Derecho Individual Del Trabajo

5/17/2018 Derecho Individual Del Trabajo - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/derecho-individual-del-trabajo-55b07e397bb25 1/119

V. CONTRATO DE TRABAJO - Derecho individual del trabajo_Ius-Uned

TEMA 22. EL CONTRATO DE TRABAJO

I. EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES

1. CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJOEl contrato de trabajo es una figura jurídica fundamental en el Derecho del Trabajo; “institución cen

del Derecho del Trabajo” -Alonso Olea. Sobre el contrato de trabajo se ha construido el OJ laboral.Concepto de contrato de trabajo. Art. 1 (RDLeg 1/1995 TR de la Ley del ET) “La presente ley será aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena , y dendel ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleadorempresario”. Así pues, contrato de trabajo, será la relación jurídica que surge entre los trabajadores qprestan voluntariamente servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y direccde otra persona, física o jurídica y esta otra persona, denominada empleador o empresario .

Pérez Botija lo define como “acuerdo expreso o tácito, por el cual una persona realiza obras o preservicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución”; Bayón Chacón “contrato el que una persona, a cambio de una remuneración, presta profesionalmente servicios a otra, transfiriéndsu resultado”; el profesor Alonso Olea, el contrato de trabajo, es, en puridad, “una relación jurídica, por virde la cual los frutos del trabajo pasan, "ab initio", desde el momento mismo de su producción, a integra

patrimonio de persona distinta del trabajador”.El contrato de trabajo como contrato que es, vale en principio el art. 1.254 CC “el contrato existe, desque una o varias personas consienten en obligarse a respecto a otra u otras a dar alguna cosa o prestar algservicio”; pero se trata de un contrato singular, que no puede reconducirse a alguna de las muchas variedadde contrato, que contempla el Derecho Civil o común. La singularidad radica en la prestación de la actividinseparable de la persona que la presta. Se da en el contrato de trabajo una íntima conexión entre el sujdel contrato (el trabajador) y el objeto del mismo (la prestación de la actividad laboral), en cuanto eprestación es inseparable de la persona del trabajador. El trabajador está personal, directa e inmediatameimplicado en la prestación de su actividad, cuyos frutos hace suyos el empresario. De aquí que se diga queprestación laboral es personalísima.

Este carácter personalísimo de la prestación laboral justifica la especialidad y singularidad del contratotrabajo y la ordenación y regulación especial de que ha sido objeto por los Estados, considerándolo

contrato “sui generis”, específico, distinto de los demás, en el que sin dejar de valorarse los aspecpatrimoniales, que, obviamente, encierra, tanto para el empresario, como para el trabajador, se estimtambién, y, en mayor medida, los aspectos jurídicos-personales de la relación laboral.

El contrato de trabajo, como en todo contrato, hemos de distinguir dos aspectos: una función constitutivcreadora de la relación jurídica laboral, que es el pacto o acuerdo de voluntades entre empresariotrabajador, que consienten en obligarse recíprocamente, y una función reguladora o normativa de los efecde la relación jurídica creada, que, por su carácter de contrato de ejecución continuada, prolonga esefectos en el tiempo, y en tanto subsiste la relación jurídica laboral.

2. NATURALEZA DEL CONTRATO DE TRABAJOEl concepto de contrato de trabajo es un contrato “sui generis”, cuya primera regulación unita

sustrayéndolo al CC, se produce en el Código de Trabajo (o Código de Aunós) de 1926:

El carácter personalísimo de la prestación laboral, inseparable de la persona del trabajador, queidealmente son perfectamente separables, en la práctica no puede existir la una sin el otro, aleja al ctrato de trabajo del de compraventa .

No cabe asimilar el contrato de trabajo al contrato de sociedad del CC. El contrato de sociedarmoniza intereses coincidentes de las partes, en tanto que el de trabajo lo que trata esarmonización de intereses contradictorios, como son los de trabajador y empresario.

Tampoco el contrato de mandato . Este contrato contempla fundamentalmente la realización de negopor cuenta de otro, y mal puede abarcar y regular las prestaciones materiales del contrato de trabajoque se traduce este contrato, sobre todo en trabajos de carácter manual.



Más afinidad presenta el contrato de trabajo con la figura del arrendamiento de servicios regulada enCC (locatio conductio operarum), y en la que hemos de ver el precedente del actual contrato de trabEl contrato de trabajo no es sino un desarrollo perfeccionado del arrendamiento de servicios civconstituye una zona fronteriza, de no siempre fácil delimitación, objeto, aún hoy, de copiosa doctr

jurisprudencial.

3. CARACTERES [O NOTAS DEFINITORIAS] DEL CONTRATO DE TRABAJO1. Es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones para ambas partes.2. Es oneroso, en cuanto supone que cada parte (trabajador y empresario) experimenta una carga

sacrifìcio, con la prestación a la que se obliga: prestación de servicios, el trabajador, y retribucióncargo del empresario.

3. Es sinalagmático, dado el carácter recíproco de las prestaciones de las partes, de modo que caprestación actúa como presupuesto necesario de su recíproca; y así, no surge la obligación paraempresario de pagar el salario, si el trabajador no presta los servicios convenidos, y recíprocamente.

4. Es conmutativo, en cuanto cada parte, el contratar, tiene como ciertas las prestaciones a las queobliga, es decir, el beneficio o perjuicio que el contrato puede causarles.

5. Es un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada , en cuanto sus efectos no se agotan enmismo acto del contrato, sino que se prolongan y dilatan en el tiempo.

6. Es consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.Estos caracteres que definen el contrato de trabajo, son enteramente predicables del concepto jurídi

positivo, del art.1 ET. Analizando este precepto, típicas del contrato de trabajo, las siguientes notas:1. Voluntariedad. Los servicios a que el trabajador se obliga, en virtud del contrato, han de realiza

voluntariamente, como expresión del carácter libre del trabajo el que contempla y regula el Derecho Trabajo.

2 . La prestación de servicios constituye la obligación básica del trabajador y es al mismo tiempoobjeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestación de actividad, no de resultado. Si bien, toactividad laboral es, en principio, útil o productiva o conduce, de manera más o menos inmediata, aresultado útil o productivo, la utilidad de este resultado es indiferente y no integra la deuda contractdel trabajador.

3 . Retribución. Los servicios del trabajador han de ser retribuidos. La remuneración de la actividlaboral es también una nota básica del contrato de trabajo e integra la deuda contractual empresario. Si no hay retribución de los servicios (actividad laboral) del trabajador, no hay contratotrabajo. La retribución del trabajo es el salario que, a su vez, es lo que obtiene el trabajador a camde su actividad o de la prestación de sus servicios. Trabajo y salario son dos elementos claves contrato de trabajo, como objeto inmediato que son, de las recíprocas obligaciones contraídas, virtud del contrato, por el trabajador (trabajo) y por el empresario (salario).

4 . Ajenidad. Los servicios se prestan por cuenta ajena; se prestan por el trabajador para otro o ajeque es el empresario, quien adquiere, por el contrato, la titularidad de los frutos o resultados del tra

jo.5 . Dependencia o subordinación. Los servicios del trabajador se prestan “dentro, del ámbito

organización y dirección”, del empresario o empleador. Esta es la expresión que utiliza el vigente Epara referirse a la nota de dependencia, como característica del contrato de trabajo, en lugar de los“subordinación” o “dependencia ajena” presente en textos positivos anteriores (Ley de Contrato Trabajo de 1944).

II. EFECTOS CONSTITUTIVO Y REGULADOR DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA SUSTITUCIÓN LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES NULAS

1. EL CONTRATO DE TRABAJO TIENE DOS ASPECTOS: UNA FUNCIÓN CONSTITUTIVACREADORA DE LA RELACIÓN JURÍDICA-LABORAL Y UNA FUNCIÓN REGULADORA O NORMATIVALOS EFECTOS DE ESTA RELACIÓN JURÍDICA.

El acuerdo de trabajador y empresario es el verdadero contrato de trabajo, que a su vezsimultáneamente, genera la relación jurídica de trabajo entre ambas partes.

Para el CC (tiene carácter supletorio) respecto de la normativa laboral “el contrato existe desde que unvarias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servic



El acuerdo de voluntades es el contrato de trabajo en sentido estricto, bien que normalmente se utilizan indtintamente las expresiones contrato de trabajo y relación laboral, que conceptualmente son distintas.

La relación jurídica laboral , cuyos efectos se proyectan durante la vida de la misma, no existe sinpresencia previa del acuerdo de voluntades.

Si el CC centra su regulación en este primer aspecto del contrato de trabajo, como acuerdo de voluntadenteramente regido por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, el ET pone el acento ensegundo aspecto del contrato, como relación jurídica de él nacida, a la que regula desde su nacimiento hasu extinción; es decir, en la función reguladora o normativa del contrato de trabajo.

La autonomía de la voluntad pierde terreno en la función del contrato como regulador de la relaclaboral, que en sus aspectos más significativos viene impuesta “desde fuera” por los poderes estatacolectivo.

El art. 3-1 del ET “los derechos y deberes concernientes a la relación laboral se regulan: a) por las dissiciones legales y reglamentarias del Estado, b) por los convenios colectivos, y, c) y sólo en defecto de anteriores, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo.

La regulación de la relación que las partes pueden acordar en el contrato de trabajo se supedita, adem“a que su objeto sea lícito, y sin que, en ningún caso, puedan establecerse, en perjuicio del trabajadcondiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos” (art. 3-1-c).

El carácter imperativo, o de derecho necesario del sometimiento del contrato a las disposiciones legaleconvenios colectivos se refuerza en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social de 2000, que tipifcomo infracción administrativa grave “establecer condiciones de trabajo inferiores a las reconocidlegalmente o por convenios colectivos” (art. 7-1-a).

2. LA SUSTITUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES NULASSi en el contrato de trabajo no se pueden pactar condiciones inferiores a las legal o convencionalme

establecidas, toda cláusula contractual contraria a estas normas legales o convencionales ha de reputanula de pleno derecho, por no respetar el principio de jerarquía normativa, que consagra el art. 3-1 ET, quenomina como “Fuentes de la relación laboral”.

La nulidad de una cláusula contractual , en pugna con la legislación o el convenio colectivo aplicable,hace desaparecer el contrato de trabajo, sino que éste subsiste, como válido, en todas las demás cláusulacondiciones, salvo la cláusula nula, por contraria a derecho. ET “si resultase nula sólo una parte del contrde trabajo éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicadecuados, conforme a lo dispuesto en el art. 3.1”. Es decir, con lo que al respecto señale, bien la ley o bel convenio colectivo aplicable, sobre el contenido de la cláusula o condición tenida por nula.

No es necesario ningún acto de convalidación de la cláusula contractual nula , sino que la cláusula viciadmanteniéndose válido el contrato (“en lo restante”), queda automáticamente sustituida por lo que establezcsobre el particular las disposiciones legales o convenios colectivos.

Supuesto específico de esta regulación general sobre la validez de los contratos, es “cuando el trabajatuviere asignadas condiciones o retribuciones especiales, en virtud de contraprestaciones establecidas enparte no válida (nula) del contrato” (art. 9-1). En este caso, “la jurisdicción competente, que a instanciaparte declare la nulidad, hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión, en todo, o parte, de dichas condiciones o retribuciones”. El afán de proteger al trabajador, que en gran parte de los case limita a aceptar las condiciones propuestas por el empresario, es aquí evidente. La cláusula contrariderecho puede contener contraprestaciones o remuneraciones por encima de las legalmente establecidTales contraprestaciones incluidas en la cláusula nula del contrato no desaparecen automáticamente, sque será la jurisdicción laboral, en cada caso concreto, la que se pronuncie sobre el mantenimiento

supresión de las mismas, pese a su nulidad.Con carácter general, “en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir por el trab

que ya hubiese prestado, la remuneración correspondiente a un contrato válido” (art. 9-2).No se contempla ya aquí la existencia de una cláusula contractual nula (nulidad parcial) que se integra c

los “preceptos jurídicos adecuados”, sino la nulidad del contrato mismo, del acuerdo de voluntades, en quecontrato consiste (nulidad total).

La falta de capacidad para contratar (art. 7) puede acarrear la nulidad total del contrato de trabajo; coes el caso de contratos celebrados con menores de 16 años o con extranjeros sin estar en posesión correspondiente permiso de trabajo o residencia. La nulidad del contrato en estos casos no empece



derecho del trabajador a percibir la remuneración del trabajo ya realizado hasta la declaración de nulidremuneración que será la estipulada por las normas legales o convencionales de aplicación.

III. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. TRABAJO EN COMÚN Y CONTRATO DE GRUPOAmbas figuras contractuales laborales se contemplan por el ET en el mismo art. 10, pese a ser cosas m

distintas. Trabajo dado en común : hay tantos contratos de trabajo como trabajadores del grupo. Contrato de grupo : hay solo un contrato de trabajo entre el empresario y el grupo de trabajado

contratados.

a) Trabajo en común El trabajo en común no es una modalidad del contrato de trabajo, en cuanto se trata de una pluralidad

contratos individuales ordinarios, que, además, son anteriores y preexistentes al trabajo en comencomendado por el empresario.

La posibilidad de que el empresario encomiende a varios de sus trabajadores realizar una tarea o traben común, o lo que es lo mismo, trabajos que necesiten una coordinación de esfuerzo o formar equipostrabajo, entra dentro de la facultad de organización y dirección empresarial, y no constituye ningumodalidad del contrato de trabajo.

Esta posición viene confirmada en el art. 10-1 del ET “si el empresario diera un trabajo en común a grupo de sus trabajadores, conservará respecto de cada uno de ellos sus derechos y deberes”. Los derecy deberes, tanto de los trabajadores como del empresario, son los propios y normales de todo contrato trabajo, al existir tantos contratos individuales como trabajadores integren el equipo de trabajo. En el supuede que en estos trabajos en común existiera un jefe de grupo o equipo, éste no sería un representante de trabajadores, sino un trabajador más, con funciones de mando sobre el resto.

b) El contrato de trabajo de grupo Sí es una modalidad del contrato de trabajo el “ contrato de trabajo de grupo ” , art. 10-2 “Si el empresa

hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores, considerado en su totalidad, no tendrá frentcada uno de sus miembros los derechos y deberes, que, como tal, le competen. El jefe del grupo ostentarárepresentación de los que lo integran, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación ”

La característica del “contrato de trabajo en grupo” es la existencia de un solo vínculo jurídico, de un scontrato entre el empresario y los trabajadores que integran el grupo, a cuyo frente hay un jefe elegido o renocido por sus miembros, que los representa ante el empresario y que establece con éste la relación labora

Es ésta una clase de contrato que acostumbra a celebrarse con conjuntos musicales, cuadrillas segadores, etc., y su especialidad radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente, y virtud de un solo vínculo jurídico, a través de un auténtico contrato de trabajo, varios trabajadorefectuándose la contratación por parte del empresario, no con cada trabajador aislado, sino con un grupotrabajadores considerado en su totalidad.

La existencia del jefe de grupo, parece necesaria en esta clase de contratos, sin que su reconocimierequiera formalidad alguna, bastando que uno de ellos asuma “de facto” el cometido representativo de demás, con la responsabilidad correspondiente (STCT de 84).

El empresario sólo ostenta derechos y deberes respecto al grupo considerado en su totalidad, y respecto de cada uno de los componentes del grupo. Incluso el salario se abona por el empresario al jefe grupo, y éste, a su vez, lo distribuye entre sus integrantes.

El grupo se constituye autónomamente con carácter previo al establecimiento de la relación laboradecide su composición; pero cuando un trabajador abandona el grupo, una vez constituida la relación laboel sustituto debe proponerse al empresario para que lo acepte (STS de 69), con lo que si bien se atenúancarácter “instuitu personae” que tiene el contrato de trabajo, no desaparece el carácter personal de la prtación laboral.

Se aproxima el contrato de trabajo de grupo a la contratación de obras o servicios con la que viene a zona fronteriza. Sin embargo, y con independencia de que el jefe de grupo que contrata con el empresatiene que ser necesariamente un trabajador más del grupo, el contrato de obra o servicios establece u



relación jurídica de carácter civil entre el titular contratante y el contratista y la relación laboral se da, en escaso, entre el contratista y sus trabajadores. El contratista es un empresario, no un trabajador.

2. CONTRATOS FORMATIVOSLos contratos de trabajo en prácticas y para la formación. Tienen como finalidad última la inserción en

mercado laboral de trabajadores jóvenes, a los que les falta conocimiento o experiencia para su ingreso enmercado de trabajo, ya sea de tipo teórico o práctico.

Su regulación sustantiva se encuentra en el art. 11, modificado en estos aspectos por la Ley 63/1997 medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinidesarrollado por la RD 488/1998, que además regula el alcance de la acción protectora de la SS en contratos para la formación haciendo efectiva la ampliación incorporada por la Ley 63/1997.

a) Contrato de trabajo en prácticas El contrato de trabajo en prácticas se distingue del contrato de trabajo típico y ordinario y aquí radica

peculiaridad, en que al objetivo normal de todo contrato de trabajo: prestación de actividad y remuneración,suma también y simultáneamente un objetivo docente de adquisición por el trabajador de conocimientos qfaciliten su formación práctica profesional. La finalidad docente es inseparable del concepto del contrato trabajo en prácticas y justifica su regulación excepcional y en cierto modo privilegiada.

Se regula por primera vez en la Ley de Relaciones Laborales de 1976, inmediato precedente del ET.El régimen jurídico del contrato de trabajo en prácticas se contiene en el art. 11-1, aprobado por RDL

1/1995 que aprueba el Texto Refundido del ET, completado con el Reglamento 488/1998 por el que desarrolla el art. 11 en materia de contratos formativos.

Art. 11.1 “Puede concertarse esta modalidad de contrato de trabajo con quienes estuvieran en posesióntítulo universitario o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidcomo equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los 4 años, o de 6 cuando el contrse concierte con un trabajador minusválido, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios”.

Son condiciones subjetivas previas a la contratación del trabajador en prácticas: La titulación universitaria o de formación profesional de grado medio o superior, u oficialme

reconocida como equivalente. Que no hayan pasado más de 4 años, o 6 en su caso, desde la terminación de los estudios q

habilitan para la obtención del título.Aunque en la nueva regulación se pretende la incorporación de los jóvenes al mercado de trabajo y,

este sentido se puede considerar al contrato en prácticas un contrato de empleo juvenil, la verdad es queedad del trabajador no incide ni es determinante del contrato; lo es indirectamente por el requisito de haterminado los estudios dentro de los 4 años inmediatamente anteriores a la celebración del contrato. embargo, en una época de cierta generalización de estudios académicos en edad adulta, nada impconcertar contrato de trabajo en prácticas con trabajadores que terminan sus estudios en edad madura.

Ha de tratarse de títulos que habiliten, además, para el ejercicio profesional, que excluye al título bachiller, que es título puramente académico sin proyección profesional alguna.

Son otros requisitos que condicionan la validez del contrato en prácticas: El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador en prácticas debe permitir la obtención de

práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. La duración de este contrato no podrá ser inferior a 6 meses, ni superior a 2 años. Periodo de prueba no podrá ser superiores a 1 mes (título de grado medio), ni a 2 meses (tít

superior). La retribución del trabajador en prácticas será fijada en convenio colectivo, sin que, en su defe

pueda ser inferior al 60% en el primer año y al 75% en el segundo año de prácticas del “salario fijadoconvenio colectivo para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo ”.

Se trata de retribuciones mínimas, que pueden mejorarse por acuerdo de las partes del contrato, y qtienen como límite mínimo al SMI, salvo que el trabajador en prácticas lo sea a tiempo parcial, en cuyo casomínimo dado por el SMI se reducirá proporcionalmente al tiempo trabajado.

Art. 11-1-c “Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa tiempo superior a 2 años, en virtud de la misma titulación”. La prohibición afecta tanto al trabajador comoempresario. Le faculta al empresario para recabar por escrito del INE, antes de celebrar contrato en práctic



certificación acreditativa del tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad acontratación que se pretende realizar. Si el INEM no emite esta certificación en el término de 10 díasempresario queda exonerado de responsabilidad. El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito.

La transformación de un contrato de trabajo en prácticas en contrato de trabajo indefinido, cualquiera qsea la fecha de su celebración dará lugar a una bonificación de la cuota empresarial a la SS por contingenccomunes: el 25% durante el período de los 24 meses siguientes a la vigencia del nuevo contrato indefiniLas bonificaciones no son aplicables:

a ) A las relaciones laborales de carácter especial, con la excepción de la relación laboral especial de penados en instituciones penitenciarias.

b) A contrataciones del cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes del empresario o cargos de alta dirección hasta el segundo grado inclusive.

c) A contratos de trabajadores, que hubiesen prestado servicios a la misma empresa en contrato tiempo indefinido, en los 24 meses anteriores.

d) A trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carácter indefinido en un plazo de 3 meprevios a la formalización del contrato.

b ) Contrato de trabajo para la formación Tanto el contrato de trabajo en prácticas como el contrato de trabajo para la formación son contratos

trabajo formativos regulados en el art. 11, que configura un híbrido de contrato de trabajo y contrato enseñanza, si bien en la vigente normativa predominan los aspectos laborales, del trabajo efectivo, sobreenseñanza teórica y práctica del aprendiz, cuyos tiempos se reducen.

El contrato para la formación no es nueva figura contractual laboral, sino mero cambio terminológico anterior “contrato de aprendizaje”.

No tanto por su denominación formal, cuanto por el régimen jurídico establecido para estos contratos enreforma legislativa de 1994, se suscitaron acerbas críticas, tanto en la doctrina jurídica como en sectolaborales y sociales, que acuñaron el término de “contratos basura” por la desprotección salarial y de SS trabajador aprendiz.

En la definición legal, el contrato para la formación tiene por objeto la adquisición por el trabajador deformación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabcalificado.

Su válida celebración se somete a una serie de requisitos subjetivos y objetivos:Requisitos subjetivos. El trabajador en formación: la edad y la carencia de titulación superior o media.

La edad

Art. 11.2 (ET, RDL 10/2010) “El contrato para la formación tendrá por objeto la adquisición de la formacteórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiun determinado nivel de cualificación, y se regirá por las siguientes reglas:

a) Cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadorelos programas públicos de empleo-formación, tales como los de escuelas taller, casas de ofictalleres de empleo u otros que se puedan aprobar, el límite máximo de edad será el establecido en disposiciones que regulen el contenido de los citados programas. En el supuesto de desempleadque cursen un ciclo formativo de formación profesional de grado medio, el límite máximo de edad sde 24 años.El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas cdiscapacidad.

Carencia de titulación superior o media Art. 11.2 (ET, RDL 10/2010) “El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvie

en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmereconocidos como equivalentes, de acuerdo con las Leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la LO 5/2002 de las Cualificaciones y deFormación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los 5 años, o de 7 años cuandocontrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondienestudios.

Requisitos objetivos Art. 11.2 (ET, RDL 10/2010):



a. La duración del contrato no podrá ser inferior a 6 meses ni exceder de 2 años, dentro de cuyos límlos convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivsectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a características del sector y de las prácticas a realizar.Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopciónacogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración contrato.

b. Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiemsuperior a 2 años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto trabajo por tiempo superior a 2 años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado profesionalidad.A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientelos estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título supede que se trate.No se podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad obtencomo consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empres

c. Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a un mes paracontratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medide certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a 2 meses para los contratos en prácticcelebrados con trabajadores que están en posesión de título de grado superior o de certificado profesionalidad de nivel 3.

d. La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75 % durante el primero o el segundo año de vigendel contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñemismo o equivalente puesto de trabajo.

e. Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuperíodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa

La transformación de los contratos para la formación en contratos de trabajo indefinidos, la bonificacserá del 25% de la cuota empresarial a la SS por contingencias comunes durante el período de 24 mesiguientes al inicio de la vigencia del nuevo contrato y cualquiera que sea la fecha de su celebración.

3. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL, CONTRATO FIJO DISCONTINUO Y CONTRATO DE RELEVO

a) Contrato de trabajo a tiempo parcial Art. 12.1 “El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado

prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornade trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable a un trabajador a tiempo completo demisma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéno similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará

jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxlegal”.

El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, puntos fundamentales: Se formalizará por escrito y en él deben figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a

semana, al mes o al año contratado y su distribución. El contrato podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, excepto en el contr

para la formación. Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiem

completo, de manera proporcional y en función del tiempo trabajo. La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tend

siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o comconsecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.



Los trabajadores a tiempo-parcial no podrán realizar horas extraordinarias . No confundir con las hocomplementarias que son aquellas, cuya probabilidad de realización haya sido acordada coadicción a las horas ordinarias pactadas en el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 12.5). realización de las horas complementarias está sujeta a las siguientes reglas:

o El empresario solo podrá exigir la realización de horas de trabajo complementarias, cuando lo hubiere pactado expresamente con el trabajador.

o Solo se podrá formalizar el pacto de horas complementarias, en el caso de contratos a tiemparcial de duración indefinida.

o El pacto debe recoger el número de horas complementarias, a que se obliga el trabajador qno podrán exceder del 15% de las horas ordinarias del trabajo objeto del contrato. convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior, podrán estableotro porcentaje máximo, que en ningún caso podrá exceder del 60% de las horas ordinarcontratadas.

o La realización de horas complementarias habrá de respetar los límites en materia de jornaddescansos.

o Las horas complementarias efectivamente realizadas, se retribuirán como ordinarcomputándose a efectos de bases de cotización a la SS y períodos de carencia y bareguladora de las prestaciones.

o El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajadmediante un preaviso de 15 días, una vez cumplido un año de su celebración, circunstancias de responsabilidad familiares o formativas.

Con la regulación vigente, basta que la jornada de trabajo pactada, sea inferior a la ordinaria a tiemcompleto para que estemos en presencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial; y así, tan trabajadotiempo parcial es quien trabaja 2 horas al día, como el que lo hace 2 días a la semana, 3 semanas al mesunos meses al año.

b) Contrato de trabajo fijo discontinuo Art. 15.1 ET “El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar traba

que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas, les sede aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido”.

Modalidades de trabajos fijos de carácter discontinuo:a) Los que se repiten por la índole de la actividad normal de la empresa, en fechas ciertas como son

trabajos estacionales o de temporada, yb) Los que no se repiten en fechas ciertas en empresas que cíclicamente, pero sin saber con certeza

fechas, tienen incremento de su actividad.Uno y otro tipo de estas clases de contratos de trabajo, son siempre de carácter indefinido, a diferencia

régimen común de los contratos a tiempo parcial, que pueden concertarse, tanto por tiempo indefinido, copor tiempo determinado (art. 12.2 del Estatuto).

En realidad, las dos modalidades de contrato a que se refiere el art. 15.8 estatutario, son contratotiempo parcial y entran plenamente en el concepto genérico que de contrato de trabajo a tiempo parcial daart.12.1, en cuanto que la prestación de servicios no es a tiempo completo, sino que se realiza durantetiempo o jornada de trabajo inferior al de un trabajador a tiempo completo comparable (un número de dísemanas o meses inferior a la jornada anual de trabajo completo).

La vigente normativa pretende dotar de una cierta autonomía propia a una concreta modalidad

contratación a tiempo parcial y sobre todo, deslindar a estos contratos fijos-discontinuos de figucontractuales fronterizas, como el contrato eventual por circunstancias de la producción a que se refiere el 15.1 -b).

En el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, la necesidad de trabajo imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (SSTST); los trabajos fijos-discontinuonecesidad del trabajo es, dentro de la actividad normal de la empresa, intermitente, pero imprevisibleintervalos temporales separados, pero reiterados, con fecha cierta.

Son otras características de su régimen jurídico:



Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados al trabajo en el orden y en la forma que se determen los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento de las presiones del convenio, reclamar en procedimientos de despido ante la jurisdicción competente iniciándoel plazo para ello, desde el momento en que tuviere conocimiento de la falta de convocatoria (art. 15.8El no llamamiento del trabajador, en el orden establecido, equivale a un despido por su condición “fijo” o de contrato indefinido.En el supuesto de carecer de cobertura de convenio colectivo el orden de llamamiento deberá seguir criterio objetivo que excluya la arbitrariedad, como puede ser el criterio de rigurosa antigüedad.

El contrato se suspende a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de la reanudacióninicio de la siguiente. Se mantiene vivo, pero en suspenso con los efectos típicos de la suspensión: nipresta trabajo, ni se percibe salario.

El contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito y en él deberá figurar una indicación sola duración estimada de la actividad, así como la forma y orden del llamamiento que establezca el cvenio colectivo aplicable haciendo constar igualmente de manera orientativa la jornada laboral estimay su distribución diaria (art. 15.8).

Como solamente se consideran trabajos fijos-discontinuos los que no se repiten en fechas ciertmientras que los que se repiten en fechas ciertas (trabajos estacionales o de temporada) se considesimplemente como contratos a tiempo parcial , cabe preguntarse ante el silencio estatutario, si también sonaplicación a estos últimos, las reglas sobre el orden y forma del llamamiento al trabajo. Entendemos quepor que esta modalidad de contrato a tiempo parcial es de carácter indefinido y la normativa anterior aredacción introducida por la Ley 12/2001 así lo preveía expresamente.

c) Contrato de relevo El contrato de trabajo de relevo es al mismo tiempo también un contrato a tiempo parcial. El contrato

relevo conlleva dos contratos a tiempo parcial:El primero, con un trabajador normal de la empresa que accede a reducir su jornada de trabajo y sala

de entre un mínimo del 25% y un máximo del 75%; también la reducción de la jornada y el salario podralcanzar el 85% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y de duración indefinida.

Como quiera que para poder celebrar el primer contrato del trabajador normal de la empresa se exige qreúna las condiciones generales para tener derecho a la pensión de jubilación, y que su edad habrá de inferior a 5 años, como máximo, de la edad exigida para la jubilación, el contrato para este trabajador equiva una jubilación parcial, por cuanto percibe el correspondiente tanto por ciento de su salario y de la pensión

jubilación que le corresponda (65 años, con carácter general, aunque se prevé expresamente la posibilidad jubilación parcial después de los 65 años).

El segundo contrato celebrado con un trabajador en situación de desempleo que ocupa la jornada trabajo dejada vacante por aquél, con la consiguiente reducción del salario, es el verdadero contrato relevo, que ha de mantenerse obligatoriamente y como mínimo hasta la fecha de jubilación del anterior.

Ambos contratos de trabajo se extinguen al cumplir el trabajador parcialmente sustituido la edad jubilación, salvo que la empresa convierta al segundo trabajador en trabajador a tiempo completo, para cusupuesto se prevén incentivos a la empresa, en forma de reducciones de cotización a la SS.

Se produce entonces una trasformación del segundo contrato, el propiamente de “relevo”, de contrattiempo parcial a contrato a tiempo completo, que es la finalidad que persigue la norma, transformación, todo caso voluntaria.

El contrato de relevo se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilaparcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación y no solamente para sustituir a los que hayan alcanzado esta edad.

La duración del contrato de relevo para el trabajador que sustituye al jubilado parcialmente será indefino al menos igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación, cuanhaya adelantado ésta.

Si al cumplir la edad de jubilación, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresacontrato de relevo que se hubiere celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuede las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondienteaño en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.



El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada con el trabajador sustituido; yhorario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultáneamente cél.

El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador relevista, no tienen que ser el mismo quedesempeñado por el trabajador sustituido parcialmente, bastando con que desempeñe tarecorrespondientes al mismo grupo profesional o categorías equivalentes dentro de la empresa.

El derecho a la pensión de jubilación de la SS del trabajador mayor relevado, ha de serlo a la penscontributiva, precisión nada desdeñable, si tenemos en cuenta que desde el año 1992, existen pensiones la SS, de modalidad no contributiva, de cuantía muy inferior a las primeras, que no se establecen, en funcde la cotización a la SS.

4. CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIOEl art.13 regula el contrato de trabajo a domicilio también como modalidad del contrato de trabajo comúnArt. 13.1 ET, definición del contrato de trabajo a domicilio “tendrá la consideración de contrato

trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajadoen el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario ”.

Son caracteres específicos, la libre elección del lugar de trabajo, al no existir aquí centro de traborganizado bajo la responsabilidad del empresario, y la ausencia de la normal vigilancia y control empresario sobre la forma de prestar la actividad laboral.

La tradicional y clásica nota de dependencias inherente a todo contrato de trabajo queda en esta clasecontratos muy debilitada, pero no por ello inexistente. El trabajador a domicilio sigue estando dentro “ámbito de organización y dirección del empresario” (art.1). No se trata ya tanto de una dependencia físcuanto de una dependencia jurídica en cuanto al trabajador a domicilio, ha de atenerse a las instrucciongenerales del empresario en cuanto al modo y forma de ejecutar el trabajo.

Notas esenciales a la relación laboral: ajenidad en el servicio, retribución y dependencia, si bien éatenuada. La ausencia total de dependencia convertiría al trabajador a domicilio en trabajador independieo autónomo.

Prescripciones estatutarias:El contrato se formalizará por escrito con el visado de la Oficina de Empleo, donde quedará depositado

ejemplar, en el que conste el lugar en que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exigirse necesarias medidas de higiene y seguridad en el trabajo. Es, con todo, doctrina jurisprudencial consolidaque la falta de forma escrita y de visado de la Oficina de Empleo no impide la existencia del contrato

trabajo a domicilio, por no constituir estas formalidades requisitos “ad solemnitatem” (SSTCT).El régimen jurídico del trabajo a domicilio se completa en el Estatuto: Fijando una garantía de la retribución del trabajo a domicilio, que deberá ser, como mínimo, “igual a

un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate”. Y estableciendo unas obligaciones formales a cargo del empresario que deberá entregar al trabaja

un documento de control de la actividad laboral que realicen, con una serie de menciones: clascantidad de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas para la fijación del salario, entrey recepción de objetos elaborados y cuantos aspectos laborales interesen a las partes.

Estas formalidades, exclusivas del trabajo a domicilio, tratan de facilitar la inspección y comprobaciónlas condiciones de trabajo.

TEMA 23. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (1)

I. EL TRABAJADOR: CONCEPTO Y CLASES

1. CONCEPTOEn un sentido general, trabajador es toda persona que desarrolla un esfuerzo o actividad con un

productivo o económico. Sin embargo, el concepto jurídico-laboral de trabajador es mucho más restrictivoespecífico, ET trabajador es toda persona que “voluntariamente preste servicios retribuidos por cuenta ajey dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleadoempresario”. Concepto doctrinal, Bayón, son trabajadores las personas que libremente y, en virtud de



contrato, prestan a otras, con carácter profesional, servicios a cambio de un salario. Pérez Botija considtrabajadores a quienes presten trabajo dependiente por cuenta ajena.

Sólo la persona física, natural o individual, puede ser sujeto del contrato de trabajo. Para este conceptotrabajador es indiferente la distinción entre trabajadores manuales e intelectuales.

2. CLASES DE TRABAJADORESAl trabajador de régimen común u ordinario se le puede clasificar desde distintos puntos de vista.

clásica distinción entre trabajadores manuales e intelectuales ha perdido hoy gran parte de su fundamesociológico, como lo ha perdido la denominación de obrero u operario para referirse al trabajador.

La clasificación de trabajadores manuales e intelectuales no tiene mucho sentido, a más que en la realidsocial no hay trabajos exclusivamente manuales ni trabajos exclusivamente intelectuales; todo trabajo manpor humano, es un trabajo inteligente, como todo trabajo intelectual tiene y exige una proyección exteriorsujeto que lo presta. A lo más que podemos llegar es a hablar de trabajos predominantemente manualetrabajos predominantemente intelectuales.

El trabajador manual acostumbra a ser retribuido por días, semanas o quincenas, mientras que llamados trabajadores intelectuales lo son por meses. Los propios Decretos sobre SMI establecen salamínimos-día y salarios mínimos-mes; el salario mínimo-día para el año 2007, se fija en 19,02 euros/dí570,60 euros/mes (RD 1632/2006 por el que se fija el SMI para 2007).

A efectos de elecciones sindicales señala el ET, para el que el censo de electores se distribuirá en dcolegios: uno integrado por técnicos y administrativos y otro por los trabajadores especialistas y cualificados (art. 71).

Más importancia tiene la clasificación de los trabajadores en grupos, tales como técnicos, administrativobreros y subalternos, clasificación típica en las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, cuyo valor jdico residual reconocido en el ET prolonga su vigencia en la práctica hasta 1994, hoy erradicadas.

Según el sector de actividad económica en que se presta la actividad, cabe hablar de trabajadoagrícolas, de la industria y de los servicios; como atendiendo a la duración de la relación laboral, cabe habde trabajadores fijos, de plantilla o de obra, interinos, eventuales, o de trabajo discontinuo.

El dinamismo de la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo, ha conducido a la aparicióncierta clase de trabajadores, como los llamados “cuadros”, ejecutivos o directivos, por cuanto ejerfunciones de responsabilidad y mando en las empresas, derivadas del poder de dirección empresarial sin qpuedan encuadrarse, por otra parte, en el personal directivo propiamente dicho o de alta dirección a querefiere el art. 3-1-c) del Estatuto.

II. TRABAJOS EXCLUIDOS DEL ORDENAMIENTO LABORALEl art.1.3 “Se excluyen del ámbito regulado por la presente ley:a ) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el EBEP, así como la

personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y de Entidades Públicas Autónomcuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias. c) La actividad, que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miem

de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, y siemque su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

d ) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los lleven

cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario,

cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hastasegundo grado inclusive, y, en su caso, por adopción.

f) Las actividades de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o mempresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operaciasumiendo el riesgo y ventura de la misma”.

Salvo la relación de servicios del funcionario público y del personal al servicio de las AAPP, la excluslegal se fundamenta en que en todas ellas se da la ausencia de alguna de las notas definidoras del contrde trabajo, bien la retribución, bien la dependencia, bien la ajenidad, bien la voluntariedad.



Por el contrario, sí están presentes todas estas connotaciones inherentes al contrato de trabajo enactividad desempeñada por los funcionarios públicos, y, más aún, por el personal no funcionario al serviciolas Administraciones Públicas, cuyo trabajo se sustrae por imperativo de la ley a la regulación laboral qrepresenta el ET y, consiguientemente, al resto de la ordenación laboral.

Art. 1.3, párrafo segundo: “se entenderá excluido del ámbito laboral la actividad de personas prestadodel servicio de transporte…”, Requisitos:

a ) Personas físicas con título habilitante para ejercer el transporte público.b) Que el vehículo sea propiedad o en poder directo de disposición del titular de la autorización,

cualquier título válido en derecho, leasing, etc. c ) Que medie precio. d ) Que este precio se pacte para varios cargadores o comercializadores o de forma continuada para u

solo de éstos. Quienes reúnan las anteriores circunstancias serán trabajadores autónomos , excluidos del ámbito labo

si falta cualquiera de ellas, lo convertirán en trabajadores por cuenta ajena no excluidos.

1. TRABAJADOR AUTÓNOMOEl art. 1 fija el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, determinando: el ámbito general

aplicación, trabajadores incluidos y señalando las exclusiones a este ámbito, y trabajadores excluidos.Los trabajadores autónomos aparece sólo en la DF 1ª ET “el trabajo realizado por cuenta propia

estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que, por precepto legal, se disponexpresamente”.

El trabajador definido por el Estatuto, es el trabajador por cuenta ajena, con las notas características derelación laboral que señala. A “sensu contrario”, y por exclusión, no será trabajador, en el sentido jurídilaboral del término, el que no reúna las mencionadas características y sobre todo que no lo sea por cueajena.

Trabajador autónomo es el trabajador por cuenta propia que no está en el ámbito de organizaciódirección de otra persona, sino en régimen de autoorganización, y los resultados de su actividad redunddirectamente en utilidad patrimonial propia. El trabajador autónomo es lo contrario del trabajador por cueajena. Resulta lógica y obvia, pues, su exclusión del ordenamiento laboral.

En un sentido amplio, trabajo es toda actividad o esfuerzo del hombre que persigue un resultado útil. Lnotas de libertad, ajenidad, dependencia y remuneración configuran una realidad social del trabajo de mestricto contenido, representada por el trabajo humano productivo y, además, libre, dependiente, remuneray por cuenta ajena; notas que se han presentado en las diversas formas de prestación del trabajo a través

la historia y que, unidas, subsisten hoy como definidoras de la realidad social regulada por el Decreto Trabajo.

Para el Derecho Laboral el trabajador por cuenta propia, o autónomo, queda excluido, por definición, deámbito de aplicación.

El Estatuto prevé, sin embargo (DF 1ª), que algunos aspectos del trabajo autónomo puedan quedsometidos a la normativa laboral, siempre “que un precepto legal así lo disponga expresamente”.

Normas laborales aplicables a trabajadores autónomos: Ordenanza General de Seguridad e Higiene entrabajo de 1971, cuyo art. 1 manifestaba que sus disposiciones afectan “a las personas comprendidas enámbito del sistema de SS”, en cuyo sistema están incluidos los trabajadores autónomos con un Régimespecial de la SS. LO de Libertad Sindical de 1985 permite la “sindicación de trabajadores por cuenta proque no tengan trabajadores a su servicio” (art. 3-1); y más recientemente, la Ley de Prevención de RiesgLaborales de 1995 “en cuanto a los derechos y obligaciones, que de la misma puedan derivarse” (art. 3-1).

2. FUNCIÓN PÚBLICAPara el ET, se excluye de su ámbito de aplicación “la relación de servicio de los funcionarios públicos, q

se regulará por el EBEP, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y Entidades Públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley dicha relación se regule por normas adnistrativas o estatutarias” (art. 1-3-1). La exclusión de los funcionarios públicos tiene su origen y fundameen la Ley.

No existe, en principio, ninguna diferencia de contenido esencial entre la prestación de servicios aempresa privada o a los entes de derecho público.



El pronunciamiento estatutario es la proyección laboral del art. 103-3 CE que dice que “la ley regularáET” (art. 35-2) también señala que “la ley regulará el Estatuto de la Función Pública de acuerdo con principios de mérito y capacidad...”.

Funcionario público , según la definición que del mismo da la Ley de Funcionarios de la AdministracCivil del Estado de 1964, es “toda persona incorporada a la AAPP por una relación de servicios profesionay retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo”.

Pero no son solamente los funcionarios públicos así definidos y “strictu sensu”; la exclusión se extienen términos estatutarios, a todo el personal al servicio del Estado, Corporaciones y Entidades Públiccuando su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

No todas las personas que trabajan para las AAPP (Estado, Administración Autonómica, LocaInstitucional) están sometidas a un régimen jurídico-administrativo, propio del “status” de funcionario públLa relación de servicios con las AAPP puede nacer de contrato, ya de carácter administrativo, ya naturaleza laboral.

Al excluir el Estatuto “al personal al servicio de las AAPP, cuando dicha relación se regule por normadministrativas o estatutarias”, se está refiriendo a la contratación administrativa de carácter interinoeventual .

La exclusión del ámbito laboral del personal contratado por la Administración, en régimen de contratacadministrativa, acentúa el fenómeno conocido como “deslaboralización ” de los empleados públicos, peroimplica que no existan trabajadores vinculados a la Administración por contrato de trabajo, y como taincluidos en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral.

Tradicionalmente, la legislación administrativa admitía que las AAPP concertaran contratos laborales pala realización de trabajos manuales o esporádicos. Al amparo de la amplia fórmula utilizada por la Ley Funcionarios de 1964, “son trabajadores al servicio de la Administración Civil los contratados por ella cdicho carácter”, cabe la contratación laboral de los trabajadores de cualquier categoría, y no solamente que hayan de realizar trabajos manuales.

El encuadramiento de los contratos de prestación de servicios en el área laboral (incluida) o en el áadministrativa (excluida) ha dado lugar a una abundante doctrina jurisprudencial:

1. No es la clase de servicio que se presta la que determina la naturaleza del contrato, sino la existende una normativa con rango de Ley que lo autorice y determine la adscripción al área de contratacadministrativa, con sometimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. En principio, sólo a los contratados por la Administración con la cualidad de obreros o trabajadores es aplicable la legislación laboral, y los demás tienen la condición de funcionarios, sean en propiedinterinos o eventuales, a efectos de estar sometidos a la legislación administrativa.

3. Las irregularidades que puedan presentarse en el desarrollo de una relación de carácter administraválidamente constituida, como puede ser la improrrogabilidad de los contratos o la encomienda servicios inicialmente no previstos, no destruyen la calificación administrativa de la relación, puesto qla patología de una relación contractual no supone la desnaturalización de la misma.

4. La presunción “iuris tantum” en favor del contrato de trabajo, art. 8-1, queda desvirtuada si demuestra la sujeción al régimen administrativo, en virtud de las cláusulas incorporadas al contrato.

En general, la jurisprudencia se muestra contraria a que a través de contratos laborales prorrogadosacceda a puestos funcionariales como procedimientos contrarios a los principios de “mérito y capacidad”, qconstitucionalmente deben presidir el acceso a la función pública (art. 103-3 CE).

La conclusión, sólo las personas vinculadas a las AAPP por contrato o relación laboral son trabajadoreefectos estatutarios, y, como tales, se rigen por el ET y demás disposiciones laborales en pie de igualdad clos trabajadores de empresas o entidades no públicas. Excepcionalmente, la Ley 31/1995 de Prevención

Riesgos Laborales es de aplicación “a las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal cal servicio de las AAPP”.

3. TRABAJOS FAMILIARESEl trabajo familiar es aquel que se realizan en el seno de la familia, entendida ésta como comunidad,

la que todos sus miembros participan de los beneficios o pérdidas que su actividad productiva pueda osionar.

En esta clase de trabajos, a los que el ET excluye del ámbito laboral , faltan dos de las notas definitordel contrato de trabajo: la remuneración, la ajenidad y la dependencia. Al no haber retribución no hay contra



de trabajo, pero tampoco hay ajenidad, en cuanto el miembro de la unidad familiar no trabaja para otro ajeo distinto, sino para su familia, que hace suyo el resultado del trabajo, y todos los miembros de la familia pticipan directamente de los beneficios que pueda producir este trabajo.

El Estatuto establece una presunción, en favor del trabajo de esta clase, para “el cónyuge, descendienascendientes, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive”, en cuanto admite pruebacontrario, al decir “salvo que se demuestre la condición de asalariado de quienes lo lleven a cabo”.

La convivencia con el aparente empresario (el jefe o cabeza de familia), el vivir bajo el mismo techo,nota fundamental para la calificación de los trabajos como familiares. “A sensu contrario”, si el cónyuge, hpadre o hermano, viven independientemente, fuera del hogar familiar, no juega esta presunción, sino la que el trabajo es de naturaleza laboral.

A esta situación familiar se asimilan las personas ajenas a la familia, pero acogidas o aceptadas por ésdisfrutando de los beneficios de toda índole propios de la misma, como es el caso, que señala expresameel Estatuto, de la adopción, o incluso las relaciones de convivencia ilegítima entre hombre y mujer.

El trabajo familiar puede, en la práctica, ir más allá de la adopción que menciona el ET, como ssupuestos tales, como el pariente lejano o incluso extraño a la familia que es acogido o “aceptado” por é(STCT de 80), sin adopción formal, o la convivencia extramarital (STCT de 89). La diferencia es que en escasos no opera la presunción “iuris tantum” que, en favor del carácter familiar de la relación, estableceEstatuto para los parientes, que, por consanguinidad o afinidad y hasta el segundo grado inclusive, relacioel Estatuto.

