE CONTABILIDAD EN EL APE
CAPACITACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS Y SÍNDICOS
CREACIÓN DE JUZGADOS CONCURSALES