4. TRABAJOS AMISTOSOS Y BENÉVOLOSEl ET (art. 3-3-d) excluye del ámbito laboral a los “trabajos realizados a título de amistad, benevolenci

buena vecindad”. Existe en esta clase de trabajos el ejercicio de una actividad, pero sin que exista en ningude las partes un auténtico “animus obligandi” contractual. Son lo que llamamos “favores”.

En los trabajos realizados a títulos de amistad, benevolencia o buena vecindad, falta la retribución, que una de las notas definidoras del contrato de trabajo. Sin remuneración, que es la prestación principal empresario o patrono, no hay contrato de trabajo y, por ello, los trabajos que se prestan benévolaamistosamente no son contratos de trabajo, aunque su ejecución beneficie patrimonialmente a otro. Se trde una figura jurídica, muy próxima a la donación, en cuanto que ni se espera remuneración por ella, ni nase cree con derecho a ellas. Son relaciones de cortesía, derivadas de los usos de convivencia o contasocial (Castro).

Se asimilan a esta clase de trabajos los servicios de buena vecindad o de intercambio de servicios, colos que se prestan los vecinos, sobre todo en las zonas rurales, al ayudarse recíprocamente en sus labores

incluso servicios de ayuda sin intercambio alguno, ejemplo, los que se realizan en beneficio de una comunidde propietarios, por turnos, entre los condueños.

La benevolencia, amistad o buena vecindad, radica en quien presta el servicio o actividad sin ánimo obligarse, no en quien recibe éstos, pues es el trabajo prestado a un ente benéfico, como la Cruz RojaCaritas, por ejemplo, es perfectamente susceptible de contrato de trabajo.

5. OTRAS EXCLUSIONESOtras tres clases de actividades, además de los anteriormente tratados, a los que niega carácter laboral Las prestaciones personales obligatorias (art. l-3-3b). La actividad que se limite pura y simplemente al desempeño del cargo de consejero o miembro de

órganos de representación en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad (art. 1-3-c). La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles, por cuenta de uno o m

empresarios, asumiendo el riesgo y ventura de las mismas. Y en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el aparta

1 de este art. (art. 1-3-g).

a) Las prestaciones personales obligatorias El fundamento de la exclusión es la falta de voluntariedad que caracteriza a la relación laboral; una a

vidad obligatoria no es una actividad laboral; el trabajo que ordena y regula el Derecho del trabajo es trabajo prestado voluntariamente.



Aunque no muy extendidas, no faltan actividades de esta clase en nuestra sociedad. Así, las prestacionadministrativas obligatorias que prevé la legislación municipal para obras menores o de naturaleza excepcnal (inundaciones, incendios). La propia CE prevé esta clase de prestaciones, al decir, en su art. 31-3: “Spodrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”.

De esta naturaleza es el art. 30 CE “el servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general” yprestación social sustitutoria del servicio militar”.

El ET ha omitido la precisión contenida en la anterior Ley de Relaciones Laborales de 1976 “No obstana los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que pudieran producirse con ocasión o consecuencia de tales prestaciones, les será aplicable la legislación de SS correspondiente a estas contingcias”. Entendemos que esta obligación de aseguramiento subsiste, pese a la omisión estatutaria.

Finalmente, no debe confundirse la prestación personal obligatoria del art. 1-3-b) ET con el trabajo de penados en instituciones penitenciarias (art. 2-1-c) que no es una actividad excluida, sino una relación labode carácter especial.

b) Consejeros y miembros de los órganos de representación de las empresas La exclusión del ámbito laboral de estas personas se supedita a que su actividad en la empresa, c

forma jurídica de sociedad, se limita o “sólo comporta la realización de cometidos inherentes a tal cargo ”.Si además de esta condición de consejero o miembro de los órganos de representación de la socied

realizan otro tipo de actividades que no sean “pura y simplemente” las inherentes a tales cargos, cedeexclusión, para dar paso a una relación laboral de carácter especial.

No confundir: consejeros y personal de alta dirección en el que puede o no concurrir la cualidad consejero o miembro de los órganos de representación de la sociedad. Los primeros se excluyen del ámblaboral; no así los segundos (relación laboral).

Toda sociedad, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita valerse de órganos paradespliegue de su actividad interna o externa y estos órganos sociales son personas físicas o pluralidadespersonas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente y de ejecutar su voluntad, como para concertar los actos o negocios de relación con terceros, a través de los cuales se realiza el objsocial. La actuación de las personas naturales que componen estos órganos sociales es, en definitivaactuación de la propia sociedad. De aquí que estas personas estén unidas a la compañía por un vínculo naturaleza societaria mercantil y no de carácter laboral (STS de 91).

Se excluyen por jurisprudencia, figuras tales como Administrador Único, Consejero-Delegado, ConsejeGerente, Secretario de Consejo de Administración.

La condición de consejero o miembro de los órganos de representación de la sociedad no excluye q

puedan, a su vez, desarrollar actividades dentro de la propia empresa “que por sus condiciones configuuna verdadera relación de trabajo” (STS de 84).

Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 1998. Sobre su encuadramiento en la Sha venido a establecer que se encontrarán en el Régimen General de la SS “los trabajadores por cueajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles, aun cuando sean miembros de su órgano administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de direcciógerencia de la sociedad, ni posean su control”, y también “los consejeros y administradores de sociedadmercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas”.

Se encuadran en el Régimen Especial del trabajador por cuenta propia o autónomo, quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de consejero o administrador, siempre que poseancontrol ejecutivo, directo o indirecto, de una sociedad mercantil capitalista.

c) Intervención en operaciones mercantiles, asumiendo el riesgo y ventura de éstas Art. 1-3-f) “La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno

más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operaciasumiendo el riesgo y ventura de la misma”.

El elemento esencial diferenciador de ambas figuras jurídicas afines es la asunción o no del riesgoventura de la operación mercantil. Si se responde personalmente del buen fin de la operación intermediadoes una actividad excluida del ámbito laboral (art. 1); si no se responde personalmente, ni se asume el riesy ventura de la operación mercantil, es una actividad incluida en el ámbito laboral, si bien como relaclaboral de carácter especial (art. 2).



La asunción del riesgo y ventura es la que se produce cuando el agente mediador o representante comercio responde del buen fin de las operaciones o lo que es lo mismo, responde de las consecuencias impago, pechando con el importe y entregándoselo a la empresa, por cuenta de la que trabaja. Eobligación “es la que confiere a su gestión una autonomía que es incompatible con la dependencia propiatoda relación laboral” (STCT de 86).

Responder del buen fin de las operaciones es la nota característica del contrato de comisión mercantil que establece la necesaria diferencia con el representante de comercio vinculado a una empresa por urelación laboral (especial); “y es obvio que responde del buen fin, quien asume el riesgo de hacer efectivopago del precio de las mercancías, cuando los compradores de estos productos no cumplen esta obligaci(STS de 90).

No es infrecuente que se encubra una relación laboral bajo la apariencia de un contrato de comismercantil; el nombre que se dé al contrato por las partes no altera la naturaleza de éste, que se califica no la denominación, “nomen iuris”, sino por las características esenciales de la actividad prestada.

d) Personas que prestan servicio de transporte con vehículo comercial, cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan

Art. 1.3.g, exclusión del ámbito laboral , en general, a “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relacdistinta a la que define el art. 1.1”. De modo expreso “se entenderá excluida del ámbito laboral la actividadlas personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las qsean titulares, realizada mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio púbcuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forcontinuada para un mismo cargador o comercializador”.

Es una reiteración, entra dentro del concepto: el trabajo autónomo.

TEMA 24. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (2)

I. TRABAJADORES DE REGIMEN LABORAL ESPECIALArt. art. 2.1 ET “Se consideran relaciones laborales de carácter especial:a) La del personal de alta dirección.b) La del servicio del hogar familiar.c) La de los penados en las instituciones penitenciarias.d) La de los deportistas profesionales.e) La de los artistas en espectáculos públicos.

f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarsin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

g) La de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.h) La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de

sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las CCAA.i) Cualquier otro trabajo que sea declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley.2. En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones labora

respetará los derechos básicos reconocidos por la CE”. La Ley 22/2005 [transposición de D. comunitario] en su DA 1ª regula: “1. La actividad profesional de

abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y direccdel titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tendrá la consideración de relación laboracarácter especial , y ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha activid

profesional reconocen las leyes o las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación.No se considerarán incluidos en el ámbito de la relación laboral que se establece en esta disposición,

abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Asimismtampoco estarán incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantengaindependencia de los respectivos despachos.

3. Los abogados que estén incluidos en el ámbito de la relación laboral de carácter especial que establece en el apartado 1 de esta disposición serán dados de alta en el Régimen General de la SS.



1. PERSONAL DIRECTIVOPara el ET será “personal de alta dirección ” (art. 2) aquellas personas que desempeñen su actividad en

empresa y cuya actividad no se reduzca al mero, puro y simple desempeño del “cargo de consejeromiembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad”,cualquiera de sus modalidades contempladas por el Derecho Mercantil. De esta forma, el consejero qademás desempeñe la función de Gerente, Consejero-Delegado, Director General o incluso Presidente Consejo, si lleva aparejadas funciones ejecutivas , será considerado “personal de alta dirección ”, de régimespecial y no personal excluido del ámbito de aplicación del Estatuto.

RD 1382/1985, art. 1.2 “se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercipoderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, cautonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la psona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que, respectivamente, ocuaquella titularidad ”.

El régimen especial que se establece se limita a fijar un esquema básico de la materia a tratar encontrato, dando un amplio margen a los pactos “inter partes” sobre las condiciones de contratación.

Lo que caracteriza al directivo de régimen laboral especial son los poderes ejercidos o asumidos enámbito total de la empresa, o en un sector amplio funcional o territorial de ésta. La razón de ser deespecialidad de la relación halla su fundamento en la relación de confianza que media entre el trabajadirectivo y el empresario.

Al hablar de personal directivo de las empresas, cabe distinguir entre:a ) Personal directivo, excluido del ámbito laboral (art. 1-3); consejeros y miembros de los órganos

representación social.b) Personal de alta dirección, o “altos directivos” sometidos al régimen jurídico laboral especial.c ) Otros directivos, generalmente personal muy cualificado, a los que se asignan funciones de direcció

mando en la empresa, pero que no entran en el concepto de alta dirección, y por ello sometidos al régim jurídico laboral común.

Características del régimen laboral especial de “alto directivo” o “personal de alta dirección”, que apartan del régimen laboral común:

Se da un amplio margen a la voluntad de las partes para determinar el contenido de esta relaclaboral especial.

El contrato se formalizará por escrito: objeto, retribución y duración. En lo no previsto por el pacto entre las partes o por las prescripciones del RD 1382/1985, no se ap

la legislación laboral común, incluido el ET, sino la legislación civil y mercantil. Se facilita en gran medida la extinción de este contrato especial de trabajo, tanto por voluntad del a

directivo (con preaviso mínimo de 3 meses), como por voluntad del empresario, desistimiento, (conpreaviso: 3 meses). A falta de pacto, la indemnización, por desistimiento del empresario, sequivalente a “7 días del salario en metálico por años de servicio, con el límite de 6 mensualidades”

El personal de alta dirección no podrá ser elector, ni elegible en los órganos de representación de trabajadores.

Las retribuciones del personal de alta dirección gozan de todas las garantías del salario que estableel ET, incluido el FGS.

La garantía salarial es igual que para trabajadores de régimen laboral común.Supuesto, el caso de trabajadores vinculados a la empresa con relación laboral común, que s

promovidos al ejercicio de actividades de alta dirección en la misma empresa u “otra que mantuviese con

relaciones de grupo”; en la nueva relación especial sustituye a la común anterior, quedando ésta suspendy, al extinguirse la relación especial se reanuda la relación común sin perjuicio de las indemnizaciones a qpueda tener derecho por la extinción de la relación especial.

2. TRABAJADORES AL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAREl régimen especial del trabajo en el hogar familiar , art. 2-1-b), se regula en el RD 1424/1985 q

considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar a la que conciertan “el titular del mismcomo empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos enámbito del hogar familiar” (art. 1-2).



Se define al titular del hogar familiar , como toda persona individual tanto que lo sea efectivamente, comosimple titular del domicilio o lugar de residencia donde se presta el servicio, que no coincide necesariamecon la figura de “cabeza de familia”.

Se comprenden en esta relación laboral especial toda clase de servicios o actividades prestadas en o pla casa en cuyo seno se realiza, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticasí como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado y atención los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guarde

jardinería, conducción de vehículos u otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando padel conjunto de tareas domésticas.

Entra por primera vez en el ámbito laboral en la Ley de Relaciones Laborales de 1975, y con carácespecial el vigente ET de 1980.

El régimen jurídico establecido por el RD de 1985 aproxima a los empleados de hogar al resto de trabajadores por cuenta ajena, si bien tiene en cuenta las peculiaridades que derivan de una actividprestada en el ámbito familiar.

La aplicación a estos trabajadores del SMI. En los casos de prestación de servicios domésticos csalarios en especie, como alojamiento o manutención, se puede descontar del salario mínimo, por taconceptos, un porcentaje que, salvo acuerdo, no podrá ser superior al 45% del salario total.

La aplicación de la jornada máxima semanal de carácter ordinario, fijada, con carácter general, en horas de trabajo efectivo. Concluida la jornada de trabajo diaria, el empleado no está obligadopermanecer en el hogar familiar.

En materia de horas extraordinarias, descansos semanales, permisos y vacaciones, el régimen seráestablecido en el ET con ligeras especialidades.

El contrato puede extinguirse por mero desistimiento del empleador, con derecho del trabajador, este caso, a una indemnización de 7 días naturales de salario por año de servicios y con el límite dmensualidades.

Exclusiones del ámbito de la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar: La prestación de servicios o tareas domésticas para personas jurídicas. El empleador del serv

doméstico tiene que ser siempre una persona física o individual, en la que concurra la condición de tlar del hogar familiar.

La prestación de servicios domésticos por miembros de la familia, salvo que tengan la condición asalariados, y los realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

Los servicios ajenos al hogar en actividades o empresas del empleador, cualquiera que sea

periodicidad. En este supuesto se presume la existencia de una única relación laboral de régimcomún. Las relaciones de colaboración y convivencia como las denominadas “ a la par ” , por lo que se pres

algunos servicios, como cuidado de niños o enseñanza de idiomas, de carácter marginal, a cambiocomidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.

Y en general, las relaciones, en las que falten las notas definidoras de la relación laboral, comoremuneración, dependencia y ajenidad.

En lo no previsto en el RD de 1985 se aplicará la normativa laboral común, siempre que resulte compatcon las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, salvo lo relativo al FGS que no es aplicación al servicio doméstico.

3. DEPORTISTAS Y ARTISTAS PROFESIONALES

El art. 2-1.d) considera relación laboral de carácter especial a la de los deportistas profesionales y a la los artistas en espectáculos públicos (apartado e).

a) Deportistas profesionales La relación laboral especial del deportista profesional se regula en el RD 1006/1985. El deporti

profesional es aquel que, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediqvoluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entiddeportiva, a cambio de una retribución.

Se excluyen del ámbito de este régimen especial aquéllas personas que se dediquen a la práctica deporte dentro del ámbito de un club, percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivad



de la práctica deportiva; y se incluyen las relaciones de carácter regular entre deportistas profesionaleempresas o firmas comerciales que organicen espectáculos deportivos.

En cuanto a la práctica deportiva; y así la forma, clase y naturaleza de las competiciones, el señalamiede las reglas del juego y el régimen disciplinario aplicable se rigen por el respectivo régimen jurídico deporti

Características más importantes y distintas del régimen laboral común: El contrato se deberá formalizar por escrito, de duración determinada, bien por tiempo cierto, bien p

un número de actuaciones deportivas, que en conjunto constituyen una unidad claramedeterminable o identificable. Caben prórrogas del contrato de duración determinada.

El deportista tiene derecho, como todos los trabajadores, a una ocupación efectiva, y así no puede excluido de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias de la actividdeportiva.

La jornada del deportista profesional comprende, tanto la prestación efectiva de sus servicios antepúblico, como los períodos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma.

En la duración de la jornada, que está sujeta a los límites legales vigentes, no se computan los tiempde concentración previa a la actuación deportiva, ni los empleados en desplazamientos.

El club o entidad deportiva puede ceder temporalmente a otros los servicios de un deportprofesional, con el consentimiento expreso de éste, pero si la cesión tuviera lugar mediacontraprestación económica, el deportista tendrá derecho a percibir la cantidad que se acuerde pacto individual o colectivo, que no podrá ser inferior al 15% bruto de la cantidad estipulada.La entidad deportiva deberá consentir la cesión temporal del deportista a otro club, cuando

servicios no hayan sido utilizados a lo largo de una temporada en competiciones oficiales antepúblico. El deportista está sometido al poder disciplinario del club o entidad deportiva, que es su empresa

Las posibles sanciones son revisables por los órganos de la jurisdicción social, salvo las “infraccionreglamentarias a las reglas de juego” o infracciones a las “normas generales deportivas”, que compea las autoridades del deporte, revisable, en todo caso, por la jurisdicción contencioso-administrativa.

El despido sin readmisión del deportista profesional da derecho a una indemnización de al menomensualidades por año de servicio, a diferencia de la regla general estatutaria del art. 56, que la c“en 45 días de salario por año de servicio”.

El RD 1006/85 se limita a establecer el margen legal mínimo que hay que observar en todo caso. A fade acuerdo individual o colectivo, se aplicarán supletoriamente las normas laborales de general aplicación,cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación del deportista profesional.

b) Artistas en espectáculos públicos Su régimen laboral especial se contiene en el RD 1435/1985, art. 1 entiende artista profesional “la que

establece entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamea la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección aquéllos, a cambio de una retribución”.

Se incluyen así en su ámbito de aplicación todas las actividades artísticas que en los términos concepto anterior se desarrollan directamente ante el público o destinados a la grabación para su difusentre el mismo, en medios como teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciondeportivas, circos, salas de fiesta, discotecas y, en general, cualquier local destinado habitualaccidentalmente a espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición.

Al contrario que en otras relaciones laborales de carácter especial, en esta clase de relaciones labora

se habían venido aplicando tradicionalmente Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales e incluso convencolectivos. Así mencionamos las Reglamentaciones de Trabajo: de la industria cinematográfica, de teatcirco y variedades, de profesionales de música, de espectáculos taurinos, etc., interpretadas por copio

jurisprudencia.Es frecuente, en el trabajo de artistas profesionales, el contrato de grupo , que es una modalidad

contrato de trabajo incompatible con esta relación laboral especial. El artista profesional puede actuar antepúblico como trabajador autónomo y al mismo tiempo ser empresario de otros artistas que complementanespectáculo. La relación entre la “estrella” y los artistas secundarios es entonces de régimen comSignificativa manifestación de la peculiaridad de las relaciones artísticas es el torero que contrata con



empresario de la plaza, con una relación de carácter especial, y al mismo tiempo es empresario de cuadrilla o subalternos.

Estas razones han llevado al legislador del RD 1435/1985 a dejar vigentes en lo que no se oponganmismo y en tanto no sean sustituidas por convenios colectivos:

La Reglamentación Nacional de Trabajo de Espectáculos Taurinos de 1943. La Reglamentación Nacional de Trabajo de la Industria Cinematográfica de 1948. La Ordenanza de Trabajo de Teatro, Circo, Variedades y Folklore de 1972. La Ordenanza Laboral para la actividad de Profesionales de la Música de 1977.

Estas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo se encuentran incluidas en la Orden Ministerial 1994, por las que se prorroga íntegramente su vigencia como derecho dispositivo hasta el 31/12/95, aplicación de lo dispuesto en la DT 2ª del ET.

La reforma estatutaria de 1994 pretende acabar definitivamente con la vigencia residual de OrdenanzaReglamentaciones que se viene prolongando en el tiempo. Parece que las Ordenanzas y Reglamentacionmencionadas de aplicación en el mundo artístico, han agotado su aplicación pese a la prórroga que establela Orden Ministerial de 1994, a 31 de diciembre de 1995, provocando un vacío normativo en sectores actividades como las diversas formas del trabajo artístico, en los que apenas cuenta la contratación colectiEl “Acuerdo Interconfederal sobre cobertura de vacíos”, de 1997, por las asociaciones empresarialeorganizaciones sindicales más representativas, viene a dar cobertura normativa a estas actividades.

4. REPRESENTANTES DE COMERCIO

El RD 1438/1985 regula la relación laboral especial de las personas [representante de comercio] qintervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventude aquéllos (art. 2.1.f). No debe confundirse esta clase de personas sometidas al régimen laboral especcon la excluida del ámbito de aplicación de la legislación laboral a que alude el art. 1.3.f) ET, que tambintervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, pero quedando personalmeobligados a responder del buen fin de la operación comercial y asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

La asunción o no del riesgo y buen fin de la operación es el elemento esencial de distinción entre unotra clase de personas.

Su ámbito de aplicación abarca aquellas relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuanbajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámblaboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concepersonalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de taoperaciones. Dicha actividad principal puede ir o no acompañada de la distribución o reparto de los bienobjeto de la operación.

Se excluyen de este régimen laboral especial: Los trabajadores de empresas, que aun dedicándose a promover operaciones mercantiles, lo hagan

el centro de trabajo o locales de éstas y sujetos al horario laboral de la empresa. Éstos son trabajares de régimen común .

Los que promuevan o concierten operaciones mercantiles, como titulares de una organizacempresarial autónoma, que cuente con instalaciones y personal propio, lo que implica querepresentante no puede tener empleados de él dependientes. Éstos serían trabajadores autónomos .

Y los corredores de seguros y “corresponsales no banqueros”, cuando su normativa específica configura como sujetos de una relación mercantil y consiguientemente excluidos del ámbito laboral.

La retribución puede consistir en una cantidad fija, previamente acordada o por comisiones sobre

operaciones en que hubiese intervenido, aunque es supuesto ordinario percibir una cantidad fija y otra comisiones, garantizándose, en todo caso, la percepción del SMI (21,11 €/día y 633,30 €/mes para el 2010)Salvo pacto en contrario, el derecho a la comisión nace en el momento del pago por el cliente,

ejecución del contrato celebrado con la empresa.El reconocimiento del derecho a la clientela, entendiendo por tal la captación de nuevos clientes que

trabajador haya conseguido como consecuencia de su trabajo y los que la empresa le asignase al inicio de gestión. El reconocimiento de la clientela lleva aparejado un derecho a indemnización por clientela, en casoextinción del contrato de trabajo, indemnización que es especial y distinta de la que pudiera correspondepor despido improcedente, que fijará, en caso de desacuerdo, el juez de lo social, sin que pueda exceder importe total de las comisiones correspondientes a un año.



La variación unilateral por el empresario, tanto de la zona o demarcación territorial como de la relación clientes asignados en el contrato, se asimila a la modificación sustancial de condiciones de trabajo ytrabajador podrá solicitar la extinción del contrato, con la indemnización que señala el art. 41 ET.

5. PENADOS DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS Y TRABAJADORES MINUSVÁLIDOS EN CENTROESPECIALES DE EMPLEO

Relación laboral especial, art. 2-1-c “penados en instituciones penitenciarias ”. Por un lado, es claro quetrabajador del penado no es un trabajo libre, característica esencial de la relación laboral, aunque tampocabe decir que es un trabajo forzado o forzoso como pena aflictiva (Palomeque). La libertad contractual ylibertad de elección de trabajo tampoco aparecen en la actividad del penado, condicionada como está a exigencias del establecimiento penitenciario. De otro, el derecho del penado “a un trabajo remunerado y a beneficios de la SS que consagra el art. 25-2 CE, exige como derecho fundamental de una LO, y no de uley ordinaria como es la que aprueba el ET.

El desarrollo constitucional de este derecho de los penados a un trabajo remunerado es lo que hace la General Penitenciaria de 1979 y su Reglamento Penitenciario de 1996. Estas disposiciones regulanrégimen penitenciario en general, incluidos los aspectos laborales (con remisión a la legislación laboral,materia de remuneración, descansos y vacaciones, seguridad e higiene, clasificación profesional, etc).

Además, lo contenido en el RD 782/2001 que regula la relación laboral especial de los penados qrealicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la SS de los sometidos a penas trabajo en beneficio de la comunidad. Este Reglamento contiene el régimen jurídico vigente de esta relaclaboral especial.

Quedan excluidos de su ámbito de aplicación: La relación laboral de los internos en régimen abierto, que se regulará por la legislación laboral común Las diferentes modalidades de ocupación productiva que se desarrollen en los establecimien

penitenciarios, tales como la formación laboral ocupacional, el estudio y formación académicas, ocupacionales que formen parte de un tratamiento, las prestaciones personales en servicios auxiliacomunes y, en general todas aquellas ocupaciones que no tengan naturaleza productiva.

RD 782/2001 establece el art. 1.4 el “ámbito de aplicación y exclusiones del RD 782/2001, de que demás normas de la legislación laboral común, incluido el TR del ET aprobado por RDLeg 1/1995, sólo seraplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa, desde este RD o normativa de desarrolA diferencia de la gran mayoría de los demás Regímenes especiales, se elimina el carácter supletorio delegislación laboral, pese a tratarse de materia eminentemente laboral, por muy especial que sea.

Los internos trabajadores quedarán incluidos en el Régimen General de la SS y gozarán de la prestacde asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesdurante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de enfermedad comúaccidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajoenfermedad profesional (art. 1 del RD 782/2001).

II. SITUACIONES LABORALES ESPECIALES POR RAZONES SUBJETIVASDeterminadas categorías de trabajadores gozan de un régimen jurídico laboral peculiar, fundado en s

condiciones o circunstancias personales. Estas condiciones subjetivas no dan lugar al nacimiento de contrade trabajo especiales, sino a determinadas reglas especiales o peculiares, no predicables del común de trabajadores. Factores tales como la edad, el sexo o la nacionalidad, adquieren así relevancia jurídica enordenamiento laboral, condicionando la regulación de su prestación.

1. EL TRABAJADOR MENORMenores y mujeres, como categorías de trabajadores han sido de siempre objeto de especial atención

el Derecho del trabajo. Las primeras normas laborales se destinan precisamente a regular las condicionestrabajo de mujeres y menores, los llamados en la época de la Revolución Industrial “medias fuerzasusceptibles, por su condición social y fisiológica de mayor explotación; y buen ejemplo de ello es queprimera ley laboral española de 1873 limita la jornada de trabajo para los menores de cierta edad, segúnsexo, y prohíbe a los mismos determinados trabajos peligrosos.



En el ordenamiento laboral vigente el trabajo de los menores, entendiendo por trabajador menor, el menos de 18 años, sigue presentando peculiaridades no aplicables al trabajador adulto, que tienen ufinalidad protectora, tanto de su integridad psicofísica como de su formación moral y cultural.

El art. 6 contiene tres prohibiciones aplicables al trabajador menor de 18 años: Se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años”, edad mínima para acceder al trab

pues el menor al carecer de capacidad no puede celebrar contrato de trabajo. No podrán realizar trabajos nocturnos, ni actividades penosas, nocivas o peligrosas. Realizar horas extraordinarias.El apartado 4 del mismo, autorizar el trabajo de menores de 16 años en espectáculos públic

autorización que deberá otorgar por escrito la autoridad laboral, “siempre que no suponga peligro parasalud física ni para su formación profesional y humana”.

El Gobierno, desde la promulgación del ET en 1980 no ha publicado aún la lista de actividades o puesde trabajo que, como prohibidos a los menores de 18 años, menciona el art. 6.2, por lo que hemos de estimcompletamente vigente para los menores, la lista de trabajos prohibidos que contiene el Reglamento de 19sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores trabajadores. Este Reglamento de seguridad e higiene, ederogado en lo que respecta a las mujeres trabajadoras; no así para los menores sigue vigente.

Se prohíben al menor en este Reglamento de 1957, trabajos tales como: de engrase, limpieza y reparacde mecanismos en marcha; el manejo de prensas, guillotinas, sierras, cizallas, taladros y de cualqumáquina que pueda presentar peligro de accidentes; cualquier trabajo a más de 4 metros de altura sobreterreno o suelo, etc.

Las prohibiciones que para el trabajo de los menores contiene este Reglamento son medidas de seguride higiene en el trabajo y su inobservancia se considera infracción a la normativa de esta naturaleza a efecde sanciones, recargo de prestaciones cuando el accidente se produce con falta de medidas de seguridetc. Avala esta interpretación la Ley 31/1995 Prevención de Riesgos Laborales, que prevé limitaciones acontratación de jóvenes menores de 18 años en trabajos que presenten riesgos específicos (art. 27); a máscalificar como infracción laboral “muy grave”, la inobservancia de las normas específicas en materia protección de la seguridad y salud de los menores (art. 48-2). La Disposición Derogatoria única mantienevigencia del Reglamento de 1957, relativo al trabajo de los menores.

El trabajo del trabajador menor sigue estando enérgicamente protegido por la legislación social.

2. LA MUJER TRABAJADORALas peculiaridades del régimen jurídico del trabajo de la mujer (junto a la del menor), ha constituido una

las primeras manifestaciones del intervencionismo del Estado en las relaciones laborales. Basta mencioaquí, curiosidad del derecho histórico, la llamada Ley de la Silla de 1912, en favor de las mujeres empleaden establecimientos mercantiles.

Falta en el Estatuto toda mención legislativa al trabajo de la mujer, cuando sí existe, por el contrarespecto del trabajo de los menores. Existen reglas especiales relativas al embarazo (art. 48-4) y lactan(37-4), y aun estas últimas de aplicación tanto al padre, como a la madre, en caso de que ambos trabajen.

La promulgación del Estatuto de 1980 ha venido a significar un giro importante en la contemplación ledel trabajo de la mujer, basado fundamentalmente en la interpretación doctrinal y jurisprudencial, singumente por el TC, del art. 17 estatutario, rubricado como “no discriminación en las relaciones laboraleproyección laboral del art. 14 CE.

Para el Estatuto, a más de considerar como derecho laboral básico “el no ser discriminado para el empo una vez empleado, por razón de sexo” (art. 4-2-c), el art. 17 establece que “se entenderán nulos y sin efelos preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos, los pactos individuales y las decisionunilaterales del empresario que contengan discriminaciones en el empleo, así como en materia retribuciones, jornadas y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil”. Eartículo, profusamente interpretado por el TC el que ha dado pábulo [aliento] a las nuevas tendenclegislativas en materia de trabajo de la mujer, poniendo especial énfasis en la total igualdad laboral hombre y de la mujer.

Gran número de Convenios de la OIT ratificados por España hacen referencia específicamente al trabde la mujer, en forma de prohibiciones de trabajo subterráneos, nocturnos y en las instalaciones radiactivetc., y por todos ellos, el Convenio 111, ratificado en 1967, nominado precisamente “discriminación en matede empleo y colocación”, dice con toda claridad “que las medidas especiales de protección y asisten



previstas en otros Convenios o Recomendaciones adoptados por la OIT, no se consideran codiscriminatorias” (art. 5).

La mayor parte de la doctrina laboral y la propia jurisprudencia del TC se inclinan por considerar derogael Reglamento de 1957 en cuanto se refiere a la mujer, tesis no pacífica, sobre todo a la vista de Convenios de la OIT ratificados y no denunciados por España. La reciente Ley 31/1995 de Prevención Riesgos Laborales, deroga de modo expreso el mencionado Reglamento de 1957.

El art. 48-4 del Estatuto establece para la mujer embarazada una suspensión con reserva del puestotrabajo de “16 semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple hasta 18 semanas”, que se distribuia opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean posteriores al parto.

La pretendida igualdad de hombre y mujer llega hasta esta situación de descanso por embarazo, al añael Estatuto que, en el caso de que el padre y la madre trabajen, la mujer, al iniciar el descanso por maternid“podrá optar porque el padre disfrute de hasta 4 de las últimas semanas de suspensión, siempre que seininterrumpidas y al final del citado período, salvo que en el momento de su efectividad la incorporacióntrabajo de la madre suponga riesgo para su salud” (art. 48-4).

Norma específica es también la contenida en el art. 37-4 estatutario sobre permisos retribuidos: “trabajadores por lactancia de un hijo menor de 9 meses tendrán derecho a una hora (diaria) de ausencia trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por ureducción de jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutaindistintamente por la madre o por el padre, en caso de que ambos trabajen”.

Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, art. 26 “protección de la maternidad”, en el que se dque si la evaluación de riesgos revelase un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercussobre el embarazo o lactancia de las mujeres trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarpara evitar la exposición a dicho riesgo, a través de la adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajola trabajadora afectada y que dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabanocturnos o de trabajo a turnos (art. 26.1). Se contempla en este artículo el cambio de puesto de trabajfunción dentro de la empresa conservando el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

La Ley 39/1999 “para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoramodifica este art. 26 para establecer que SÍ el cambio de puesto de trabajo no resultara técnicaobjetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el pade la trabajadora afectada a la situación del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el a45.1.d) del ET, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud mientpersista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

En síntesis, se va camino de eliminar las medidas de protección de la mujer en materia de prevención

riesgos laborales, mientras que se intensifica y refuerza la protección del embarazo y lactancia de la mutrabajadora, dejando a estas últimas, como única especialidad del trabajo de la mujer.

3. EL TRABAJADOR EXTRANJEROTrabajador extranjero es todo trabajador que carece de la nacionalidad española. La nacionalidad es u

condición subjetiva que da lugar a peculiaridades en el régimen jurídico laboral aplicable al trabajador.La LO 4/2000 “sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, define

trabajador extranjero a los que carezcan de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en leyespeciales o en los Tratados Internacionales en los que España sea parte (art. 1).

Las normas sobre el trabajo de extranjeros, que no se circunscriben a los trabajadores por cuenta ajepersiguen, con mayor o menor rigor, proteger el trabajo de las nacionales y se traducen por ello en una sede requisitos exigibles al extranjero, que obstaculizan su empleo en España.

El ET reconoce a los extranjeros la capacidad de celebrar contratos de trabajo (art. 7-c), precisando q“de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”. La legislación específica a queremite el Estatuto está constituida por la LO 4/2000; y el RD 766/1992 sobre entrada y permanencia España de nacionales de Estados Miembros de la UE y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el espaeconómico Europeo.

La característica más importante del régimen de trabajo de extranjeros es la necesidad de contar c“permiso de trabajo ” para poder trabajar en España, que concede el Ministerio de Trabajo y SS, en función lo que aconseje la situación nacional del empleo.



La existencia del permiso de trabajo parece romper el principio de igualdad entre trabajadores españoleextranjeros a que se refiere el art. 13 CE “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas qgarantiza el presente Título, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley ”. El prececonstitucional, sin embargo, ha sido interpretado por el TC de “que no existe Tratado ni ley que establezcaigualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo. La CE sólo reconocederecho al trabajo de los españoles”.

Lo más notable del trabajo de extranjeros en nuestra legislación: El permiso de trabajo, que es una verdadera “autorización” para trabajar en España, se exige tant

los trabajadores extranjeros por cuenta ajena como por cuenta propia. Para obtener permiso de trabajo por cuenta ajena, el trabajador extranjero debe acreditar tener

contrato de trabajo o justificar el compromiso formal de colocación por una empresa radicada España. La solicitud del permiso de trabajo debe hacerla el empresario.

El permiso de trabajo se obtiene por los trámites de un procedimiento administrativo especial, únpara la obtención del permiso de trabajo y de la autorización de residencia , cuya concesión competeMinisterio del Interior y está sometido al pago de una serie de tasas.

Para la obtención y renovación del permiso de trabajo (que puede ser por 1 ó 5 años) el MinisterioTrabajo y SS debe tener en cuenta la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividadque se trate, la escasez de mano de obra española en la actividad y el régimen de reciprocidad enpaís de origen del extranjero.

El extranjero que trabaje en España sin permiso de trabajo puede ser expulsado del territorio nacion

con prohibición de nueva entrada, por un período mínimo de 3 años; y el empresario que da ocupaca un extranjero sin permiso de trabajo incurrirá en falta calificada de “muy grave” en el art. 54-1-d dLO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España, “incurriendo en una infracción cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado”.

Los extranjeros mayores de 16 años (edad mínima para trabajar en España) para ejercer cualquactividad lucrativa laboral o profesional, deberán obtener además del permiso de residencia o autzación de estancia , una autorización administrativa para trabajar.

Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán obtepreviamente el permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia decorrespondiente autorización por parte del empleador, no invalidará el contrato de trabajo, respectlos derechos del trabajador extranjero.

TEMA 25. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (3)I. EL EMPRESARIO: CONCEPTOS Y CLASES

1. CONCEPTOEl empresario o empleador es la otra parte necesaria de la relación laboral. Del mismo modo que

trabajador se configura como deudor del trabajo o actividad laboral y acreedor del salario o retribución, virtud del contrato de trabajo, el empleador o empresario, es el acreedor de trabajo o actividad y deudor deretribución o salarios. Ambos, empresario y trabajador, representan dos centros de intereses distintos quecorresponden mutuamente. Intereses, por supuesto contrapuestos, pero coordinados por el contrato.

Art. 1.2 “a los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas físicas y jurídicascomunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas…, así como de las perso

contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidaEl término empresario [o clásico patrono], que utiliza el Estatuto, es la expresión normal en la legislacióen la práctica y doctrina españolas, para referirse a la parte de la relación laboral contrapuesta arepresentada por el trabajador. El término de empleador, también utiliza el Estatuto, es más usado enextranjero y en los textos y publicaciones de la OIT.

El empresario, en cuanto parte del contrato de trabajo, puede ser, a diferencia del trabajador, una persofísica o una persona jurídica o colectiva. La prestación del empresario, en virtud del contrato, no tiene carácpersonalísimo y por su contenido básicamente patrimonial es distinta y separable de su persona, aun cuanse trate del empresario individual.



El Estatuto da una noción de empresario laboral que simplifica considerablemente el concepprescindiendo de cualquier otra consideración (económica, social, mercantil, etc.). Empresario laboraltodo aquel que da trabajo, que recibe en provecho propio la prestación de servicios de un trabajador, yconvierte, por este solo hecho, en sujeto del contrato de trabajo.

Importante innovación estatutaria es la inclusión, como empresario laboral, junto a la persona física jurídica, de las “comunidades de bienes”, que son entes sin personalidad jurídica que pertenecen “indiviso” a una pluralidad de personas físicas o jurídicas, dotadas éstas de personalidad, cada una de cuales responde solidariamente del cumplimiento de las obligaciones contractuales de la “comunidad”.reconocerse a estas “comunidades de bienes” la posibilidad de celebrar, como empresario, contratos trabajo, se pretende garantizar, en beneficio del trabajador que presta sus servicios a estas entidades, la extencia de un contrato de trabajo. Son muchos los ejemplos de comunidades de bienes que se dan enrealidad social laboral, entre los que mencionamos:

Comunidades de propietarios de pisos, respecto del portero o empleados del edificio. Comunidades de pastos o montes vecinales, respecto de guardas de ganado o forestales. Y, las uniones o agrupaciones de empresas carentes de personalidad.Con carácter general, se exige la responsabilidad solidaria de los propietarios, comuneros o empres

integrantes de la agrupación, para garantizar al trabajador el cumplimiento de las obligaciones nacidas decontrato de trabajo.

El concepto de empresario en el orden laboral es distinto, como vemos, del utilizado en otros órdencomo pueden ser las esferas mercantil o económica.

Pero el empresario, al mismo tiempo que sujeto del contrato de trabajo, acreedor de la prestación laboes también el titular de la empresa, ya sea a título de propietario, arrendatario, usufructuario, etc., qorganiza y ordena el conjunto de medios humanos y materiales en que la empresa consiste.

De aquí que no se han de confundir los conceptos de empresa y empresario; la empresa, para el Deredel Trabajo, es una realidad objetiva, una organización productiva, en tanto que en el empresario predominlos matices o aspectos subjetivos; como tampoco hemos de confundir empresa con centro de trabajo , queveces, se utilizan de modo indistinto en la legislación laboral. La empresa es un concepto más amplio quede centro de trabajo. Una empresa puede tener varios centros de trabajo, aunque en supuestos de emprecon un solo centro de trabajo, ambos conceptos se solapan.

El Estatuto no da una noción de empresa, sino de empresario; sí lo hace del centro de trabajo (art. 1“se considera centro de trabajo a la unidad productiva con organización específica, que sea dada de acomo tal, ante la autoridad laboral”. Este concepto denota la idea de “unidad técnica de producción ” y nocoincidente con el más amplio de empresa como “unidad organizativa ” (STCT de 80). El elemento que premina en la definición legal de centro de trabajo es el de unidad productiva con organización específica, y norequisito formal de darlo de alta ante la autoridad laboral (STCT de 84).

2. CLASES DE EMPRESARIOSEl empresario puede ser: persona física o jurídica, o colectivos sin personalidad.Las personas físicas o jurídicas, en quienes concurra la condición de empresario, pueden ser tanto

derecho privado (comerciantes o profesionales individuales, sociedades civiles o mercantiles, clubs deportivy entidades benéficas, partidos políticos, etc.) como de derecho público (Estado, CCAA, CorporacionSociales, etc.).

Principio general, la legislación laboral se aplica íntegramente a todos los empresarios, sean públicoprivados; lógicamente, respecto de los primeros, en tanto en cuanto su relación con el trabajador sea carácter laboral y no administrativo.

Tiene relevancia laboral la clasificación, que atiende a la dimensión numérica (número de trabajadores)la empresa o centro de trabajo. El censo de trabajadores de la empresa conlleva en algunos aspectos tratamiento jurídico diferenciado. Citemos como manifestaciones de este trato laboral diferente:

Constitución de Comités de Empresa , en empresas de más de 50 trabajadores (art. 63). Reducción de trámites y plazos en Expedientes de Regulación de Empleo , en empresas de menos

50 trabajadores (art. 51.4). Y varios supuestos más, incluso en legislación laboral no estatutaria.



II. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIOEl ET guarda silencio sobre la capacidad contractual del empresario, a diferencia de la capacid

contractual del trabajador a la que contempla en su art. 7. Y es que las prestaciones laborales de uno y oson muy diferentes. La prestación del trabajador es de carácter personalísimo, inseparable de la persona qla presta, en tanto que las contraprestaciones empresariales no tienen esta especial naturaleza.

La capacidad contractual del empresario, entendida como capacidad para concertar contratos trabajo, se rige, a falta de toda mención estatutaria, por las reglas del CC, reglas que son distintas, según qse trate de empresario, persona física, o empresario persona jurídica.

1. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICALa personalidad o capacidad jurídica del empresario individual como de todas las personas naturales,

adquiere por el nacimiento, en tanto que la capacidad de obrar (capacidad para celebrar contratos trabajo) se adquiere por la mayoría de edad (18 años), o por la emancipación que “habilitan al menor pregir su persona y bienes como si fuera mayor” (art. 317 del CC). En aplicación de las normas civiles:

Toda persona mayor de 18 años, puede concertar válidamente, como empresario, un contrato trabajo.

También tienen plena capacidad las personas menores de 18 años y mayores de 16 que esemancipadas.

El menor de edad no emancipado puede contratar como empresario asistido de sus representanlegales (padre, madre o tutor), pero no contratar por sí solo.

2. EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICARigen también aquí las normas civiles y mercantiles. Generalmente, los empresarios titulares de empres

de ciertas dimensiones son personas jurídicas, sociedades, asociaciones o fundaciones.La persona jurídica válidamente constituida actúa en el mundo del derecho como si fuese una perso

física y por consiguiente es susceptible de contraer obligaciones, entre las que se encuentran las de caráclaboral, y puede, por consiguiente, concertar contratos de trabajo como empresario.

Pero una cosa es la capacidad jurídica (titular de derechos y obligaciones) y otra la capacidad de ob(ejercitar por sí mismo estos derechos y obligaciones). Al carecer las personas jurídicas de “substrato físicdeben actuar necesariamente a través de personas físicas que encarnan sus órganos de representacprevistos en sus respectivos Estatutos: Según que se trate de sociedades civiles o mercantiles, serán reglas del CC o CCom las que presidan la regulación de la capacidad de estas personas jurídicas. Psupuesto, que tanto una como otras pueden ser empresarios laborales.

Son los órganos sociales o de representación de estos empresarios personas jurídicas, los que ennombre conciertan los contratos de trabajo dentro de los poderes que, según los Estatutos de la sociedadhayan sido conferidos, por lo que la doctrina habla de “representación necesaria”, que no es incompatible la representación o apoderamiento a personas no pertenecientes a los órganos sociales, siempre que eposibilidad se contemple en los Estatutos.

La personalidad o capacidad jurídica depende de su válida constitución, según las normas aplicabciviles o mercantiles. Para estas últimas, fundamentalmente, de su constitución en escritura públicainscripción en el Registro Mercantil.

Los empresarios personas jurídicas pueden ser tanto de derecho privado como público, incluso el Estadotras AAPP. La representación necesaria de unas y otras será a través de las personas y en la forma previen sus Estatutos o normas ordenadoras.

Mencionar aquí, por último, que el ET admite también como empresarios a entes colectivos personalidad, de los que tratamos en el epígrafe anterior.

III. LA CESIÓN DE TRABAJADORES. EL EMPRESARIO APARENTE

1. DELIMITACIÓN DE LA CESIÓNEl ordenamiento laboral tiene como característica un sentido “tuitivo” y protector del trabajador, que

manifiesta en parte de su regulación, que se impone preceptivamente a las partes de la relación laboral.



El reconocimiento de las comunidades de bienes , sin personalidad, como sujetos-empresarios del contrde trabajo es buena prueba de ello. Se pretende que quien realmente se aproveche de la prestación labodel trabajador, se constituya en empresario, con las obligaciones propias de un contrato de trabajo.

El Estatuto define y regula los derechos y obligaciones del empresario en la relación laboral, pero verdadero y auténtico empresario. Precisamente, para impedir la existencia de empresarios que sólo apartemente tienen la condición de tales, regula en el art. 43 la “cesión de trabajadores”, que obvia, bajocobertura de un empresario aparente o ficticio, al verdadero empresario, en cuyo provecho o utilidad prestan los servicios del trabajador.

El art. 43, Texto Refundido del ET de 1995:1. “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, sólo podrá efectuars

través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmenteestablezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca algude las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se lima una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionariaque la empresa cedente carezca de una actividad o una organización propia y estable, o no cuente clos medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario que infrinjan lo señalado en el apartado anterior, respondesolidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la SS, sin perjuicios de demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, aelección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador enempresa cesionaria serán los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que preservicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desdeinicio de la cesión ilegal”.

2. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA ILÍCITA CESIÓN DE TRABAJADORESLa única cesión lícita es la que se realiza a través de las empresas de trabajo temporal, siendo ces

ilícita la que tenga lugar por cualquier otro procedimiento o a través de empresa que no reúautorizadamente esta condición. El ordenamiento laboral reacciona enérgicamente en los casos de cesilícita de trabajadores.

Para el art. 43.2 los empresarios, tanto el cedente como el cesionario, que infrinjan lo establecido en

materia, “responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la SS”, sin perjude otras responsabilidades, incluso penales, que procedan.

La cesión ilícita de trabajadores está tipifica como infracción laboral "muy grave" -art. 96-3 del TR de ET1995-. Este delito lleva como título “Delito contra la seguridad en el trabajo”, y es uno de los escasos punde conexión entre el Derecho Laboral y el Derecho Penal, lo que da idea de la gravedad, que a este “ilílaboral” puede transformarse en “ilícito penal”.

Objetivo de todas estas disposiciones es conseguir la estabilidad en el empleo, la seguridad en el trabajque no sean burlados, por el mecanismo de la simulación empresarial, los derechos que a los trabajadoreconocen las leyes vigentes.

Art. 43.3 “Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho, a su elección, a adquirircondición de fijos en la empresa cedente o cesionaria. En la nueva empresa, sus derechos y obligacionserán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador del mismo puesto de trabajo, si bien

antigüedad se contará desde el inicio de la cesión ilegal”. El precepto legal trata de restablecer la situac jurídica perturbada por la interposición del empresario aparente , creando, a opción del trabajador, la relac jurídico-laboral real, entre el trabajador y su auténtico empresario. Lo importante es que se facultatrabajador para romper la relación formal con el empresario aparente y establecerla ope legis con qurealmente utiliza sus servicios profesionales.

3. LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORALLey 14/1994 por la que se regulan las empresas de trabajo temporal , regulación ex novo. Su desarrollo

el RD 4/1995, dirigido a establecer tanto los aspectos formales y sustanciales de las autorizacion



administrativas para poder actuar como empresas de trabajo temporal, cuanto las referidas a las relacionentre aquellas empresas debidamente autorizadas, empresas usuarias y trabajadores contratados para cedidos. El RD 216/1999 establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámde las empresas de trabajo temporal , disponiendo una serie de obligaciones, fundamentalmente formatihacia aquellos trabajadores a ceder en orden a garantizar su adecuación y nivel de capacitación al nuepuesto de trabajo de la empresa usuaria. Especialmente relevante es el hecho de incluir en su texto, una sede actividades prohibidas para las empresas de trabajo temporal , en atención a la especial peligrosidad de mismas (contratación en determinadas actividades, minería, plataformas marinas, etc.).

Para la Ley 14/1994 empresas de trabajo temporal son “aquellas cuya actividad consiste en ponedisposición de otra empresa usuaria con carácter temporal trabajadores por ellas contratados” (art. Empresas de esta naturaleza venían funcionando autorizadamente en algunos países de la CEE al ampdel Convenio nº 86 de la OIT con presencia también en España, en los últimos tiempos, de forma, si autorizada, sí tolerada en la práctica.

Rasgos principales de su régimen jurídico: Son empresas sujetas a autorización administrativa previa a su actuación como tales, autorización q

concede la Autoridad Laboral. Han de dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo tempora

cualquiera que sea su denominación o razón social siempre ha de incluir los términos “empresa de bajo temporal”.

Han de constituir garantías financieras para responder del cumplimiento de sus obligaciones salariay de SS, garantía que se fija en un importe igual a 25 veces el SMI, en cómputo anual, para obteneprimera autorización.

La relación empresa de trabajo temporal - empresa-usuaria ha de formalizarse por escrito, mediaun contrato de naturaleza civil o mercantil, llamado “contrato de puesta a disposición”, cuyo objetoprecisamente la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria. Estos contratos“puesta a disposición”, dada su naturaleza temporal, sólo podrán celebrarse para atender necesidadde carácter temporal de la empresa usuaria y en concreto:

o Para la realización de una obra o servicio determinado, y su duración coincidirá con el tiemde ejecución de la obra o servicio que atienda el trabajador cedido.

o Para atender exigencias circunstanciales de mercado, tareas o pedidos de la empresa usuaen cuyo caso la duración máxima no podrá exceder de 6 meses.

o Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria con derecho a reserva de puesto trabajo, y su duración coincidirá con el tiempo durante el cual subsista la causa que motivareserva de puesto.

o Y para cubrir de forma temporal puestos de trabajo permanentes de la empresa usuamientras dure un proceso de selección o promoción, en cuyo caso la duración máxima contrato de puesta a disposición será de 3 meses.

La relación del trabajador contratado por una empresa de trabajo temporal es una relación laboordinaria, con algunas especialidades, en materia tanto de derechos de los trabajadores como de ogaciones de la empresa, destacando la obligación de formación de estas empresas que debedestinar anualmente un 1% de su masa salarial a la formación de los trabajadores que contraten.

La relación del trabajador con la empresa usuaria en la que desarrolle sus tareas no es relaclaboral, pero queda sometida y en esto radica la especialidad de la relación, al poder de direcciócontrol de su actividad laboral por parte de la empresa usuaria, que, sin embargo, no puede ejer

directamente el poder disciplinario, sino a través de la empresa de trabajo temporal. Se establecen determinadas obligaciones a la empresa usuaria respecto del trabajador cedido y así:o La empresa usuaria responde directamente de la protección de los trabajadores cedidos

materia de seguridad e higiene en el trabajo, incluido el recargo de prestaciones en supuesde accidente o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad en el trabajo, a qse refiere el art. 123 de la LGSS.

o La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS durala vigencia del contrato de puesta a disposición, responsabilidad que será solidaria cuandoincumplan los supuestos de contratación autorizados.



En definitiva, el régimen jurídico especial que establece la Ley 14/1994 para las empresas de trabtemporal y sus trabajadores, trata de proteger a éstos, compaginando sus derechos como trabajadores régimen común en la empresa que los contrata y su especial situación en la empresa usuaria, en cuyo ámbpresta sus servicios, sin vinculación laboral con ella.

Se establecen también derechos para los trabajadores puestos a disposición de la empresa usuaria, materia de representación y mientras dure su permanencia en ésta.

Los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar, a través de los representantes los trabajadores de la empresa usuaria, reclamaciones en relación con las condiciones de ejecuciónsu actividad laboral.

Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán atribuida la representaciónlos trabajadores en misión, a efectos de formular cualquier reclamación en todo aquello que atañe aprestación de sus servicios en éstas, representación que no alcanza a las reclamaciones trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual depende (art. 17 Ley 14/1994).

El trabajador de una empresa de trabajo temporal, desplazado para la prestación de sus serviciouna empresa usuaria, en virtud del contrato de puesta a disposición, se halla amparado por una dorepresentación legal: la representación legal de los trabajadores de la empresa de trabajo tempocon la que mantiene su relación laboral; y la representación legal de los trabajadores de la empreusuaria que asumen temporalmente la representación del trabajador desplazado, mientras dure edesplazamiento. Los primeros lo representan en reclamaciones respecto de su empresa de trabtemporal; y los segundos en lo que hace relación a las condiciones de ejecución de sus servicios eempresa usuaria.

La Ley 14/1994 empresas de carácter temporal, se desarrolla reglamentariamente por RD 4/19centrado fundamentalmente en los requisitos y procedimiento administrativo previo y necesario parafuncionamiento de esta clase de empresas. Destacan:

La autorización se concede inicialmente por el período de 1 año, prorrogable por 2 períodos sucesivde un año cada uno, siempre que solicite con la antelación mínima de 3 meses, a la finalizacióncada uno de los años.

La autorización de la Autoridad Laboral competente lo es con carácter indefinido cuando la empresatrabajo temporal haya realizado su actividad durante 3 años, en base de las autorizaciones temporacorrespondientes.

Las empresas de trabajo temporal deberán constituir una garantía financiera, a disposición deAutoridad Laboral que, para obtener la primera autorización será igual a 25 veces, en cómputo an

el SMI. Para autorizaciones administrativas subsiguientes, la garantía financiera deberá alcanzaimporte del 10% de la masa salarial del ejercicio económico inmediatamente anterior, actualizándoanualmente en casos de autorización indefinida.Estas garantías financieras responden de las deudas salariales, indemnizaciones económicas, finalización del contrato de “puesta a disposición” y deudas de la SS, en supuestos de insolvencia, spensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores. El propio trabajador cedido puede solicitar deAutoridad Laboral la ejecución de esta garantía financiera en tales supuestos.

Tanto el contrato entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que se contrata para presservicios en la empresa usuaria; como el contrato de puesta a disposición entre la empresa de trabtemporal y la empresa usuaria, se celebrarán siempre por escrito, en modelo oficial y con menciones mínimas que se detallan en el Reglamento 14/1995.

Las empresas de trabajo temporal deben inscribirse en un Registro de Empresas de Trabajo Tempo

(ETT) de carácter público, que llevarán, bien los órganos laborales de la Administración General Estado, o en su caso, de las CCAA, con competencias transferidas.

IV. LA REGULACIÓN DEL TRABAJO EN CONTRATAS. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTASEl ET, rúbrica de “Garantías por cambio de empresario”, en la Sección II del Capítulo III: art.

“Responsabilidad empresarial, en caso de subcontratistas de obras o servicios”; el 43 “cesión trabajadores”; y, el 44, intitulado [llamado] “la sucesión de empresas”. La finalidad de estos es que prácticas negóciales del empresario no perjudiquen los derechos de los trabajadores.

1. LA CONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS



Es práctica empresarial la organización de la producción acudiendo a sistemas contractuales conocidosla doctrina laboral como de “descentralización productiva ” o de “exteriorización del empleo ”, una de cuyas mimportantes manifestaciones es la contratación de obras o servicios.

La contratación de obras o servicios consiste en que una empresa (principal) encomienda a o(contratista), por un contrato de naturaleza civil, la realización de determinadas obras o servicios necesarpara mantener o completar su actividad productiva.

La ejecución de este contrato civil entre empresarios adquiere dimensión laboral, en cuanto que las obo servicios contratados han de realizarse con trabajadores dependientes del contratista, con relación labototalmente ajena al comitente [delegante], último y definitivo beneficiario de las obras o servicios contratady, generalmente, en sus propios locales o centro de trabajo.

La contratación o subcontratación de obras o servicios es una actividad empresarial lícita. La libertad empresa, en el marco de una economía de mercado, que reconoce el art. 48 CE, ampara el ejercicio de distintas formas de desarrollar la actividad empresarial, reconocimiento en el art. 42 ET.

La contratación de obras o servicios es una figura jurídica laboral fronteriza con la ilícita “cesión trabajadores”. Quizás por ello, el ordenamiento laboral ha mirado siempre con recelo y reservas esta práctnegocial.

En este negocio jurídico, la empresa contratante o contratista se denomina empresa principal en el (recibe la utilidad de los servicios contratados), y la empresa subordinada, complementaria o secundaria lola principal.

Las obras o servicios que se contratan con el contratista han de correspondientes a la “propia actividad” de la empresa principal, para qsurjan y sean de aplicación las obligaciones que para el contratanteprincipal establece el art. 42 estatutario.

El art. 42.4 establece la obligación del contratista principal disponer de un Libro Registro en el que se refleje la información so

nombre y razón social de empresas subcontratadas, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecucinúmero de trabajadores ocupados y medidas de coordinación de prevención de riesgos laborales, el cdeberá estar a disposición de los representantes legales de los trabajadores, no de los específicrepresentantes en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Asimismo, el ET permite a los trabajadores de las subcontratas dirigirse a los representantes deprincipal si carecen por sí mismos de tal representación, sobre las condiciones de ejecución de la actividlaboral, y posibilitar reuniones de los representantes de los trabajadores de principal y subcontratas a efecde coordinación, mientras compartan de forma continuada centro de trabajo.

Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, que establece uregulación en una triple dirección:

Se exige el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que efectúen a partir del tercer nivel de subcontratación respondan a causas objetivas;

Se exige una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en esector, reforzando las garantías en relación con la acreditación de la formación de los trabajadoracreditación de organización preventiva propia y con la calidad en el empleo; y

Se refuerza los sistemas documentales y de participación de los trabajadores de las distinempresas que participan en la obra.

Requisitos para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector deconstrucción:

Poseer una organización productiva propia. Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de una activid

empresarial. Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por s

trabajadores. Acreditar que se dispone de recursos humanos adecuadamente formados en prevención de riesg

laborales, así como organización preventiva adecuada a la Ley de Prevención. Estar inscritos en el Registro de Empresas Acreditadas, que existirá en cada CCAA en tanto q

Autoridades Laborales competentes.



La cadena constitución subcontratación alcanza hasta el tercer nivel como máximo, excepto en casfortuitos, especialización de trabajos, complicaciones técnicas o supuestos de fuerza mayor, en los quedirección facultativa podrá extender hasta el cuarto nivel. Dicha acción deberá constar en un Libro Subcontratación que se establece al efecto, en el que deberán reflejarse en orden cronológico todas y cauna de las subcontrataciones realizadas entre otros prolijos requisitos.

No podrá subcontratar un subcontratista cuya participación en la obra sea meramente la aportación mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad solamente utiliza como equipde trabajo propios las herramientas manuales.

En cuanto a derechos de información de los trabajadores, se establece que sus representantes, sean deempresa que sean, tienen derecho a ser informados de las contrataciones y subcontrataciones que realicen en la obra donde prestan servicios.

Por último, se establece con carácter obligatorio que las empresas que habitualmente se dediquenactividades contratadas o subcontratadas, deberán contar con un mínimo de trabajadores contratadindefinidamente igual al 10 % durante los 18 primeros meses de vigencia de esta Ley (6 meses después depublicación), o de un 20% durante los meses del 19 al 36, ó el 30% a partir del mes 37.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TRABAJO EN CONTRATAS Y SUBCONTRATASArt. 42.1 ET “Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servic

correspondientes a la propia actividad de aquéllos , deberán comprobar que dichos contratistas estáncorriente en el pago de las cuotas de SS. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empreafectada, certificación negativa por descubiertos de la entidad gestora, que deberá librar inexcusablemedicha certificación en el término de 30 días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado responsabilidad el empresario solicitante” (art. 42-1). El contratante o principal responde “solidariamente” cel contratista de las cuotas de SS impagadas, responsabilidad de la que queda exonerado únicamente ejerciendo su deber y derecho de comprobación, solicita y obtiene certificación negativa de la entidad gesto

Al empresario principal le impone el art. 42.2: “El empresario principal , salvo el transcurso del plazo anseñalado respecto de la SS, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá sdariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadory de las referidas a la SS durante el período de vigencia de la contrata, con el límite de lo que correspondesi se hubiera tratado de su personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo” (art. 42-2). En cuant“naturaleza salarial”, excluye los conceptos económicos que no tengan este carácter (dietas, pluses transporte, etc.) –vid. salario.

“No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refi

exclusivamente a la construcción o reparación que puede contratar un cabeza de familia, respecto de vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización, por razón de uactividad empresarial” (último párrafo del art. 42-2).

El art. 42 delimita el ámbito de aplicación subjetiva del precepto “contratación de obras o serviccorrespondientes a la propia actividad”. Es rigurosamente necesario que las obras o servicios contratadque tiene que realizar el contratista, correspondan a la misma actividad del comitente.

La jurisprudencia considera “propia actividad” de la empresa principal, todas las actividades necesapara cumplir su objetivo o imprescindibles para que la empresa funcione, aunque sean accesoriassecundarias; la jurisprudencia más moderna circunscribe la identidad de actividades de contratantecontratista a los supuestos en que coincidan las labores esenciales o funciones que componen la sustanindustrial de ambas empresas, descartándose cualquier cometido accesorio o complementario impuesto pofin propio y esencial de la contratante (vigilancia, limpieza, comedores, etc.) (STCT de 83).

Tanto la empresa principal como la contratista o subcontratista, quedan obligados a informar por escritsus trabajadores y sus representantes legales y antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, una serie de extremos concretos:

la identidad de la empresa principal y de la empresa contratista y subcontratista; nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de principal y contratista; objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata, y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención

riesgos laborales (Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales).



V. LOS GRUPOS DE EMPRESAEste fenómeno es fundamentalmente de carácter económico, pero no deja de tener repercusión en

relaciones laborales.El derribo de las fronteras aduaneras obliga a las empresas nacionales a redimensionarse, b

diversificando su actividad productiva, bien concentrándose y agrupándose en grupos de empresas , qpermitan facilitar la competencia de sus productos frente a los del exterior o vender éstos en condiciones competitividad en el considerablemente ampliado mercado único europeo.

Las repercusiones laborales son evidentes: si una empresa diversifica su actividad productidesarrollando simultáneamente actividades industriales y comerciales o de servicios, el convenio colectivoaplicación puede devenir insuficiente para hacer frente a los problemas de organización que esta situacgenera y afectando al “status” laboral de los trabajadores: readaptación de trabajadores a nuevos cometidfragmentación de centros de trabajo, como unidades productivas autónomas, representación sindical, etc.

No existe una definición legal de lo que haya de entenderse por “grupos de empresa”. Dejamos fuera concepto de “grupos de empresa” a las uniones o agrupaciones de empresa. Consideramos aquí “gruposempresa” a la integración en una unidad superior de varias empresas que, manteniendo su independen

jurídica y personalidad societaria, actúan en el tráfico jurídico sometidas a la guía o directrices generalesuna de ellas que goza de una posición dominante o preeminente . Ejemplos de “grupos de empresa”: GruINI, Grupo Endesa, Grupo Banesto, etc., obedece a razones básicamente de carácter económico y financieestableciendo una política económica común o al menos no contradictoria con los intereses comunes grupo, que realmente se fija por los órganos rectores de la empresa dominante.

El problema básico que plantean los “grupos de empresa”, sea nacional o multinacional, dice el profeMontoya, radica justamente en el hecho de que la unidad económica y de decisión del grupo no se refleja una paralela unidad jurídica, produciéndose así un divorcio entre el hecho y el derecho.

En la práctica, la empresa dominante del “grupo de empresa” no fija solamente políticas económicas, sy, como parte de ellas, verdaderas políticas de personal y de salarios, que condicionan la política laborallas demás empresas del grupo independiente.

Los aspectos jurídico-laborales de esta práctica negocial empresarial son múltiples e innegables, tantoel plano de las relaciones colectivas de trabajo como en las relaciones individuales laborales.

En el plano colectivo , se dificulta la relación de sindicatos y trabajadores con el interlocutor válido empresa dominante generalmente tiene la última palabra en las reclamaciones que puedan plantearse). supuestos de convenios de empresa, la propia negociación colectiva formalmente autónoma resucondicionada por las directrices o líneas generales, que vienen marcadas por instancias ajenas a la proempresa.

La relación individual de trabajo también puede verse afectada en caso de cierre de empresadisminución de plantilla por causas tecnológicas y económicas de alguna empresa del grupo: el trabajadespedido no tiene derecho a ser absorbido por otra empresa del grupo, y de incorporarse a otra seríanuevo contrato de trabajo con pérdida de antigüedad, categoría profesional, etc.

El ordenamiento laboral no tiene respuestas seguras a estos y otros problemas laborales que planteamoderno fenómeno de concentración de empresas, “grupos de empresa” que, por otra parte, no shomogéneos y susceptibles de un tratamiento jurídico unitario.

Las soluciones jurisprudenciales a casos concretos avanzan con gran dificultad y se debaten entre apllos criterios de la cesión de trabajadores, para escudriñar al verdadero y real empresario que se esconde bel empresario “aparente”, que sería la empresa dominada (STC de 83) y la apreciación de que no ssuficientes el dominio accionarial y políticas de colaboración para que se pueda reconocer al grupo coempresa única o corresponsable laboralmente de la actuación de cualquiera de las empresas que forma

grupo (STS de 83).La doctrina jurídico-laboral se viene mostrando favorable al tratamiento jurídico unitario del grupo

empresas, en sus aspectos y repercusiones laborales, como una garantía más de los derechos de los bajadores.

TEMA 26. ELEMENTOS Y CONTENIDOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO



El contrato de trabajo es un contrato del que es predicable el concepto que de contrato da el art. 1.2CC “El contrato existe, desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otrasdar alguna cosa o prestar algún servicio”.

De carácter personalísimo , y de aplicación las reglas del Derecho Civil sobre contratación en general;particular, los preceptos contenidos en el Libro IV del CC relativo a Obligaciones y Contratos.

El Derecho del Trabajo no es independiente y aislado del Derecho Civil, sino que guarda con él una ínticonexión, siendo además fuente supletoria y criterio de interpretación del Derecho Laboral.

Al estudiar los elementos del contrato de trabajo, hemos de poner en relación al ET y al CC; son requisesenciales de todo contrato, incluido el contrato de trabajo: “el consentimiento de los contratantes, objcierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca” (art. 1.261 CC).

Estos requisitos, esenciales a todo contrato, deben concurrir en el contrato de trabajo para la plena validde la contratación laboral.

II. EL CONSENTIMIENTO. VICIOS DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

1. EL CONSENTIMIENTOEl consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, sin él no hay no

contrato de trabajo. Consentimiento es el libre acuerdo de las partes en constituir la relación laboral. El define el consentimiento, art. 1.262, “concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa qhan de constituir el contrato”. Trasladada esta definición al ámbito laboral, el consentimiento suponeconcurso de una oferta de trabajo realizada por el empresario y la aceptación del trabajador, sobre el objetcausa del mismo .

El propio ET, al fijar su ámbito de aplicación y definir el contrato de trabajo en su art. 1 “a los trabajadoque voluntariamente presten sus servicios”, aceptación voluntaria que no es otra cosa que el consentimient

El contrato de trabajo está vigente desde que el empresario y trabajador consienten en celebrarlo, requisito adicional alguno.

Es posible que la inicial y efectiva prestación de servicios, en que el contrato consiste, no coincida conmomento de celebración del contrato, sino que se demore un cierto tiempo. Esta situación no afectacarácter consensual del contrato, si así se acuerda libremente por las partes. De lo contrario, dispone el 30 que “si el trabajador no pudiera prestar sus servicios, una vez vigente el contrato, porque el empresarioretrasase en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservaráderecho al salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro realizado en otro tiempo ”.

Existe la presunción de que el empresario, desde el momento que asume el riesgo de empresa por

contrato de trabajo, le es imputable la prestación de servicios, siempre que el trabajador se encuentre adisposición; presunción que, como tal, admite prueba en contrario acreditativa de que la imposibilidad sdebida a fuerza mayor propia o impropia (STCT de 84).

En suma, los efectos y obligaciones derivados del contrato comienzan a surtir sus efectos desde queconsuma el contrato por el concurso del consentimiento de ambas partes.

2. VICIOS DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTADEl consentimiento , elemento esencial del contrato de trabajo, ha de ser libremente prestado por las d

partes, sin que la declaración de voluntad en que el consentimiento consiste adolezca de defectos que victal declaración.

Ante la falta de mención estatutaria, es de aplicación las reglas de derecho común (supletorio del dereclaboral). Art. 1265 CC “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

presencia de cualquiera de estas causas, en alguna de las partes, vicia el consentimiento, provocandoinvalidez del contrato celebrado.

Error es el falso conocimiento de una cosa o de un hecho. Hay violencia “cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”. Existe “intimidación ” “cuando se inspira a alguno de los contratantes el temor racional y fundado

sufrir un mal inminente en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descdientes o ascendientes”.

Se da el dolo “cuando con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratanes inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiese hecho”.



Partiendo de estos conceptos legales, nos limitamos a exponer su incidencia en el campo del DerecLaboral, de los que, de alguna manera, se hace eco el ET.

El error, como vicio de la declaración de voluntad, puede presentar diversas formas: Error in negotio, cuando recae sobre el propio negocio jurídico o contrato que se celebre. Una perso

celebra un contrato y, en rigor, está celebrando otro distinto, por ejemplo un arrendamiento de svicios profesionales, en lugar de un contrato de trabajo.El error in negotio es de difícil admisión como vicio del consentimiento en el ámbito laboral. El art. establece una presunción en favor del contrato de trabajo, por el mero hecho de la prestación servicios por cuenta ajena: “el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo aquel que preun servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del otro, y el que lo recibecambio de una retribución de aquél”.El error in persona sobre la propia identidad del otro contratante, sobre todo de la identidad trabajador, tiene trascendencia en el campo laboral. La prestación de servicios del trabajador personalísima y si el empresario cree erróneamente contratar con un determinado trabajador, qluego resulta ser otro, este error vicia radicalmente el consentimiento prestado, provocando la nuliddel contrato de trabajo.El error in sustantia, recae sobre la identidad del objeto del contrato o alguna de sus cualidadsustanciales. Es el caso de un trabajador que cree contratarse como ingeniero, y en rigor ecelebrando un contrato de administrativo, etc. En estos supuestos afectan a condiciones sustanciadel contrato de trabajo, el error vicia el consentimiento prestado, determinando la nulidad del contrat

La violencia e intimidación, de carácter físico la primera, y de coacción moral la segunda. Una y ohan de ser de tal índole, que sin ellas no se hubiera celebrado el contrato o establecido determinadcondiciones de trabajo.

El “dolo” o “maquinación insidiosa”, es una figura próxima al fraude de la ley. V. gr. hacer firmar, cengaño, al trabajador un documento como simple trámite, cuando en realidad encubre una renuncia derechos; aportar el trabajador documentos falsos, para acreditar una cualificación profesional deque carece, etc, son manifestaciones del dolo laboral, y por ello invalida el contrato de trabajo. STde 83 “La baja o renuncia del trabajador a su plaza constituye un acto jurídico nulo, de conformidcon CC, al haber sido viciada la voluntad por la enfermedad mental que padece el trabajador”.

Art. 9.2 ET “En el caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido” (art. 9-2). Es decir, el contrato se anuse considera como no celebrado, pero para evitar el enriquecimiento injusto del empresario se dsubsistente en estos casos el derecho del trabajador a la remuneración por los trabajos prestados.

El vicio que determina la nulidad ha de afectar a todo el contrato, no a alguna de sus cláusulas (nulidparcial), porque, si resulta nula sólo una parte del contrato, éste permanecerá válido en lo restante.

III. EL OBJETO Y LA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJOJunto al consentimiento, el objeto y la causa del contrato son elementos esenciales del contrato de traba

como de todo contrato; la ausencia de cualquiera de ellos determina la inexistencia de contratación.

1. OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJOEl contrato hace nacer una relación jurídica entre las dos partes, de la que derivan derechos y obligacion

para ambas; estas obligaciones se traducen en prestaciones de dar o hacer y no hacer.En el de trabajo, la relación laboral genera también derechos y obligaciones, que se traducen

prestaciones del empresario y trabajador.El objeto directo e inmediato del contrato de trabajo son las obligaciones recíprocas que genera, y

prestaciones en que se traducen las obligaciones de ambos (básicamente trabajar y remunerar) son, a su vobjeto de las respectivas obligaciones, que por su valoración patrimonial o económica, en la que resideinterés de las partes, constituyen el objeto último del contrato de trabajo.

El objeto del contrato ha de ser: posible, lícito y determinado o determinable (arts. 1.271 a 1.273 CC):La prestación de la actividad laboral objeto del contrato de trabajo ha de ser “posible”. La imposibilidad

la prestación concertada anula el contrato (ad imposibilia nemo tenetur ). Dicha imposibilidad ha de darse enmomento de celebrar y perfeccionar el contrato, y puede basarse en razones físicas (la prestación físicamente imposible) o de carácter legal , porque las partes carezcan de capacidad o se contraten servic



prohibidos por la ley. Así no es posible un contrato de trabajo cuyo objeto sea cometer un delito. A essupuestos se refiere el CC, al decir que no puedan contratarse cosas que “estén fuera del comercio de hombres” (art. 1.271) o “res extra comertium”. El objeto del contrato de trabajo puede devenir imposible enmomento posterior al de su celebración: “imposibilidad sobrevenida”, como es el caso de la ineptitud trabajador, producida en el curso del desarrollo del contrato. Esta imposibilidad sobrevenida no acabacontrato, sino que habilita para la resolución del mismo. El ET, art. 52 el “contrato podrá extinguirse ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empre(Extinción del contrato por causas objetivas).

Además de “posible”, el objeto del contrato ha de ser “lícito ”, entendiendo por lícitos “aquellos servicque no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres ” (art. 1.271 del CC). Art. 3.1.c) “siempre queobjeto sea lícito”; y son ilícitos todos los trabajos prohibidos por la ley. La ilicitud del trabajo contratado lugar a la nulidad del contrato.

El objeto del contrato de trabajo ha de ser asimismo “determinado” o determinable, es desusceptible de determinación sin necesidad de nuevo contrato; el trabajador debe conocer los servicios qestá obligado a prestar, que inicialmente se determinan por la categoría profesional que el empresario otoy reconoce al trabajador, que posteriormente y en el decurso de la relación laboral experimenta ulterioespecificaciones.

2. LA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJONo contiene el ET ninguna referencia expresa a la causa en todo su articulado, a este elemento esenc

de todo contrato. El CC “contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno”; y que “es ilícitacausa cuando se opone a las leyes y a la moral” (art. 1.275 del CC); y estos pronunciamientos son aplicación al contrato de trabajo.

Causa del contrato es el fin objetivo e inmediato que persiguen las partes al contratar. La causa contrato de trabajo es distinta para el empresario y trabajador. Para el empresario la causa es la obtenciónlos frutos o utilidad de la actividad del trabajador; en tanto que para éste es la obtención de la remuneraccorrespondiente al servicio que realiza.

Causa común a las dos partes del contrato de trabajo, el “intercambio recíproco de trabajo y retribucióLa causa de la obligación del trabajador de prestar servicios radica en la obtención de una retribuciónrecíprocamente la causa de la obligación de remuneración del empresario reside en la obtención de los fruo resultados útiles de ese trabajador.

La función de cambio trabajo-salario es la causa del contrato de trabajo .Al igual que el objeto del contrato, la causa o fin perseguido por las partes debe ser lícito y la licitud

implica solamente oposición a la ley (trabajos prohibidos), sino que alcanza a la prestación de servicios enmismos inmorales, como el ejercicio de la prostitución, por cuenta de alguien que explota el “negocio”.

Si la causa del contrato de trabajo radica en el intercambio trabajo-remuneración, cuando se realizaservicio sin remuneración, como los trabajos benévolos o amistosos, el contrato de trabajo no existe, por fade causa.

La “ falsa causa ” en el contrato , lo que nos lleva a la simulación del contrato . En el campo laboral no dede presentarse contratos, que bajo la apariencia o causa aparente de contrato civil, se encubren contraverdaderamente laborales; y de contrario, contratos en apariencia laborales, en los que no existe prestacde servicios por cuenta ajena para obtener fraudulentamente determinados beneficios.

Si la causa aparente del contrato camufla una real prestación de servicios laborales, cualquiera que seadenominación que las partes le hayan dado, el contrato será de trabajo con todas sus consecuencias. Scontrato aparente es de trabajo y no lo es realmente, el contrato es nulo, por falta de causa.

IV. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO. CASOS EN QUE EL CONTRATO HA DE SER ESCRITO

1. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJOForma del contrato es el medio que utilizan las partes para exteriorizar el mutuo consentimiento en que

contrato consiste.Es tradicional en nuestro derecho el principio de libertad de forma que consigna, art. 1.278 CC

contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado”. La libertad de forhace relación a la forma escrita o no de los contratos.



El ET recoge la libertad de forma en su art. 8-1 “el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito opalabra”. Así pues, la forma del contrato puede ser escrita o verbal , a los que hay que añadir la tácita , cuansin existir estipulación escrita o verbal, se presume celebrado por la presunción de existencia del mismo art. 8 “Se presumirá [iuris tantum] existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbde organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”.

Son válidos los contratos de trabajo “ de palabra ” , orales, o sin forma escrita . Sin embargo, en la prácempresarial se está generalizando la forma escrita, tanto por la exigencia legal de forma escrita para diversformas de contratación, como porque esta forma da más seguridad a las condiciones pactadas para las dpartes: el empresario refuerza las obligaciones que adquiere el trabajador y éste garantiza más sus derecha la hora de que sea necesario probar las condiciones de su contrato. La ausencia de forma escrita beneficia especialmente a ninguna de las partes y su generalización, aparte exigencias legales, obedeceque facilita la prueba de las obligaciones.

2. CASOS EN QUE EL CONTRATO DE TRABAJO HA DE SER ESCRITOSi el principio general es la libertad de forma, verbal o escrita, las excepciones son en la práctica t

numerosas que desvirtúan este principio general.Salvo el contrato de trabajo típico o contrato por tiempo indefinido , todas las demás clases y especies

contratos han de formalizarse por escrito, por imperativo legal.Art. 8.2 “deberán constar por escrito los contratos de trabajo , cuando así lo exija una disposición legal y,

todo caso, los de prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo, contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de obra o servicio determinados los contrade inserción, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas eextranjero. Igualmente constarán por escrito, los contratos por tiempo determinado, cuya, duración ssuperior a 4 semanas”, además del contrato del ayudante o auxiliar asociado (art. 10-3), el de trabajo inter(art. 15-1-c), por no hablar del período de prueba (art. 14-1), o de los pactos de permanencia en la empresa

Por si esto fuera poco, la formalización por escrito del contrato de trabajo puede exigirse por cualquieralas partes: “en todo caso, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incldurante el transcurso de la relación laboral” (art. 8-4).

Sin duda que la forma escrita del contrato garantiza más los derechos de los trabajadores, pero no menos cierto que la legislación laboral vigente pulveriza el inicialmente proclamado principio de libertad forma que resulta más teórico que real.

La forma escrita no es requisito constitutivo o “ ad solemnitatem ” , ni aun en los supuestos en que vieimpuesta por norma legal. La omisión de la forma escrita no anula el contrato de trabajo, pues “de

observarse esta exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada complesalvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servici(art. 8-2). Además de esta consecuencia contractual, la omisión de la forma escrita constituye una infraccadministrativa grave (Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

V. LA CONDICIÓN Y EL TÉRMINO EN EL CONTRATO DE TRABAJOTodo negocio jurídico requiere para su validez la concurrencia de los elementos esencia

consentimiento, objeto y causa . Además, junto a éstos los elementos accidentales o accesorios comocondición y el término , no son necesarios ni condicionan validez del contrato, pero que pueden estar psentes a incorporarse al mismo, influyendo decisivamente en la eficacia del mismo.

La “condición” y el “término”, que pueden o no darse en el contrato de trabajo, como elemenaccidentales que son, no afectan a la estructura del contrato, sino a la eficacia de los efectos derivados

mismo. Son aplicables al ámbito laboral las normas del ordenamiento común, en cuanto a la condición ytérmino, que no deja de tener gran importancia en el ordenamiento laboral.

1. LA CONDICIÓNEs un elemento accidental del contrato del trabajo, como de todo contrato, a cuyo cumplimiento

incumplimiento se supeditan los efectos de éste.La condición puede ser suspensiva o resolutoria: Suspensiva , el contrato despliega sus efectos, que han estado suspendidos, cuando el evento en q

consiste la condición se cumple.



El incumplimiento de la condición lleva aparejada la cesación de los efectos del contrato encondición resolutoria .

Ambas clases de condiciones pueden incorporarse al contrato de trabajo por las partes siempre que selícitas y no abusivas. El art. 49-2 admite el cumplimiento de la condición resolutoria como causa de exción del contrato de trabajo, es decir, de los efectos del mismo, al decir que el contrato de trabajo extinguiría “por causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso derecho manifiesto por parte del empresario”.

Para la condición suspensiva , nada impide que se condicione la eficacia del contrato de trabajo,celebrado, a que el trabajador supere determinadas pruebas de aptitud o determinados reconocimientos mécos, no arbitrarios y exigidos por la función a desempeñar. En todo caso, las condiciones imposibles o prohibidas darán lugar a su nulidad y a que se tengan por no puestas (art. 9), sin que ello afecte a la validdel resto de las cláusulas del contrato de trabajo.

Durante el tiempo de pendencia de la condición suspensiva , tanto el trabajador como el empresario stitulares de una expectativa de derecho, que se convertirá en derecho efectivo una vez cumplida la condicy en las resolutorias , pendiente la condición, y mientras ésta no se cumple, el contrato de trabajo produenteramente sus efectos.

2. EL TÉRMINOEl término es otro elemento accidental del contrato de trabajo. Como la condición , no afecta a

estructura del contrato, sino a la eficacia de éste. Término hace relación a la duración del contrato y esmomento o hito temporal que determina tanto el comienzo de los efectos del contrato (término inicial) comocesación de éstos (término final) y siempre, como es natural, que se incorporen a la contratación.

La condición puede o no darse y es siempre evento incierto incertus an et incertus quando , El término es un acontecimiento cierto que necesariamente ha de producirse, aunque en el térm

final se ignore, en ocasiones cuándo, certus an et incertus quando .Estos conceptos del derecho común son trasladables a la contratación laboral, en cuyo seno el “térmi

ocupa un lugar importante y de gran repercusión en el desarrollo de las relaciones laborales. La presencia “término” condiciona la eficacia y vigencia de la amplia gama de contratos temporales que hoy admitelegislación laboral. Con carácter general:

Que el “término” incorporado al contrato de trabajo no es siempre libre manifestación de la voluntadlas partes, sino que a veces opera por imperativo legal.

Que el término siempre es un evento cierto, puede ser:o

certus an et certus quando , como en los contratos temporales que establecen válidamentepriori” el término final; yo certus an et incertus quando , como en los contratos de interinidad o los contratos para obr

servicio determinado.

VI. EL INGRESO AL TRABAJO. El ingreso en la empresaArt. 16. El ingreso al trabajo. “1. Los empresarios están obligados a comunicar a la Oficina Pública

Empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamentedeterminen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren, o las prórrogas de los mismos, deban o formalizarse por escrito.

2. Se prohíbe la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos. El Servicio Público de Emppodrá autorizar en las condiciones que se determinen en el correspondiente Convenio de colaboraciónprevio informe del Consejo General del INE, la existencia de agencias de colocación sin fines lucrativsiempre que la remuneración que reciban del empresario o del trabajador se limite exclusivamente a gastos ocasionados por los servicios prestados”.

Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación el principio de igualdad en el accesoempleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de raza, sexo, edad, estado creligión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado español”.

1. OBLIGACIÓN DE COMUNICACIÓNSe sustituye, en la reforma de 1994, la obligación del empresario de solicitar “siempre y en todo caso”,

las Oficinas de Empleo, los trabajadores que necesiten, que constituía una intermediación obligada en



trabajador y empresario para su contratación, por la obligación de registro “a posteriori” del contrato de trabcelebrado. El empresario puede ahora contratar directamente al trabajador, sin trámite administrativo prealguno, y sin el requisito de que el trabajador esté inscrito previamente en las Oficinas de Empleo codemandante de trabajo. La obligación empresarial se reduce a comunicar el contrato ya celebrado enmisma Oficina Pública de Empleo, en el plazo de “los 10 días siguientes a su concertación”.

Con esta modificación legislativa se pretende liberalizar el mercado de trabajo, facilitando la contrataclaboral, y eliminar, en palabras del legislador en la Exposición de motivos, “inútiles cargas burocráticas”.

La experiencia viene acreditando que en el 90% de los casos el papel de intermediación del INE, es usimple constatación de la contratación por el empresario de un trabajador ya previamente elegido por aquél

2. AGENCIAS DE COLOCACIÓNLa prohibición que consignaba la anterior redacción del art. 16 estatutario de existencia de agenc

privadas de colocación “de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la contratación laboraltodo tipo”, se suaviza, para decir que “se prohíbe la existencia de agencias de colocación con fines lucrativolo que, “a contrario sensu”, significa que están autorizadas agencias privadas de colocación que carezcanesta finalidad lucrativa.

El desarrollo de este pronunciamiento legal, que supone acabar con el monopolio del INE como “servnacional, público y gratuito” de colocación de trabajadores, se defiere a las condiciones que se determinenlos convenios de colaboración que pueda concertar éste con estas agencias privadas de colocación sin filucrativos.

No se autorizan, sin más, agencias de colocación privadas, aun sin fines lucrativos, sino que las qpuedan surgir, al amparo del precepto legal, deberán antes concertar convenio de colaboración con el INprevio informe del Consejo General del INE, en el que se concreten las condiciones de su funcionamientoel mercado de trabajo y “siempre que la remuneración que reciban del empresario o del trabajador se limexclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados”.

La Ley abre la puerta cautelosamente a agencias privadas de colocación, rompiendo un princifirmemente anclado en el ordenamiento jurídico-laboral de reservar en exclusiva al Estado la intermediacen el mercado de trabajo.

No resulta fácilmente comprensible que una agencia privada de colocación no tenga, en mayor o memedida, ánimo de lucro y perciba retribución, bien del empresario que busca un trabajador idóneo, bien trabajador, ávido, como es natural, de hallar colocación.

Parece pensar el legislador, al circunscribir “exclusivamente” la remuneración por los servicios queagencia presta a los gastos ocasionados por estos servicios, en instituciones no lucrativas, prestadoras

servicios a sus asociados, que pueden crear en su seno, y como un servicio más, la función intermediadentre empresarios necesitados de mano de obra y trabajadores demandantes de empleo, como SindicatAsociaciones empresariales u otras entidades de ámbito de actuación más reducido.

Además, art. 16-2, las Agencias privadas “deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principioigualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de rasexo, edad, estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dendel Estado”.

En desarrollo del art. 16 ET, RD 735/1995 por el que se regulan las agencias privadas de colocación fines lucrativos y los servicios integrados de empleo. Se definen como “entidades que colaboran con el en la intermediación en el mercado de trabajo; y tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontempleo, y a los empleadores a la contratación de los trabajadores apropiados para satisfacer sus necesidad(art. 1). Puntos más destacados de la regulación reglamentaria:

Toda persona física o jurídica puede tener la condición de agencia privada de colocación siempre qactúe sin fines lucrativos.

Su actuación queda supeditada a la previa autorización del INE, en las condiciones que se determinen el correspondiente convenio de colaboración, que determinará su ámbito territorial y funcional actuación.

La duración de la autorización inicial será por un año, prorrogable por un año más. Al término segundo año, la autorización temporal se convierte en indefinida.

El INE ejerce una función de supervisión y tutela del funcionamiento de las agencias privadas colocación autorizadas, y llevará un registro especial, en el que deberán inscribirse.



La obligación de inscripción de los trabajadores demandantes de empleo, se considera cumplida sinscriben en las agencias de colocación autorizadas, pero las solicitantes y perceptores de prestacnes y subsidios por desempleo, deberán inscribirse y mantener su inscripción, como demandantesempleo, en las Oficinas de Empleo, del INE.

La dependencia de estas agencias de colocación, respecto del INE, se manifiesta en la obligacióncomunicar a este, los datos de los solicitantes de empleo, ofertas de trabajo que hayan recibido de empleadores, trabajadores enviados a las empresas, trabajadores que hayan declinado presentarslas empresas, trabajadores que hayan rechazado puesto de trabajo vacantes, trabajadores que haysido rechazados por las empresas y trabajadores contratados, etc. En realidad, estas agencias colocación actúan por cuenta del INE. Es directa la intermediación con empleadores y demandantesempleo, pero de su gestión ha de darse minuciosa cuenta al INE.

Las agencias privadas de colocación pueden participar en la organización y articulación de políticactivas de empleo, que lleve a cabo el INE, en materia de calificación profesional, formacprofesional ocupacional, planes de adquisición de experiencia profesional, etc.

El INE se reserva la tramitación de las ofertas de empleo comunitario, procedentes de los países deUnión Europea.

VII. EL PERÍODO DE PRUEBA: NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOSEntre las características que definen el contrato de trabajo figuran: las de ser un contrato: de ejecuc

continuada , de duración indefinida (salvo los supuestos de contratación temporal) y de naturaleza persona

ser personalísima la prestación del trabajador, que constituye su objeto, inseparable del mismo, como sujdel contrato).Estas características del contrato de trabajo están en la base de la institución del período de prueba, q

resulta mutuamente beneficioso para las dos partes de la relación laboral. De un lado, el empresario ,cuanto le permite, durante este período transitorio, un mejor conocimiento de las capacidades y aptitudes trabajador para el trabajo que se le encomienda; de otro, al trabajador le permite conocer durante este tiemel ambiente y las condiciones de trabajo de todo tipo del puesto de trabajo y de la empresa a la que vaprestar sus servicios.

La prueba aleja así una serie de vicios de consentimiento o errores en cuanto al objeto del contradepurando la voluntad obligacional de las partes.

Art. 14.1 la prueba “Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenioduración del período de prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses plos demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el período de prueba no podrá exder de 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyel objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación”.

La naturaleza jurídica del período de prueba ha sido muy debatida en la doctrina laboral, desconsiderarlo un precontrato de trabajo hasta un contrato especial experimental , independiente y preparatodel auténtico contrato de trabajo. Nosotros consideramos que se trata del mismo y sólo contrato de trabaque, durante un cierto período, desde su concertación, legalmente determinada, al menos en sus límimáximos, tiene una vigencia provisional, sólo y exclusivamente en cuanto a su duración, sometida a ucondición resolutoria, que es la declaración de voluntad de cualquiera de las partes.

La declaración de voluntad extintiva durante este período probatorio, lo es “ad nutum”, tanto paraempresario como para el trabajador, y no requiere causa alguna, a diferencia del despido, que es uinstitución causal.

La prueba es facultativa para el empresario, ya que puede renunciar a ella o reducir los períodseñalados como máximos. Por el contrario, los períodos máximos que marca el Estatuto son de derecnecesario absoluto y su vulneración determina la nulidad del pacto o cláusula del contrato individual qprevea períodos de prueba más largos que los legales.



El período probatorio debe pactarse por escrito, siendo este requisito de forma, esencial o constitutivo pla existencia de la prueba. De no concertarse por escrito, la consecuencia es que el contrato de trabajo entiende celebrado sin período de prueba.

Durante la prueba, el contrato de trabajo despliega todos sus efectos, como si el contrato fuera por tiemindefinido, en cuanto a salario y jornada, descansos, SS y demás condiciones de trabajo; durante el període prueba el trabajador tiene exactamente los mismos derechos y obligaciones, como si el contrato hubiese celebrado en firme o el período de prueba se hubiera concluido con éxito. El único efecto específicociertamente que esencial, radica en la posibilidad de desistimiento o resolución de la relación laboralinstancia tanto del empresario como del trabajador. En este sentido, dispone el art. 14.2 “Durante el període prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo qdesempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que poproducirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso”.

La voluntad resolutoria puede producirse en cualquier momento del período señalado como de pruebano cabe el desistimiento, después de transcurrido, ni siquiera al día siguiente, ni aún en horas después haber expirado, según ha interpretado la jurisprudencia. La resolución del contrato, superado el período prueba, interpretado con esta rigidez, si basada en él, sería técnicamente un despido improcedente.

Con independencia de la regulación estatutaria, el tiempo de duración del período de prueba suele esregulado también en las normas sectoriales, convenios colectivos, plazos que subsisten como vigentsiempre y cuando, y por aplicación del principio de forma más favorable, los períodos de prueba que ésseñalan sean inferiores a los contenidos en el Estatuto.

Art. 14.3 “Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento , el contrproducirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajaden la empresa”. Si hay acuerdo al respecto, es obvio que no hay problema alguno. La cuestión se plantealos supuestos en que este acuerdo no existe. En este supuesto consideramos, Alonso Olea, que interrumpe el cómputo del período de prueba, si durante su vigencia se produce la incapacidad labotemporal del trabajador. Continúa el precepto “Las situaciones de incapacidad temporal, maternidadadopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”.

TEMA 27. LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONTRATOS POR TIEMPO INDEFINIDO Y DURACIÓN DETERMINADA

I. LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONTRATOS POR TIEMPO INDEFINIDO Y DE

DURACIÓN DETERMINADAEl contrato de trabajo es un contrato de los llamados de “tracto sucesivo ” o de ejecución continuada, cuy

efectos, prestaciones y contraprestaciones no se consuman en un solo y único acto o momento, sino que ejecutan y prolongan en el tiempo, más allá de su celebración y perfeccionamiento, como tal contrato.

En función del tiempo se precisan y delimitan gran número de obligaciones laborales, tanto del empresacomo del trabajador. El tiempo es el módulo a tener en cuenta en la fijación del salario, cuando ésteestablece por unidad de tiempo: años, meses, días, e incluso horas, y es determinante en materias tacomo jornada laboral, descansos, permisos, vacaciones, etc. Pero principalmente, y en lo que aquí interees factor indispensable para fijar la duración del contrato de trabajo y el término final del mismo.

1. CONTRATOS POR TIEMPO INDEFINIDO Y DE DURACIÓN DETERMINADAEntre las diversas clasificaciones que pueden hacerse del contrato de trabajo, adquiere especial relevan

la clasificación que atiende a su duración o vigencia temporal, luego, existen: contratos por tiempo indefinidcontratos por tiempo definido o de duración determinada .

En el contrato indefinido las partes no fijan término final a su vigencia; en el contrato de duracdeterminada el término siempre es cierto y predeterminado y puede ser, a su vez:

certus an et certus quando, cuando se conoce el momento de su terminación, caso de los contrapor tiempo determinado; o

certus an et incertus quando, cuando se conoce que va a terminar, pero se ignora cuándo, caso de contratos para obra o servicio determinado.

Término determinado "certus an et certus quando" o indeterminado "certus an et incertus quando", según se sepa o no cuáacaecerá (lo que sí se sabe es que acaecerá).



El contrato de trabajo indefinido ha sido tradicionalmente el supuesto normal y ordinario de la contrataclaboral. Sin embargo, con la reforma del ET, por Ley 11/1994, desaparece la presunción genérica de que tocontrato de trabajo es, en principio, de duración indefinida. El actual art. 15-1 dispone que “el contratotrabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada ”.

La inexistencia de causa legal convierte en fraudulento el contrato de duración determinatransformándolo en indefinido por aplicación del art. 15-3: “Se presumirán por tiempo indefinido los contratemporales celebrados en fraude de Ley”.

II. TIPOLOGÍA DE LA CONTRATACIÓN TEMPORALLa contratación temporal presenta diversas modalidades, cada una de ellas con un fin o causa específ

o para supuestos también específicos. Art. 15, tipos de contratos de duración determinada: de obra o servicio determinado . eventual , “cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos as

exigieren, aun tratándose de la actividad normal de la empresa”. trabajo interino , cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de traba Los contratos llamados de inserción , para trabajadores desempleados contratados por una AAPP p

realizar obras o servicios de interés general o social.No se contemplan en la redacción reformada de 1995, como contratos de duración determinada: Contratos para fomento del empleo, modalidad de contratación temporal más generalizada. Contratos fijos de carácter discontinuo, ahora subsumidos en los contratos a tiempo parcial.

El art. 11 regula los contratos en prácticas y de formación , que son contratos de duración determinada.Como se observa, la temporalidad del contrato de trabajo se admite ampliamente, pero con una regulacrestrictiva, pues, sólo son legalmente posibles para los supuestos específicos que se detallan, y ateniéndoestrictamente a la normativa que los autoriza. Si se apartan de la finalidad y requisitos de la norma que regula, se transforman “ope legis” en indefinidos. Así, con carácter general y en el propio Estatuto, establece:

“Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la SS , una vez transcurrido un plazo iguaque legalmente se hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza las actividades o servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismtodo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiera lugar en derecho” (art. 15-2).

Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley (art. 15-3).

Deberán constar por escrito los contratos por tiempo y para obra o servicio determinado cuya duracsea superior a 4 semanas . De no observarse tal exigencia el contrato se presumirá celebrado tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de los servicios.

Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en la empresa contratos realizados con las modalidades de contratación por tiempo determinado , previstas en eartículo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos (art. 15-4).

Adquirirán la condición de fijos los trabajadores contratados durante 24 meses dentro de un periodo30 meses , para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos, sdirectamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, sienindiferente si la modalidad contractual es la misma o distinta.

La copia básica del contrato que se ha de entregar a los representantes de los trabajadores, conten“todos los datos del contrato”, a excepción del número del Documento Nacional de Identidad, el domicilio

estado civil y cualquier otro que pueda afectar a su intimidad personal. Debe entregarse, en plazo no supea 10 días, desde la formalización del contrato y su conocimiento por organizaciones sindicales y empsariales está sometido a sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación, con fines distintos de que motivaron su conocimiento.

Con carácter general requieren forma escrita los contratos por tiempo o para obra o servicio determinacuya duración sea superior a 4 semanas (art. 8-2). Por consiguiente, la obligación de mera notificacióncualquier modalidad de contratación temporal (art. 15.4) queda circunscrita a los contratos temporales, cuduración no exceda de 4 semanas, para los que no es preceptiva la forma escrita.



III. ESTUDIO ESPECIAL DE CONTRATOS

1. CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DE OBRA O SERVICIO DETERMINADOEl término final de esta clase de contratos temporales es “certus an et incertus quando”; es decir,

partes acuerdan que el contrato termine ineludiblemente, pero se ignora cuándo se producirá el momentoterminación. Su régimen jurídico se contiene en el art. 15-1-a) del Estatuto, desarrollado por el RD 2720/19en materia de contratos de duración determinada.

Esta clase de contratos tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados, con autonomísustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada entiempo, es, en principio, de duración incierta (art. 2-1, RD 2720/1998).

Los Convenios Colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentrola actividad normal de la empresa, que pueden cubrirse con contratos obras o servicios determinados.

La sustantividad propia de los trabajos a realizar respecto de los demás que componen la actividad normde la empresa es la causa habilitante de esta modalidad de contratación temporal. No resulta fáciidentificación de las tareas o trabajos que, por su sustantividad propia, sean susceptibles de atenderse ccontratos de esta clase; de ahí, que el Estatuto defiera a la contratación colectiva la posible determinación aquéllos. A “sensu contrario”, y en defecto de identificación en convenio colectivo aplicable, los trabajotareas de la actividad normal de la empresa que no gocen de autonomía y sustantividad , no puedatenderse, acudiendo a esta clase de contratos.

Precisiones (RD 2720/1998) reglamentarias:a ) En los contratos deberá especificarse con precisión y claridad el carácter de la contratación

identificarse suficientemente la obra o servicio que constituya su objeto.b ) La duración de estos contratos será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.c) Se extinguirá cuando se realice la obra o servicio objeto del contrato, previa denuncia de las part

Cuando la duración del contrato sea superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligadnotificar a la otra la terminación del mismo, con una antelación de 15 días. Si llegado el término no hubiera producido la denuncia de alguna de las partes (normalmente el empresario), y se continurealizando la prestación laboral, el contrato se considerará por tiempo indefinido, salvo prueba contrario.

d ) El incumplimiento por el empresario del plazo de antelación establecido para la denuncia del contratoobligará al abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplid

e ) El trabajador devengará el complemento por antigüedad en los términos fijados en la correspondienorma, convenio colectivo o contrato individual.

La determinación del término final de los contratos para obra o servicio determinado, jurisprudencia: Requisito ineludible para la vigencia y efectividad de estos contratos: identificar suficientemente la o

o servicio que constituye su objeto , pues si no quedan identificados la obra o servicio a que el contrse refiere, mal puede hablarse de obra o servicio determinados; y si falta esta determinación, forzoes deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto o bien no exisrealmente obra o servicio sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo qse llega al mismo resultado y, por ende, necesariamente se ha de tener en cuenta lo que disponeart. 15-1 del Estatuto, al afirmar que el contrato de trabajo se presume concertado por tiemindefinido (STS de 90).

Las obras para las que se contrata al trabajador pasan por una graduación: inicio, plenitud y acabaen cuyas facetas se precisa distinto número de trabajadores, que obviamente es inferior en la faseterminación o remate que en la de plenitud, lo que permite a la empresa ir cesando paulatinamentepersonal, a medida que la obra va declinando y se aproxima su terminación (STCT de 87).

La variación del objeto del contrato, trabajar inicialmente en la obra o servicio contratadoposteriormente en otras, o una ampliación de cometidos distintos de los previstos en el contradesnaturaliza el contrato para obra o servicio determinado, convirtiéndolo en indefinido (STCT de 87

Es válido establecer período de prueba en esta clase de contratos, siempre que el período de pruecoincida o sea menor que el del contrato (STS de 85).



2. CONTRATOS DE TRABAJO EVENTUALArt. 15.1.b) “Son contratos de trabajo eventuales los que se conciertan para atender las exigenc

circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividnormal de la empresa” (Texto Refundido del ET de 1995).

Es un contrato temporal de carácter esporádico o circunstancial , del que pueden hacer uso las empresaunque se trate de su actividad normal, cuando se presenten las circunstancias que los preceptos legaexpresan, y requieran accidentalmente el concurso de trabajadores adicionales:

Es un contrato causal, por lo que se ha de consignar con la claridad y precisión la causacircunstancia que lo justifique.

La duración máxima de estos contratos es de 6 meses, dentro de un período de 12 meses, contadopartir del momento en que se produzcan dichas causas. Estos límites no son rígidos. Por ConveColectivo Sectorial de ámbito estatal, o, en su defecto, por Convenio Colectivo Sectorial de ámbinferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstanciaspuedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de meses, no pudiendo superar la realización del contrato las 3/4 partes del período de referenestablecido, ni como máximo, 12 meses.

“Por convenio colectivo (sin discriminar entre convenio sectorial y de empresa) se podrán determilas actividades en que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generarelativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total deempresa” (art. 15.1.b).

Se pueden concertar por tiempo inferior a 6 meses, en cuyo caso podrán prorrogarse por acuerdo las partes, sin que la duración total del contrato pueda exceder del límite máximo de 6 meses.

Los contratos se extinguirán, aun mediando prórroga, al finalizarse el plazo máximo para el que concertaron. Si llegado el término no hubiera denuncia por alguna de las partes, el contrato considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acreditenaturaleza temporal de la prestación. La Ley 43/2006 para la mejora del crecimiento y del emplviene a establecer como forma de adquirir la condición de fijo de los trabajadores el haber estacontratado durante 24 meses dentro de un periodo de 30 meses, con o sin solución de continuidpara el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporalsea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, y sienindiferente a estos efectos si se estuvo contratado con la misma o diferentes modalidad

contractuales.Se excluyen específicamente de la anterior previsión la utilización de los contratos formativos, de relevinterinidad.

El contrato de trabajo eventual es distinto a los contratos de temporada o fijos de carácter discontinuo.La forma escrita de estos contratos eventuales no se exige de forma expresa, pero sí tácitamente,

cuanto la exigencia de consignar con claridad y precisión la “causa o circunstancias que los justifique” sólola forma escrita halla cauce adecuado de documentación. Sin embargo, aunque el contrato eventual no hubiere recogido por escrito, esto, por sí sólo no lo convierte en indefinido, sino que “la omisión deobservancia prescrita origina una mera presunción “iuris tantum” en favor del carácter indefinido del contr(STCT de 83), salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del mismo.

El contrato de trabajo eventual, de no ajustarse a los estrictos términos de su regulación y a su auténcarácter circunstancial, deviene fácilmente en fraude de ley. La necesidad de acudir a esta modalidad contratación radica en la dificultad de acomodar a corto plazo las reales necesidades de las plantillas; uacumulación excepcional de tareas o pedidos no debe implicar un incremento de éstas, pero el recucontinuado a mano de obra eventual, en empresas de ciertas dimensiones, encubre tareas que deberefectuarse con trabajadores fijos, lo que atenta al principio de estabilidad en el empleo y tales contratos entienden concertados en fraude de ley, convirtiéndose por ello en indefinidos (art. 15.3).

3. CONTRATOS DE TRABAJO INTERINO“Son contratos de interinidad los que se concierten para sustituir a trabajadores de la empresa c

derecho a reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o colectivo” (art. 4-1, 2720/1998). Esta norma amplía la definición del art. 15-1-c del Estatuto, al no hacer depender el derech



reserva del puesto de trabajo exclusivamente de la norma legal (Estatuto), sino también al derecho derivade pacto individual o colectivo que constituye una sensible ampliación.

Su régimen jurídico, RD 2720/1998, puntos básicos: En los contratos de trabajo interino se identificarán necesariamente el trabajador o trabajado

sustituidos y la causa de la sustitución (art. 15-1-c del Estatuto). Su duración será la del tiempo en que subsista el derecho a reserva del puesto de trabajo

trabajador sustituido. Se extinguirá por la incorporación del trabajador sustituido, en el plazo legal o reglamentariame

establecido, previa denuncia de las partes, y sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario. Se consideran indefinidos cuando no se hubiere producido la reincorporación del trabajador sustitu

en el plazo legal o reglamentariamente establecido, o cuando tras la reincorporación continprestando servicios.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que no es necesario que el trabajador interino desempeexactamente el mismo puesto de trabajo y funciones concretas del trabajador sustituido, siendo perfectamerazonable que las funciones del sustituido se atribuyan a otro trabajador de la empresa que puedesarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a desarrollar otras no coincidentes con del sustituido (STCT de 88). El hecho de que en el contrato de interinidad haya de fijarse preceptivamentenombre del sustituido y la causa de sustitución, tiene como finalidad fundamental “no la de identificar funciones a desempeñar, sino la de servir de elementos determinadores de la duración del vínculo de intnidad” (STCT de 89). La consignación del nombre del trabajador sustituido es requisito esencial de esta cla

de contratos. Sin este requisito no hay contrato de trabajo interino,“pues sólo conociendo el nombre de ées posible saber la duración del contrato” (STCT de 88).

Contratos de interinidad para sustituciones innominadas, cuando las vacantes hayan de proveeconforme a procedimientos reglados, situaciones muy frecuentes en las AAPP, en las que las plazas vacanse cubren mediante oposición o concurso-oposición. En estos supuestos, al no poder precisarse el nombre trabajador sustituido, porque no existe, será suficiente con especificar el puesto de trabajo y la situacvacante del mismo, siendo de aplicación, por lo demás, las normas propias de la interinidad, entre ellas laque se extinguirá el contrato al cubrirse en propiedad la plaza vacante, conforme a los procedimienreglamentarios (STS de 83).

La excedencia voluntaria no da derecho estatutariamente a reserva de puesto de trabajo. Sin embargo,válido el contrato de interinidad para sustituir a la persona que está en esta situación, cuando el convecolectivo o pacto individual establezca que la reincorporación del trabajador excedente voluntario sautomáticamente (STCT de 84). Tal pacto es válido, en cuanto mejora la regulación contenida en el art. del Estatuto sobre excedencia.

4. CONTRATOS DE INSERCIÓNEl contrato de inserción (de duración determinada) se incorpora al art. 15 en la reforma de 20

“medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su caliday fue derogado por la Ley 43/2006.

La finalidad del contrato temporal de inserción era la realización de una obra o servicio de integeneral o social que, a la vez, sirva de medio de adquisición por el trabajador de experiencia laboral y deocupabilidad del empleado participante (art. 15.1.d).

Especialidad de esta clase de contratos: que el sujeto-trabajador sea un trabajador desempleado, inscrito en la Oficina de Empleo, y

que el sujeto-empresario sea una AAPP o entidad sin ánimo de lucro.Los trabajadores que sean parte de estos contratos no podrán repetir su participación en estos programde trabajo públicos hasta transcurridos 3 años desde la finalización del anterior contrato de esta naturalesiempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad de contrato de trabajo, por período superior a 9 meses en los últimos 3 años.

Los servicios públicos de empleo: Subvencionan el salario, en la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al q

corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador. Subvencionan las cuotas de SS derivadas de dichos salarios, y



Todo ello con independencia de la retribución que finalmente perciba el trabajador, que indudablemepuede ser superior; que será la que se acuerde entre las partes, sin que, en ningún caso, pueda inferior a la establecida para esta clase de contratos por el convenio colectivo aplicable.

El contrato de inserción es una contratación temporal exclusiva de las AAPP.La DA 16ª ET aclara el contenido sobre el contrato temporal de inserción al decir que “los programas

mejora de la ocupabilidad de los demandantes de empleo a los que se refiere el art. 15.1.d) son las qactualmente se regulan en la OM de 1997, por la que se establecen las bases reguladoras de la conversiónsubvenciones públicas por el INE, en el ámbito de la colaboración con órganos de la AGE y sus OrganismAutónomos, CCAA, Universidades o instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadodesempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social y en la OM de 1998, poque se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el INE”.

5. INCENTIVOS A LA CONTRATACIÓN INDEFINIDALa política de empleo que instaura la Ley 63/1997 basada en la contratación laboral indefinida se comp

con la Ley 64/1997 de la misma fecha, que “regula los incentivos en materia de SS y de carácter fiscal parafomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo” y la Ley 43/2006 para la mejora del crmiento y del empleo.

Materia extremadamente compleja, nos limitamos a transcribir los incentivos de carácter laboral para el a2007, cuya regulación cambia cualitativamente pasándose con carácter general de establecer tantos ciento de bonificación al empresario en función de las contrataciones realizadas, a permitirle desconcantidades a tanto alzado mensualmente, diferentes en función de la opción contractual y del sujeto trabajadcon quien se celebra o a quien se convierte el contrato.

IncentivosEl art. 1.1 regula las bonificaciones por la contratación indefinida (a tiempo completo como parcial) y

modalidad de fijo discontinuo; asimismo, con carácter excepcional, para contratos temporales que se celebcon trabajadores con discapacidad o con personas que se encuentren en situación de exclusión socsiempre que estén es situación de desempleo.

Los colectivos y cuantías a quienes van dirigidas las bonificaciones: Mujeres en general: 70.83 euros/mes durante 4 años. Mujeres que sean contratadas en los 24 meses siguientes al parto, y con anterioridad hubieran esta

de alta en cualquier régimen de la SS durante 3 años: 100 euros/mes durante 4 años. Mujeres que se reincorporen al empleo tras 5 años de inactividad y con anterioridad hubieran estado

alta 3 años: 100 euros/mes durante 4 años. Mayores de 45 años: 100 euros/mes durante la vigencia del contrato. Jóvenes de 16 a 30 años: 66.67 euros/mes durante 4 años. Trabajadores inscritos como desempleados ininterrumpidamente en la oficina de empleo durante

menos 6 meses: 50 euros/mes durante 4 años. Trabajadores con discapacidad: incentivo variable en función del grado de discapacidad, la edad

sexo, el carácter temporal o fijo del contrato, etc. En todo caso, para que una persona sea declaradiscapacitada debe tener un grado de minusvalía igual o superior al 33%, o la específicameestablecida en cada caso. También se consideran incluidos los pensionistas de la SS que tengreconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez.

o Si el trabajador discapacitado es contratado por un centro especial de empleo, ya sea de for

indefinida o temporal, incluidos los contratos formativos, se aplicarán las bonificaciones 100% de la cuota empresarial a la SS, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedprofesional y las cuotas de recaudación conjunta.

Los empleadores que contraten indefinidamente trabajadores que tengan acreditada la condición víctima de violencia de género o de violencia doméstica en los términos legalmente establecidos, necesidad de estar desempleados, tendrán derecho a una bonificación mensual de la cuempresarial de la SS por trabajador contratado de 70.83 euros/mes durante 4 años.

Los empleadores que contraten indefinidamente a trabajadores en situación de exclusión social podrán acoger a las bonificaciones mensuales de la cuota empresarial a la SS o, en su caso euros/mes durante 4 años.



Se incentivará la transformación en indefinidos de los contratos formativos, de relevo y de sustitucpor anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración con ubonificación de 41.67 euros/mes durante 4 años.

TEMA 28. EL ESTATUTO PROFESIONAL DEL TRABAJADOR

I. EL ESTATUTO PROFESIONAL DEL TRABAJADOR. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL

1. EL ESTATUTO PROFESIONAL DEL TRABAJADORLa obligación fundamental del trabajador, debida por el contrato, es la de prestar su actividad labora

trabajar; se trata de una obligación de hacer ; ahora bien, si simplemente nos quedáramos en este punto,sería suficiente para determinar el trabajo objeto del contrato, pues la obligación de trabajar es una obligacgenérica que requiere ulteriores precisiones.

En este sentido, se hace necesario, la concreción del trabajo que se obliga a realizar el trabajador paraempresario, para lo que los conceptos de clasificación profesional, categoría profesional y gruprofesional son de importancia capital, y hacen relación al modo de realizar la prestación laboconfigurando un verdadero estatuto profesional del trabajador.

La clasificación de los trabajadores, en base a las funciones que tienen atribuidas, tiene su origen enhecho de la división del trabajo. Al trabajador no se le contrata para realizar indistintamente todas operaciones o tareas que componen el proceso productivo, sino solamente alguna o algunas de ellas; por oparte, el trabajador posee una cualificación profesional, que se tiene en cuenta al contratar y que viene dapor sus conocimientos, aptitudes, preparación, etc., en virtud de las cuales se le clasifica profesionalmente.

La clasificación profesional consiste en asignar a cada trabajador la categoría profesiocorrespondiente a la función, que constituye el objeto del contrato y puede definirse como la especificaccon arreglo a una cualificación o categoría, de la actividad que constituye el objeto de contrato de trab(Vinuesa). La clasificación profesional hace referencia a un colectivo o pluralidad de personas, normalmenteservicio de una empresa.

La categoría profesional hace referencia al trabajador individualmente considerado, en cuanto éposee unos conocimientos o experiencias que le facultan para realizar unas determinadas funciones, y qindividualizan la posición que tiene dentro de la empresa.

La doctrina distingue tres consideraciones de la categoría profesional: La categoría profesional subjetiva es la que tiene el trabajador por sí mismo y previa a la entrada

trabajo, definida por sus conocimientos, experiencia y preparación, independientemente de funciones concretas que desempeñe en la empresa. Esto es especialmente manifiesto en los casostitulaciones que habilitan para el ejercicio de una profesión. Si un trabajador tiene el título de ingeniees claro que tiene categoría profesional subjetiva de tal, aunque no desempeñe en la emprefunciones correspondientes a la titulación.

La objetiva o real es la que se corresponde con las funciones o cometidos que realmente desempeel trabajador en la empresa, prescindiendo de su cualificación profesional previa.

La convencional es la pactada entre trabajador y empresario al tiempo de contratar.La agrupación de categorías profesionales, por su cometido o actividad básica, forma el “Gru

Profesional”, art. 22.2, es “el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contengeneral de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funcioneespecialidades profesionales”. El Grupo Profesional se corresponderse con las viejas normativas, que soldistinguir los grupos de Técnicos, Administrativos, obreros y subalternos, etc.

La clasificación profesional ha resultado afectada por la Reforma Laboral de 1994, y que lo que antescalificaba como “estatuto profesional del trabajador”, que descansaba básicamente sobre el concepto categoría profesional, ha experimentado una clara devaluación. La categoría profesional se difumina coelemento definidor de las concretas funciones del trabajador, que ahora se desplaza y reposa en el concede “Grupo Profesional” o “Categorías Equivalentes”.

Art. 22.3 “Se entenderá que una categoría profesional es equivalente a otra, cuando la aptitud profesionecesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera, permitan desarrollar las prestaciolaborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formaco adaptación”.



Para el art. 22 “por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido deprestación laboral, objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesionanivel retributivo, previsto en el Convenio Colectivo, o, en su defecto, de aplicación en la Empresa que corresponda con dicha prestación”. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de las fciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de funciones que resulten prevalentes”. Al trabajador se le pueden asignar inicialmente funciones propias varias categorías profesionales o las de todo un grupo profesional.

El cometido a realizar en la empresa se saca del estrecho molde de la categoría, para hacerlo más ampy polivalente, pero no cabe asignarle funciones que rebasen el concepto de grupo profesional o nretributivo del Convenio.

2. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONALToda empresa que tenga una pluralidad de trabajadores , deberá tener un sistema de Clasificac

Profesional , concepto distinto al de Categoría Profesional, que se establecerá “mediante la negociaccolectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, por mede categorías o grupos profesionales” (art. 22.1).

La clasificación ya no es necesariamente relación de “categorías profesionales” agrupadas a su vez“grupos profesionales”, sino que puede ser bien de categorías, bien de sólo grupos profesionaprescindiendo de las categorías, y siempre, como dice el Estatuto, que así se pacte en convenio colectivacuerdo colectivo entre Empresa y los representantes de los trabajadores.

Desaparece con la Reforma Laboral de 1994 toda alusión a las “normas reglamentarias laborales” qcontenía la redacción anterior estatutaria (Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo), que han sido, enpráctica, como derecho supletorio, las que, en general, establecían sistemas de clasificación profesional todos los sectores y actividades, ante el silencio de la contratación colectiva en esta materia.

La reforma estatutaria de la clasificación profesional camina en un doble sentido: la sustitución de la categoría profesional por el grupo profesional, como definidor de las concre

funciones a desempeñar por el trabajador, debidas por el contrato, pasando la categoría a tener carácter secundario; y

el decidido propósito de eliminar la vigencia residual de Reglamentaciones y Ordenanzas como fuede la relación laboral en general.

Sin embargo, gran parte de los Convenios colectivos, han asumido e incorporando el sistema categorías profesionales, tomado de las viejas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, categorías, qen general, están muy desfasadas y no responden a las funciones, muchas de ellas nuevas, que se realizen la empresa. Al pasar de Ordenanzas y Reglamentaciones al texto de los Convenios colectivos aplicación, se transforma su naturaleza jurídica por lo que ya son normas convencionales, y como tales, plena aplicación en su ámbito.

Objetivo de la Reforma de 1994, y a salvo de lo que pueda pactarse en Convenio Colectivo, es uconsiderable ampliación de las funciones a realizar por el trabajador en la empresa: Grupo Profesional, niveretributivos del Convenio, polivalencia de funciones, como un factor más de flexibilización del mercado trabajo.

II. LA FORMACIÓN Y PROMOCIÓN PROFESIONAL Y ECONÓMICA

1. LA FORMACIÓN Y PROMOCIÓN PROFESIONALLa promoción y formación profesional en el trabajo, art. 23, proyecta sobre la relación labora

derecho constitucional a la educación y a la promoción a través del trabajo que proclama la CE (arts. 27 y 3También, como uno de los principios rectores de la política social y económica, se consigna la formacióreadaptación profesional (art. 40 CE).

El Estatuto incluye la “promoción y formación profesional en el trabajo” (sic) entre los derechos laborabásicos”. El art. 23 ET dispone que el trabajador tendrá derecho:

“a los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como una preferencia a elegir turno trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios paraobtención de un título académico o profesional” (art. 22-1-a);



“a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesioo a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva puesto de trabajo” (art. 22-1-b);

Defiere [acepta] la contratación colectiva la concreción de los términos para el ejercicio de esderechos y el grado de aprovechamiento necesario para el disfrute de los mismos (art. 23-2).

No podemos decir que este art. 23 arroje mucha luz para el ejercicio efectivo por el trabajador del derec“básico” de formación y promoción profesionales. Esta indefinición ha dado lugar a múltiples pronunciamien

jurisdiccionales, que han contribuido decisivamente a delimitar el ejercicio de este derecho: El permiso para exámenes se establece como derecho del trabajador, supeditado a que se trate

estudios que “se cursen con regularidad para la obtención de un título académico o profesional ”, lo qexcluye cursos o actividades formativas que se realicen esporádicamente o tengan carácter eventuaNo es necesario que el título académico o profesional, que ha de ser interpretado con gran amplitguarde relación con el puesto de trabajo que se desempeñe o con la actividad objeto del contratotrabajo. El bien jurídico que aquí se protege es el desarrollo cultural o profesional del trabajador, nointerés del empresario.Se trata de un permiso no retribuido (salvo pacto en convenio colectivo), -art. 37.3.Ha de tratarse de estudios externos que puedan realizarse y sean compatibles con el trabajo, lo qexcluye actividades formativas incluidas en el contrato de trabajo, como la formación propia de contratos en prácticas, o para la formación en seguridad e higiene a que se refiere el art. 19, etc.

El derecho de preferencia a elegir turno de trabajo, cuando se cursen con regularidad esta clase

estudios, se supedita a que exista este régimen de trabajo en la empresa, siendo indiferente que turnos de trabajos sean fijos o rotativos, ya que el precepto no hace distinción entre unos y otros. El derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para asistir a cursos de formac

profesional, mediante variación de horario o reducción de la jornada de trabajo, se condiciona a supuestos en que la jornada laboral del trabajador coincida con el horario de clases, sin posibilidadotras alternativas.

Tanto el derecho de preferencia a elegir turno de trabajo, como a la adaptación de la jornada ordinaria trabajo, no son derechos incondicionados, “pues no cabe supeditar la autonomía organizativa del empresaa la opción del trabajador en favor de determinado horario entre otros posibles” (STC de 89).

2. LA PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL TRABAJADORA diferencia de la promoción profesional a través del trabajo, la promoción económica del trabaja

carece de respaldo constitucional. El trabajador tiene derecho, en función del trabajo desarrollado, a upromoción económica “en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual de trabajo” (25.1).

La promoción económica o aumentos salariales, no tiene que estar necesariamente vinculada apromoción profesional, ascensos o cambios de categoría profesional, sino que puede produciaisladamente y con total independencia de ésta.

El derecho a la promoción económica se establece estatutariamente “in abstracto”, de lo que se dedque tan sólo se tendrá derecho a incrementos salariales cuando así se establezca en convenio colectivocontrato o pacto individual de trabajo. Si estos instrumentos jurídicos no dijeran nada al respecto, el Estatupor sí mismo, no impone, en concreto, incremento económico alguno.

La manifestación más evidente de promoción económica del trabajador, no unida a promocionprofesionales, es el premio o incremento por antigüedad. El premio de antigüedad es un incremento deretribución a que tiene derecho el trabajador, por el mero transcurso del tiempo, de prestación de serviciouna empresa. No es antigüedad en el trabajo o prestación de servicios por cuenta ajena el módulo a tener cuenta, sino la antigüedad o tiempo de prestación de servicios a una y misma empresa .

El premio económico por antigüedad tiene una larga tradición en nuestras relaciones laborales y se hallaregulado en Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo, hoy de valor jurídico residual. La “ratio legdescansaba en el fomento de la vinculación o permanencia del trabajador en la empresa, mediante esperiódicos incrementos de sus percepciones salariales, que en ocasiones llegaban a superar las percepciobásicas.



La concepción estatutaria de la promoción económica del trabajador, regulada en el art. 25 reformadoapoya en bases bien distintas y, parece inspirarse en la necesidad de evitar que se produzcan grandes drencias o desigualdades retributivas entre trabajadores del mismo o parecido cometido profesional.

Si antes se regulaba, en sentido restrictivo, el premio económico por antigüedad como la manifestacmás patente del genérico y abstracto derecho a la promoción económica; ahora esta regulación deantigüedad se suprime, limitándose a decir en el art. 25.2 “que lo dispuesto, se entiende, sin perjuicio de derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente”. El legislador pflexibilizar el mercado de trabajo y promover el empleo, que subyace en toda la reforma legislativa (199pretende evitar la tentación empresarial de sustituir a trabajadores de mucha antigüedad en la empresaconsiguientemente de más alto nivel retributivo, por trabajadores jóvenes de menor retribución salarial.

La regulación estatutaria de la promoción económica lo es sin perjuicio de lo establecido en la contrataccolectiva, sobre la que se hace descansar la regulación de las condiciones de trabajo.

El incremento por antigüedad, como toda promoción económica en general, sólo se producirá, en términestatutarios, cuando este concepto retributivo u otros similares vengan reconocidos específicamente Convenio Colectivo o contrato individual de trabajo. Es decir, cabe legalmente la prestación laboral derecho a premio de antigüedad u otra promoción económica.

Hasta ahora, sin embargo, los premios de antigüedad (bienios, trienios, quinquenios), han gozado de garraigo en la realidad laboral, lo que ha determinado la proliferación en la contratación colectiva, no sólo premios de antigüedad propiamente dichos, sino de otros conceptos retributivos, que encubren, en realidaumentos por el mero transcurso del tiempo de prestación de servicios, como pluses de vinculación al puede trabajo, pluses de permanencia en la categoría, cuando no “premios de fidelidad”, que son, en definitincrementos económicos por antigüedad.

Con estos conceptos retributivos se pretende paliar, con incentivos económicos, la escasa, cuando nula, movilidad y promoción profesionales.

La llamada “carrera profesional” del trabajador no siempre es posible en empresas de pequedimensiones o tiene un horizonte muy limitado. La promoción puramente económica, periódica, compensaalguna manera al trabajador la falta de expectativas profesionales.

III. ASCENSOSArt. 23 “El ascenso es la adquisición por el trabajador de una categoría o grupo profesional superior a

que anteriormente ostentaba y constituye una manifestación del derecho del trabajador a su promocprofesional”.

Ascenso y categoría profesional son conceptos distintos, pese a estar íntimamente relacionados. Si toascenso supone un cambio de categoría profesional, no toda clasificación profesional implica un ascenso.

El sistema de clasificación profesional del art. 22 puede establecerse en Convenio Colectivo o acuecolectivo entre empresa y representantes legales de los trabajadores, bien por medio de las “categorprofesionales”, bien por medio de “grupos profesionales”, que pueden incluir tanto diversas categorías codistintas funciones o especialidades. De optarse por la clasificación por categorías profesionales, el ascensupone el ascenso del trabajador a una categoría profesional superior, desde la previa ocupación de ucategoría o función inferiores.

De optarse por un sistema de clasificación por grupos profesionales, el ascenso ha de implicar pasatrabajador de un grupo profesional inferior previamente existente a un grupo profesional superior. El ascense diluye y pierde sensiblemente expectativas en la carrera profesional del trabajador.

La desvalorización de la categoría profesional se acentúa al definirse las “categorías equivalentes” enart. 22.3 “se entenderá que una categoría profesional es equivalente a otra, cuando la aptitud profesio

necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestacionlaborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formaco adaptación”.

Parece que la contratación colectiva o acuerdos colectivos han de ser el único y último instrumento qsalve la promoción profesional del trabajador.

Art. 24.1 “Los ascensos, dentro del sistema de clasificación profesional, se producirán conforme a lo qse establezca en Convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes los trabajadores. En todo caso, los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritantigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario”.



Más que a establecer una verdadera regulación de los ascensos, se limita el Estatuto a señalar upautas o reglas inspiradoras de los criterios que deben presidir el sistema de ascensos implantado enempresa, remitiéndose, en su concreción, a lo que al respecto pueda contener la contratación colectiva.

La única regla imperativa, que hay que entender como de derecho necesario, es la prohibición discriminación por razón de sexo, al decir que “los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a regcomunes para los trabajadores de uno y otro sexo” (art. 24.2). Otras discriminaciones por causas distintassexo, como raza, religión, etcétera, aún no mencionadas, quedan amparadas en la prohibición general discriminación del art. 17.

Con carácter general, y salvo excepciones, los Convenios Colectivos o no contemplaban esta materibien incorporaban o se remitían a lo establecido en las Ordenanzas y Reglamentaciones, que suecombinar diversas formas para el ascenso: antigüedad, concurso-oposición y libre designación empresario.

La regulación estatutaria lo que pretende evitar es que el empresario, en materia de ascensos, categorías o grupos profesionales, incurra en manifiesta arbitrariedad; pero no dejan de tenerse en cuetambién “las facultades organizativas del empresario”, que expresamente se menciona, que sólo quedarlimitadas cuando la limitación venga impuesta por lo establecido en Convenio Colectivo (STCT de 84).

El Convenio Colectivo de aplicación deviene elemento fundamental y decisorio para discernir el derecdel trabajador al ascenso de categoría o grupo profesional.

IV. TRABAJOS DE SUPERIOR E INFERIOR CATEGORÍALa regulación de los trabajos de superior e inferior categoría se desvincula de la clasificac

profesional , para contemplarla dentro de la movilidad funcional . Art. 39.1 “La movilidad funcional [o cambio de puesto de trabajo] en el seno de la empresa no ten

otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejerceprestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionalesmovilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes”.

Es posible “mover” al trabajador del puesto de trabajo que ocupa, para trasladarle a otro puesto, aúncorrespondiente a su categoría profesional, siempre que el nuevo puesto de trabajo pertenecieracorrespondiera al grupo profesional. Al componer el “grupo profesional” varias “categorías profesionales”,claro que el nuevo puesto asignado podrá corresponder a categoría superior o inferior a la previameostentada por el trabajador.

No cabe duda que la movilidad funcional puede comprender el desempeño temporal de trabajos superior o inferior categoría, siendo elemento delimitador el grupo profesional.

Podemos hablar de una facultad empresarial ordinaria , limitada por la pertenencia al grupo profesionacategorías equivalentes y de una facultad del empresario , extraordinaria, que le permite encomenfunciones, ni siquiera correspondientes al grupo profesional, cuando existieran razones técnicasorganizativas que lo justificasen y por el tiempo imprescindible (art. 39.2).

Los trabajos encomendados por virtud de la movilidad funcional pueden ser correspondientes a categogrupo profesional o categorías equivalente superiores o inferiores a la categoría o grupo al que el trabajapertenece, por mor del sistema de clasificación profesional implantado en la empresa.

Son garantías del trabajador para estos supuestos, art. 39: La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de

formación y promoción profesional. Si las funciones desempeñadas son correspondiente a grupo o categoría superior, su retribución s

la que corresponda a las funciones que efectivamente realice, es decir, al grupo o categoría superior Si se le encomiendan trabajos correspondientes a grupo o categoría inferiores al que tiene asigna

mantendrá la retribución de origen, no experimentando merma alguna en su salario. Si la realización de funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalen

lo fuera por un período superior a 6 meses durante 1 año, o a 8 durante 2 años, el trabajador poreclamar el ascenso que consolide el grupo o categorías de la función desempeñada, si a ello no oblo dispuesto en Convenio Colectivo y sin prejuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente.

La jurisprudencia, cuando el Convenio Colectivo de aplicación contenga una regulación del sistema ascensos, no se puede obtener ni consolidar la categoría superior “por el simple hecho de llevar a ca



funciones propias de la misma, pues la adquisición de tal categoría sólo puede tener lugar por el cumplimiede las exigencias, requisitos o pruebas que imponga el sistema reglado de ascensos” (STCT de 86).

Se justifica en la necesidad de salvaguardar “los legítimos derechos de otros trabajadores de la proempresa, que pueden ser preferentes a los de quienes, sin formalidad ni requisito alguno, han sdesignados para ocupar, en interinidad, las plazas vacantes” (SSTCT).

En el supuesto de diferencias, entre las partes, que puedan producirse, se sustanciarán ante la jurisdicclaboral, previo informe del Comité de Empresa o, en su caso, los Delegados de Personal.

TEMA 29. CONTENIDO DEL CONTACTO DE TRABAJO

I. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. LOS DERECHOS Y DEBERES LABORALES BÁSICOS

1. CONTENIDO DEL CONTRATOEl contrato de trabajo, libre acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, crea la relación labo

generando derechos y obligaciones recíprocas para ambas partes de la relación jurídica nacida del contraEstas obligaciones son el objeto del contrato de trabajo y se traducen, a su vez, en prestaciones de dar, hao no hacer , para empresario y trabajador, prestaciones que constituyen el objeto de las respectivobligaciones contractualmente asumidas.

La obligación fundamental y básica del trabajador es la de trabajar (prestación de hacer), como obligacprincipal del empresario es la de remunerar el trabajo (dar). Pero junto a estas prestaciones básicas contrato, la ejecución del contrato de trabajo conlleva muchas otras obligaciones, que podemos consideaccesorias de las principales e inseparables de éstas. Modalizaciones de la prestación del trabajo las llaAlonso Olea; modos o formas que rodean las prestaciones básicas de trabajar o retribuir .

Así, “el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido”, art. 20, pero el trabajo “convenido” nosimplemente el trabajar en abstracto o realizar la prestación laboral, sino el de trabajar de determinamanera, con determinadas especificaciones, en suma, con determinadas “condiciones de trabajo”: duracierto tiempo, en determinado lugar, con determinado salario, con determinada modalidad de jornada, etc.

La determinación de estas condiciones de trabajo, especificaciones de la prestación básica de trabajar ,queda exclusivamente abandonada a la libre voluntad de las partes (regulación autónoma ); también vielegalmente determinada, imponiéndose a la voluntad de las partes, como normas de derecho necesa(regulación heterónoma –sometimiento a un poder ajeno), y ello es consecuencia de la intervención Estado en las relaciones laborales, cuya manifestación vigente más importante es el ET. El Estatuto reglas condiciones de trabajo, que tienen el carácter de mínimas e ineludibles y que, obviamente, pueden s

mejoradas por el libre acuerdo de las partes, expresado en el contrato.El Capítulo II del Título I estatutario, “de la relación individual de trabajo”, se articula, bajo la rúbrica gene

de “Contenido del contrato de trabajo”, para desarrollar, a continuación, en cinco distintas Secciones, derechos y deberes derivados del contrato de trabajo: salario y sus modalidades, jornada de trabaclasificación profesional, descansos y vacaciones, etc.

Más que de “contenido de contrato de trabajo” sería más propio hablar de “contenido de la regulación contrato de trabajo”, en cuanto el Estatuto fija las condiciones bajo las que se ha de desenvolver la ejecucdel contrato, las condiciones mínimas de trabajo como “suelo” de la prestación laboral.

2. LOS DERECHOS Y DEBERES LABORALES BÁSICOS

a) Los derechos laborales básicos

En el art. 4 se relacionan los derechos laborales básicos del trabajador, que, por el carácter recíprocoestas obligaciones, generan obligaciones laborales básicas del empresario; y en el art. 5 los “debelaborales básicos del trabajador, que configuran derechos básicos para el empresario .

Se categorizan como: derechos y deberes básicos laborales , a los que el legislador quiere dar mimportancia y trascendencia que a otros, que serían derechos y deberes ordinarios , en cuanto no básicpara ambas partes de la relación laboral.

Derechos laborales básicosEl art. 4.1 “Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada u

de los mismos disponga su específica normativa, los de:



trabajo y libre elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE). libre sindicación (art. 37 CE “ley garantizará la negociación colectiva laboral”). negociación colectiva . adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). huelga ; para la defensa de sus intereses (art. 28 CE). reunión; (art. 21.1 CE). participación en la empresa (art. 129.2 CE “los poderes públicos promoverán eficazmente las diver

formas de participación en la empresa”).

Todos y cada uno de los derechos “básicos” de los trabajadores que enumera el art. 4.1 son casi exactreproducción de preceptos constitucionales, que, de esta manera, se proyectan en el ámbito de larelaciones laborales, y que justifica suficientemente su calificación de básicos y fundamentales, cuasconstitucionales.

Derechos laborales no básicosEl art. 4.2, los trabajadores tienen derecho: a la ocupación efectiva; a la formación y promoción profesional en el trabajo; (art. 35.1 CE) a no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, po

edad dentro de los límites marcados por esta ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticafiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua dentro del Estado español;

a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene; (art. 40.1) al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección freal acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientac

sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo; a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida; al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.El apoyo y respaldo constitucional categoriza especialmente a los derechos enunciados en el art

estatutario como de mayor importancia, frente a otros también regulados en el Estatuto, que serían derechcomunes u ordinarios, nacidos del contrato de trabajo.

b) Deberes laborales básicos La contrapartida de los derechos laborales básicos, (del art. 4) son los deberes laborales básicos de

trabajadores que enumera el art. 5:

a) cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fdiligencia;

b) observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten;c) cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, en el ejercicio regular de sus facultades directivad) no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley;e) contribuir a la mejora de la productividad;f) cuantos se deriven en su caso de los respectivos contratos de trabajo (art. 5).

II. DERECHOS DEL EMPRESARIO DERIVADOS DEL CONTRATO DE TRABAJOEl ET es la ley laboral fundamental, es una Ley de Relaciones laborales, que regula derechos y deberes

las dos partes presentes en el contrato de trabajo: trabajadores y empresario.La naturaleza sinalagmática [bilateral] del contrato de trabajo y el carácter recíproco de las obligacion

que constituyen su objeto dan lugar a prestaciones, tanto del trabajador como del empresario.Los derechos reconocidos al empresario por la legislación laboral tienen una sustancial diferencia con derechos que se reconocen a los trabajadores:

Si los del empresario pueden o no ser ejercitados a libre voluntad de éste, es decir, son renunciable los de los trabajadores son indisponibles e irrenunciables , por mor del principio del art. 3.5 “no pod

disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos disposiciones legales de derecho necesario . Tampoco podrán disponer válidamente de los derechreconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.

Los derechos laborales del trabajador son deberes para el empresario, y viceversa.



Estos derechos empresariales que le otorga el ordenamiento laboral son:

1. DERECHO A LA ATRIBUCIÓN DE LOS FRUTOS DEL TRABAJO, CON ESPECIAL CONSIDERACIÓN LOS INVENTOS DEL TRABAJADOR

a) Derecho a la atribución de los frutos del trabajador El derecho más elemental del empresario, en cuanto parte de la relación laboral, es el derecho

apropiarse o atribuirse los frutos del trabajo producidos por el trabajador.Es un derecho inherente al propio concepto de contrato de trabajo o relación laboral, de los que

ajenidad es una característica esencial. El trabajo que realiza el trabajador es por “cuenta ajena” y el trabque se contrata y presta por el trabajador es un trabajo directa o indirectamente productivo, susceptible producir un resultado valioso que es el fruto del trabajo, entendido éste en un sentido amplio, que hareferencia a la utilidad patrimonial del trabajo.

La legislación laboral y el ET “será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sservicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, físic

jurídica, denominada empleador o empresario” (art. 1).La ajenidad, que quiere expresar que el trabajo se realiza “por cuenta ajena”. En virtud de ella,

atribución de los frutos del trabajo se produce siempre “ab initio”, desde el mismo instante en que sproducidos, y sin que en ningún momento pasen por el patrimonio del sujeto que los produce. El trabajador hace suyos los frutos de su trabajo, y posteriormente transmite la propiedad al empresario, sino que resultado útil de la actividad laboral (frutos) pertenece al empresario desde el mismo momento de producción.

De aquí que consideremos elemental este derecho del empresario a atribuirse los frutos del trabajo trabajador. Una persona física o jurídica adquiere la condición de empresario en virtud de la relación laborala adquisición de esta condición determina, por el mismo concepto de ésta, que tenga derecho al resultado de la actividad del trabajador que entra directamente en su patrimonio a cambio de una retribución (servicretribuidos). En este sentido, más que trabajo por salario, lo que se intercambia es resultado útil del trabpor salario.

Este el primer derecho del empresario está implícito y unido a conceptos elementales en Derecho Trabajo como contrato de trabajo, relación laboral y el propio de empresario y trabajador. El derecho aatribución de los frutos del trabajo es algo connatural a estos conceptos básicos.

b) Especial consideración de los inventos del trabajador

El derecho incuestionable del empresario a la atribución de los frutos del trabajo quiebra, en cierta manecuando el resultado del trabajo es una invención del trabajador producida en el curso de su relación conempresario. Las invenciones que el trabajador puede realizar durante el desarrollo de la actividad laboraque puedan venir inducidas por su trabajo, son evidentemente resultados útiles o valiosos del trabajo, que principio podía atribuirse el empresario. Pero no es menos cierto, que estas invenciones laborales no sonresultado útil normal del trabajo que se contrata, sino que, en ocasiones, tienen una importancia económque rebasa, con mucho, los resultados previstos de la utilidad patrimonial del trabajo, siendo un resultado excepcional.

El ET guarda silencio sobre el tema. La anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1944 lo regulaba ha1986 en que se promulga la Ley 8/1986 de Patentes; que en su Título V de “Invenciones laborales”, distingu

Invenciones de servicio: Son “las realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato trabajo, y son fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del obj

del propio contrato de trabajo”. Esta clase de invenciones son típicas de contratos de investigación,que al trabajador se le contrata precisamente para que investigue e invente, y la invención si produce es el resultado útil, normal y previsto. Por lo que, las invenciones de servicio “pertenecenempresario” y únicamente en aquellos supuestos en que “la aportación personal del trabajadoinvento y la importancia del mismo para la empresa excedan de manera evidente del contenexplícito o implícito del contrato”, tendrá derecho el inventor a una cantidad complementaria, quefijará de común acuerdo por las partes y en su defecto se señalará por el juez.

Las invenciones de explotación: (las más comunes) son “aquellas que realiza el trabajador en relaccon su actividad profesional en la empresa, pero en cuya obtención hubieran influido p



dominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medproporcionados por ésta”. Es decir, son inventos que realiza el trabajador sin haber sido contratapara ello.En este supuesto, el invento pertenece al trabajador, pero el empresario tiene derecho a “asumititularidad de la invención o reservarse el derecho de utilización de la misma, dando al trabajador ucompensación económica justa, sobre cuya cuantía, de no haber acuerdo, decidirá el juez.

En ambos supuestos, el trabajador está obligado a informar al empresario, mediante comunicación escrpara que éste pueda ejercitar sus derechos y, de no hacerlo, perderá los derechos que se reconocentrabajador en estas dos clases de invenciones.

Invenciones libres: Son las que puede realizar el trabajador, que no estén incluidas en los dsupuestos anteriores. Esta última clase de invenciones son debidas al talento e inventiva personadel trabajador, y por ello pertenecen a éste, sin ningún derecho del empresario.

Los litigios a que puedan dar lugar las “invenciones laborables” se solventarán ante la jurisdicción ordina(no laboral) con el presupuesto procesal obligatorio de un acto de conciliación previo en el Registro dePropiedad Industrial.

2. EL PODER DE DIRECCIÓN Y SUS MANIFESTACIONES. EL PODER REGLAMENTARIOEl empresario, por virtud del contrato de trabajo, asume una posición de acreedor de la actividad labora

la que, por el mismo contrato, se obliga el trabajador. La satisfacción de este derecho de crédito del empsario exige, por la misma naturaleza de la relación creada, una serie de poderes o facultades que permihacer efectivo este derecho genérico. Son estas facultades, dirigir y ordenar las prestaciones laborales queson debidas: poder de dirección ; y la facultad de castigar o corregir las desviaciones que en desenvolvimiento de la actividad laboral pueden producirse: poder disciplinario .

En el seno de la empresa, cuyo titular es el empresario, se dan, normalmente, una multiplicidad actividades laborales, a las que se hace necesario coordinar en sentido unitario para conseguir el productivo que la empresa, como tal, persigue. Esto no sería posible sin la presencia de estas facultadempresariales, inherentes a la misma posición contractual del empresario como acreedor del trabajo quecorresponden y son la contrapartida de la posición de dependencia del trabajador, como deudor de emismo trabajo.

a) El poder de dirección El poder de dirección es la facultad o derecho potestativo, que confiere al empresario el contrato

trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de prestación del trabajo (Alonso Olea); o como poder de ordenación de las prestaciones laborales (Montoya).

La titularidad de este poder corresponde al empresario (individual o social), pero éste puede ejercerlo,directamente o a través de otras personas en las que delegue, supuesto, en todo caso, necesario cuandoempresario es una persona jurídica.

El poder de dirección del empresario tiene su reconocimiento legal en el art. 1, al decir este precepto qlos servicios que presta el trabajador lo son “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persofísica o jurídica, denominada empleador o empresario”. El art. 5 consigna como deber básico del trabaja“cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ”. Enart. 20 “el trabajador estará obligado a prestar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persoen quien éste delegue”; y “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajadebe... cumplir las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultadesdirección”.

Los preceptos estatutarios invocados para fundamentar legalmente el poder de dirección del empresason los mismos que utilizamos al estudiar el deber de obediencia de trabajador; y es que el poder de direccdel empresario y el deber de obediencia del trabajador son dos caras de la misma moneda. El deber obediencia halla su razón de ser en la potestad directiva del empresario, y, viceversa, el empresario puelegítimamente mandar, porque el trabajador está obligado a obedecer; ambos, a su vez, tienen su fundameen las posiciones que, respectivamente, asumen por el contrato de trabajo.

El poder de dirección se resuelve, en la práctica, en la facultad de organizar el trabajo que, en exclusiva,reconocían al empresario en todas las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo. Su ejercicio ha ajustarse a los condicionamientos que vienen impuestos por la legislación laboral. El “ejercicio regular” de



facultades directivas a que reiteradamente alude el ET, hace referencia a un ejercicio correcto y ajustadoderecho, que en ningún caso rebase estos límites que vienen dados, básicamente, por el obligado respetlos derechos que se reconocen al trabajador.

b) El poder reglamentario El poder reglamentario es una manifestación del poder de dirección del empresario:a) la facultad de dictar reglamentos, instrucciones u órdenes generales dirigidas a todos o a u

pluralidad de trabajadores; b ) la facultad de dar órdenes particulares a cada trabajador o grupo de trabajadores; c) la facultad de controlar la ejecución del trabajo, art. 20.3 “el empresario podrá adoptar las medidas q

estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida adignidad humana, y teniendo en cuenta la capacidad de los trabajadores disminuidos en su caso”;

d) la facultad de organización de la empresa, modalizando la ejecución del contrato de trabajo, pajustar éste a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Esta facultad integracontenido del llamado en la doctrina “ius variandi”.

El poder de dirección se halla condicionado:a ) por el principio de “no discriminación” en las relaciones laborales; b) por la necesidad de que las órdenes e instrucciones sean legítimas en cuanto amparadas o, al men

no vulneradoras, de la ley, si bien existe una “presunción de legitimidad” en favor de las órdenes e trucciones del empresario;

c) por el necesario respeto a la dignidad del trabajador, y d ) por el ámbito estrictamente laboral, a donde se circunscribe el ejercicio de este poder de dirección, q

en modo alguno puede extenderse a la conducta privada del trabajador, que no guarda ningurelación con el trabajo.

e ) sobre la posibilidad de establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeretodas las profesiones a través de la negociación colectiva, y al establecimiento de planes de igualden las empresas.

3. EL PODER DISCIPLINARIOLa potestad disciplinaria del empresario es derivación e inseparable de la potestad de dirección , y tiene

fundamento en el contrato de trabajo. Si al empresario se le reconoce la facultad de ordenar y modalizar prestaciones laborales que le son debidas, la plena efectividad de este derecho exige que se le reconozca,

igual modo, la facultad de sancionar los incumplimientos que en el desarrollo de la prestación se produzcanEL poder disciplinario es la facultad reconocida al acreedor de trabajo, por la que éste, dentro de

límites legal o contractualmente señalados y con las garantías formalmente establecidas, puede impodeterminadas sanciones a los trabajadores ligados a él por relación laboral, cuando se den los supuesdeterminantes de aquéllos (Alonso García).

El poder disciplinario, art. 58 ET: Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimie

laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezca en disposicionlegales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empreserán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción por faltas graves y muy grarequerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u ominoración de los derechos al descanso del trabajador, o multa de haber”.

En este precepto estatutario se contienen los principios fundamentales que rigen el poder disciplinario.reconoce el poder, pero no de manera absoluta o arbitraria, en cuanto es un poder cuyo ejercicio esometido a límites, es decir, es un poder reglado .

Los “incumplimientos laborales” de que habla el Estatuto se sancionarán de acuerdo con una graduacde faltas y de las correspondientes sanciones, que no menciona, remitiéndose a lo establecido en disposiciones legales o convenios colectivos aplicables, y es aquí donde adquirían relevancia las normsectoriales que representaban las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo hoy definitivame



derogadas. Los convenios colectivos pueden incluir en sus cláusulas esta materia disciplinaria; puedcontener un listado de faltas y de las correspondientes sanciones, en cuyo caso habrá que ateneprioritariamente a este contenido convencional.

El contenido del poder disciplinario se resuelve en la previsión regulada de unos hechos del trabajador qse consideran y se tipifican como faltas, a los que corresponde una sanción también tipificada dentro ciertos límites.

En cuanto al procedimiento sancionador, resulta la garantía establecida para los miembros del Comité empresa y delegados de personal en el art. 68-a “la apertura de un expediente contradictorio en el supuede sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el Comité empresa o restantes delegados de personal”.

4. EL “IUS VARIANDI” Y SUS LIMITACIONES

a) El “ ius variandi ” El “ius variandi ” (facultad de las que integran el contenido del poder de dirección) es la facultad que tie

el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de trabajo; de alterunilateralmente, los límites de la prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructuralesorganizativos de la empresa .

Esta facultad empresarial de cambiar el modo de realizar la prestación laboral inicialmente convenpuede afectar ya al objeto, ya al lugar, ya al tiempo de realizar la actividad del trabajador.

El contrato de trabajo desarrolla su virtualidad con carácter indefinido en el tiempo, y, por otra parteactividad de la empresa en que presta sus servicios puede experimentar en este tiempo camborganizativos importantes, en cuanto se trata de una actividad y organización dinámica, que debe adaptarslos cambios tecnológicos y de mercado que permitan asegurar su permanencia.

Parece razonable reconocer al empresario ciertas facultades de variar o modificar la forma y el modorealizar las prestaciones que le son debidas por virtud del contrato; pero como quiera que el ejercicio de epotestad incide de modo muy directo sobre la persona del trabajador, inseparable de la actividad que presresulta igualmente razonable arbitrar determinadas garantías en favor de éste. Si el ejercicio de todo derecdel empresario está sometido a ciertos límites, el ejercicio de este “ius variandi” debe rodearse de especiacautelas.

Se reconoce en la legislación vigente, con gran amplitud, la potestad del empresario para modificar condiciones de trabajo (son todas las que integran el contenido del contrato de trabajo, en cuanto éste despliega en múltiples circunstancias de tiempo, lugar, modo, forma de retribución, etc., q

inseparablemente acompañan a la prestación laboral básica).Las condiciones el trabajo “sustanciales” (art. 41.1) afecten a las siguientes materias:a ) Jornada de trabajo. b) Horario. c) Régimen de trabajo a turnos. d ) Sistema de remuneración. e) Sistemas de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad. Las condiciones de trabajo “no sustanciales”, por exclusión, todas las demás a los que el ET no otorga

cualidad de “sustanciales”.El “ius variandi ” se reconoce incondicionadamente al empresario respecto de las condiciones de trab

“ no sustanciales ” , cuya modificación puede adoptar unilateralmente y sin procedimiento alguno. Por

contrato, la facultad empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo , no es facudiscrecional, sino reglada.

b) Limitaciones al “ ius variandi ” Con el ejercicio del “ius variandi” se acota y condiciona: movilidad funcional, movilidad geográfica

modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo



Art. 41.1 “La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicorganizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabaj

El “ius variandi” alcanza también a la modificación de condiciones sustanciales de trabajo, supeditadoejercicio a la presencia de todas o alguna de las causas o razones que se indican.

“Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo, cuando la adopción de las medidpropuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado, o una mejor respuesta a las exigencias la demanda” (art. 41-1).

La modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por el empresario puede ser de carácindividual o colectivo: “Se consideran de carácter individual la que afectan o disfrutan los trabajadores a títindividual, las de carácter colectivo serían aquellas que en virtud de acuerdo o pacto colectivo, o disfrutadpor éstos en virtud de una decisión unilateral de empresario de efectos colectivos ”.

La modificación de las condiciones establecidas en los Convenios Colectivos sólo podrá producirse acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, cuando se trate de horario de trabajo, rémen de turnos, sistema de remuneración, o de trabajo y rendimiento. Sin embargo, “en ningún casoconsiderarán de carácter colectivo” las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, enperíodo de 90 días, a un número de trabajadores inferiores a:

10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. el 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300; y 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más.La modificación de horario de trabajo o funciones, dentro de los límites numéricos que se señalan, a

cuando colectivas o establecidas por Convenio Colectivo, se reputan legalmente modificaciones sustanciade carácter individual, a las que se asimilan en cuanto a requisitos y efectos.

El acuerdo empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo debe seguir un procedimiedistinto, según que se trate de modificaciones de carácter individual o colectivo .

Modificaciones sustanciales de carácter individualSi la modificación afecta a las condiciones que disfruta el trabajador a título individual, no derivadas

Convenio o pacto colectivo, y a las que se asimilan, con los límites numéricos señalados, las modificacionde horario de trabajo y funciones aún derivadas de Convenio, los requisitos que condicionan la validez dedecisión del empresario se reducen a la simple notificación de este acuerdo al trabajador o trabajadoafectados y a sus representantes legales, con una “antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectivid(art. 41-3). Pasado este plazo, el acuerdo del empresario es ejecutivo, y frente a él, el trabajador que se sieperjudicado tiene dos opciones:

rescindir su contrato, cuando la modificación lo sea en materia de jornada, horario de trabajo o turnpercibiendo una indemnización de 20 días de salario, por año de servicio; o,

impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción laboral. La sentencia declarará la modificac justificada o injustificada, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repueen sus anteriores condiciones.

El acuerdo modificativo del empresario es ejecutivo, transcurridos 30 días desde la notificación, y no caal trabajador disconforme más recurso que acudir a la jurisdicción laboral.

Modificaciones sustanciales de carácter colectivoLa decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir preced

de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial yposibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sconsecuencias para los trabajadores afectados.

El período de consultas, durante el cual las partes deberán negociar de buena fe, puede terminar: Existe acuerdo, éste requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité de Empre

de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hubiere; y esin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a la rescisión indemnizada de sus contratos trabajo.



De no haber acuerdo, la decisión que adopte el empresario será ejecutiva, una vez transcurridoplazo de 30 días, y contra ella podrán reclamar los trabajadores ante la jurisdicción laboral, por víaconflicto colectivo.

5. MOVILIDAD FUNCIONAL Y GEOGRÁFICAEl ejercicio del ius variandi empresarial, como proyección del poder de dirección, ha de someterse a

reglas que sobre movilidad funcional y geográfica (art. 39 y 40).

a) Movilidad funcional La movilidad funcional hace relación a la clase de trabajo que el trabajador está obligado a prestar po

contrato y está vinculada a la clasificación y categorías profesionales.Esta movilidad implica que el empresario puede encomendar al trabajador funciones o trabajos distinto

los que son propios de su categoría profesional, en el “seno de la empresa”.Art. 39, clases o niveles de movilidad funcional. La que se produce dentro del grupo profesional, o, en su defecto, de “categorías profesiona

equivalentes”, que es el supuesto normal de movilidad funcional. Esta clase de movilidad no tendotras limitaciones para el empresario que las que vengan exigidas por las titulaciones académicaprofesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional.

La movilidad funcional que rebasa las funciones correspondientes al “grupo profesional” o “categorequivalentes”. Sólo podrá adoptarla el empresario “cuando existiesen razones técnicas u organizativque la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención, debiendo comunicar esta situaca los representantes de los trabajadores”.

La movilidad que suponga cambio de funciones distintas de las pactadas, no incluidas en los dsupuestos anteriores, funciones, v. gr., que rebasen el concepto de grupo profesional sin existir caustécnicas u organizativas. Su adopción por el empresario requerirá el acuerdo de las partes, o, en defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condicionde trabajo o a las que, a tal fin, se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

Las discrepancias podrán someterse al conocimiento de la jurisdicción laboral.

b) Movilidad geográfica La movilidad geográfica (art. 40) constituye otra limitación al “ius variandi” del empresario.La movilidad geográfica es el cambio o modificación del lugar donde se realiza la prestación labora

comprende: el traslado y el desplazamiento .El traslado implica la existencia de al menos dos centros de trabajo de la misma empresa y tiene u

connotación definitiva. El desplazamiento no supone la existencia de más de un centro de trabajo, que potro lado puede existir, y tiene una connotación de temporalidad.

En ambos supuestos se da un cambio de puesto de trabajo y, además, un cambio del lugar de residencque en el traslado es definitivo, en tanto que en el desplazamiento es temporalmente transitorio.

Es principio general que “la empresa puede modificar el lugar en que se presta el trabajo de modefinitivo (traslado) o temporal (desplazamiento), condicionada esta decisión a que existan razoneconómicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien contrataciones referidas a la actividempresarial que lo justifiquen”. “Se entenderá que concurren estas causas cuando la adopción de las medidpropuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigenciasla demanda” (art. 40.1.2).

Desde este principio común, el ejercicio de este ius variandi empresarial se somete a requisitos distintsegún que se trate de traslado o desplazamiento:

Régimen jurídico de trasladosSi el traslado exige cambio de residencia , aquél puede ser: individual o colectivo : En el traslado individual, la decisión del empresario deberá ser notificada al trabajador y a s

representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.



Notificado el traslado, el trabajador tiene derecho a optar: aceptarlo y percibir una compensación gastos más los de los familiares a su cargo; o extinguir su contrato de trabajo, percibiendo 20 díassalario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.El trabajador que no haya optado por la extinción de su contrato y, no obstante, se muesdisconforme con la decisión empresarial, tiene abierta la vía de impugnación ante la jurisdicccompetente, cuya sentencia declarará al traslado justificado o injustificado. De hallarlo injustificareconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.El acuerdo de traslado es ejecutivo, una vez transcurrido el período de 30 días desde la notificaciónresultas, claro está, de la posible decisión jurisdiccional.Al traslado de carácter individual, se asimila, en cuanto a requisitos, el traslado que pueda afectavarios trabajadores, cuando el número de traslados no rebase, en un período de 90 días, los límique se señalan:

o 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100;o el 10% del número de trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen entre 100 y 3

trabajadores; 30 trabajadores, en empresas que ocupen 300 o más.Cuando se realicen traslados en sucesivos períodos de 90 días, que rebasen estos líminuméricos sin que concurran causas nuevas que lo justifiquen, los nuevos traslados se entendeefectuados en fraude de ley y, por consiguiente, nulos y sin efecto.

El traslado colectivo. Son los que afectan a un número de trabajadores superior a los límites anestablecidos, en períodos de 90 días, o a la totalidad de un centro de trabajo, siempre que éste ocumás de 5 trabajadores, es preceptivo abrir un período de consultas de duración no inferior a 15 dcon los representantes legales de los trabajadores, con carácter previo a la toma de decisión empresario.Tanto la apertura como la conclusión de este período de consultas deberán ser notificadas aAutoridad laboral para el mero conocimiento por ésta de las posiciones de las partes.Finalizado el período de consultas, el empresario tomará y comunicará su decisión sobre el traslacolectivo, que no tendrá ejecutividad hasta transcurridos al menos 30 días desde la notificación.Es en esta última fase del procedimiento de traslado colectivo cuando puede producirse la intervencde la Autoridad laboral, que se limita a la “paralización de la ejecutividad del traslado, por un període tiempo que en ningún caso podrá ser superior a 6 meses”, y siempre que “las consecuenceconómicas o sociales de la medida así lo justifiquen”.Contra la decisión final del empresario se podrá reclamar en conflicto colectivo ante la jurisdicclaboral competente.

Art. 40.3, el derecho de consorte : Si por traslado, uno de los cónyuges cambia de residencia y el otro futrabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de traba

Régimen de desplazamientosDescontada la exigencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que

justifiquen, su régimen descansa sobre las siguientes bases: Cuando el desplazamiento, que exija que el trabajador resida en población distinta a la de su domic

habitual, fuera de duración superior a 3 meses, éste deberá ser informado con una antelacsuficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a 5 días laborables.

Los desplazamientos que, en un período de 3 años, excedan de 12 meses, tendrán a todos los efecel tratamiento previsto para los traslados.

En los desplazamientos de duración superior a 3 meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso4 días laborables en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar cotales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.

La orden de desplazamiento, y sin perjuicio de su ejecutividad, puede ser impugnada como justificada por el trabajador discrepante ante la jurisdicción laboral.

Quedan al margen de la regulación estatutaria muchos casos de desplazamiento temporal: los inferiore3 meses y los habituales que no exijan cambio de residencia; estos desplazamientos no contempladossupuesta la existencia de “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, no están sujetorequisito adicional alguno y entran en el contenido normal del “ius variandi” del empresario.



Finalmente, decir que tanto en casos de traslado como de desplazamiento, los representantes legales los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de trabajo (art. 40-5).

TEMA 30. EL SALARIO (1)

1. EL SALARIO COMO DEBER ESENCIAL DEL EMPRESARIO. CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓNSALARIAL

1. EL SALARIO: CONCEPTODel contrato de trabajo nacen obligaciones recíprocas para ambas partes, y las prestaciones que és

deben por el contrato constituyen el objeto o contenido de estas obligaciones; en definitiva, lo que llamamcontenido del contrato de trabajo.

La retribución del trabajo o salario es la prestación principal y básica, como objeto inmediato deobligación que adquiere el empresario por el contrato. El salario es la prestación correlativa al trabajo o avidad que realiza el trabajador. Tan es así, que la presencia de la retribución es nota esencial definidora contrato de trabajo, de tal manera que, sin salario, no hay contrato.

Doctrinalmente, salario es la total retribución real que obtiene el trabajador por la prestación de sservicios; la definición legal art. 26.1 “salario es la totalidad de las percepciones económicas de trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajeya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descancomputables como de trabajo”.

“El precepto estatutario instituye una verdadera presunción [iuris tantum] de que las cantidades qperciba un trabajador de su empresario son salario, conllevando un desplazamiento de la carga de la pruepara que aquel que afirme lo contrario, lo acredite” (STS de 87). En el concepto legal se reconoce co“salario, tanto las retribuciones en metálico como las en especie, pues de otro modo no tendría razón de seconjunción disyuntiva que entre ambas palabras se sitúa” (STCT de 89).

No tienen la consideración de salario “las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemzaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestacioneindemnizaciones de la SS, y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despid(art. 26.2).

El salario tiene una función económico-social muy importante, en cuanto constituye la fuente principal y,ocasiones, única, para la subsistencia y mantenimiento del trabajador y su familia, función a la que el DerecLaboral tiende a garantizar por diversos mecanismos, tales como la fijación de SMI, su carácter de créd

privilegiados, FGS, etc.En el art. 26.3 defiere a la negociación colectiva y al contrato individual de trabajo: la estructura que de

tener el salario y que se articula sobre un salario base y unos complementes salariales , teniendo ambsalario base y complementos, idéntica naturaleza salarial.

Las llamadas “gratificaciones voluntarias ”, que son remuneraciones que se abonan al trabajador encima de los mínimos legal o convencionalmente establecidos, sin tener el carácter de complementos salario, y que generalmente vienen determinados por las leyes del mercado de trabajo.

Estas cantidades son auténtico salario pactado expresa o tácitamente, y así lo ratifica la jurisprudenc“Las percepciones económicas de carácter salarial, cualquiera que sea la denominación que las partesasignen, se entenderán automáticamente referidas al salario base o a sus complementos , lo cual es indicade que la retribución pactada bajo la denominación de retribución voluntaria entra a formar parte del salaricomo tal hay que tenerla con todas sus consecuencias” (STCT de 83).

II. CLASES DE SALARIOSLa retribución del trabajo o salario puede presentar diversas modalidades. En el concepto legal (ET)

salario se considera tal toda percepción económica, en dinero o en especie; de aquí obtenemos una primclasificación del salario :

Salario en dinero, consiste en moneda de curso legal, bien fungible por excelencia. Salario en especie, consiste en bienes económicos distintos del dinero, como casa-habitación, l

agua, manutención, etc. Salario mixto son los que se pagan parte en dinero y parte en especie.



Art. 26.1 “En ningún caso, el salario en especie podrá superar el 30% las percepciones salariales trabajador”.

En la realidad empresarial, distingue también entre: salarios por unidad de tiempo, salarios por unidad obra, y salarios por tarea.

Salario por unidad de tiempo es el establecido, en función de la duración del trabaindependientemente de la cantidad de obra realizada o del resultado del mismo.

Salario por unidad de obra [trabajo a destajo] es el que toma como módulo para su determinacióncantidad y calidad de obra o trabajo realizado, piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, cindependencia del tiempo invertido en conseguir el resultado.Esta modalidad representa, que el trabajador cobra su sueldo por unidad de obra realizada, y, por csiguiente, no queda sometido a un horario y jornada determinada, lo que lleva consigo que no puecobrar horas extraordinarias, a diferencia del salario a tiempo, en donde se cobra, no en función delabor ejecutada, sino de la jornada prestada, y cuando se excede de la misma surge el derechopercibir el importe de las horas trabajadas en exceso (STCT de 88).Su regulación habrá de incorporarse a la contratación colectiva o contrato individual de trabajo y, endefecto, se regirán por los usos y costumbres locales y profesionales.

El salario por tarea (es una combinación de las dos modalidades anteriores) consiste en la obligacdel trabajador de realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros períodos tiempo establecidos, entendiéndose cumplida la jornada o período de tiempo en cuanto se hultimado el trabajo fijado en la tarea.El salario por tarea toma como módulo para su determinación tanto el trabajo que se ejecuta comotiempo en que se ejecuta. El beneficio del trabajador consiste en el posible ahorro de tiempo en cuacumple la jornada, una vez realizada la tarea asignada, quedando este tiempo libre o para nuevtareas o para otras actividades.El salario por tarea es un salario mixto, en cuanto atiende tanto al tiempo como al trabajo realizado. esta naturaleza mixta, es la modalidad de salarios con primas o incentivo, utiliza un doble módulo psu determinación: un salario base o mínimo (fijado por unidad de tiempo, sin atender a ninguna ocircunstancia) y un complemento salarial (por cantidad o calidad de trabajo, que es la primaincentivo, generalmente de carácter variable, en función del rendimiento del trabajador).

El art. 27 distingue entre: Salarios profesionales son los salarios diferenciados por categorías profesionales y que se configu

en las tablas o escalas de salario establecidas en los convenios colectivos.

SMI es el nivel mínimo de remuneración fijado por el Estado, cualquiera que sea la actividad a quetrabajador se dedique y cualquiera que sea la cualificación laboral que tenga o que no tengatrabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta nula toda contratacindividual o colectiva. El SMI se fija anualmente por el Gobierno, teniendo en cuenta (art. 27):

o el índice de precios al consumo;o la productividad media nacional alcanzada;o el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, yo la coyuntura económica general.

Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobreíndice de precios citado.

“La revisión anual del SMI no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales, cuanéstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel”. El SMI es inembargable.

III. FORMAS ESPECÍFICAS DE RETRIBUCIÓN SALARIALVisto las formas que puede adoptar la retribución del trabajo o salario, que se traducen en modalidad

específicas de la remuneración, entre estas destacan: la retribución a comisión y la participación en beneficios de la empresa, ambas tienen regímenes jurídicos distintos.

1. RETRIBUCIÓN A COMISIÓNConstituye una forma específica de remuneración del trabajo, por la que el trabajador percibe su sala

mediante la participación personal en los beneficios derivados de una operación o negociación concrecualquiera que sea el tipo de mediación que lleve a cabo: ventas, compras, seguros, apertura de cuen



corrientes, etc. Es práctica habitual en determinadas actividades laborales, como viajantes y representande comercio y, en general, actividades de carácter comercial.

Art. 29.2 el “derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negociocolocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiepactado otra cosa, al finalizar el año”. “el trabajador o sus representantes legales pueden pedir en cualqumomento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos”.

La retribución a comisión es perfectamente compatible con la naturaleza del contrato de trabajo y sólo dde ser salario cuando lo que se retribuye es una operación mercantil, a la que sean ajenas las notas carterísticas de la prestación laboral (STS, Sala Social de 80).

La comisión, pese a su indudable naturaleza salarial, no es identificable con la retribución a tiempo, puconstituye una forma específica de salario a rendimiento, caracterizado porque la medida de la productividno radica sólo en la actuación del trabajador, sino también del resultado final del negocio, dependientecircunstancias ajenas al mediador, lo que implica una cierta aleatoriedad.

La regulación estatutaria sobre el salario a comisión es aplicable a los contratos de trabajo de régimcomún que adopten esta forma de retribución y en los que resulta normal el establecimiento de una garande salario mínimo, que dependerá de lo pactado, pero que en ningún caso puede ser inferior al SMI; hastapunto de que la ausencia de salario mínimo garantizado puede constituir indicio de que el contrato no es trabajo (STS de 76).

Aunque esta forma de retribución no es exclusiva de los representantes de comercio sí es típica de eclase de trabajadores que tienen una relación laboral de carácter especial, regulada en el RD 1438/85 p“las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumiriesgo y venta de aquellas”.

No es excepcional que una parte de la remuneración total se establezca en función de la existencia beneficios de la empresa y de la cuantía de éstos. Lo importante es sentar la naturaleza salarial de comisiones, pese a su carácter aleatorio, porque de ello derivan importantes consecuencias en otros órdencomo en materia de vacaciones y su retribución, etc. Así, y a título de ejemplo, las vacaciones seretribuidas conforme al promedio obtenido por el trabajador por todos los conceptos (salario mínimo gartizado y comisiones) en jornada normal, en los meses anteriores a la fecha de iniciación de las mism(SSTCT).

2. LA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOSA diferencia del salario a comisión , la participación de beneficios, como forma de retribución, implica q

el trabajador participa u obtiene toda o parte de su retribución detrayéndola de los beneficios generales de

empresa, no del provecho o beneficio derivado de una operación o negociación concreta.La participación en los beneficios de la empresa ha perdido hoy gran parte del interés que despertó

épocas pretéritas, en que se consideró como instrumento idóneo para superar el clásico enfrentamiecapital-trabajo. Esta forma de remuneración no es mencionada en el ET.

La participación en beneficios se configura no como un derecho del trabajador, sino como una posibilidde retribución, dependiente de la voluntad de los contratantes.

Normalmente, la participación de beneficios es una partida retributiva, que se añade al salario ordinaconvenido como complemento salarial . Cabe excepcionalmente que esta participación en los beneficios seaúnica y total remuneración del trabajador, sin que por ello se desnaturalice el contrato de trabajo. La Ley Contrato de Trabajo, hoy derogada, decía “la participación en beneficios no autorizará... a compensacioneslos años de pérdidas con los años de ganancias”, con lo que el “riesgo de empresa” sigue siendo exclusivo empresario y son, en todo caso, de aplicación las normas sobre el SMI.

El pronunciamiento legal descarta posiciones doctrinales, que sostienen que cuando el trabajador remunerado exclusivamente por la participación de beneficios, deja de ser trabajador por cuenta ajena, pconvertirse en socio industrial del empresario.

Las llamadas “pagas de beneficios”, que estaban presentes en numerosas ReglamentacionesOrdenanzas de Trabajo, que generalmente consistían en un porcentaje sobre el salario anual del trabajadno constituyen, ni han constituido nunca, una auténtica participación en los beneficios de la empresa, sinocomplemento del salario . Desaparecidas virtualmente estas “pagas de beneficios”, surgen en la práctica decontratación colectiva fórmulas sustitutorias que vinculan una parte de la retribución a los beneficios o restados de explotación de la empresa, generalmente bajo la expresión de “productividad ” o “pagas



productividad ”. Se trata más que de una participación en los beneficios o resultados de explotación, incentivos retributivos variables, en cuanto la cuantía se hace depender de que se alcancen o no, o en mao menor medida, los resultados esperados.

Como notas esenciales de estos sistemas de retribución: El pago es anual, una vez cerrado el balance o ejercicio de la empresa, por lo que suelen percibirse

el año inmediatamente siguiente al de su devengo. Si el trabajador se incorpora a la empresa en el curso del año o ejercicio económico, tendrá derech

“la parte alícuota del año”. Al igual que en el caso de salario a comisión, el trabajador tiene derecho a la comprobación de

beneficios o resultado de explotación, mediante el examen de libros y cuentas.

IV. GARANTÍAS DEL SALARIO. PAGO DEL SALARIO: LUGAR, TIEMPO Y FORMA

1. GARANTÍAS DEL SALARIOLa garantías del salario comprende una serie de medidas legales que tratan de garantizar la efect

percepción por el trabajador de su salario; mejor sería hablar de medidas de protección al salario .En este sentido, por la importancia social del salario hay normas protectoras en otros ordenamient

distintos del laboral, de carácter mercantil, civil, fiscal, etc. Estudiaremos aquí las medidas de protecciónsalario, contenidas en el ordenamiento laboral.

El art. 32. Garantías del salario : contiene una minuciosa regulación de los privilegios crediticios de qgoza el salario del trabajador respecto de los demás acreedores del empresario, en los supuestos dificultades económicas que determinen la insolvencia de la empresa.

Primer criterio. El art. 32.1 “Los créditos por salarios , por los últimos 30 días de trabajo y en cuantía quesupere el doble del SMI, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuengarantizado por prenda o hipoteca contra la masa”. Se trata de una preferencia absoluta sobre cualquier ocrédito, pero limitada esta preferencia absoluta a la deuda salarial cifrada en una cantidad del “doble del Sdurante los últimos 30 días de trabajo”.

Segundo criterio. Para la deuda salarial, que excede de esta cantidad, rige el principio sentado en el 32.2 “Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto de los objeelaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario ”. También ala preferencia es absoluta, pero no ya respecto de cualesquiera bienes del empresario como en el apartadosino sólo sobre los bienes u objetos elaborados por los trabajadores que estén en posesión del empresario.

Si aplicando este segundo criterio subsistiere todavía parte de la deuda salarial, deberá aplicarse un tercriterio, art. 32.3 “Los créditos por salarios no protegidos en los números anteriores, tendrán la condición singularmente privilegiados, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días salario pendiente de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos cderecho real [prenda, hipoteca, etc.], en los supuestos en que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentLa misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínilegal calculado sobre una base que no supere el triple del salario mínimo”.

Art. 36.6 “El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a condesde el momento en que debió de percibirse el salario, transcurrido el cual, prescribirán tales derechos ”.

La Ley Concursal 22/2003 modificó en los términos anteriores, este art. 32 del ET, y a ella hemosremitirnos en casos de concurso, señaladamente a sus arts 84 (créditos concúrsales y créditos contramasa); 89 (clases de créditos); 90 (créditos con privilegio especial); 91 (créditos con privilegio general), etc.

2. PAGO DEL SALARIO: LUGAR, TIEMPO Y FORMAGarantías del salario , en cuanto a medidas protectora que tratan de hacer realidad la efectiva percepc

de éste por el trabajador, son las normas del art. 29 “Liquidación y pago del salario”. Son reglas referentestiempo, lugar y forma de pago.

En cuanto al tiempo: “La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecy lugar convenidos, o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes”.

El trabajador, y con su autorización sus representantes legales, tendrá derecho a percibir, sin que lleguedía señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 39-1).



La costumbre laboral es la que facilita que haya salarios que se paguen mensualmente (los sueldos)otros que se paguen quincenal o semanalmente (los jornales, generalmente de trabajadores manuales). ningún caso son válidos períodos superiores al mes, so pena de que el empresario incurra en “mora”.interés por mora en el pago del salario será el 10% de lo adeudado ” (art. 29-3).

En cuanto al lugar de pago, se estará a lo convenido o usos y costumbres. Normalmente, el lugar de paes el centro de trabajo.

En cuanto a la forma, ha de hacerse documentalmente, especificando el ET que “la documentación salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismEl recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y SS, salvo que, por ConveColectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, establezca otro modelo, que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan” (art. 29-1).

“Es también requisito de forma que el salario, así como el pago delegado de las prestaciones de SS, poefectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otro modalidad de pago similar a travde entidades de crédito” (art. 29-4).

Se garantiza la igualdad de retribución por razón de sexo, art. 28 ET “El empresario está obligado a papor la prestación de un trabajo de igual valor, la misma retribución, satisfecha directa o indirectamentecualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminacalguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella ”.

V. EL FGSUna de las más importantes garantías del salario la constituyó la creación del FGS por la Ley

Relaciones Laborales de 1976.1. La finalidad básica del FGS subsiste en la vigente regulación del art. 33 del ET “1. El FGS, Organis

Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo [hoy, e Inmigración] y SS, con personalidad jurídicacapacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarpendientes de pago, a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de empresarios.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliacióresolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 [el salario], así como los salariostramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que el Fondo pueda abonar un importe supera la cantidad resultante de multiplicar el triple del SMI diario, incluyendo la parte proporcional de las pagextraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 150 días.

2. Para los casos de despido o extinción de los contratos se calculará sobre la base de 25 días por añoservicios, con el límite fijado en el párrafo anterior.

3. En los procedimientos concúrsales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existende créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de pacitará al FGS sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los números anteriores.Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditpudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe coacreedor en el expediente.

4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores, previa instrucción expediente para la comprobación de su procedencia.

Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el FGS se subrogará obligatoriamente en los derechoacciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados. Si dichos créd

concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unootros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.

5. El FGS se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios públicos o privados.El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el cálculo de

cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesionadesempleo en el Sistema de la SS (0,4 por 100 a cargo del empresario).

6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instadaejecución en la forma establecida por la LPL, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del FGS.



7. El derecho a solicitar del FGS el pago de las prestaciones que resultan de los números anterioprescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboralque se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción.

8. En empresas de menos de 25 trabajadores, el FGS abonará el 40% de la indemnización legal qcorresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expedieinstruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en el art. 52 o conforme al art. 64 dLey Concursal.

El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límprevistos en el número dos de este artículo. El Fondo tendrá la consideración de parte en la tramitación de procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artículo”.

Comentarios aclaratorios: que por el concepto de salarios pendientes de pago o por salarios de tramitación, el Fondo respon

hasta el límite de 120 días de salario, sumados, si ambos conceptos concurren; que por el concepto de indemnizaciones reconocidas judicial o administrativamente, el Fondo respon

hasta el límite de un año de salario, sin que el “el salario diario, base del cálculo, pueda exceder duplo del SMI;

que, con independencia de la situación de insolvencia del empresario, el Fondo responde tambdirectamente en supuestos de indemnizaciones derivadas de Expedientes de Regulación de Emplabonando el 40% de la indemnización legal que corresponda, cuando la empresa tenga menos detrabajadores, y sólo en los casos de que la relación laboral se haya extinguido como consecuencia expediente instruido en aplicación del art. 51”.

TEMA 31. EL SALARIO (2)

I. COMPOSICIÓN DEL SALARIO: SALARIO BASE. COMPLEMENTOS SALARIALES.INDEMNIZACIONES Y OTRAS PARTIDAS NO SALARIALES

1. SALARIO BASEEl salario, como “totalidad de las percepciones económicas que recibe el trabajador por la prestac

profesional de sus servicios”, se estructura en dos partidas: el salario base y los complementos .Art. 26.3 “mediante la negociación colectiva, o en su defecto, el contrato individual de trabajo,

determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada unidad de tiempo o de obra, y, en su caso, complementos salariales , fijados en función de circunstancrelativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación o resultados deempresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactarácarácter, consolidable o no, de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidabsalvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación o resultados deempresa”.

Salario base, es la “retribución fijada por unidad de tiempo o de obra”, que no siempre es la totalidadpercepciones económicas que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Al salario base, definido, se adicionan, en su caso, los complementos salariales, que también son “salario”, pero no “salabase”.

El salario base puede ser la total retribución del trabajador o sólo una parte de ella, según que haya o complementos salariales, y en este último supuesto, la parte de retribución fija e inamovible, “fija en su cuany periódica en su vencimiento” en tanto que los complementos del salario tienen un carácter más aleatorio.

Ambas clases integran el salario real como totalidad de percepciones económicas (art. 26).

2. COMPLEMENTOS SALARIALESSi el salario base tiene, como único módulo de determinación, la unidad de tiempo o de obra, sin aten

a ninguna otra circunstancia. Son precisamente las circunstancias que rodean la prestación del trabajo las qdeterminan la aparición de complementos salariales , que pueden revestir diversas modalidades.



Art. 26.3, será la contratación colectiva, o, en su defecto, el contrato individual de trabajo, la que estabcerán los posibles complementos y los criterios de cálculo de su cuantía.

Cabe distinguir con base en el ET: Complementos salariales personales, fijados “en función de circunstancias relativas a las condicio

personales del trabajador ”, tales como antigüedad en la empresa, aplicación de títulos o idiomascualquier otra de naturaleza análoga, que no haya sido valorada, al ser fijado el salario base.

Complementos objetivos, fijados en función de “las circunstancias relativas al trabajo realizado ”, qson aquellos que percibe el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o deforma de realizar su actividad laboral que comporte conceptuación distinta a la del trabajo ordinacomo pluses de nocturnidad, de turnos, etc.

Complementos vinculados a la situación o resultados de la empresa, como incentivos variparticipación en beneficios, etc.

Con carácter general reconoce el carácter aleatorio de los complementos salariales, que, en principiosalvo acuerdo en contrario, no son “consolidables”; y en particular “no tendrán el carácter de “consolidablos que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”, salvo que asípacte de modo expreso.

Destacan los llamados complementos de puesto de trabajo , que, como los de toxicidad, penosidadpeligrosidad, tienen carácter funcional, en cuanto su percepción depende exclusivamente del ejercicio deactividad laboral en el puesto asignado y carecen por ello de carácter consolidable.

La retribución percibida por este concepto se pierde al cambiar de puesto de trabajo o dejar de prestatrabajo en las concretas circunstancias previstas en la norma legal o convencional y sin que “se puesostener que la pérdida del complemento constituye una merma de los derechos económicos del interesapues la referida remuneración se paga por compensar los perjuicios que al empleado le irroga el presservicio en determinados puestos de trabajo, por lo que, desapareciendo estos perjuicios, no hay razón algupara recibir esta compensación” (STCT de 83).

Pese al arraigo de los pluses o complementos salariales , por trabajar en circunstancias de excepciopenosidad, toxicidad o peligrosidad, entendemos que están llamados a desaparecer, ateniéndonos aregulación prevista para esta clase de trabajos en el Reglamento sobre “ jornadas especiales” 1995 quecontemplan bajo la rúbrica de “trabajos expuestos a riesgos ambientales”. La prestación del trabajo excepcionales circunstancias de “penosidad, peligrosidad, insalubridad o toxicidad”, no puede, en moalguno dar lugar a complemento económico salarial, sino que para estos supuestos se prevé únicamente ureducción o limitación del tiempo de trabajo de exposición a estos riesgos ambientales especialmente nociv

El complementos de nocturnidad , que se considera legalmente como complemento de “puesto de traba(art. 36-2), cuya percepción depende exclusivamente del horario en que se presta el trabajo. Es doctrplenamente consolidada que el plus de nocturnidad, por su específica naturaleza y finalidad, compensatode las molestias de tipo personal, familiar y social y que ocasiona la realización del trabajo durante la nocsólo debe satisfacerse respecto de las horas real y efectivamente trabajadas durante la noche, “en el períocomprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana”, por lo que no cabe extenderlo al trabajo prestaen horas distintas, ni en los días de descanso, domingos o festivos (SSTCT).

3. INDEMNIZACIONES Y OTRAS PARTIDAS NO SALARIALESCon independencia del salario base y complementos salariales, están las indemnizaciones o suplid

art. 26-2 “No tendrán la consideración de salarios las cantidades percibidas por el trabajador en concepto indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, prestaciones o indemnizaciones de la SS y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensionedespidos”.

Se entenderán como “indemnizaciones o suplidos ” el quebranto de moneda, desgaste de herramientgastos de locomoción y dietas de viaje, los pluses de distancia y transporte urbano y cualesquiera otros naturaleza compensatoria.

Nota común a todas estas compensaciones económicas es que no traen “su causa” o retribuydirectamente el trabajo prestado, del que constituye simplemente la “ocasión”, sino que compensanindemnizan los gastos necesarios para la realización del trabajo.

Los pluses de distancia o transporte son conceptos económicos extrasalariales , que no retribuyen ningtiempo de trabajo, sino los gastos que debe, afrontar el trabajador por los viajes que tiene que hacer a



trabajo, de suerte que no entraña una ganancia o beneficio económico que corresponda al trabajador por servicios concretos prestados al empresario, sino que con él se sufragan los gastos que el mismo deba hapara cumplir su débito laboral (STCT de 88).

Las dietas o gastos de locomoción tampoco forman parte del salario. El objeto de la compensación distinto del de los pluses de distancia y transporte; lo que aquí se compensa son los gastos de manutencióhospedaje, cuando el trabajador tiene que desplazarse fuera de su centro habitual de trabajo.

Precisamente el carácter extrasalarial de conceptos tales como pluses de distancia y transporte, gastos la locomoción y dietas de viaje y quebranto de moneda y desgaste de herramienta, determinan que no scantidades sometidas a las reglas de absorción y compensación , ya que, “en términos generales, sólo sabsorbibles y compensables los conceptos propiamente salariales” (STCT de 83).

Los conceptos indemnizatorios por traslado, suspensiones o despidos, aunque se cuantifiquen en salarno lo son legalmente (STS de 84).

Otros conceptos económicos, presentes en la realidad laboral y de dudoso encaje en la definicestatutaria, son propinas, bolsas de Navidad o aguinaldos , bolsa de vacaciones o subvención de alimentmediante economatos . Las propinas que provienen de la liberalidad de los clientes no tienen naturalesalarial, “en razón sustancialmente a que su origen se encuentra en la discrecionalidad de éstos, sin qprocedan del acervo patrimonial del empresario o empresas” (STS de 86). El hecho de que con las propise forme un “tronco”, que posteriormente se distribuya, por la empresa, entre los trabajadores, según sistede puntos pactado, no cambia la naturaleza de la “propina”, convirtiéndola en percepción salarial, dadoorigen (el cliente), que no es fija en su, cuantía ni periódica en su vencimiento, ni se abona en razón decantidad o calidad de trabajo (STS de 86). Las bolsas de Navidad o aguinaldos no tienen carácter salarial “

no responder a la contraprestación retributiva que el empresario ha de satisfacer al trabajador, por razón deactividad que éste presta” (STCT de 84).

Finalmente, y como partida no salarial, mencionamos la aportación que puede hacer el empresasubvencionando el coste de alimentos básicos , a través del establecimiento de economatos, que no tienaturaleza de salario en especie, según la doctrina más generalizada, “al no recibirla el trabajador en atenca su contrato y encajar más bien en acción asistencial, que como concepto extrasalarial ” (STCT de 30-IX-82

II. EL SALARIO MÍNIMO. LAS MEJORAS INDIVIDUALES Y COLECTIVAS

1. SALARIO MÍNIMOSMI es el nivel mínimo de remuneración fijado por el Estado para la prestación de servicios por cue

ajena , cualquiera que sea la actividad donde el trabajador preste sus servicios y cualquiera que sea

cualificación laboral que tengan o no tenga el trabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cresulta nula toda contratación individual o colectiva y responde a la función del salario, como fuente de reprincipal o única del trabajador, que permite el sostenimiento de éste y de su familia.

Doctrina, el SMI es el suelo retributivo de la prestación de servicios por cuenta ajena, de tal manera qpor debajo de aquel nivel, no resulta jurídicamente posible la actividad laboral, ya que el salario mínimo tieuna doble función:

retribuir el trabajo dentro del equilibrio de prestaciones, que es propio de un contrato bilateral, creciprocidad de obligaciones, y

cumple una función político-social, que trasciende del designio puramente contractual, y que manifiesta en el presupuesto de suficiencia para la atención de necesidades individuales y familiaque impone el art. 35-1 CE y que tiene su reflejo en el art. 27-1 ET, que manda tener en cuecriterios que son ajenos a la productividad individual (STCT de 87).

Art. 27.1 “el Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociacionempresariales más representativas, anualmente el SMI, teniendo en cuenta:

el índice de precios al consumo; la productividad media nacional alcanzada; el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, y la coyuntura económica general.El SMI se fija y revisa cada año, y en el supuesto de que no se cumplan las previsiones del Gobie

sobre el IPC, se hará una revisión semestral de su cuantía.



Principio cardinal de la regulación estatutaria del SMI es que tanto el establecimiento o fijación del salamínimo, como su revisión, “no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales, cuanéstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél” (art. 27-1).

Mediante RD 2030/2009 se fija la cuantía del SMI en 633.30 € al mes (2010), para todo trabajadEl SMI, se entiende referido a la jornada legal del trabajo en cada actividad, sin incluir, en los casos

salarios por día, la parte proporcional de los domingos y días festivos. Si se realiza jornada inferior percibirán a prorrata.

Realmente, lo que fijan estos RD es el salario base mínimo , en el concepto que del mismo da el art. 2ET “parte de la retribución del trabajador, fijada por unidad de tiempo, sin atender a ninguna ocircunstancia”, ya que a los salarios mínimos, que se consignan “se adicionarán”, sirviendo los mismos comódulos, en su caso:

1) “los complementos personales de antigüedad, tanto de los períodos vencidos como de los qvenzan con posterioridad;

2) los complementos de vencimiento periódico superior al mes, tales como pagas extraordinarias oparticipación en beneficios;

3) el plus de distancia y el plus de transporte público;4) los complementos de puesto de trabajo, como los de nocturnidad, penosidad, toxicid

peligrosidad, trabajos sucios, embarque y navegación;5) el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo, en la remunerac

a prima o con incentivo a la producción;6) y los complementarios de residencia en provincias insulares y las ciudades de Ceuta y Melilla”.

Conceptos todos, como vemos, que no son sino complementos del salario.

2. MEJORAS INDIVIDUALES Y COLECTIVASEl SMI es el suelo salarial infranqueable de contratación laboral, por encima del cual caben obviame

mejoras, bien individualmente pactadas, bien retribuciones salariales superiores convenidas colectivamenteLa revisión al alza, como se viene haciendo anualmente del salario mínimo, no afecta a la estructura ni a

cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando tales salarios, enconjunto y en cómputo anual, fuesen superiores a dicho salario mínimo. “A tales efectos, el salario mínimocómputo anual, que se tomará, como término de comparación, será el resultado de adicionar a los salarmínimos fijados en el art. 1 del RD (salario mínimo base) los devengos a que se refiere el art(complementos salariales), sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 8.866euros (RD 2030/2009).

Estas percepciones son compensables con los ingresos que, por todos los conceptos, viniespercibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada con arreglo a normas reglamentarias, convencolectivos, laudos contratos individuales de trabajo y cualesquiera disposiciones legales sobre salarios, vigor en la fecha de promulgación de este RD (art. 3-2).

Estas reglas sobre la incidencia de las revisiones del SMI sobre los salarios reales (que se contienen enReal Decreto considerado), son desarrollo del pronunciamiento del art. 27-1 ET “la revisión del salario mínno afectará a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y en cómputo anual, fuesuperiores a aquél”; que no parece ser regla de derecho necesario absoluto, en cuanto las partes puedacordar lo contrario.

Los salarios profesionales de que habla el Estatuto y los sucesivos Reales Decretos sobre salario mínimpor contraposición al interprofesional, son los salarios reales que percibe el trabajador, pactados individuacolectivamente.

III. ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CONDICIONES SALARIALES

1. ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓNEl principio de compensación salarial no opera solamente respecto del SMI, sino que goza de vigen

general en el ámbito laboral.En realidad, la determinación del salario que realmente percibe el trabajador como contraprestación de

actividad laboral, puede derivar: de una norma legal o reglamentaria del Estado (supuesto del SMI), convenio colectivo, de contrato individual de trabajo o de decisión unilateral del empresario.



El SMI es el suelo salarial general, en tanto que el salario convenido colectivamente es también mínimsuelo salarial para los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.

La compensación no actúa sólo comparando el SMI y el salario-convenio, sino que opera igualmecuando los términos de comparación son el salario determinado por convenio colectivo y el saladeterminado bien por contrato individual de trabajo o concesión unilateral del empresario. Art. 26-4 “operla compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual semás favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia ”.

La compensación y absorción de condiciones salariales equivale, en términos de la doctr jurisprudencial, a una “neutralización de las mejoras retributivas” establecidas por las normas legalecolectivas y es una constante del ordenamiento jurídico-laboral.

No es práctica infrecuente que el trabajador perciba cantidades salariales por encima de las convenidcolectivamente bien por contrato individual o por mejora voluntaria unilateralmente concedida por empresario.

En estos supuestos, rigen respecto a las retribuciones del convenio las mismas reglas de compensacque las establecidas para el SMI de los sucesivos Reales Decretos de esta naturaleza. Los incremensalariales de convenio sólo suponen una subida retributiva real y efectiva, cuando superen, en cómputo anua los ingresos que por todos los conceptos viniera percibiendo el trabajador. En caso contrario, se absorbpor la retribución superior.

La absorción y compensación no funcionan en confrontación aislada de cada concepto retributivo, sinotérminos globales de todas las partidas de signo homogéneo, integrantes de la remuneración en su conju(STCT de 85). La compensación y absorción deben producirse siempre en condiciones de homogeneidasólo pueden aplicarse cuando los conceptos salariales que se pretenden absorber y compensar tengcarácter homogéneo, y así, no cabe la absorción cuando los términos de comparación se hacen enconceptos salariales (salario base y complementos) y partidas económicas extrasalariales, como pluses distancia y transporte, dietas y gastos de locomoción, etc., salvo que estas condiciones heterogéneas comparación estén expresamente pactadas en convenio (STCT de 83).

La circunstancia de que el empresario, en años o convenios anteriores, no haya hecho uso de efacultad de absorción o compensación, no obsta a que la pueda aplicar cuando un nuevo Convenio incrementos retributivos, siempre que tal facultad le sea expresamente reconocida en el mismo (STCT de 8

2. EL SALARIO GLOBALRelacionada con la absorción y compensación está la práctica, cada día más extendida, de establece

pactar salarios globales anuales, en cuyo concepto y cuantía entran todas las posibles percepciones a q

puede tener derecho el trabajador, por aplicación de los distintos conceptos retributivos que puedestablecer, con el carácter de obligatorios, el orden normativo o convencional aplicable.

Determinados arts. de los Decretos de Salario Mínimo constituyen una manifestación legal de e“globalización del salario ”. Así, cuando para determinar el salario mínimo de los trabajadores eventualetemporeros, se dice que se abonará conjuntamente con el salario mínimo diario fijado “la parte proporciode la retribución de domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, comínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de 30 días en cada una de ellas (2030/2009).

La fijación de un salario global anual es lícita, siempre que su cuantía resulte al menos igual o superior aque resultaría de sumar todas las partidas salariales obligatorias, bien por disposición legal o convecolectivo.

IV. POLÍTICA DE RENTAS Y SALARIOSAl tratar del salario dijimos que éste, con independencia de su dimensión jurídico-laboral , tenía, y

mismo tiempo, un componente económico-social muy importante, al ser la fuente principal, cuando no únque permite atender las necesidades de subsistencia del trabajador y su familia.

Esta dimensión económico-social del salario, está en la base de la política de rentas y salarios qcompete realizar al Estado. A los poderes públicos compete plasmar legislativamente y realizar las accionemedidas necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales. El art. 35-1 CE ubicado Título 1 “De los derechos y deberes fundamentales”, declara que “todos los españoles tienen el debertrabajar y el derecho a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a u



remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia...”. Declaración que se compen el art. 40.1 CE “Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso sociaeconómico y para una distribución regional y personal más equitativa, en el marco de una política estabilidad económica”. La política de rentas y salarios forma parte y se integra en la política social y enómica.

Los objetivos a conseguir, más bien de carácter programático, en cuanto a suficiencia del salario“remuneración suficiente” y “equitativa distribución” de la renta personal, tienen indudable repercusión enesfera laboral, pero no se reducen a solas medidas de carácter laboral, sino, y muy principalmente, cacciones y medidas de carácter económico general como fiscales, monetarias, etc.

Manifestaciones laborales de la política de rentas y salarios son los llamados Acuerdos-Marco , suscren la década de los años 80, entre el Gobierno, Centrales Sindicales y Organizaciones Patronales, indudabpactos sociales de una política de rentas y salarios. El examen del contenido de estos pactos acredita inserción en la política de rentas como parte de la política económica general. Fueron estos pactos: AcueMarco Interconfederal; Acuerdo Nacional de Empleo y Acuerdo Económico y Social con vigencia para años 85-86. Los intentos de concertación social posteriores, fracasaron, y a la fecha no se ha vuelto a utilieste instrumento jurídico.

Todos estos pactos sociales establecían, entre otras medidas, bandas de crecimiento salarial. naturaleza de Acuerdo-Marco, a los que se refiere el art. 83-2 ET bajo el nombre de AcuerdInterprofesionales , y el hecho de estar refrendados por las organizaciones sindicales y patronales mrepresentativas en el ámbito nacional, cuando no por el propio Gobierno, les dio una influencia determinantla hora de establecer los incrementos salariales en la negociación colectiva, al ser, en realidad, pacsociales de salarios.

En las limitaciones al incremento salarial, que invariablemente contienen los pactos sociales reseñadlate un objetivo de política económica muy importante, que es la lucha contra la inflación.

Más recientemente se han hecho intentos desde el Gobierno para reactualizar el concierto sobre polítde rentas, como el llamado “pacto de competitividad ”, en los años 1990 y 1991, que no han prosperado, la oposición de los sindicatos más representativos a la política económica del Gobierno.

Los Acuerdos-Marco, a los que aquí consideramos desde su carácter de instrumentos laborales depolítica de rentas y salarios, no contenían obviamente sólo cláusulas directas sobre incrementos salaria“sino otros acuerdos” que condicionaban muchas medidas de carácter social, como reducción de jornada trabajo, que permitiera mejor reparto del empleo, reducción de horas extraordinarias, jubilaciones anticipadcomo medida de fomento de empleo, etc.

La participación del Gobierno en dos de estos pactos sociales (ANE y AES), si bien alejaba a estos pac

de su naturaleza estrictamente laboral de contratación colectiva, prevista en el Estatuto (art. 83-2), permitíaasunción por éste, como parte del mismo, del compromiso de traducir en medidas legislativas los acuerdtomados en la concertación.

Surgen así, y derivados de estos pactos sociales, una serie de disposiciones legales, que plasman normas jurídicas la política social y económica de la que la política de rentas forma parte, y entre las qdestacamos, a título de ejemplo, y como cronológicamente más próximas: la Ley 7/1990 sobre “negociaccolectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos”Ley 261/1990 “por la que se establecen en la SS prestaciones no contributivas”, o la Ley 2/1991 so“derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación ”.

La política de rentas también salariales, que se integran en el más amplio marco de la política sociaeconómica general, cuenta también con indudables y necesarias manifestaciones en el ámbito laboral, queconjugan con medidas de la más variada naturaleza y que periódicamente se reflejan en las Leyes

Presupuestos Generales del Estado y sobre todos en las llamadas leyes de acompañamiento.

TEMA 33. JORNADA DE TRABAJO (1)

I. LA JORNADA DE TRABAJO. JORNADA ORDINARIA Y JORNADA MÁXIMA LEGAL

1. CONCEPTOS GENERALES



La jornada de trabajo es el tiempo, ya diario, ya semanal, ya anual, que el trabajador dedica aejecución de la actividad laboral, debida por el contrato de trabajo. En realidad, el trabajador se obliga, pocontrato, más que a un tiempo de actividad, a realizar su prestación durante cierto tiempo.

El tiempo de trabajo o jornada es una de las condiciones de trabajo más importantes en que se resueel contenido del contrato de trabajo; y como tal, se regula en el Capítulo II, del Título I del ET, que se nom“Contenido del contrato de trabajo”, y en su Sección 5, rubricada como “Tiempo de trabajo”.

Y es que el “tiempo de trabajo” es algo connatural al propio concepto de actividad laboral, objeto contrato, en cuanto que ésta, como cualquier otra “actividad”, se desarrolla en el tiempo y requiere, en mao menor medida, o duración, de este tiempo para poder realizarse.

Históricamente, la determinación y progresiva limitación de la jornada de trabajo ha sido uno de primeros objetivos del movimiento obrero, que dio lugar también a una de las primeras manifestaciones intervencionismo del Estado en las relaciones laborales, regulando y reduciendo la jornada de trabajo, principio no sujeta a límite alguno.

El intervencionismo estatal pone coto, en una primera etapa, a la jornada de trabajo de niños y mujerpara extender las limitaciones, en un momento posterior, a todos los trabajadores.

Muchas y variadas son las razones que se hallan en la base de la regulación estatal de la jornada; desfactores puramente económicos (el rendimiento laboral decrece en jornadas de trabajo excesivas), haconsideraciones humanitarias y fisiológicas, fundadas en la necesidad de proteger la salud del trabajador. la reglamentación de la jornada de trabajo subyacen, y esto es cada día más evidente, como veremmotivos relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOSNormas sobre jornada de trabajo surgen ya en la rudimentaria legislación social del siglo XIX. La Ley

1873 de la I República, limita la jornada laboral de niños y niñas menores de 13 y 14 años, respectivamentees considerada como la primera ley de carácter estrictamente laboral de nuestra legislación. Su evolución:

En 1900 se fija jornada de trabajo de los niños de ambos sexos, menores de 14 años, en 6 horas enindustria y 8 en el comercio.

En 1902 se establece la jornada máxima de 8 horas, para los obreros de fábricas del Estado. En 1910, se acuerda, con carácter general, la jornada de 10 horas diarias. En 1918, la Ley de Jornada de la Dependencia Mercantil, reconoce el derecho a la jornada de 8 ho

para los empleados en dependencias mercantiles. En 1919, por RD se establece, con carácter general, la jornada máxima legal de 8 horas “para todos

trabajos”. En 1931, la Ley de Jornada Máxima Legal, que ha estado vigente hasta 1976, mantiene en 8 horas jornada ordinaria de trabajo, regulando jornadas especiales.

En 1976, la Ley de Relaciones Laborales, reduce la duración máxima del tiempo de trabajo a 44 hosemanales.

En 1980, el ET fija la jornada en 43 horas semanales, en jornada partida, y 42 horas en jornacontinuada.

Finalmente, en 1983, se modifica el ET, estableciendo la duración máxima de la jornada ordinaria trabajo en “40 horas semanales de trabajo efectivo”, con lo que se llega al régimen vigente, en cuantla duración de la jornada.

3. RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE. JORNADA ORDINARIA Y JORNADA LEGAL

La limitación de la jornada de trabajo, halla eco en el art. 40.2 CE “los poderes públicos... garantizarándescanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral...”.Este principio constitucional se proyecta sobre el régimen jurídico vigente en materia de jornada constitu

por la regulación contenida en el art. 34 ET, y en el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo.Art. 34.1 “la duración de la jornada de trabajo, será la pactada en los convenios colectivos o contratos

trabajo”. Continúa “la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales trabajo efectivo de promedio en cómputo anual” (art. 34-2).

El ET establece un primer criterio general: jornada ordinaria o normal de trabajo , es la que se hapactado individual o colectivamente: no fija legalmente, la duración máxima de esta jornada ordinaría, qbajo ningún concepto, puede exceder de las 40 horas semanales de “trabajo efectivo, de promedio



cómputo anual”. Jornada ordinaria y jornada máxima legal, son conceptos distintos, que pueden, pero tienen necesariamente que ser coincidentes. La jornada legal será también, y al mismo tiempo, jornaordinaria de trabajo, en defecto de pacto individual o colectivo.

Las horas semanales de trabajo efectivo. Trabajo efectivo no es lo mismo que el mero tiempo presencia en el centro de trabajo, o el simple estar a disposición del empresario. “El tiempo de trabajocomputará de modo que, tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre enpuesto de trabajo” (art. 34-3). El ET al determinar la forma de computar el tiempo de trabajo, no habla empresa, centro de trabajo, fábrica, taller u oficinas, sino de algo mucho más concreto, como es el “puestotrabajo”, que es como decir que el tiempo de trabajo comienza a contar desde el momento en quetrabajador se encuentra dispuesto a efectuar su cometido laboral, no desde el momento de fichar (STCT 82); o computando el tiempo que invierte en trasladarse desde el lugar de recepción de la empresa al puede trabajo (STCT de 81); o el empleado en cambiarse de ropa al entrar o salir del trabajo (STCT de 82)salvo siempre, como es natural, de lo pactado en convenios colectivos'.

El módulo que se toma como base para fijar la duración del tiempo de trabajo es la semana (40 horapero este módulo ha de tomarse como “promedio en cómputo anual”, lo que permite distribuir desigualmeel tiempo de trabajo entre los días de la semana o las semanas del año.

Añade, por ello, el art. 34.2 que “mediante convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entreempresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer una distribución irregular de la jornaa lo largo del año”. Dicha distribución deberá “respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descadiario y semanal, previstos en esta Ley”.

El cómputo anual de la jornada deja un amplio margen al empresario para la distribución y ordenación tiempo de trabajo, pero la distribución no uniforme o irregular se condiciona a que así se establezca en cvenio o pacto colectivo y a que se respeten “en todo caso” los períodos mínimos de descanso diariosemanal:

El período mínimo de descanso diario. “Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiemediarán como mínimo, 12 horas” (art. 34-3).

El período mínimo de descanso semanal es de día y medio ininterrumpido. “Los trabajadores tendderecho a un descanso mínimo semanal, acumulables por períodos de hasta 14 días, de día y meininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado y, en su caso, la mañana lunes y el día completo del domingo” (art. 37-1).

La jornada anual o jornada en cómputo anual está sometida a las siguientes limitaciones: Que la jornada anual ordinaria no sobrepase los límites máximos de las horas fijadas semanalmen

que es la resultante de multiplicar la jornada semanal por el número de semanas laborales del año,decir, deducido el tiempo de vacaciones y de fiestas laborales.

Que las horas ordinarias de trabajo efectivo no sean superiores a 9 diarias, “salvo que, por convecolectivo, o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario”, que ha de respetar, en todo caso, el “descaentre jornadas” (art. 34-3).

Que siempre y en todo caso “entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, medien, comínimo, 12 horas”.

Que se respete el período mínimo de descanso semanal, de día y medio ininterrumpido, acumulable períodos de hasta 14 días (art. 37-1).

La jornada para trabajadores menores de 18 años “no podrán realizar más de 8 horas de trabefectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación, y si trabajasen para var

empleadores, las horas trabajadas para cada uno de ellos” (art. 34-3).Al admitirse la posibilidad de pactar colectivamente la jornadas en cómputo anual, el límite de 40 horsemanales, que es la regla general, juega más como módulo de cálculo del límite máximo anual que coverdadero tope semanal infranqueable (Alonso Olea).

Asimismo, la LO 3/2007 de Igualdad, introduce el art. 34.8 en el que se establece el derecho del trabajada adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliaciónla vida personal, familiar y laboral en los términos establecidos en convenio colectivo o por acuerdo conempresario.

La distribución del tiempo de trabajo se refleja en el Calendario Laboral , que “anualmente se elaborará la empresa, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en lugar visible de cada centro de trabajo” (art. 34-



II. CLASES DE JORNADAEn el art. 34 estatutario cabe hablar de una jornada ordinaria o normal de trabajo, y de unas jornadas

trabajo especiales, a las que alude, sin concretarlas el art. 34.7 “El Gobierno, a propuesta del Ministro Trabajo y SS, y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, poestablecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de las jornadas de trabajo y de descansos para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran ”.

La determinación de cuáles sean estas jornadas especiales, por su régimen jurídico diferenciado, algunos aspectos, del común u ordinario, lo hace, el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo las que dedicamos más abajo nuestra atención.

Como modalidades de jornadas de trabajo y frente a las jornadas especiales, hemos de considera jornada partida y la jornada continuada . En la redacción anterior del art. 34, la jornada partida se definía co“aquella en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración, como mínimo”. A “contrasensu”, toda jornada diaria de trabajo, que no tuviera esta interrupción mínima, sería jornada continuadaactual art. 34 omite toda mención a esta distinción, sin que esto suponga su desaparición de la realidlaboral.

Entendemos que el cambio legislativo se reduce a la supresión del requisito de “descanso ininterrumpde una hora como mínimo”, que antes resultaba imprescindible para considerar legalmente la jornada copartida, a más de abandonar a la autonomía colectiva de las partes la duración de los descansos entre los dtramos de la jornada que libremente acuerden. Cualquier descanso intermedio entre las dos partes de

jornada, siempre que sea de duración razonable, permite calificar ahora la jornada como partida.La jornada continuada se contempla en el art. 34 “siempre que la duración de la jornada diaria continua

exceda de 6 horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma, de duración no inferio15 minutos [tiempo de bocadillo]. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo, cuanasí esté establecido, o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo ” (art. 34-4).

Para los trabajadores menores de 18 años la jornada continuada diaria no podrá exceder de cuatro horamedia, y el período de descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos (art. 34-4).

1. LA JORNADA NOCTURNAMás que de jornada nocturna , cabe hablar de trabajo nocturno , en cuanto que, si la jornada de trab

diaria puede ser íntegramente nocturna, no es menos cierto que resulta frecuente que sólo una parte de e jornada se realice durante la noche.

Se considera trabajo nocturno “el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana ” (art. 36-1).Su regulación se extrae del art. 34 sobre jornadas en general , para contemplarlo, en exclusiva, en los d

primeros números del art. 36, nominado “Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmos de trabajo”.El trabajo nocturno se convierte en una jornada especial de trabajo, desvinculado de las jornad

ordinarias.Ha pesado en la regulación del trabajo nocturno, la aprobación de la Directiva 104/1993 relativa

“determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo ”, cuyas menciones se anticipa a recoger enarticulado del Estatuto. Esta Directiva se dicta al amparo de art. 118-A del TcCE, es de clara naturaleza seguridad e higiene en el trabajo y considera al trabajo nocturno, junto a otros aspectos de la distribución tiempo de trabajo, como trabajo nocivo a la salud del trabajador. Son prescripciones de su régimen especia

Se considera trabajador nocturno a aquel que realice normalmente, en período nocturno, una parteinferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizartal período una parte no inferior a 1/3 de su jornada de trabajo anual.

El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno, deberá informar de ellola autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de 8 horas diarias de promeden un período de referencia de 15 días.

El trabajador nocturno no podrá realizar horas extraordinarias. El trabajo nocturno tendrá una compensación específica, que se determinará en la contratac

colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno porpropia naturaleza, o se haya acordado la compensación de este trabajo con descansos (art. 36-2).



Desaparece el incremento mínimo del 25%, que para la retribución del trabajo nocturno se estableanteriormente. Ha de haber, en todo caso, una compensación adicional, que no tiene que ser necesariameeconómica, pudiendo consistir en descansos también adicionales.

Se completa el régimen jurídico de esta clase de trabajos con medidas de seguridad e higiene , extensibtambién a los trabajadores a turnos, consignada en el art. 36.4:

Deberán gozar, en todo momento, de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptaa la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiadosequivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.

Dispondrán de una evaluación gratuita de salud, antes de su afectación al trabajo nocturnoposteriormente a intervalos regulares.

De reconocerse problemas de salud, ligados al hecho de su trabajo nocturno, tendrán derecho a destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmeaptos, cambio de puesto de trabajo que se llevará a cabo de conformidad con las reglas de movilidfuncional y de modificación de condiciones sustanciales de trabajo.

Se aprovecha la reforma de la legislación laboral de 1994 para incorporar al Derecho español la Direct104/1993 “sobre determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo”. Esta Directiva tienaturaleza de seguridad e higiene y se adapta con la reforma laboral, antes que la propia Directiva-Ma391/1989, relativa a la “adopción de medidas para promover la seguridad y salud de los trabajadores entrabajo”, cuya adaptación se produce con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995.

III. JORNADAS DE TRABAJO ESPECIALESJunto a la jornada ordinaria o común, existen jornadas de trabajo especiales, que gozan de un régim

jurídico especial y distinto, fundamentalmente contemplado en el RD 1561/1995 sobre jornadas especialestrabajo, dictado en desarrollo del art. 34.7. El Reglamento dos clases de jornadas especiales:

que impliquen ampliaciones del tiempo de trabajo, respecto de la jornada ordinaria, o bien reducciones de la misma.Podemos hablar de jornadas especiales ampliadas y jornadas especiales reducidas :

1. JORNADAS DE TRABAJO AMPLIADASEl vigente RD 1561/1995 “Reglamento sobre jornadas especiales de trabajo”, desarrolla la regulación

tiempo de trabajo Jornada de trabajo. Determinados sectores de actividad y trabajos específicos presentpeculiaridades que no permiten la aplicación en bloque de la normativa laboral común en materia de jornad

así pues, el art. 34.7 ET prevé que el Gobierno “podrá establecer ampliaciones o limitaciones en ordenación y duración de la jornada de trabajo para aquellos sectores y trabajos, que, por sus peculiaridadasí lo requieran”.

A las ampliaciones de jornada dedica el Reglamento los arts. 3 al 22. Se contemplan hasta catosupuestos de ampliaciones de jornada, que tienen como características comunes:

1. La reducción del descanso mínimo entre jornada y jornada, hasta 10 horas, (8, en algunos casocompensándose la diferencia hasta las 12 horas establecidas con carácter general en el ET (art. 34por períodos de hasta 4 semanas.

2. La reducción del descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que establece el art. 3estatutario a un solo día, acumulándose, por períodos de hasta cuatro semanas, el medio día restao separarse respecto del correspondiente día completo para su disfrute en otro día de la semana.

3. Distingue el Reglamento, para muchas de estas jornadas ampliadas, entre tiempo de trabajo efectivtiempo de presencia o espera. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxide la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, pero debecompensarse, bien con períodos equivalentes de descanso retribuido, o se abonarán en cuantía inferior a la hora ordinaria.

4. Se deja margen a la contratación colectiva y acuerdos colectivos, para determinar aspectos concrede la distribución del tiempo de trabajo, que deberá respetar los mínimos de derecho necesario y cabe olvidar que algunos aspectos de esta distribución del tiempo de trabajo, tiene carácter normativa de seguridad e higiene, señaladamente los contemplados en la Directiva 104/1993, y quenormativa de esta naturaleza es “derecho necesario, mínimo, indisponible”.

Se regulan, como jornadas especiales ampliadas:



1. El tiempo de trabajo y descansos de los empleados de fincas urbanas con plena dedicación, cu jornada estará comprendida entre las horas de apertura y cierre de los portales que dispongan respectivas Ordenanzas Municipales. Estos trabajadores deberán disfrutar cada día de trabajodurante las horas de servicio de uno o varios períodos de descanso, generalmente a acordar contitular del inmueble, de modo que el tiempo de trabajo efectivo no exceda de la duración máxima de

jornada ordinaria de trabajo. Deberán disfrutar de un descanso mínimo de 10 horas consecutivas en jornadas y podrá acumularse el medio día de descanso semanal, en períodos de hasta cuasemanas o separarse respecto del correspondiente al día completo; para su disfrute en otro día desemana.

2. En cuanto, jornada de trabajo a guardas y vigilantes no ferroviarios, que tengan asignado el cuidade una zona limitada, sin exigírseles una vigilancia constante y exista lugar “destinado a que pueddescansar en condiciones adecuadas”. En este caso, la duración del tiempo de trabajo diario superará a 2 horas (art. 4).

3. Tiempo de trabajo y descanso en labores agrícolas, forestales y pecuarias. Podrá ampliarse la jornade estos trabajadores por circunstancias estacionales hasta un máximo de 20 horas semanales, que la jornada diaria pueda exceder de 12 horas. Deberán disfrutar de un descanso mínimo en

jornadas de 10 horas consecutivas.4. En las actividades de comercio y hostelería no hay, en rigor, ampliación de jornada, que es

establecida con carácter general, sino un régimen de descanso semanal y entre jornadas, especial.acumulación del medio día de descanso semanal puede desplazarse hasta un máximo de 4 mespor convenio o acuerdo colectivo, en lugar de 4 semanas, como también se puede acordar reduc10 horas el descanso entre jornadas.

5. Al regular el tiempo de trabajo en la actividad de transporte, distingue el Reglamento entre transpopor carretera, transportes urbanos, transporte ferroviario y transporte aéreo. Cada una de estas clasde transporte, como el trabajo, ya que no transporte, en el mar son objeto de regulación específica sendos art. s del Reglamento.

Tienen, sin embargo, todas estas modalidades de trabajo, una serie de normas de común aplicación, pdeslindar el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia o espera, forma de prestación del trabcaracterística de estos sectores y actividades.

Se considera de “presencia”, para distinguirlo del trabajo “efectivo”, a “aquel en que el trabajadorencuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectvas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares” (art. 8-1).

Sólo al tiempo de “trabajo efectivo” es de aplicación, en estos casos la duración máxima de la jornaordinaria de trabajo y los límites establecidos para las horas extraordinarias en el ET.En todo caso, los trabajadores no podrán realizar una jornada ordinaria de trabajo efectivo tosuperior a 12 horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

Los tiempos de presencia no podrán exceder, en ningún caso de 20 horas semanales de promedio un período de referencia de un mes y deberán compensarse, bien con períodos equivalentes de dcanso retribuido; bien abonarse en cuantía no inferior a la correspondiente a las horas ordinarias.

Desde estas reglas comunes al trabajo en las distintas clases de transporte y al trabajo en el mar, abunel Reglamento de 1995, en reglas específicas para cada uno de ellos. Destacamos dos de ellas, que npermiten hacemos idea de su detallada regulación.

Ningún trabajador de transporte por carretera podrá conducir, de manera ininterrumpida más dehoras y media sin hacer una pausa; la duración mínima de la pausa será de 45 minutos, pudienfraccionarse en interrupciones de, al menos, 15 minutos cada una, a lo largo de cada período interrupción. El tiempo total de conducción no deberá exceder de 10 horas (art. 1).

Para el trabajo en el mar, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de 8 horas enmarina mercante y de 6 horas en la de pesca, entre el final de una jornada y el comienzo desiguiente. Se considerará tiempo de descanso en el mar aquél en que el personal esté libre de toservicio (art. 17).El RD 285/2002 modifica el RD 1561/1995 “sobre jornadas especiales de trabajo en lo relativotrabajo del mar”. Este RD que traspone al derecho interno la Directiva 2000/34 CEE relativo a la pemarítima da nueva redacción, a toda la subsección 5ª nominada “trabajo en el mar” que se refiebásicamente al ámbito de aplicación personal de estas disposiciones, a la ordenación de



descansos y la introducción de nuevos medios para el control del tiempo de trabajo en la marmercante.En empresas que realicen actividades en régimen de turnos, se podrá acumular por períodos de ha4 semanas, el medio día de descanso semanal previsto y se podrá reducir a 7 horas el descanmínimo entre jornadas solamente en el día que se haya de cambiar el tumo de trabajo (art. 19).

Para trabajos en condiciones especiales de aislamiento y lejanía, por razones de alejamiento entre el lugde trabajo y la residencia del trabajador o aislamiento del centro de trabajo, por razones de emplazamientoclimatología, los descansos entre jornadas y semanal pueden computarse por períodos que no excedan dsemanas. Se respetará en todo caso, un descanso entre jornadas de 10 horas (art. 21).

Finalmente, regula el Reglamento de jornadas especiales, los trabajos en actividades con jornadfraccionadas en el sector de servicios , considerándose tales aquellas que, no excediendo en su duración tode la jornada ordinaria pactada, deban, por su propia naturaleza extenderse de forma discontinua a lo largoun período de tiempo superior a 12 horas, de forma que no sea posible el disfrute por el trabajador que realiza de un descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguientedescanso mínimo, en este supuesto, entre jornadas, es de nueve horas.

Pensamos, a título de ejemplo, en la ordinaria actividad de restauración, que tiene horas punta de comidhoras punta de cena, que puede alcanzar altas horas de la noche, en las que no existan turnos de trabajo.trabajo efectivo del trabajador puede no superar la jornada diaria ordinaria, si la jornada se fracciona, cacuerdo o pacto colectivo de la empresa y los representantes de los trabajadores. Es éste, un nuevo supuecontemplado en el Reglamento de 1995.

2. JORNADAS DE TRABAJO REDUCIDASEl Reglamento sobre “ jornadas especiales de trabajo”, RD 1561/1995 en su Capítulo III, y bajo la rúb

general de “Limitaciones de jornada”, supuestos de reducciones del tiempo de trabajo: Trabajos con riesgambientales, determinados trabajo en el campo; trabajos de interior en minas; trabajos subterráneos; y traben cámaras frigoríficas y de congelación.

En la regulación de las jornadas especiales reducidas, subyace, en contraposición con las jornaespeciales ampliadas , y su finalidad es la protección de la salud de los trabajadores.

La relación tiempo de trabajo-seguridad e higiene, presenta zonas grises o fronterizas entre ambinstituciones laborales, que no han pasado desapercibidas en la doctrina laboral especializada, con escareflejo jurisdiccional; es claro que la prolongación del tiempo de trabajo, por encima de ciertos límites pueincidir negativamente, y como un factor más de riesgo, sobre la salud del trabajador, como causa o concaudesencadenante de accidentes de trabajo.

La más reciente legislación de la UE sobre seguridad y salud en el trabajo, viene a ratificar este criterio.Directiva 104/1993 relativa a “determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo”, centraatención, como materias comprendidas en el ámbito de la seguridad y salud de los trabajadores en cuapuntos concretos de la regulación del tiempo de trabajo: descanso mínimo, diario, semanal y anual; trabnocturno; trabajo a turnos; y ritmos de trabajo. La reforma del ET de 1994 y el propio Reglamento hincorporado a nuestro derecho las menciones de esta Directiva.

Por todo lo anterior, no dudamos en calificar, como normas de seguridad e higiene en el trabajo, prescripciones, que sobre jornadas especiales reducidas contiene todo el Capítulo II del Reglamento, qpasamos a considerar; y no deja de llamar la atención que la reciente Ley de Prevención de RiesgLaborales de 1995, pese a su vocación de universalidad, no haga referencia a esta normativa, que encperfectamente, por otro lado, en el concepto legal de “normativa de prevención de riesgos laborales” del arde la Ley de Prevención.

a) Trabajos expuestos a riesgos ambientales Es la más importante limitación del tiempo de trabajo de carácter general. La nueva terminología

“riesgos ambientales ” viene a sustituir a la más conocida y anterior de trabajos “penosos, tóxicos, peligroe insalubres” (derogado Reglamento 83/2001). Siendo la que la sustituye la Ley de Prevención de RiesgLaborales de 1995 (en vigor).

La regulación especial de esta clase de trabajos:Deberá limitarse o reducirse la exposición del trabajador a riesgos ambientales especialmente nociv

en aquellos casos en que la realización de la jornada ordinaria de trabajo entrañe un riesgo especial para



salud de los trabajadores, debido a la existencia de circunstancias excepcionales de penosidad, peligrosidinsalubridad o toxicidad, y ha de entenderse que cualquiera que sea la empresa, centro de trabajo o puestotrabajo en que estas circunstancias se presenten (art 23-1). La inobservancia empresarial es infracciónsancionar aplicando el riguroso régimen sancionador de seguridad e higiene en el trabajo.

La consecuencia derivada del supuesto anterior es la obligada limitación o reducción de los tiemposexposición al riesgo especial; y aquí radica la verdadera innovación de la regulación especial de esta clasetrabajos.

Tradicionalmente, la realización de trabajos en estas circunstancias de penosidad, peligrosidtoxicidad o insalubridad, se compensaban abonando al trabajador, una cantidad económica adicional, bajonombre de “pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad”. Entendemos que con la regulacde esta clase de trabajos contenidos en este Reglamento, desaparecen estos pluses “económicos” quesustituyen por pluses o compensaciones de “ tiempo ” . Si estas circunstancias excepcionales se producen, scabe la limitación o reducción del tiempo de exposición; y entendemos que, aunque se prevecompensaciones económicas en la contratación colectiva (art. 23-2).

La determinación o cuantificación de la limitación de la jornada de trabajo, o del tiempo de exposiciónconcreto riesgo especial se realizará, de no estar prevista por Convenio Colectivo y en caso de desacueentre la empresa y el trabajador o sus representantes, por Resolución de la Autoridad Laboral, coculminación de un expediente administrativo previo, iniciado por los trabajadores o sus representantes, cpreceptivo informe de la Inspección de Trabajo y SS y el conveniente, aunque no preceptivo, de Organismtécnicos en materia de prevención de riesgos laborales.

Cuantificada la limitación o reducción por los procedimientos legalmente previstos: Convenio colectacuerdo de la empresa y los trabajadores o sus representantes, o Resolución de la Autoridad Laboral,circunscribirá la limitación o reducción a los puestos de trabajo, lugares o secciones en que se concreteriesgo y por el tiempo en que subsista la causa que la motiva. La reducción del tiempo de trabajo o exposicino implica reducción del salario de los trabajadores afectados (art. 23-3), manifestación adicional deexcepcionalidad de la regulación reglamentaria.

b) Limitaciones de jornada en el trabajo en el campo En faenas que exijan para su realización extraordinario esfuerzo físico o de excepcional penosid

derivado de condiciones anormales de temperatura o humedad, la jornada de trabajo ordinaria no poexceder de 6 horas y 20 minutos diarios y 38 semanales de trabajo efectivo. Si las faenas agrícola-pecuase han de realizar teniendo el trabajador los pies en agua o fango, y en los de cava abierta, la jornaordinaria no excederá de 6 horas diarias y 36 semanales de trabajo efectivo (art. 24).

c) Limitaciones de jornada en trabajos de interior en minas La duración de la jornada de trabajo en trabajos de interior en las minas será de 35 horas de trabajo ef

tivo, computándose el inicio de la jornada desde la entrada de los primeros trabajadores en el pozo o galey concluyéndose con la llegada de los primeros que salgan.

Esta jornada de trabajo subterráneo se verá reducida a 6 horas diarias, cuando concurran circunstancde especial penosidad, derivadas de anormales condiciones de temperatura o humedad o de la posicinhabitual del cuerpo del trabajador.

Si para realizar el trabajo de interior, el trabajador ha de permanecer completamente mojado, la jornadareduce a 5 horas diarias.

Si las circunstancias de penosidad o peligrosidad son extremadas y continuadas, la jornada puereducirse aún más, por resolución de la Administración de Minas , de no haber acuerdo en el seno del Com

de Seguridad y Salud. Esta intervención es consecuencia de que la vigilancia y control de las condicionesseguridad e higiene en el interior de la mina es competencia de la Administración de Minas, como excepcióla competencia general de la Inspección de Trabajo y SS y Autoridades Laborales.

Los trabajadores de interior tendrán derecho a un descanso semanal de 2 días y no podrán realizar hoextraordinarias, salvo para supuestos de reparación o prevención de siniestros u otros daños extraordinariourgentes, (art. 27 y 28).

d) Limitaciones de jomada en trabajos de construcción y obras públicas



Sin que constituya actividad minera, en los trabajos de construcción y obras públicas caben tambtrabajos subterráneos (túneles, zanjas o galerías). Son de aplicación a esta clase de trabajos subterráneexactamente las mismas limitaciones de jornada, que se establecen para trabajos de interior en la mina (29). Para trabajos en los denominados “cajones de aire comprimido”, se mantienen las limitaciones de tiemde trabajo que se prevén en el Reglamento para trabajos de aire comprimido de 1956, que es Reglameespecial de seguridad e higiene en el trabajo.

e) Limitaciones de jornada para trabajos en cámaras frigoríficas o de congelación En función de la temperatura, para determinar la jornada máxima en esta clase de trabajo: En cámaras de 0 a 5 grados bajo cero, la jornada máxima será la ordinaria con un descanso

recuperación de 10 minutos, cada 3 horas de trabajo ininterrumpido en el interior de las cámaras. En cámaras de más de 5, hasta 18 grados bajo cero, la permanencia máxima del trabajador en

interior de las mismas será de 6 horas, con descansos de recuperación de 15 minutos, cada horatrabajo ininterrumpido en el interior.

Y en cámaras de más de 18 grados bajo cero, la permanencia máxima en el interior será de 6 horcon descansos de recuperación de 15 minutos por cada 45 minutos de trabajo ininterrumpido eninterior de las mismas.

Podrá completarse la diferencia entre jornada normal y la permanencia máxima señalada en el interior las cámaras frigoríficas, con trabajo realizado en el exterior de las mismas.

El Reglamento al regular los anteriores supuestos, alude con frecuencia a la contratación colectiva, qpodría establecer otras limitaciones distintas a las aquí señaladas, siempre que mejoren o estén por encide los mínimos legales que se fijen. Como ya apuntamos, todas las limitaciones de la jornada de trabajo, smedidas de prevención de riesgo profesional o de seguridad e higiene y toda normativa de esta naturaletiene el carácter de derecho “necesario mínimo e indisponible” (Ley de Prevención de Riesgos Laborales) qconstituye suelo o nivel inferior infranqueable que no admite modificación “in peius”, sustraído, como tal, aautonomía individual y colectiva de las partes de la relación laboral.

IV. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, CLASES Y RETRIBUCIÓN

1. CONCEPTO Y CLASES DE HORAS EXTRAORDINARIASLas horas extraordinarias están relacionadas con la jornada o tiempo de trabajo, en cuanto suponen u

ampliación de la jornada ordinaria. Su régimen jurídico se contiene en el art. 35 del ET.Hora extraordinaria es el tiempo en que el trabajador prolonga su actividad laboral, una vez superada

jornada ordinaria de trabajo.El concepto legal de hora extraordinaria, art. 35.1 ET “tendrán la consideración de horas extraordinar

cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, so jornada de trabajo”.

Clases de horas extraordinarias, art. 35: Horas extraordinarias normales o habituales, en todo sujetas al régimen jurídico establecido, en cua

a limitaciones, voluntariedad, etc. Horas extraordinarias de emergencia son “las trabajadas en exceso sobre la jornada ordinaria p

prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes” (art. 35-3).A diferencia de las horas extraordinarias normales o habituales, esta modalidad de exceso de jornano está sujeta a límite alguno, y su realización es obligatoria para el trabajador (STCT de 86); y sola empresa recae la obligación de demostrar el estado de indeclinable necesidad para realizarlas qconstituye presupuesto imprescindible de legitimidad (STCT de 79).

Las horas extraordinarias “estructurales” son aquellas que vengan exigidas por pedidos imprevistoperíodos punta de producción, ausencia imprevista, cambio de turno u otras circunstancias de carácestructural, derivado de la naturaleza de la actividad de que se trate.

La Orden de 1998 autoriza sólo para las horas extraordinarias de emergencia una cotización privilegia[menor porcentaje de cotización a la SS].

La cotización adicional por horas extraordinarias se efectuará aplicando el tipo del 28,3% (23,6: empresa4,7 el trabajador); en tanto que la cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuemayor “emergencia” será al tipo del 14% (12: empresa y, 2 trabajador).



Precisiones jurisprudenciales: Las horas extraordinarias estructurales están sometidas a los límites que para las horas extraordina

en general establece el ET (80 horas anuales) (STS de 1988). Que no cabe extender el concepto de “fuerza mayor” de las horas necesarias para prevenir o repa

daños extraordinarios o urgentes, al amparo de la concreción que pueda hacerse en los convencolectivos de “horas estructurales” (STS de 1989).

Que para gozar del tipo de cotización privilegiado a la SS, las horas extraordinarias estructurales debdefinirse y pactarse en convenios colectivos (STS de 1986).

En definitiva, las horas “estructurales” son horas extraordinarias normales a todos los efectos. El art. 3prohíbe la realización de horas extraordinarias en el período nocturno (22:00 a 6:00). El art. 6-3 proh“realizar horas extraordinarias, en general, a las menores de 18 años”.

2. RETRIBUCIÓN DE LAS HORAS EXTRAORDINARIASLas horas extraordinarias se han venido retribuyendo con un fuerte recargo económico sobre

remuneración de las horas normales de la jornada ordinaria. Hasta la reforma laboral de 1994, “el incremeserá inferior al 75% del salario que correspondería a cada hora ordinaria ”.

La reforma laboral de 1994 (del ET) da un giro copernicano en materia de retribución de hoextraordinarias, que ya no se abonan imperativamente con recargo alguno. En los nuevos términos del el 35.1 dispone que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hordinaria o compensarlas con tiempos equivalentes de descanso retribuido.

En ausencia del pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán compensadas mediante descanso, dentro de los 4 meses siguientes a su realización”.

Si antes el importante incremento de la retribución de las horas extraordinarias, pretendía ser una meddisuasoria sobre el empresario, al encarecer sus costes, la disuasión se desplaza ahora al trabajador, al cacer de incentivos económicos para realizarlas.

3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIASLa ordenación estatutaria de las horas extraordinarias descansa en dos principios: de un lado,

voluntariedad de su realización; de otro, la limitación del número de éstas dentro de la jornada ordinaria anu

a) Voluntariedad Art. 35.4 “La prestación del trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización

haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del art. 35.2 ”. Si no hay pacto o acuerdo previo, individual o colectivo, el trabajador no está obligado a realizarlas, co

el empresario no está obligado a ofrecerlas o mantenerlas; pero es obligación del trabajador realizar las hoextraordinarias pactadas (STCT de 85), de suerte que la negativa a realizarlas cuando así se haya pactapuede ser causa de despido. La obligación del trabajador halla su límite en el número máximo legal permitid

El principio de voluntariedad quiebra, cuando se trate de horas extraordinarias “para prevenir o repasiniestros y otros daños extraordinarios o urgentes”, las llamadas horas extraordinarias de “emergencia”, crealización es obligatoria para el trabajador, aun sin que medie pacto previo (STCT de 86).

b) Limitación legal del número de horas extraordinarias El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, salvo que se traten de ho

extraordinarias de “emergencia”.Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen jornada en cómputo an

inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá enmisma proporción que exista entre tales jornadas (art. 35-2).

En el número máximo legal de horas extraordinarias no se computan las realizadas que hayan scompensadas con “descansos dentro de los 4 meses siguientes a su realización”.

Las limitaciones legales de las horas extraordinarias están conexionadas con la política de empleo, cuescasez determina las periódicas modificaciones legislativas, en un sentido cada vez más restrictivo. Prevéart. 35.2 que “el Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias, por tiem



determinado, con carácter general, o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incremenlas oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso”.

Para obviar la dificultad de probar las horas extraordinarias realizadas, de no fácil apreciación en la pralaboral, se impone al empresario, y como garantía del trabajador, la obligación de registrar día a día, y totalien el período fijado para el abono de las retribuciones las horas extraordinarias realizadas, entregando codel resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art 35-5).

V. HORARIO FLEXIBLE Y TRABAJO A TURNOS

1. HORARIO FLEXIBLEEl horario de trabajo consiste en la distribución de la jornada o tiempo de trabajo, tanto diario co

semanal o anual, y ha de plasmarse en el calendario laboral, que anualmente habrá de elaborarempresario, exponiendo un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.

El horario de trabajo puede ser rígido y uniforme para todos los trabajadores del centro de trabajo, o bflexible, que se caracteriza, frente al horario tipo, en que, sin alterar la duración de la jornada, establece período de permanencia o asistencia obligatoria, y otro período, generalmente más corto, opcional paratrabajador, con entradas y salidas igualmente opcionales.

El trabajador con horario flexible viene obligado a cumplir la total duración de la jornada, pero tiene, dende ciertos límites horarios, libertad para satisfacer esta obligación.

La reforma del ET de 1994 omite toda alusión al horario flexible. La verdad es que el llamado horaflexible no es sino una variedad de horario de trabajo, cuya determinación es facultad del empresario, al éste quien confecciona anualmente el calendario laboral.

El horario de trabajo es una condición sustancial de trabajo, expresamente calificada como tal en el 41-1-b, por lo que su modificación o variación está sujeta a los requisitos que para las modificacionsustanciales, individuales y colectivas, prevé este precepto estatutario.

2. TRABAJO A TURNOSTrabajo a turnos “toda forma de organización del trabajo en equipo, según la cual los trabajado

ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo continuo o discontinimplicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes, durante un períodeterminado de días o semanas” (art. 36-3).

El turno puede darse en empresas con procesos productivos continuos , que son las que mantienenactividad productiva durante las 24 horas del día, o en las que no tengan esta continuidad del proceso prod

tivo, pero es típico y propio de las primeras.La natural limitación de la jornada de trabajo exige la formación de turnos o equipos de trabajadores q

desarrollen la permanente actividad productiva. La “rotación ” del turno parece algo consustancial a esistema de organización del trabajo. La ocupación sucesiva del mismo puesto de trabajo ha de producsegún un cierto ritmo, ya continuo, ya discontinuo.

Los llamados “turnos fijos ” no sujetos a rotación (de mañana, de tarde o de noche) no son en realidaden la consideración legal, turnos propiamente dichos, sino una forma especial de cumplir la jornada de trabconvenida.

El régimen de turnos, es una forma o modo específico de prestación del trabajo que está sometida a unreglas especiales:

En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día , en la organizacde los turnos, se tendrá en cuenta la rotación de los turnos, de manera que ningún trabajador estará

el de noche más de dos semanas consecutivas (art. 36-3), de suerte que a la tercera semana en tude noche debe facilitársele sustituto (STCT de 83); si por el contrario los trabajadores fuecontratados exclusivamente para realizar el turno de noche, la empresa no está obligada a la rotac(STCT de 84).

En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de trabajadores en régimenturnos, y cuando así lo requiera la organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hacuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el art. 37.1, o separarlo correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.



Las empresas que, por la naturaleza de su actividad , realicen el trabajo en régimen de turnos, puedrealizarlo bien con equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completincluidos domingos y festivos, bien contratando personal para completar los equipos necesarios durauno o más días de la semana.

Pero el régimen de trabajo a turnos , organización del trabajo perfectamente legítima, se considera tambuna forma penosa de prestación del trabajo. Numerosos estudios acreditan que la prolongada permanenciaeste régimen de trabajo provoca ciertos trastornos en la salud del trabajador.

La Directiva 104/1993 de seguridad e higiene en el trabajo, incluye el trabajo a turno como uno de “determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo”, necesitados de medios de proteccióprevención de la seguridad y salud del trabajador; que recoge el art. 36.4 “quienes trabajen a turnos debegozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturalde su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de restantes trabajadores de la empresa” (art. 36-4).

Con más intensidad se protege en la Directiva mencionada el trabajo nocturno , y no cabe olvidar querotación de los turnos supone la realización de turnos de noches, con lo que el trabajador a turnos resudoblemente protegido en materia de salud y seguridad: como trabajador a turnos y como trabajador nocturen su caso.

TEMA 34. JORNADA DE TRABAJO (2)

I. DESCANSO SEMANAL Y FIESTAS LABORALES

1. DESCANSO SEMANALEl descanso semanal es la interrupción periódica de la prestación del trabajo durante un día y medio a

semana. Tanto el descanso semanal como todas las limitaciones de la jornada de trabajo constituyen unecesidad psicofísica del trabajador, que obedece tanto a razones sociales (permitir el ocio y otras actividadhumanas y familiares) como económicas (el trabajo excesivamente prolongado en el tiempo agota físicapsíquicamente al trabajador, disminuyendo el rendimiento).

Este descanso periódico de cadencia semanal (regulación se remonta a Ley de 1904), recibía antetradicionalmente la denominación de “descanso dominical”, porque el día de descanso se hacía coincidir cel domingo, basado sobre todo en razones de índole religiosa. Hasta 1980 en que se promulga el ET, la Lque regulaba esta materia se llamaba Ley de Descanso Dominical de 1940.

Superada la etapa confesional que representa la Ley de 1940, el descanso semanal es hoy una institucsecular y laboral, que si comprende el domingo, como regla general, es porque este día de la semana esconsagrado por la tradición.

Art. 37.1 “Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodoshasta 14 días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, su caso, la mañana del lunes, y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de menores de 18 años, será, como mínimo de 2 días ininterrumpidos”.

Características del régimen de descanso semanal: Es un descanso obligatorio, de derecho necesario e irrenunciable para el trabajador. La mención del domingo es, simplemente, una preferencia general del legislador. El descanso semanal es retribuido, igual que corresponde al resto de los días de la semana trabajad En los casos en que la retribución se subordine al rendimiento en el trabajo (tareas o destajos)

trabajador percibirá en el descanso semanal el salario correspondiente a su categoría profesional. Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pudiera disfrutar el descan

semanal, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondiena la semana el importe de las horas trabajadas en el período de descansos semanal, incrementadasun 75% como mínimo, salvo descanso compensatorio (Reglamento 83/2001).

La ausencia no justificada al trabajo no priva al trabajador del descanso semanal, pero sí deretribución a él correspondiente, de forma que “la deducción por el tiempo no trabajado comprentambién la parte proporcional del descanso” (STCT de 1988).



El ET admite la posibilidad de regímenes especiales de descanso semanal para actividades concretSin duda que el supuesto más importante es el “de trabajo a turnos”. Para esta forma de trabajopermite computar los descansos semanales en períodos de hasta cuatro semanas.

2. FIESTAS LABORALESLas fiestas laborales son interrupciones no periódicas de la prestación del trabajo, que tienen el carác

de retribuidas y no recuperables.Su régimen jurídico se regula en el art. 37.2, desarrollado en el Reglamento de 1983 sobre “regulación

la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos”. Este fue modificado en su redacción por el RD 1989, que introduce el día 6 de diciembre “día de la Constitución”, fiesta de ámbito nacional.

Art. 37.2 “no podrán exceder de 14 al año, de las cuales 2 serán locales ”; este límite es “ius cogens” yineludible imperatividad (STCT de 1987). Así, 12 días son de ámbito nacional (Autoridad laboral) y 2 loca(Pleno municipal).

Fiestas de ámbito nacional: la de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de Mayo como Fiesta del Trabaj12 de octubre como Fiesta Nacional de España. Son cuatro fiestas inamovibles, que si cayeran en dominse trasladarán al lunes siguiente.

Las fiestas laborales con un máximo de 14, se clasifican: De carácter cívico. De acuerdo con el ET y, En cumplimiento de los Acuerdos con la Santa Sede.

De estas últimas hay cuatro fiestas que las CCAA podrán sustituir por otras de arraigo en la ComunidJueves Santo, 6 de enero, Epifanía del Señor, 19 de marzo (San José) y 25 de julio (Santiago Apóstol).El calendario de fiestas laborales para el año 2007 se ha publicado en el BOE por Resolución de

Dirección General de Trabajo de 2006.Respetando estas fiestas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes a todas las demás fiestas de ámb

nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatameposterior, el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.

Idéntica facultad de traslado al lunes se reconoce a las Comunidades Autónomas, que pueden sustituir fiestas de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente por aquellas fiestas que por tradición sean propias.

La necesidad de garantizar la uniformidad en materia laboral en todo el territorio nacional, hace necesauna disposición de carácter general que concrete cada año las fiestas laborales (STC de 1985). Para ello, CCAA deberán remitir anualmente la relación de las fiestas tradicionales al Ministerio de Trabajo y SS, canterioridad al 30 de septiembre anterior, a fin de que por dicho Departamento se proceda a dar publicidalas mismas en el “BOE”. Igualmente, la determinación de las fiestas locales se publicará en el “BOP”.

Conviene precisar en materia de fiestas laborales, que el RD 83/2001 sobre “regulación de la jornadatrabajo, jornadas especiales y descansos”, ha sido derogado por el RD 1561/1995 sobre “ jornadas especiade trabajo”, este último RD de 1995, deja en vigor al anterior en materia de fiestas laborales.

Los días festivos distintos de los domingos llevan consigo que el trabajador no tiene que acudir al trabapero si el día festivo coincide con período de vacaciones, incapacidad laboral transitoria, etc., el trabajadortiene derecho a descanso compensatorio posterior (SSTCT).

Pese a la similitud de su régimen jurídico, se hace necesario distinguir entre el descanso semanal ydescanso en días festivos: el descanso semanal responde a la necesidad de recuperación y de reponfuerzas, en tanto que el descanso en días festivos responde, no a la necesidad de descansar, sino a la celebrar determinadas solemnidades religiosas o laicas, por lo que cabe compensar el día festivo que coinccon día de descanso (STSJ de 91).

II. PERMISOS RETRIBUIDOSLos permisos a que tiene derecho el trabajador son también interrupciones no periódicas en la prestac

de la actividad laboral, basadas, a diferencia de las fiestas laborales, en circunstancias no previstas con carter normal y general.

No son suspensión del contrato de trabajo, porque solamente se interrumpe la prestación del trabajadmanteniéndose el deber retributivo del empresario, y su corta duración no es bastante a suspender el vínclaboral.



Art. 37.3 “el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derechoremuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

a) 15 días naturales en caso de matrimonio.b) 2 días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalizació

intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta 2º grade consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamientoefecto, el plazo será de 4 días.

c) 1 día por traslado de domicilio habitual.d) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público

personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legaconvencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga, en cuanto a la duración deausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido supongaimposibilidad de la prestación del trabajo debido, en más del 20% de las horas laborales, en un període 3 meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia (art. 46.1).En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba uindemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviere derecho en la empresa

e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legaconvencionalmente.

f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparaciónparto, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

Art. 68.c sobre garantías sindicales: “Los miembros del Comité de Empresa y los Delegados de Personcomo representantes legales de los trabajadores en cada centro de trabajo, tendrán derecho a disponer decrédito de horas mensuales retribuidas, cada uno de ellos, para el ejercicio de sus funciones representación de acuerdo con la siguiente escala:

Hasta 100 trabajadores, 15 horas. De 101 a 250, 20 horas. De 251 a 500, 30 horas. De 501 a 750, 35 horas. De 751 en adelante, 40 horas”.A estos permisos se añade el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, que puede

disfrutado, indistintamente, por el padre o la madre, cuando ambos trabajen, de una hora diaria de ausenciatrabajo, que se podrá dividir en dos fracciones, que el trabajador o trabajadora a su voluntad, puede susti

por la reducción de la jornada normal en media hora diaria, o acumularlo en jornadas completas en términos previstos en le negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario (art. 37.4). Ereducción horaria también es retribuida.

En los casos de nacimiento de hijos prematuros o, que por cualquier causa deban permanehospitalizados a continuación del parto, el padre o la madre, tendrán derecho a ausentarse del trabajo durauna hora. Asimismo tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, condisminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo dispuesto en el 37.6.

Criterios de general aplicación a todos los supuestos de permisos retribuidos: El tiempo de permiso, cuando se precisa, es de derecho necesario y no cabe reducirlo (aunque

ampliarlo) en la contratación colectiva. El empresario está obligado a conceder el permiso, cuando concurra la causa legítima o supue

habilitante (matrimonio, enfermedad, etc.).

El trabajador está obligado a comunicar previamente al empresario (previo aviso) la causa de ausencia al trabajo, así como la justificación de esta causa, aunque la prueba puede hacerseposteriori”. Si no se justifica la causa o no se cursa el aviso, aunque sea telefónico, por graveinminente que éste sea, no puede entenderse justificada la ausencia al trabajo, a efectos disciplinar(STCT de 84).

Los permisos han de disfrutarse precisamente en los días que surge la necesidad, no pudientrasladarse a días hábiles (STCT de 89).

La retribución del permiso hace referencia al salario real, que comprende tanto el salario base como complementos salariales; es decir, la retribución que habitualmente percibe el trabajador. No



computan, a estos efectos, conceptos tales como el plus de nocturnidad (STCT de 89); concepextrasalariales, ni a las horas extraordinarias.

Al carácter público del deber se suma además su carácter personal, lo que excluye deberes que puedcumplirse mediante representante, como comparecer ante la Inspección de Hacienda o cobrar el salamediante talón (STCT de 86). En términos generales, tienen este carácter de público y personal aquedeberes cuyo incumplimiento haga incurrir en cualquier tipo de responsabilidades al trabajador, comocomparecencia ante los órganos jurisdiccionales, ya sea en calidad de inculpado, testigo o perito (STCT, 85

Se incluye bajo este mismo concepto de deber público y personal el desempeño de cargos públicos, cuejercicio implica, a veces, ausencias frecuentes y sistemáticas al trabajo. Para estos supuestos, prevéEstatuto dos posibilidades que persiguen atenuar los perjuicios que puedan irrogarse a la empresa:

La facultad de pasar el trabajador a la situación de excedencia forzosa (art. 46.1) con reserva de puto de trabajo y cómputo de antigüedad, siempre que el ejercicio del cargo imposibilite al trabajadprestar el trabajo en más del 20% de las horas laborales, en un período de 3 meses.

En el supuesto en que el trabajador perciba por el desempeño del cargo o por el cumplimiento deber una indemnización (no necesariamente de naturaleza salarial), poder descontar el importe demisma del salario a que tuviere derecho en la empresa (art. 37-3-d).

Ambas posibilidades constituyen una facultad del empresario que, como tal, puede o no ejercitar, lo qsupone que es materia susceptible de regulación convencional “inter partes”, y si ello ocurre, ha de cumplilo pactado (STS Social de 86).

No debemos confundir el desempeño de cargo público con la realización de funciones sindicales o representación del personal. “Funciones sindicales” o de “representación del personal” son las qdesempeñan los representantes legales (Comités de Empresa y Delegados de Personal) y sindica(Delegados de Secciones Sindicales) de los trabajadores, que tienen derecho a un crédito horario menslegalmente determinado en el art. 68 y 10 de la LO de Libertad Sindical de 1985.

También es retributivo el permiso por lactancia, que comprende no solamente la natural, sino la que dispensa con productos preparados (STCT de 77), con alcance de una hora diaria de la jornada normal, qpuede dividirse en dos fracciones o sustituir, a voluntad de la trabajadora, por una disminución de jornadamedia hora, derecho que corresponde tanto al padre como a la madre, pero solamente puede ser ejercido uno de ellos. La ausencia o reducción de jornada por lactancia ha de otorgarse por cada hijo, por lo que, caso de gemelos, el tiempo alcanzará a dos horas (STCT de 85), correspondiendo al trabajador o trabajadola elección del momento de la jornada, por imponerse razones de índole fisiológica (STCT de 88).

No tiene, por el contrario, carácter de permiso retribuido el derecho a reducción de jornada por razones“guarda legal”, art. 37.5; en los casos en que el trabajador tenga a su cuidado directo algún menor de 8 añ(hijo natural o adoptivo) o disminuido físico o psíquico mayor de esta edad.

La reducción de jornada será de al menos 1/3, y un máximo de ½ de la duración de la jornada de trabconlleva disminución proporcional de salario, por lo que no cabe hablar de permiso retribuido, como en supuestos anteriores.

Con posterioridad a la publicación del TR del ET de 1995, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 1995, un supuesto más de los ya citados: art. 24-4 LPRL “Las trabajadoras embarazadas tendrán derechoausentarse del trabajo con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización, dentro de

jornada de trabajo”. Las discrepancias entre trabajador y empresario sobre este punto serán resueltas po jurisdicción laboral (Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral).

III. VACACIONES ANUALESLas vacaciones son interrupciones periódicas de la prestación laboral, de cadencia anual, con la finalid

de favorecer la restauración de energías del trabajador y proporcionarle el necesario tiempo de ocio.El período de vacaciones anual es retribuido, por lo que su naturaleza jurídica es la de interrupción de

prestación y no la de suspensión del contrato de trabajo; como en el caso de los permisos y descansosúnico que se interrumpe es la prestación de actividades del trabajador, no su derecho a la remuneración.

La regulación de las vacaciones anuales , art. 38 “El período de vacaciones anuales retribuidas, sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales [menores 18 y mayores].



El período o períodos de su disfrute, se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, conformidad con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos sobre planificación anual vacaciones. En caso de desacuerdo entre la partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que paradisfrute corresponde, y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será “sumario y preferente”.

El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa, teniendo derecho el trabajador a conocer fechas de disfrute con al menos 2 meses de antelación. La reciente Ley de Igualdad introduce que speríodo de disfrute del trabajador coincide con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto olactancia natural, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidtemporal o a la del disfrute del permiso que le pudiera corresponder, al finalizar el periodo de suspensiaunque haya terminado el año natural a que correspondan.

Las vacaciones se configuran así como anuales, obligatorias y retribuidas. Su cadencia anual quiere decir que se tiene derecho a ellas tras un año de trabajo precedente en

empresa. El carácter obligatorio para trabajador y empresario, se desprende de la prohibición de que puedan

sustituidas por compensación económica. Y la retribución es una consecuencia de su propia naturaleza jurídica, como mera interrupción y

suspensión de la relación laboral.La doctrina jurisprudencial en torno a las vacaciones: Las vacaciones no son compensables en metálico, extinguiéndose el derecho al concluir el año (ST

de 85); de forma que concluido el año a que corresponden sin haberlas disfrutado, no cabe co

pensación económica alguna (STCT de 86). Cuando las vacaciones se fijan en días naturales , los domingos y días festivos que se produzcdurante el disfrute de las mismas, se cuentan en la misma forma que los demás (STCT de 86); y el tbajo en jornada reducida o a tiempo parcial no impide el derecho a disfrutar íntegras las vacacionestablecidas.

El período de vacaciones es proporcional al tiempo de prestación de servicios, pero no cabe reduccuando la inasistencia al trabajo se debe a causas ajenas a la voluntad del trabajador. Así, no suporeducción proporcional de vacaciones la maternidad y, en general, la incapacidad laboral por accideo enfermedad (STCT de 85); como la inactividad por huelga legal (STCT de 86), entre otros. Porcontrario, si durante el disfrute de las vacaciones cae enfermo o en situación de incapacidad laboral se interrumpen por ello, y el trabajador no tiene derecho a continuarlas una vez dado de alta (SSTCT

El período de disfrute de las vacaciones ha de fijarse de común acuerdo entre empresarios

trabajador, prevaleciendo en todo caso lo acordado en convenio colectivo o pacto individual (STCT 88); el trabajador no puede fijar por sí solo la fecha de las vacaciones cuando a ello se opongaempresa y ello puede ser causa de despido (STCT de 87). Se permite el fraccionamiento de vacaciones en dos períodos. Salvo convenio colectivo, las vacaciones han de disfrutarse de forcontinuada, por lo que no cabe acordar fracciones inferiores (STCT de 87).

La retribución de las vacaciones debe comprender todos los conceptos salariales, a excepción de de carácter extraordinario, como las horas de este carácter. Incluye la retribución vacacional los plusestables y no esporádicos de nocturnidad, de toxicidad y peligrosidad, de turnos, etc., cuando ésremuneren una forma habitual de prestación del trabajo (SSTCT).

El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas quecorrespondan 2 meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (art. 38.3).

TEMA 35. DEBERES DEL TRABAJADORI. EL DEBER DE OBEDIENCIA

Art. 5.c “Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultaddirectivas”, que a su vez, como deber básico, se contempla en el art. 20.1 “El trabajador estará obligadrealizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ”.

El deber de obediencia es una manifestación de la dependencia del trabajador respecto del empresaderivada del mismo concepto de contrato de trabajo por el que el trabajador presta sus servicios dentro ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que es el empleador o empresario.



El deber de obediencia atañe también al “modo” en que se ha de realizar la prestación laboral, que resuindispensable para la normal realización del trabajo. Si el trabajador presta sus servicios a otro, que es el qhace suyo el resultado o frutos de su trabajo, corriendo con el riesgo de que este resultado útil, se produzcano, parece lógico que su actividad o forma de realizar la prestación se acomode a las instrucciones del qcorre el riesgo para obtener el beneficio.

El deber de obediencia del trabajador no es ilimitado y se corresponde con el poder de dirección empresario, que tampoco es ilimitado. La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresatiene su límite en el ejercicio regular de las facultades directivas por parte de éste (art. 20).

Las órdenes o instrucciones del empresario, a las que debe someterse el trabajador en virtud de su dede obediencia, deben ser legítimas, es decir, ajustadas a las normas legales.

Todos los derechos que la ley reconoce a los trabajadores actúan como límite del poder de dirección empresario, por la naturaleza imperativa de las normas laborales. En otras palabras, el empresario puemandar todo lo que no esté prohibido por la ley.

Para la delimitación del deber de obediencia podemos establecer dos criterios: El deber de obediencia se circunscribe a las cuestiones puramente laborales; las de tipo personal,

trascendencia para la prestación del trabajo, no generan para el trabajador la obligación de obedece La obediencia debida , lo es a la orden legítima del empresario, en el correcto ejercicio de su poder

dirección.No obstante este segundo criterio, hay una obligación general de obedecer, sin perjuicio de dedu

ulteriormente reclamación ante los órganos administrativos o judiciales. La jurisprudencia viene negandofacultad del trabajador para enjuiciar la pertinencia o impertinencia de las órdenes que recibe. El derecho trabajador a desobedecer la orden ilegítima del empresario se admite con muchas cautelas por

jurisprudencia, tan sólo en supuestos de que se le ordenen conductas manifiestamente ilegales, cocomisión de un delito o falta, o de grave riesgo inminente o notorio, como el trabajo sin las más elementamedidas de seguridad en el trabajo.

La casuística de la doctrina jurisprudencial sobre el deber de obediencia del trabajador, apreciándose enmás reciente, una tendencia a atenuar el rigor del deber de obediencia.

Las órdenes e instrucciones del empresario, tanto generales (circulares, instrucciones) como particulareindividualizadas, han de estar dentro de sus atribuciones y en consonancia con la legalidad, y, por tanto, siexcede de los límites que le vienen marcados por el llamado “ius variandi”, el deber general de obedienqueda debilitado y cuando afecta al contenido sustancial del contrato, puede el trabajador desobedelegítimamente sus órdenes, sin incurrir en infracción (STCT de 83).

Es válido el principio de que el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, sque, en tal materia, lo primero es cumplir la orden emanada del empresario, o de quién esté investido enempresa de potestad para darla, salvo aquellas en que lo ordenado sea manifiesta y abiertamente ilegsupongan vejación para el trabajador o su ejecución comporte riesgo inminente para el mismo. Salvo essupuestos, el trabajador debe cumplirla y reclamar posteriormente si a ello hubiera lugar (SSTCT).

La regla general, con todo, que deriva de la normal subordinación jerárquica que el contrato de trabcomporta, es el acatamiento de la orden y posterior impugnación, si aquélla no se ajusta a derecho.

II. EL DEBER DE DILIGENCIA

1. CONCEPTO Y REGULACIÓNEl trabajador asume, por el contrato de trabajo, la obligación fundamental y básica de “trabajar”, de pres

al empresario su actividad laboral. Pero esta obligación genérica se modaliza y concreta en cuanto se harealizar de determinada manera, y así, el art. 20.2 establece que “en el cumplimiento de la obligación trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabque marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos, las órdenes e instrucciones adoptadas aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, y, en su defecto, por los usos y costumbres”.

La diligencia en el trabajo es un modo de realizar la prestación laboral . No basta con trabajar, sino queha de trabajar diligentemente; y la diligencia en el trabajo es un deber del trabajador, de los que enumcomo “básicos” el art. 5.a) “Los trabajadores tienen como deberes básicos: cumplir con las obligacionconcretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia”.



El deber de diligencia no es un deber autónomo e independiente . No hay un deber del trabajador, por lado, y un deber de diligencia de otro, sino que es un deber indisolublemente unido a la obligación genéride trabajar, de la que deriva como requisito esencial de esta prestación (Montoya). El deber de diligencarece de sustantividad propia frente al deber de trabajar, pero conforma y configura a éste, formando pade su esencia (Barreiro).

Que debe de entenderse por “diligencia en el trabajo” o “trabajo prestado diligentemente”.La diligencia entraña un cierto elemento subjetivo de voluntad de hacer o querer y, un elemento objetiv

resultado, que se traduce en rendimiento en el trabajo; y es este rendimiento en el trabajo, como proyeccdel deber de diligencia, el que adquiere relevancia jurídica en la legislación laboral (Estatuto, convencolectivos, usos y costumbres laborales).

La alusión que hace el ET al “trabajo efectivo ” en el art. 34-2 sobre jornada de trabajo, apunta a un primelemento de la diligencia en el trabajo, como igualmente la expresión “trabajo convenido ” a que se refiereart. 20-1. Trabajo diligente es el trabajo contractualmente “convenido”; pero, en general, abundan conceptos genéricos e indeterminados, cuyo contenido acaba defiriéndose, en último término, a la costumb“local y profesional” (art. 3-d).

2. DETERMINACIÓN DE RENDIMIENTO EN EL TRABAJODiligencia y rendimiento están íntimamente unidos. El rendimiento o resultado del trabajo es

manifestación objetiva del deber de diligencia del trabajador.El trabajo debido al empresario por el contrato es, por definición, “trabajo productivo ”, que necesariame

ha de dar lugar a un rendimiento o resultado igualmente productivo. La ausencia de este rendimiento incumplimiento contractual, que, si es grave y culpable constituye justa causa de despido, art. 54disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado” (art. 34-2-e).

Cabe el rendimiento pactado , y en este caso la cláusula de rendimiento es lícita (art. 54-2-e), siempre qesta clase de estipulaciones no sean abusivas, por sobrepasar los límites normales del rendimiento (STS SSocial de 1986). A falta de rendimiento pactado, el trabajador debe el rendimiento “normal”, y paradeterminación cabe utilizar como módulo o término comparativo, bien la diligencia subjetiva, que atenderíarendimiento habitual anterior del propio trabajador, “que sólo puede apreciarse en relación con lapsos tiempo extensos reveladores de la actitud de éste (STS Sala Social de 87), bien la diligencia objetiva, qtiene como punto comparativo el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad.

El rendimiento debido , en definitiva, debe apreciarse a través de un elemento de comparación que opdentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente pactado las partes (rendimiento pactado), o en función del que debe considerarse debido dentro de un cumplimie

diligente de la prestación del trabajo, cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro denecesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse a rendimientos del mismo trabajador o de otcompañeros de trabajo (STS Sala Social de 1988).

III. EL DEBER DE BUENA FE Y DE MANIFESTACIONES

1. CONCEPTO Y REGULACIÓNArt. 20.2 “En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíproca

las exigencias de la buena fe”. La buena fe es un deber recíproco de las dos partes de la relación laboradebe impregnar la ejecución de las respectivas prestaciones debidas por el contrato.

La buena fe es una exigencia genérica de toda clase de contratos, art. 7 CC “Todos los derechos debeejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”, y el art. 1258 CC “Los contratos obligan no sólo

cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturalesean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Pero junto a la buena fe genérica , propia de toda clase de contratos; la buena fe a que alude el ET es ubuena fe específica , propia y típica del contrato de trabajo, que es mucho más intensa, por el carácpersonalísimo de la prestación laboral y la relación personal entre las partes, hasta configurar un deberfidelidad del trabajador y un deber de protección del empresario.

El deber de fidelidad , como exigencia específica de la buena fe laboral, ha desaparecido del Estatuto, tanto que se establecía la Ley de Contrato de Trabajo de 1944. “Los trabajadores deberán fidelidad aempresa en que trabajen”. Esto no obstante, la buena fe constituye “un deber básico” del trabajador, cita



como tal en el art. 5-a del Estatuto, y la importancia que a la buena fe se da en la ordenación estatutaria contrato de trabajo es tal, que se menciona expresamente “la trasgresión de la buena fe contractual” coincumplimiento grave del trabajador, para justificar el despido disciplinario -art. 54-2-d ET.

Se trata de deberes tanto para el trabajador como para el empresario, de fuerte contenido ético o moaunque subyace en él un auténtico deber jurídico de contenido patrimonial , a través de cuya exigencia poderecho se protege el interés económico del empresario.

2. MANIFESTACIONES LEGALES DEL DEBER DE BUENA FEManifestación de este deber de buena fe en el ET son los pactos de no concurrencia y de permanencia

la empresa , regulados en el art. 21.1 “No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador pdiversos empresarios, cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación con copensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan”.

Más numerosas eran estas manifestaciones del deber de buena fe en la anterior Ley de Contrato Trabajo de 1944. Tales, la prohibición de que el trabajador acepte propinas, regalos o cualquier otra ventque constituya soborno, para hacerle incumplir sus deberes derivados del contrato de trabajo (art. 70)prohibición de recibir gratificaciones sin consentimiento de su empresario, cuando se le confíe la intervenco conclusión de negocios; la obligación de mantener los secretos relativos a la explotación y negocios deempresario; la obligación de no hacer concurrencia a su empresario ni colaborar con quienes se la hagan, e

El art. 21 ET en el que se especifican deberes del trabajador, relacionados con y derivados de la buenalaboral, contempla, en realidad, dos supuestos bien distintos: la concurrencia o competencia desleal, a la qasocia los pactos de plena dedicación, y el pacto de permanencia en la empresa.

Este art. 21 explícita el deber “básico” del trabajador de “no concurrir con la actividad de la empresa”, qestablece el Estatuto en el art. 5.

a ) Concurrencia o competencia desleal Se entiende como competencia ilícita o concurrencia desleal la dedicación del trabajador a actividad

de la misma o similar naturaleza o rama de la producción de las que se están ejecutando, en virtud contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la misma perjudique de algún modo a éste

Con el comportamiento de competencia desleal se incumple el deber básico de no concurrencia del arty por ello se incurre en la transgresión de la buena fe contractual que, como causa de despido, consignaart. 54-2 (STS, Sala Social, de 87 y STCT de 84).

La deslealtad implica la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato los deberes éticos, y es indudable que trabajar al unísono para empresas de la misma actividad industria

mercantil, sin estar debidamente autorizado para ello, rompe las reglas éticas y de hombría de bien (STS 87La concurrencia que se prohíbe el art. 21.1, requiere la presencia de dos elementos: como presupuesto previo , que la actividad tachada de concurrente se produzca dentro del mis

plano de actuación al que desarrolla la empresa principal, en competencia con ésta; y también se exige que dicha actuación concurrente sea desleal; deslealtad que se produce cuando

trabajador, con olvido de las reglas de honor y hombría de bien , aprovecha los conocimienadquiridos con ocasión de su prestación de servicios en la empresa principal para favorecer con elloactividad concurrente (STS, Sala Social de 88).

La prohibición de competencia desleal así configurada, rige durante todo el período de vigencia contrato de trabajo.

Además, el ET contempla otras dos modalidades de “no competencia” que, de existir, obligan al trabajadel pacto de “ plena dedicación ” durante la vigencia del contrato, y el pacto de “ no competencia ” para despde extinguido el contrato de trabajo.

El pacto de plena dedicaciónNo puede el trabajador prestar sus servicios a otro u otros empresarios, cuando se pacte la “ple

dedicación” mediante compensación económica en los términos que, al efecto, se convengan (art. 21-1). se trata ya aquí de la concurrencia ilícita o desleal antes examinada, sino de actividades laborales lícidurante la vigencia del contrario.

Pactada la “plena dedicación” con la consiguiente compensación económica, el trabajador puede recupesu libertad de trabajo en otro empleo sin más requisito que comunicarlo por escrito al empresario “con



preaviso de 30 días, perdiéndose, en este caso, la compensación económica u otros derechos vinculados aplena dedicación” (art. 21-3).

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajoLa regulación de este pacto, art. 21.2, cuyos efectos se proyectan una vez extinguida la relación labo

Es un pacto lícito habilitado por el ET, pero la licitud se subordina a tres condiciones: que no tenga una duración superior a 2 años para los técnicos y 6 meses para los demás trabajador que el empresario tenga en ello un efectivo interés industrial o comercial, es decir, que e

fundamentado y no sea arbitrario, y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.Se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno

los contratantes (STS de 29-X-90). La compensación económica es absolutamente necesaria para la licdel pacto, y su finalidad es asegurar al trabajador una estabilidad económica, una vez extinguido el contrapara hacer frente a la pérdida originada por la terminación de aquél (STS de 90).

b) El pacto de permanencia en la empresa El pacto de permanencia en la empresa es una manifestación del principio de buena fe que inspira

relaciones laborales.Aun cuando no está muy generalizado, no es insólito en contratos de trabajo, cuya plena realizació

ejecución requieren una preparación y especialización previa en el trabajador, especialmente costosa paraempresa, como es el caso de pilotos de líneas aéreas, técnicos de instalaciones nucleares, etc.

Art. 21.4 “cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario, pponer en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambospermanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será superior a 2 años y se formalizsiempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a uindemnización de daños y perjuicios”.

El pacto de permanencia exige para su validez la concurrencia de los requisitos: que se trate de un acuerdo individualmente concertado entre el empresario y el trabajador, con ocas

de suscribir el contrato de trabajo, o bien añadido con posterioridad; que el pacto se formalice por escrito, exigencia formal “ad solemnitatem”; que exista una causa para el pacto de permanencia, que ha de ser la especialización profesional q

recibe o ha de recibir el trabajador, especialización que ha de ser proporcionada por la empresa;

que tenga una duración cierta que, en ningún caso puede exceder de 2 años, y que el incumplimiento del pacto por el trabajador, es decir, su dimisión “sine causa ” o “ad nutudetermina la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados al empresario, cuya cuantía pueestablecerse en el propio pacto a modo de fijación anticipada de dichos daños o “cláusula penal”, perjuicio de su moderación por el juzgado para el supuesto de que fuera excesiva, atendidas circunstancias del caso concreto (STCT de 88).

TEMA 36. NOVACIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. LA NOVACIÓN DEL CONTRATO. ESTUDIO ESPECIAL DE LA SUSTITUCIÓN EN LA TITULARIDAD ELA EXPLOTACIÓN

1. LA NOVACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJOLa novación o modificación del contrato es figura civilística, contemplada en el Derecho de ObligacioneContratos, que no deja de proyectar su influencia en el campo de las relaciones laborales.

Para el Derecho Civil la novación es siempre pactada o acordada por las partes del contrato. ParaDerecho del Trabajo, del que aquél es supletorio, la modificación del contrato, subjetiva u objetiva, vieimpuesta, las más de las veces “ope legis ”, por imperativo legal.

El contrato de trabajo crea un vínculo jurídico entre dos partes concretas: el empresario y el trabajadEste contrato, por su naturaleza de contrato de ejecución continuada, y, en principio, de duración indefinitiende a pervivir y permanecer en el tiempo, resistiendo diversas vicisitudes modificativas, que pueden afecya al objeto y contenido del contrato (novación objetiva), ya a los sujetos contratantes (novación subjetiva).



La novación subjetiva resulta imposible respecto del sujeto trabajador, dado el carácter personalísimo deprestación laboral, que impide que subsista el contrato por sustitución del trabajador. Pero este carácter psonalísimo de la prestación, que impide el cambio del sujeto-trabajador, no se da en la contraprestación qdebe el sujeto-empresario por el contrato de trabajo, que podemos decir que es una prestación fungiperfectamente intercambiable.

La novación objetiva contractual, que afecta al contenido del contrato e implica cambio de las condiciode trabajo en que el contrato se desenvuelve, tiene abiertas, aun con restricciones, mayores posibilidades el campo de las relaciones laborales. El art. 3-1 del ET enumera, entre las fuentes de derechos y obligacioconcernientes a la relación laboral, a la “voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siemque el objeto sea lícito y, sin que en ningún caso puedan establecerse, en perjuicio del trabajador, condicionmenos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos”, que ocupan lugar prioritaen la jerarquía normativa.

Con estas limitaciones caben acuerdos modificativos o pactos novatorios entre las partes de condiciones del contrato de trabajo, como pudieran ser modificaciones de la jornada de trabajo, cambio categoría profesional, alteraciones de salario, etc.

Concepto distinto a la novación objetiva es la modificación unilateral de las condiciones de trabajo parte del empresario que, si no son “sustanciales”, integran el “ius variandi” del empresario; y la modificacde las condiciones “ sustanciales ” de trabajo , a que se refiere el art. 40 ET.

La diferencia radica en que en unas y otras faltan el acuerdo o pacto contractual entre ambas partes derelación: trabajador y empresario.

2. ESTUDIO ESPECIAL DE LA SUSTITUCIÓN EN LA TITULARIDAD DE LA EXPLOTACIÓNLa sustitución en la titularidad de la explotación supone el cambio de empresario, que es uno de

sujetos del contrato de trabajo, y en este sentido es una novación subjetiva del contrato.Sección II, Capítulo III ET “Garantías por cambio de empresarios”, a favor del trabajador .Art. 44.1. Sucesión de empresa. “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o

una unidad productiva autónoma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nueempresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de SS del anterior, incluyendo los copromisos de pensiones, en los términos previstos en la normativa específica y, en general, cuanobligaciones en materia de protección social complementaria hubiese adquirido el cedente (art. 44.1)”.

Sin embargo, no se trata propiamente de una sucesión de empresas, sino de una sucesión de empresaro titulares de la empresa.

Art. 44.2 “se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entid

económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevacabo una actividad económica, esencial o accesoria”.

No debe confundirse centro de trabajo con unidad productiva autónoma. El centro de trabajo, art. 1.5,una “unidad productiva con organización específica”, parecida a la de “unidad productiva autónoma” qutiliza el art. 44, como además y distinta de “centro de trabajo”. Cabe, y la realidad lo demuestra, que desarrollen dos actividades productivas en un solo local o centro de trabajo, y que estas actividades secompletamente autónomas entre sí. La pretensión protectora o de garantía del trabajador y del contrato trabajo parece amparar también estos supuestos:

El efecto fundamental del cambio de titularidad es la subrogación: consiste en que, “ope legis”, upersona física o jurídica sustituye y asume la posición del primitivo empresario, tanto en su calidadacreedor de trabajo como en su condición de deudor del trabajador.

El cambio de titularidad de la empresa no extingue el contrato de trabajo , sino que, por virtud desubrogación, el nuevo empresario asume los derechos y obligaciones del anterior respecto de trabajadores.

En principio, la novación subjetiva del empresario opera automáticamente y sin necesidad consentimiento del trabajador .

El cambio de titularidad que da lugar a la subrogación del nuevo empresario puede tener lugar en terminología del Estatuto por actos “intervivos”, es decir, por cualquier negocio jurídico entre cedente cesionario, utilizando cualquier fórmula negocial admitida en el tráfico jurídico: venta, cesión, traspasarrendamiento, transformación, absorción o fusión de sociedades, etc. Pero también puede tener lug“mortis causa” por muerte del empresario, cuando exista sucesor que continúe la industria o negocio.



Art. 44.2 “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de SS, el cedente y el cesionario, en transmisiones que tengan lugar por actos "inter vivos", responderán solidariamente durante 3 años de obligaciones laborales nacidos con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas. Cedey cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad atransmisión cuando la cesión fuese declarada delito (art. 44.2)”.

La reforma estatutaria de la Ley 12/2001, refuerza la participación de los representantes legales de trabajadores (Comités de Empresa y Delegados de Personal):

Consumada la sucesión, salvo pacto en contrario, mediante acuerdo de empresa entre el cesionay los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados, posucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo, que estuviere en vigor en el momento detransmisión hasta la fecha de su expiración (art. 44.4). El cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo, el mandato de los representanlegales de los trabajadores (art. 44.5). Cedente y cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores:

o Fecha prevista de la transmisión;o motivos de la transmisión;o consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores y,o medios previstos respecto de los trabajadores (art. 44.6).

Esta información deberá facilitarse por cedente y cesionario con la suficiente antelación, antes deconsumación de la transmisión.

Cuando el cedente o el cesionario, previere adoptar medidas laborales en relación con los trabajadorcon motivo de la transmisión, vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legade los trabajadores, sobre las medidas previstas y sus consecuencias laborales.

II. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y CAUSASEl contrato de trabajo pasa a lo largo de su vigencia, desde que nace hasta que se exting

definitivamente, por una serie de vicisitudes o modificaciones, que son reguladas por el ordenamiento labopara garantizar su conservación y la estabilidad en el empleo.

Una de estas vicisitudes es la suspensión del contrato de trabajo, que no afecta a la extinción, sino aejecución del contrato y que podemos definir como el cese de los efectos de éste durante un cierto tiemvolviendo a tener plena eficacia, una vez desaparecidas las circunstancias que motivaron la suspensión .

La suspensión del contrato de trabajo implica la interrupción temporal de sus efectos : prestación servicios por parte del trabajador y pago de salario por parte del empresario. Durante la suspensión puedsubsistir alguno o algunos de los efectos del contrato, pero en todo caso cesan las prestaciones principaleslas dos partes de la relación laboral: trabajo y salario.

La suspensión del contrato es institución distinta de la extinción , por cuanto la suspensión es temporal ,tanto que la extinción es definitiva ; y se diferencia también de las interrupciones de la prestación labopermisos, descansos, vacaciones, etc., porque en éstos lo que se interrumpe es la prestación de servicios trabajador, subsistiendo la obligación de remuneración del empresario.

Causas de la suspensión, art. 45.1 “El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:a ) Mutuo acuerdo de las partes. b ) Las consignadas válidamente en el contrato. c ) Incapacidad temporal de los trabajadores. d ) Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadop

o permanente de menores de 6 años. e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria (Sin vigencia). f) Ejercicio de cargo público representativo. g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. h) Suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias.i ) Fuerza mayor temporal.

j ) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.k) Excedencia forzosa.



I) Por el ejercicio del derecho de huelga.m) Cierre legal de la empresa”.

2. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓNPara todo tipo de suspensión, art. 45.2 “la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabaja

remunerar el trabajo”. Durante el período de suspensión: Subsisten con carácter general, deberes del trabajador: el deber de lealtad y sus manifestaciones,deber de secreto y de no concurrencia. “Ha de entenderse que la suspensión afecta al aspecto dinámicola relación, quedando vigente el vínculo y, por lo tanto, los aspectos espirituales como la buena felealtad, etc., son exigibles siempre y cualquiera que sea la causa de suspensión ” (STCT de 83). Subsiste la obligación del empresario de seguir cotizando a la SS en caso de incapacidad temporal.Por supuesto que la situación de suspensión no impide que actúen durante dicho período las causas

extinción, que prevé el art. 49 (STCT de 83); y así, un contrato de duración determinada, se extingue llegasu término, aunque esto suceda durante la suspensión; el contrato se extingue al concluir el tiempo pactaaunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad laboral temporal o maternidad.

Art. 48.1 “Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporaciónpuesto de trabajo reservado en todos los supuestos, excepto mutuo acuerdo y causas consignadválidamente en el contrato, en que se estará a lo pactado”.

La regla general, el trabajador en suspensión tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, salvo: En el supuesto de incapacidad laboral temporal cesará el derecho de reserva si el trabajador

declarado en situación de invalidez permanente, total o absoluta o gran invalidez (art 48-2). En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o sustitutivo (Sin vigor). En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpid

ampliables por parto múltiple a 18 semanas. El período de suspensión se distribuirá, a opción deinteresada, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre (art. 48-4), “no obstanteanterior, en el caso de que el padre y la madre trabajen, al iniciarse el período de descanso maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta 4 de las últimas semanas de suspenssiempre que sean ininterrumpidas y al final del citado período, salvo que, en el momento de efectividad, la reincorporación al trabajo de la madre, suponga riesgo para su salud ”.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier causa, el neonato depermanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse

instancias de la madre, o en su defecto, del padre, a partir de la fecha de alta hospitalaria. Se excluyde dicho cómputo las primeras 6 semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrde la madre.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente de menores hasta 6 años, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dsemanas más en caso de adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo a partir del segundo. duración de la suspensión será, asimismo, de 16 semanas en los supuestos de adopción de menomayores de 6 años de edad, cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos, o que, sus circunstancias, o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción sociafamiliar. En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opcde la interesada, que podrá disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, con los límites señalados.

La equiparación de sexos se lleva aquí a sus últimas consecuencias.

III. CAUSAS DE SUSPENSION: CLASIFICACION

1. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DE SUSPENSIÓNLas causas de suspensión del contrato de trabajo son causas legales habilitadoras de la suspens

todas, salvo: mutuo acuerdo de las partes y causas consignadas válidamente en el contrato.La doctrina laboral en estudio de las causas de suspensión del contrato de trabajo, distingue entre cau

dependientes o independientes de la voluntad de los sujetos de la relación.Causas dependientes de la voluntad de las partes, se subdividen en: causas dependientes de la voluntad del empresario;



causas dependientes de la voluntad del trabajador, y causas dependientes de la voluntad concorde de empresario y trabajador.Causas independientes de la voluntad de cualquiera de las partes (art. 45): la incapacidad temporal; la maternidad de la mujer trabajadora; el cumplimiento del servicio militar y de la prestación social sustitutoria; la privación de libertad del trabajador; la fuerza mayor temporal, y

la suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.Comprenden hechos o acontecimientos que pueden o no presentarse en la vida laboral (y la fuerza maycomo acontecimiento imprevisible, puede no darse), pero, de producirse, son hechos que habilitan legalmela suspensión del contrato.

2. CAUSAS QUE AFECTAN A LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOREn cuanto depende de la voluntad del trabajador de acogerse o no a ellas: el ejercicio de cargo público representativo, al que se asimila el ejercicio de funciones sindicales

ámbito provincial o superior; el ejercicio del derecho de huelga, y la adopción de menores de 6 años.En estas tres causas está presente la voluntad del propio trabajador, ya sea su voluntad individual, co

en los casos de la adopción o ejercicio de cargo público o sindical, ya la voluntad colectiva que decide realiuna huelga, ejerciendo este derecho constitucionalmente reconocido.En estos supuestos se configura un derecho a la suspensión del contrato de trabajo que el trabaja

ejerce facultativamente; pero ni son situaciones que se imponen o vienen dadas al trabajador, comoprestación del servicio militar o la enfermedad, determinante de incapacidad temporal, ni en ellas tieintervención alguna el empresario. La decisión de colocarse en esta situación incumbe exclusivamente al bajador.

En el mismo sentido, cabe hablar de la huelga como causa de suspensión. Es un derecho constitucionabásico de los trabajadores, cuyo ejercicio no es obligatorio, sino facultad residente en la voluntad colectiva los trabajadores, bien directamente o a través de sus órganos de representación sindical.

Como suspensión de carácter voluntario, hemos de considerar también el disfrute de los permisnecesarios para concurrir a exámenes, art. 22.1, que al no figurar en la lista de permisos retribuidos del

37.3 “Descanso semanal, fiestas y permisos”, y ser un derecho del trabajador, constituyen un auténsupuesto de suspensión del contrato de trabajo.Finalmente, la LO 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, incluye un nuevo art. 48

recogiendo el permiso de paternidad del padre, entendiendo tanto el nacimiento de hijo, como la adopcióacogimiento. La duración será de 13 días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopciónacogimiento múltiple en dos días por cada hijo a partir del segundo.

La suspensión del contrato podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornaparcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre empresario y trabajador.

3. CAUSAS DE SUSPENSIÓN QUE AFECTAN AL EMPRESARIODel mismo modo que para el trabajador, la enumeración de causas de suspensión que hace el art.

comprende supuestos o situaciones cuya causa última radica en la voluntad o decisión empresarial:

la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, y el cierre legal de la empresa.No se discute en la doctrina y jurisprudencia laborales que el cierre de la empresa o “lock out” es u

facultad empresarial, cuyo ejercicio depende de la voluntad del empresario, y, en cuanto tal, es causa suspensión dependiente de la voluntad de éste.

Por supuesto que el cierre ha de ser legal, es decir, ajustado a derecho, y en concreto a las reglas qsobre el cierre patronal se establecen en el RDL de Relaciones de Trabajo de 1977, cuyos Títulos I y II declaran vigentes por la DF 3ª ET.

El cierre patronal no es una obligación del empresario, sino un recurso, al que éste puede acogerse en circunstancias legalmente predeterminadas.



Sí se discute la inclusión de la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias en el grupo causas dependientes de la voluntad del empresario, que algunos autores incluyen entre las dependientes la voluntad del trabajador. Para este sector doctrinal, la comisión de falta disciplinaria, que implincumplimiento contractual por parte del trabajador, implica una cierta voluntariedad de éste al incurrir enfalta disciplinaria que habilita la suspensión. Nos inclinamos, por incluir la suspensión de empleo y sueldo qse menciona en el art. 45 como supuesto de suspensión dependiente de la voluntad del empresario.

Al empresario compete el poder disciplinario, derivación del poder de dirección, y en virtud de este poestá facultado, no obligado, a imponer al trabajador esta sanción específica, que lleva aparejada la situacde suspensión del contrato.

Art. 58 “los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas, en virtud incumplimientos laborales”. El poder sancionador se configura como una facultad “podrán”, no como uobligación “deberán”, que el empresario podrá o no ejercer, y en este sentido la decisión de imponer econcreta sanción: “suspensión de empleo y sueldo” (entre otras varias) radica en la exclusiva volunempresarial.

Esta sanción de suspensión de empleo y sueldo se reserva para faltas graves y muy graves, “de acuecon la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o convenio colecaplicable” (art. 58-1). La graduación de faltas disciplinarias no se concreta en el ET para lo que hemosacudir a lo que, al respecto establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación.

IV. LA EXCEDENCIA DEL TRABAJADOR Y SUS CLASES

1. CONCEPTOS Y REGULACIÓNLa excedencia (forzosa o voluntaria) es un supuesto de suspensión del contrato de trabajo.La forzosa y la voluntaria constituyen un derecho del trabajador, distinguiéndose en que la forzosa pue

ser acordada por el empresario, sin que medie petición del trabajador, en tanto que la voluntaria ha de previamente solicitada por éste. Efectos: forzosa tiene un derecho automático al reingreso; la voluntariatiene reserva de puesto de trabajo, sino que conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacande igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (art. 46-5).

La excedencia forzosa da derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistenciatrabajo (art. 46-1).Se extiende a los trabajadores que ejerciten funciones sindicales de ámbito provincial o superior, mientdure el ejercicio de su cargo representativo (art. 46-4).Tiene derecho del trabajador a un período de excedencia no superior a 3 años para atender el cuidado cada hijo (natural, adopción, o de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo), a contar desdefecha de nacimiento, o en su caso, de la resolución judicial o administrativa.Por duración no superior a 2 años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectia los trabajadores que tengan que atender el cuidado de un familiar hasta el 2º grado de consanguinidaafinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y desempeñe actividad retribuida.El tiempo de permanencia en la excedencia, será compatible a efectos de antigüedad; y durante el primaño tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará refera un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. La excedencia voluntaria que tiene derecho el trabajador, con al menos una antigüedad en la emprede un año y por un plazo no menor de 4 meses y no mayor a 5 años. Este derecho sólo podrá ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido 4 años desde el final de la anteexcedencia (art. 46-2).La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régim

y los efectos que allí se prevean (art. 46-6).

2. CLASES DE EXCEDENCIADe la lectura del art. 46 queda claro que hay dos clases de excedencia, forzosa y voluntaria, y que am

son causa de suspensión del contrato de trabajo.



El supuesto normal y ordinario es la excedencia voluntaria, en tanto que la excedencia forzosa quereservada a dos supuestos específicos: elección o designación para cargo público y ejercicio de funcionsindicales de ámbito provincial o superior, siempre que imposibiliten la asistencia al trabajo.

No hay precepto alguno que defina el cargo público, cuyo ejercicio determine la situación de excedenforzosa; en sentido usual, el cargo no se identifica con el empleo público, sino que constituye una calificacreservada a funciones de cierta importancia, a las que se accede y en las que se cesa por medios y causdiferentes de las que son propias de la relación funcionarial (STSJ Madrid, 1990). Parece contemplarprecepto a los cargos políticos y amovibles, a los que se accede por elección o nombramiento de los órgancompetentes; no a los funcionarios, sean de carrera o empleo.

Distinto de cargo público es el cargo sindical, cuando sus funciones sean, al menos, de ámbito provincSe excluyen así los miembros de los Comités de Empresa. El cargo sindical ha de ser representativoelectivo, de conformidad con las precisiones que sobre esta materia hace la LOLS de 1985 (art. 9-1-a).

Efecto específico, reservado a la excedencia forzosa, es la reserva de puesto de trabajo y cómputo período de la excedencia forzosa, a efectos de antigüedad.

La excedencia voluntaria abarca a todos los demás casos. Requisitos: que el trabajador tenga, al meun año de antigüedad en la empresa y que se solicite por un plazo mínimo de 2 años.

El reingreso del excedente voluntario está supeditado a la existencia de vacante de igual o simcategoría. Si no existe vacante al tiempo de pedir el reingreso, el trabajador conserva una expectativa quepuede ser desconocida por el empresario (STCT de 83), y la negativa a la readmisión existiendo vacaconstituye o equivale, como regla general, a un acto de despido (STS de 85).

La excedencia por cuidado de hijos menores de 3 años es una excedencia voluntaria, en cuanto que alser norma de derecho necesario es total o parcialmente renunciable (SAN de 90).

El primer año en excedencia voluntaria se asimila, en sus efectos, a la excedencia forzosa: reserva puesto de trabajo y cómputo de antigüedad; no así en los posteriores, que siguen ya las reglas deexcedencia voluntaria, conservando solamente el derecho preferente al reingreso cuando exista vacante.

TEMA 37. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (1)

I. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS EXTINTIVASLa relación jurídica de trabajo tiene, como cualquier otra, un ciclo vital, que comienza con su nacimien

por el contrato en un momento determinado, despliega su vigencia durante un tiempo mayor o men

atraviesa una serie de vicisitudes o circunstancias modificativas y, finalmente, muere o se extingue, tamben un momento determinado.

La extinción del contrato de trabajo supone la cesación definitiva de los efectos del mismo, la ruptdefinitiva del vínculo creado por el contrato entre trabajador y empresario .

La extinción del contrato de trabajo es concepto genérico y mucho más amplio que el de extincióncontrato por voluntad unilateral del empresario (despido ); y a su vez, este concepto técnico de despidoamplio que el despido disciplinario (resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresabasada en un previo incumplimiento del contrato por parte del trabajador), este es un especie del géndespido.

Hasta doce causas de extinción o terminación del contrato de trabajo contempla el art. 49, que podemagrupar bajo el siguiente esquema:

a ) Extinción por voluntad del empresario.

b ) Extinción por voluntad del trabajador.c ) Extinción por voluntad conjunta de ambas partes.d ) Extinción por desaparición o incapacidad de los sujetos.Extinción por voluntad del empresario son imputables las causas: Despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (9). Despido del trabajador (11). Causas objetivas legalmente procedentes (12).Y de más difícil encaje, la fuerza mayor que imposibilite la prestación del trabajo (8).Extinción por voluntad del trabajador se imputan:



La dimisión del trabajador (4). La extinción por voluntad del trabajador (10).Extinción por voluntad de ambas partes: El mutuo acuerdo (1). Extinción por las cláusulas válidamente consignadas en el contrato (2). Expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. (3).Extinción por desaparición o incapacidad de los sujetos: La muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador (5).

La jubilación del trabajador (6). La muerte, jubilación o incapacidad del empresario (7).

II. LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN Y EL TÉRMINOLa condición y el término son elementos accidentales del contrato de trabajo, que como tales pueden o

estar presentes en la celebración del contrato. El art. 49 considera a la condición y al término como posibcausas de extinción del contrato de trabajo.

1. LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓNEl contrato se extinguirá : “por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mism

constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario” (art. 49-2).La vigencia del contrato de trabajo puede estar supeditada a condición resolutoria que ponga fin al mism

Si la condición que ha de consignarse en el contrato, se cumple o acontece, el contrato se extingue. Si la cdición no se produce, el contrato continúa desplegando plenamente sus efectos.El hecho condicionante o condición debe ser válido, es decir, no debe ser contrario a las leyes, a la mora

al orden público, y no debe constituir abuso manifiesto de derecho por parte del empresario, entendiendo tal “todo acto u omisión que, por la intención del actor, su objeto, o circunstancias en que se realsobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho”.

La condición no sólo ha de ser lícita, sino también posible, por aplicación del derecho común, según el cla imposibilidad de la condición “anulará la obligación que de ellas depende” (art. 1.116 del CC).

No es infrecuente que la eficacia del contrato de trabajo celebrado se supedite a la producción determinado hecho o circunstancia, y así es perfectamente válida la condición consistente en que se obtenpor el trabajador determinado título profesional para que el contrato continúe manteniendo su eficacia; o qse superen determinados exámenes o pruebas de aptitud; incluso que se obtenga determinado rendimien

Pero la condición resolutoria no puede ser abusiva, como sería establecer que el contrato se extinga cuanenferme el trabajador, o cualquier otra que implique la renuncia del trabajador a derechos indisponibles.Para que resulte eficaz la condición como causa extintiva del contrato, requisitos: que no sea contraria a las leyes, a la moral y al orden público (art. 1.255 del CC); que no sea de imposible cumplimiento, (art. 1116 CC) y que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, razones por las que

incumplimiento produce los efectos resolutorios, art. 1.124 CC (STS, Sala Social de 85).A diferencia del Derecho Civil, en el ámbito laboral el cumplimiento de la condición válida no op

automáticamente como causa extintiva. Se hace necesario, además, la denuncia de alguna de las partes;no haber denuncia, el contrato se prorroga indefinidamente. Y si la condición fuere inválida, el contrato trabajo no se extingue, sino que pervive sin esa condición.

2 . LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINOPara el art. 49, y entre el elenco de causas extintivas, el contrato de trabajo se extinguirá “por expiracdel termino convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato ” (art. 49.c).

La expiración del tiempo convenido para su duración o la conclusión del objeto del mismo son causasextinción de la relación laboral, reconocidas por el ordenamiento jurídico.

Expiración del término convenido: el término final está expresamente previsto en el contrato, “certuset certus quando”.

Realización de obra o servicio objeto del contrato: se prevé el carácter temporal de la prestación trabajo (certus an), pero no se predetermina la duración exacta del contrato o la fecha de terminación (incertus quando).



Al igual que la condición, el término final del contrato válidamente establecido no opera automáticamecomo causa de extinción, sino que se hace preciso, para su eficacia, la denuncia por cualquiera de las partSi vencido no hubiere denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogatácitamente por tiempo indefinido, salvo que acredite la naturaleza temporal de la prestación (art. 49.c).

Dentro del límite temporal máximo caben sucesivos contratos por tiempo máximo o inferior al máxipermitido. Para estos supuestos prevé el Estatuto que: “Los contratos de duración determinada, que tengestablecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y aprendizaje, concertados por uduración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hadicho plazo, cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando sus servicios

Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiere denuncise continuara en la prestación laboral el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinisalvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación ” (art. 49.c, segundo párrafo).

La denuncia se erige en requisito imprescindible , tanto en los contratos sujetos a condición comotérmino. Se fija, incluso, plazo para realizar esta denuncia: “Si el contrato de trabajo de duración determinaes superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otraterminación del mismo, con una antelación mínima de 15 días” (art. 49).

A “sensu contrario”, el preaviso mínimo de 15 días no será necesario cuando el contrato tenga uduración inferior a un año, sin que esto signifique que no siga siendo necesaria la denuncia, si bien no sujeteste plazo mínimo.

Es doctrina jurisdiccional que la denuncia formulada fuera del tiempo mínimo de 15 días establecido plos contratos de duración superior a un año, sólo da lugar a una responsabilidad indemnizatoria por impoequivalente a tantos días de salario como días de preaviso omitidos. Y en cuanto a la denuncia no está suja formalidad, y tanto puede ser verbal como escrita, en tanto aparezca de modo expreso, claro y preciso (S1995), aunque es claro que tal falta de formalidad puede originar problemas de prueba.

En obras de importancia y larga duración que ocupan a numerosos trabajadores en diversas funcionhay que estar a la fase o especialidad de la obra, para fijar el término final de cada contrato de trabajo esperar a la terminación total de la obra, sino que pueden producirse escalonada y sucesivamente (STS88), admitiéndose como causa lícita la terminación, en la necesidad de las tareas o funciones propias deespecialidad para la que se fue contratado, aunque se mantenga en ejecución otras fases del proyecto, diseu obra (STS 1986).

Aunque la regla general en el supuesto de extinción del contrato por la causa prevista en el art. 49.c provocaba mayores efectos que los de la necesidad de denuncia y preaviso, ha ido abriéndose paso ennormativa aplicable (legal o convencional) la imposición de una indemnización, y así el RDL 5/2001

Medidas Urgentes de Reforma del mercado de Trabajo, modifica el art. 49.c) e introduce una indemnizacque se fija en 8 días de salario por cada año de servicio o la establecida en su caso en la normativa específque le sea de aplicación.

III. LA EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTESEl art. 49.1.a) dice que el contrato de trabajo se extinguirá “ por mutuo acuerdo de las partes ” .No se trata aquí ya que las partes acuerden “ab initio”, al celebrar el contrato, supeditar la eficacia de é

al cumplimiento de una condición o término, que también tiene su origen en el “mutuo acuerdo”, sino qvigente el contrato sin condicionamiento alguno, trabajador y empresario deciden, por una serie circunstancias o conveniencias, dar por terminada la relación contractual laboral. Podemos decir que, demisma manera que deciden celebrar el contrato de trabajo, acuerdan terminarlo.

Sin embargo, si el nacimiento de la relación laboral se rige por la autonomía de la voluntad, acue

voluntario de ambas partes, no ocurre lo mismo con el régimen jurídico aplicable al contrato de trabajo uvez nacido, en el que el peso de la regulación estatal y colectiva (heteronomia) reduce considerablementeámbito de la autonomía de la voluntad.

El mutuo disenso , como causa de extinción del contrato de trabajo, limitaciones: que no constituya abuso de derecho por parte del empresario, y que no entrañe renuncia para el trabajador de derechos indisponibles. Art. 3.5 “Los trabajadores

podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengreconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamentelos derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.



Por lo demás, y respetando estos dos límites infranqueables, el mutuo disenso puede expresarse de forescrita, oral o tácita, aunque la forma más usual y habitual es la documentación del mismo mediantedenominado “recibo de finiquito”.

El recibo de finiquito es el documento escrito, que formaliza el “mutuo disenso”, consignanexpresamente el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales de ambas partes del contrato de tra

jo (empresario y trabajador), al dar por terminada su relación laboral.El recibo de finiquito es documento de mayor importancia y su realización está rodeada de una serie

garantías que eviten perjuicios a los trabajadores; y así no es infrecuente que los propios convenios colectivestablezcan incluso el modelo de finiquito, y el ET reconoce como una de las competencias de los ComitésEmpresa “conocer los modelos de contrato de trabajo escritos que se utilicen en la empresa, así como de documentos relativos a la terminación de la relación laboral” (art. 64.1.6).

La intervención de la representación de los trabajadores la reitera y potencia la Ley 2/1991 “sobre derecde información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación”, que reconocederecho de todo trabajador a solicitar la presencia de un representante del personal en el momento de firmel finiquito.

No se exige en el ET una forma determinada para el recibo de finiquito, cuestión que queda, en genedeferida a los convenios colectivos, que de establecer una determinada forma, lo que se suele traducir endeterminado “modelo”, se erige en requisito formal a todos los efectos, esto es, tanto a los efectos liberatorcomo “ad probationem”, si bien no quiere ello decir que al no respetar el modelo excluya, en todo casocarácter liberatorio del documento, pero sí obligará a la empresa a probar su autenticidad y por endecarácter liberatorio del mismo, ya que como todo pacto está sometido a un control judicial (STS 2000) dónel recibo puede perder su eficacia liberatoria por defectos esenciales en la declaración de voluntad, falta objeto que sea materia del contrato o causa de la obligación que se establezca o por ser contrario a norimperativa, al orden público o perjudique a terceros (arts. 1261 y 1255 CC).

Para la doctrina jurisprudencial, el recibo de finiquito no es por sí solo, prueba irrefutable de extinción vínculo laboral por mutuo acuerdo (STCT de 82), sino un medio de prueba más, que ha de valoraconjuntamente con los demás medios probatorios.

Para que tenga valor liberatorio pleno, de todas las obligaciones derivadas de la relación laboral, preciso que ello se deduzca con evidente claridad de los términos en que así se expresa, o en su caso, qde su texto se infiera sin lugar a dudas que tal fue la voluntad firme y decidida del trabajador (STS 1992).

Pese a esta doctrina general, si el trabajador suscribe “recibo de finiquito” y percibe la correspondieliquidación, el caso está incurso en el art. 49.1 (STCT de 83). La decisión del empresario de resolvevínculo, seguida del percibo de determinadas cantidades por el trabajador en concepto de liquidación, supo

extinción por “mutuo acuerdo” (STCT de 19-X-82), pero no cuando no se utiliza la palabra “finiquito” ni osimilar, ni se entrega cantidad global en concepto de cese (STCT de 83).

IV. LA EXTINCIÓN POR MUERTE, DESAPARICIÓN, INCAPACIDAD Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS QAFECTEN A LAS PARTES

Entre las doce causas extintivas del contrato de trabajo (art. 49), hay tres que vamos a estudiar: La muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador. La jubilación del trabajador. La muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o extinción de la personalidad jurídica contratan

1. LA MUERTE, INCAPACIDAD O JUBILACIÓN DEL TRABAJADORQue la muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo, no deja de ser una obviedad. La prestac

laboral es de carácter personalísimo, y el fallecimiento del trabajador hace imposible el cumplimiento deprestación laboral.

La incapacidad del trabajador, como causa suficiente para dar por finalizado el contrato de trabajo, ha tratarse de incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez para el trabajo. Son grados de invaliddefinidos con arreglo a las normas de SS, y declarados y reconocidos por los órganos competentes aquélla. “A contrario sensu”, ni la incapacidad temporal ni parcial son causas extintivas de la relación labora

La incapacidad laboral temporal conlleva la suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1 .c), no extinción.



La extinción por incapacidad permanente total o absoluta, en cuanto opera automáticamente, no precformalidad alguna (STS de 86); pero para que surta sus efectos se requiere que la incapacidad permanedel trabajador, total o absoluta, esté declarada de forma definitiva, lo que no sucede estando pendiente impugnación la resolución que así la calificó (STS de 88).Y debe tenerse presente el art. 48.2 ET “Producla extinción de la situación de incapacidad temporal con declaración de invalidez permanente en los gradosincapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez , cuand

juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objde revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión derelación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de 2 años a contar desde la fecha deresolución por la que se declare la invalidez permanente”.

Calificada como permanente una incapacidad, la empresa no está obligada a mantener el vínculo laboni facilitar al trabajador un puesto de trabajo distinto, salvo que así se establezca en convenio. Si el trabajaque es dado de alta médica con declaración de incapacidad permanente, continúa prestando servicios paramisma empresa en otro puesto de trabajo distinto, aquélla no puede después hacer uso del derecho rescisión por concurrencia de la causa prevista en el art. 49.e (STCT de 83).

2. JUBILACIÓN DEL TRABAJADORLa jubilación del trabajador extingue el contrato de trabajo (art. 49.f). La jubilación se configura en

Estatuto como un derecho o facultad del trabajador, no como una obligación.La legislación laboral no establece una edad máxima que condicione la “capacidad para trabajar”. La re

de haber cumplido 65 años es simplemente un requisito (junto a otros) de la normativa de SS para quetrabajador pueda acceder a las prestaciones de jubilación de la SS, que es cosa bien distinta.

Intentos, y bien recientes, de fijar una edad máxima para el trabajo, de la misma manera que hay una edmínima (16 años), no han faltado en la legislación. La DA 5ª ET, en su versión original, fijaba este límite en “69 años”, esta cláusula, DA 5ª, fue declarada inconstitucional en STC de 1981, y consiguientemederogada, como contraria al principio de no discriminación por razón de edad. Lo que prohíbe esta STC que se fije legalmente de forma directa o incondicionada una edad laboral máxima, pero se admite coválida la fijación de una edad de jubilación forzosa en la contratación colectiva, siendo numerosas Sentencias judiciales posteriores que así lo ratifican, y que es ya doctrina firme y consolidada.

3. MUERTE, JUBILACIÓN E INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO, O EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDJURÍDICA CONTRATANTE

A diferencia del trabajador, la muerte del empresario no extingue sin más la relación laboral. La extinc

del contrato de trabajo por fallecimiento del empresario sólo se produce cuando nadie continúa el nego(STCT de 82).

Los herederos no están obligados a continuar la industria, y la aceptación de la herencia no implicacontinuidad del negocio, pero precisa la comunicación fehaciente a los trabajadores (STCT de 82).

La continuación del negocio o industria por los herederos del empresario causante no extingue el vínclaboral, al no ser la prestación del empresario de carácter personal como la del trabajador.

No hay establecido un plazo concreto para el cese de la actividad tras la muerte del empresario; o dichootro modo, no es exigible que la muerte del empresario sea un hecho que coincida, temporalmente, concierre de la empresa y el cese de la actividad; entre uno y otro hecho puede mediar un plazo en tanto no sexcesivo o abusivo; será un plazo que permita facilitar la liquidación y cierre del negocio, o en el que herederos decidan acerca de la continuación o no del mismo.

La incapacidad del empresario, como causa extintiva, no se refiere a una causa de incapacidad c

(locura, interdicción civil, prodigalidad, etc.), sino también a la manifiesta imposibilidad para el desempeñofunciones directivas (STCT de 82). La incapacidad del empresario está referida a la manifiesta inhabilidpara regir el negocio, sin que sea preciso que medie una declaración de invalidez dictada por los órgancompetentes para ello (STS de 1986).

La incapacidad del empresario ha de valorarse en función de las características de la gestión empresarla naturaleza personal de éstas y la intensidad y alcance funcional de las lesiones que produzcanincapacidad (STCT de 4-V-86). Es por ello que no cabe aducir esta causa de extinción si la incapacidad afea quien no es sino titular formal sin intervenir en el desarrollo de la actividad empresarial



El Estatuto, al mencionar la incapacidad del empresario como causa extintiva, añade “sin perjuicio dedispuesto en el art. 44”, precepto éste que hace referencia a la comunicación a los trabajadores y srepresentantes.

Aunque no es estrictamente necesario acudir a los trámites del art. 51 (Expediente de Regulación Empleo), nada impide acudir a este procedimiento administrativo, a fin de que se constate el hecho deincapacidad y la falta de continuidad del negocio.

En estos casos: muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abonouna cantidad equivalente a un mes de salario (art. 49.g); solo cantidad , y no como es ordinario, al fijar indemnizaciones por extinción del contrato, a un mes por año de servicio con el límite... ”.

Al supuesto de muerte del empresario persona física, se asimila la extinción de la personalidad jurídcontratante en caso de que el empresario sea una persona jurídica o sociedad. En estos casos, el Estatpreceptúa que deben seguirse el Expediente de Regulación de Empleo.

La disolución de una sociedad no provoca, pues, la extinción de los contratos de trabajo, sino que absolutamente necesario instruir previamente el Expediente de extinción por causas tecnológicas técnicorganizativas o de producción.


I. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

a) Concepto El concepto de extinción del contrato de trabajo es mucho más amplio y general que el de despido, en

que juega decisoriamente la voluntad del empresario de extinguir la relación laboral, y como una de múltiples causas de extinción de contrato.

Despido es toda ruptura definitiva del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, participación alguna de la voluntad del trabajador .

En este sentido, y pese a la confusión, o al menos no clarificadora terminología estatutaria, que parerestringir la noción de despido al despido disciplinario. El despido es un concepto genérico que abarca varsupuestos específicos dependientes de la voluntad del empresario: extinción por fuerza mayor, extinción causas económicas técnicas, organizativas o de producción, extinción por causas objetivas y, por supuestodespido disciplinario.

El despido disciplinario es una especie o especialidad del despido que consiste en la resolución unilatedel contrato de trabajo por voluntad del empresario, fundada en un previo incumplimiento por el trabajador las obligaciones asumidas por el contrato. El art. 54.1 da una noción legal “el contrato de trabajo poextinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable trabajador”.

El despido requiere necesariamente la presencia de una causa o causas que fundamenten legítimamela voluntad resolutoria del empresario.

No reconoce nuestro ordenamiento laboral el despido “ad nutum –a voluntad” o sin causa, salvo, de moexcepcional, durante el período de prueba. Si la causa, en que se ampara el despido es meramente aparensin base real, la resolución del contrato deviene ilegítima.

La causa en el despido disciplinario es el incumplimiento contractual del trabajador, pero no bacualquier clase de incumplimiento, ha de tratarse de incumplimiento grave y culpable . La gravedad

incumplimiento supone un elemento objetivo, o circunstancia objetivamente apreciable, en tanto queculpabilidad entraña un elemento subjetivo de conciencia en el trabajador, entendiéndose que hculpabilidad cuando el incumplimiento es debido tanto a dolo como a negligencia . Los dos elementos hanconcurrir en la falta del trabajador, para justificar la decisión empresarial de despido disciplinario.

b) Naturaleza jurídica y causas El despido disciplinario es una sanción, la más grave sanción prevista por el OJ en materia laboral.Esta clase de despido se califica estatutariamente como “disciplinario”, y entra dentro de las sanciones q

por incumplimientos del trabajador que puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario deriva



del poder de dirección , art. 58. Faltas y sanciones de los trabajadores. “Los trabajadores podrán sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales de acuerdo congraduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectque sea aplicable.

La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la emprserán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy gravrequerirá comunicación escrita al trabajador haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u ominoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber”.

El trabajador, por el contrato de trabajo, debe observar una conducta que si es incumplida, constituye ufalta en el trabajo y puede ser sancionada por el empresario.

La sanción de despido es para las faltas que tengan la calificación de “muy graves”, en cuanto es la últy más extrema de las sanciones, consistente en la disolución definitiva del vínculo contractual.

Incumplimientos contractuales graves y culpables que justifican el despido:a ) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo, b ) la indisciplina o desobediencia en el trabajo, c ) las ofensas verbales o físicas, al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a

familiares que con él convivan, d ) la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabae) la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, y la embriaguez habitua

toxicomanía, si repercuten negativamente en el trabajo, f ) el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientac

sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajen enempresa.

Las causas de despido están legalmente tasadas en garantía del trabajador, que sólo podrá ser despedde darse estas causas y sólo éstas.

Mayores concreciones de las faltas, tipificadas como muy graves, se pueden hallar en la contrataccolectiva, que estén dentro de los límites del ET. Las normas de los Convenios Colectivos habrán de teneen cuenta para determinar las faltas y sus sanciones (STS de 83).

Doctrina jurisprudencial sobre el despido disciplinario: La sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza oblig

llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuricidad (STS de 83). En materia de despido es necesario valorar las circunstancias que concurren en cada supues

llevando a cabo una tarea individualizadora del trabajador para determinar la sanción (STS de 84). El mecanismo probatorio exige la adecuada demostración de que los hechos son susceptibles

encuadramiento en alguno de los supuestos que contempla el art. 54 ET, sin que quepa dar viabilidaaquél por simples presunciones culpabilísticas, claramente rechazables (STS de 1991).

El principio constitucional de indiscriminación consagrado en el art. 14 no puede constituirse impedimento para la graduación de la responsabilidad en cada caso concreto, atendiendo a las cunstancias objetivas y subjetivas concurrentes; pero ante hechos idénticos, el empresario, porprincipio de indiscriminación, no puede despedir a unos y no hacerlo con otros de los varios partícipen aquéllos (STS de 83).

La jurisprudencia ha optado por una doctrina gradualista que supone que las causas del art. 54.2 EToperan sin más o automáticamente, sino que ha de examinarse cada caso concreto y sobre la base una interpretación restrictiva atendiendo a todos los elementos, subjetivos y objetivos que entran endecisión: la conducta, la persona y la sanción (STS 1990). Y si se opta, como es, por la tesis gradualies porque debe imponerse una sanción justa, y para ello se debe partir de los criterios proporcionalidad y adecuación al caso concreto.

2. LA FORMALIZACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIOEl despido disciplinario es una sanción o castigo muy grave, la más grave que puede imponer

empresario, y que, necesariamente, ha de corresponderse con una falta, también muy grave, del trabajadorLa legislación laboral rodea a este despido de una serie de garantías, incluso formales, que pretend

evitar el ejercicio abusivo y arbitrario del poder disciplinario empresarial. Art. 55.1 “El despido deberá



notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecPor Convenio Colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido”.

Requisitos esenciales. De “ad solemnitatem”, el acto de despido como declaración de voluntad del empresario debe

escrita , cuya ausencia de forma escrita determina la improcedencia del despido. El documento que incorpora la decisión de despedir se llama carta de despido y ha de contener

descripción de los hechos que se imputan al trabajador, como motivadores del despido, y la fecha ya aquella en la que se extiende la notificación) a partir de la cual tendrá efecto la resolución contrato de trabajo.

La notificación debe hacerla el empresario o persona que tenga poderes delegados del mismo. Tantoformalización del despido (carta de despido), como el contenido mínimo de ésta, pretenden que el trabajatenga cumplido conocimiento del incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa.

Doctrina jurisprudencial:La comunicación de despido, para ser eficaz, ha de expresar los hechos que motivan la sanción, no c

una vaga y abstracta cita, aunque tampoco es exigible un detalle pormenorizado, bastando que los refiera términos suficientes para que el interesado se entere de los que se le atribuyen, sin albergar duda racio(STS de 85) y sin que sea necesaria la calificación jurídica (STS 87).

La carta de despido tiene una triple finalidad: conocimiento de los hechos para poder impugnarldeterminación de los motivos de oposición y delimitación fáctica de la controversia (STS de 84).

Formalidades adicionales se acompañan cuando el despedido es representante legal de los trabajadoredelegado sindical, o el trabajador está afiliado a un sindicato.

“Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, procederáapertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembde la representación a que perteneciere, si los hubiese (art. 55.1)”.

Para el trabajador afiliado a un Sindicato , “deberá darse audiencia previa a los delegados sindicales desección sindical correspondiente a dicho sindicato”, siempre, claro está, que al empresario le conste afiliación, -LO de Libertad Sindical (art. 10.3.3.).

Se entiende cumplido el requisito cuando, acreditada la remisión de la carta, el trabajador se niegarecibirla y conocer su contenido (STS de 87).

Finalmente, y en coherencia con el art. 64 sobre competencias de los Comités de Empresa, “ser informade todas las sanciones impuestas por faltas muy graves”, de todo despido se deberá informar a este Comité

3. EFECTOS DE DESPIDO DISCIPLINARIO“El despido será calificado como procedente, improcedente, o nulo” (art. 55.3). La calificación del desp

corresponde a la jurisdicción de trabajo, y siempre que el trabajador impugne el despido.“El despido es procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en

escrito de comunicación; e improcedente en caso contrario, o cuando su forma no se ajuste a lo establecen el apartado 1 de este artículo” (art. 55.5).

Supuestos de nulo despido: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la C

o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas dtrabajador.

El de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesdurante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, pao lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal, que el plade preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo periodo de suspensión, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos por lactannacimiento prematuro o guarda legal de menor de 8 años, o estén disfrutando de ellos, o haysolicitado o estén disfrutando la excedencia para el cuidado de hijo; y el de las trabajadoras víctimasviolencia de género por el ejercicio del derecho de reducción o reordenación de su tiempo de trabade movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en términos de esta Ley.



El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensdel contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubiestranscurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Procedencia e improcedencia del despido disciplinarioSi los hechos que se imputan en la carta de despido resultan probados en juicio, el despido s

procedente. En caso contrario, será improcedente, revocando la decisión empresarial.De improcedente se calificará igualmente al despido que adolezca de falta de forma, entendiendo por ta

falta de comunicación escrita, o la no consignación o consignación insuficiente en la carta de despido de hechos que lo motivaron y fecha en que tendrá efectos. Y el mismo efecto producirá, nulidad, si se prescindel expediente contradictorio en los casos en que es preciso (caso de ser representante legal de trabajadores o delegado sindical) y en los casos de falta de audiencia previa a los delegados sindicales desección sindical correspondiente si el trabajador estuviere afiliado a un sindicato y le consta al empresario circunstancia.

La omisión de estos requisitos no es subsanable. “Si el despido se realizara inobservando lo establecen el apartado anterior (falta o insuficiencia de la comunicación escrita, falta de expediente contradictorio o audiencia de los delegados sindicales) el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, scabrá efectuarlo en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo,empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedmanteniéndole durante los mismos en alta en la SS”.

Doctrina jurisprudencial:A partir de la primera STC de 81 sobre discriminación sindical, han sido muy numerosas las SSTS so

despidos discriminatorios, que “requiere en el empresario una conducta, no sólo contumaz y continuada, sque afecte a la dignidad profesional y personal del despedido, buscando el pretexto en la norma legal padiscriminar, rebajar o vulnerar derechos fundamentales del individuo” (STS de 87).

El despido discriminatorio [que el ET califica de nulo] tiene unas consecuencias procesales importantes,invierte la “carga de la prueba”. En casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivocualquier derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de caussuficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva y que expliquen por sí mismasdespido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancAhora bien, “para imponer la carga probatoria no es suficiente la mera afirmación de la existencia de despido discriminatorio, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte upresunción o apariencia, de suerte, que una vez comprobados los indicios, es cuando correspondedemandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas aportadas y de su propcionalidad” (STS de 92).

Efectos: “El despido procedente convalidará la extinción del contrato que con aquél se produjo, sin derech

indemnización ni salarios de tramitación” (art. 55.7). Se trata de una convalidación “ex tunc”, desdemisma fecha en que se produjo la decisión extintiva del empresario.

“El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salardejados de percibir” (art. 55.6). Es consecuencia necesaria de que el acto nulo se considera derecho como no puesto, no realizado, como no existente, determinando una especie de “restitutiointegrum” de dejar las cosas tal y como estaban, antes de producirse el acuerdo ilegal.

Declarado nulo el despido, la sentencia será ejecutada de forma provisional, tanto cuando furecurrida por el empresario como por el trabajador (art. 113 LPL).

4. EL DESPIDO IMPROCEDENTEEl art. 55 establece los efectos del despido nulo y del despido procedente, no así los efectos del desp

improcedente (art. 56).Despido improcedente es el declarado como tal por el Juez de lo Social, bien por no existir ca

bastante y suficiente para justificar el despido, bien porque existiendo y alegada, no queda en jusuficientemente probada y acreditada, y también cuando probados unos hechos, éstos son insuficientes pconsiderarlos como incumplimiento grave y culpable.



También se calificará de improcedente (no nulo) cuando en su forma, el despido no se ajuste a requisitos y exigencias del art. 55.1 ET.

Efectos del despido improcedente (art. 56): “1. Cuando el despido sea declarado improcedente,empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apartado 1, o el abode las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a) Una indemnización de 45 días de salario, por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidadeb) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta

notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado oempleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibipara su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresariocontrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconocieraimprocedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a del apartado anterdepositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declaraimprocedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b del apartado anterior quedará limitada a los saladevengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en lashoras siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desdefecha del despido hasta la de la conciliación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende qprocede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opccorresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuanla opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada”.

Doctrina jurisprudencial:A la hora de fijar el importe de la indemnización es la jurisdicción social, a través de sus sentencias la q

viene a fijar que conceptos forman parte de la misma, y ha de hacerse en el proceso por despido ya que noposible reclamar en proceso posterior (STS de 98).

Para determinar el importe de la indemnización deben computarse, por formar parte del salario, gratificaciones extraordinarias, como las pagas llamadas de beneficios, la antigüedad y hasta las mejoacordadas en Convenio impropio (SSTCT). El tiempo pasado en incapacidad laboral transitoria es computa

a efectos indemnizatorios (STCT de 5-111-85).Art. 57. Pago por el Estado. “1. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se di

transcurridos más de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario poreclamar del Estado el abono de la percepción económica a que se refiere el art. 56.1.b), satisfechatrabajador, correspondiente al tiempo que exceda de dichos 60 días.

2. En los casos de despido, en que con arreglo al presente artículo, sean por cuenta del Estado salarios de tramitación serán con cargo al mismo las cuotas de la SS correspondientes a dichos salarios ”.


I. EL DESPIDO OBJETIVO

1. CONCEPTOEl art. 49.1 admite la extinción del contrato de trabajo “por causas objetivas legalmente procedentes”.Esta causa de extinción, aunque el ET evita llamarla despido, es, en rigor, un despido, en cuanto supo

la extinción del contrato por decisión unilateral del empresario, y las causas objetivas legalmente procedenno son sino hechos habilitantes de la voluntad extintiva empresarial.

Se trata de un tipo de despido intermedio entre el despido disciplinario individual, basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador, y el despido colectivo, fundado en causas económictécnicas, organizativas o de producción (art. 51).



Es una forma especial de extinción del contrato, que sólo puede válidamente utilizarse por las causapara los supuestos que expresamente se prevén por la Ley, en función de determinadas circunstancobjetivas, que en modo alguno suponen incumplimientos del trabajador.

2. SUPUESTOSEl art. 52 Extinción del contrato por causas objetivas, susceptibles de fundamentar la voluntad extin

del empresario:a ) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en

empresa.b ) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de traba

cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo 2 meses desde que introdujo la modificación.

c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de causas previstas en el art. 51.1. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permnencia en la empresa.

d) Por faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadhábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en 4 meses discontinuos, dentro de un período de meses. No se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a huelga legal, portiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de trabajadoraccidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuanla baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veidías consecutivos”.

e ) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las AAPP o por Entidasin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotaceconómica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias anuales consecuencia los ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación pel mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

Los supuestos consignados habilitan despidos objetivos individualizados y a varios trabajadores. Veamcada uno de los supuestos y su reflejo en la práctica de los Tribunales:

La ineptitudLa ineptitud supone que el trabajador carece de las condiciones precisas para desempeñar su puesto

trabajo, lo que en el desarrollo de la relación supondrá una disminución de su rendimiento.

Jurisprudencialmente, cuando se examina esta causa de despido objetivo, se la relaciona con inhabilidad del trabajador, ya sea porque carece de la debida preparación o no actualiza sus conocimientosbien porque teniendo esa preparación, se ha producido una pérdida o deterioro apreciable de sus recursos trabajo como pueden ser la rapidez, destreza, etc.

Para que la ineptitud sea considerada como causa que justifique el despido, se requiere que sea conoco sobrevenida con posterioridad a la colocación en la empresa; pero además se debe tratar de una situacpermanente y no meramente transitoria, y desde luego, que en ningún caso sea debida a defectuosos medde trabajo puestos por la empresa a disposición del trabajador.

Se plantea si cabe incluir en el supuesto la privación de un permiso o autorización cuando tal privaciónha producido por imperativo legal. Tal supuesto ha sido examinado en distintas ocasiones por los Tribunaen los casos de privación del permiso de conducir, pasando desde el caso que considera procedentedespido cuando el puesto de trabajo era el de conductor (STS 1983) hasta el que estima igualmente

procedencia cuando sin ser el puesto de trabajo el de conductor, es el mismo necesario para el desempede su actividad laboral como el del visitador de clientes en vehículo facilitado por la empresa.

También se ha considerado como causa justificativa del despido, el supuesto del trabajador incapacidad de adaptación a las modificaciones técnicas informáticas razonables para un eficaz control de materiales almacenados y su contabilidad, pues “la instalación de un sistema informático de gestión, nosólo razonable, sino necesaria en estos tiempos en que ese sistema de trabajo se ha impueuniversalmente por su rapidez en el tratamiento de datos, e incluso, últimamente, por su sencillez de manal alcance de cualquiera con un mínimo de facultades sin más que un período pequeño de adaptaciópráctica” (STSJ Extremadura, 2000).



No debe confundirse la ineptitud con la invalidez o la disminución continuada y voluntaria de rendimienque se erigen en posibles causas de extinción aunque incluidas en normas diferentes: art. 49.1.e) caso deinvalidez y art. 54.1.e) caso de la disminución de rendimiento.

También se puede plantear el tema de la ocultación por el trabajador de defectos, que aparezcanposteriori, casos en los que se opta no ya por la calificación de procedencia del despido, sino por el denulidad del contrato por vicio del consentimiento, como es el caso del mozo de almacén que al ser contrataoculta su escoliosis lumbar que le impide, aunque sólo fuera a los efectos de no agravación, levantar pes(STCT de 88).

La falta de adaptación a los cambios técnicos u organizativosLa STSJ de Extremadura (no adaptarse el trabajador a la utilización de ordenadores instalados en

empresa) se incardina tanto en el supuesto que antes se vio como en el que ahora es objeto de examen.Se subordina por ET esta causa de despido a que los cambios introducidos sean razonables y adem

que hayan transcurrido 2 meses desde que se introdujo la modificación; tales limitaciones (razonabilidadtemporal) no persiguen sino demostrar la inadaptación del trabajador a las innovaciones.

La necesidad de amortización de puestos de trabajoEn razón al número de trabajadores afectados es como se establece la diferenciación de esta causa

extinción del contrato y de la prevista en el art. 51 ET (Despido colectivo).Razones que se establecen como justificativas de la decisión de amortizar; unas, de carácter económ

otras de índole organizativa.En cuanto a las causas económicas, evidentemente han de ser las negativas, y además continuadas o c

cierta permanencia, y que sólo la amortización puede superar, sin que quepa confundir dificultadeconómicas con reducción de ganancias que no justifica el despido (STSJ de Castilla-La Mancha de 200Las causas económicas que justifican el despido por amortización:

Ser objetiva, real, suficiente y actual y o es preciso se trate de situación irreversible (STS de 1996). La situación económica desfavorable ha de ser de la empresa y no de un centro o sección (STS 98

si es un grupo de empresas debe valorarse la evolución económica de todas ellas (TSJ Navarra 200Por lo que se refiere a las causas técnicas, organizativas o de producción, cabe señalar que las cau

técnicas se han identificado jurisprudencialmente con la competitividad (STSJ Cataluña, 2000), y es supuesto que debe distinguirse del de falta de adaptación del trabajador a las innovaciones o modificacionque se realicen en su puesto de trabajo. Las causas organizativas se relacionan con los métodos de trabque configuran una estructura racional en la empresa. Las causas de producción se pueden relacionar conmercado, de tal modo que justificaría el despido el que la producción se ajustara a la cuota de mercado producto fabricado; se está pues ya en la fase final (el producto) y esto es lo que diferencia este supuestolas causas económicas (STS Valencia, 1999).

No establece la ley ningún criterio respecto a los trabajadores afectados; únicamente está la garantía que los representantes de los trabajadores que “tendrán prioridad de permanencia en la empresa”; por lo tael empresario es libre de elegir a los trabajadores a despedir, y esa decisión no es revisable judicialmesalvo que encierre otros móviles como pueden ser los discriminatorios (STS de 1998 y STC de 2002).

Las faltas de asistenciaHay dos clases de absentismo que se toman en consideración a la hora de regular esta causa de despi

de una parte está el absentismo del propio trabajador afectado que debe reunir: el 20% de jornadas háben 2 meses consecutivos o 25% en 4 meses discontinuos en un período de doce meses.

Pero también entra en valoración el absentismo de la plantilla ya que es exigible que aquel supere el en los mismos períodos de tiempo, en cuyo porcentaje entra el de las propias faltas de asistencia trabajador afectado ya que él forma parte de la plantilla (STSJ de Andalucía, 1999).

En el supuesto se entiende cumplida la exigencia formal de constancia de la causa en la comunicacescrita aunque no se concrete el índice de absentismo general, ya que va implícito en la decisión empresay sujeto a prueba en el juicio sin que por ello el trabajador sufra indefensión (STSJ Cataluña, 1995).

Insuficiencia de consignación presupuestariaSe legitima el despido por insuficiencia de la consignación presupuestaria para el mantenimiento

contrato de trabajo. “No puede discutirse la facultad de las AAPP para la supresión de puestos innecesar



pero si ello implica el cese de los interinos sin requisito alguno, no puede decirse lo mismo de los indefinicuya extinción contractual debiera acomodarse, en tales casos, a las reglas de los despidos por causobjetivas o colectivos de los arts. 51 y 52 ET” (STSJ Andalucía, 2002).

3. LA FORMALIZACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVOSi el despido tipo o despido disciplinario tiene un procedimiento formalizado, so pena de que s

declarado improcedente, el despido por causas objetivas , además de “ la comunicación escrita al trabajaexpresando la causa ” , abunda en una serie de formalidades adicionales.

Art. 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.1. La adopción del acuerdo de extinción, requisitos:

o Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa.o Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita

indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos tiempo inferiores a un año y un máximo de 12 mensualidades.

o Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c (amortización del puesto de trabajo) esta Ley con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación económno se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndconstar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.Concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la entrega decomunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuecontemplado en el art. 52-c del escrito de preaviso se dará copia a la representación legallos trabajadores para su conocimiento.

2 . Durante el período de preaviso, el trabajador, o su representante legal, si se trata de un disminuido qlo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de 6 horas semanales con elde buscar un empleo.

3 . Contra la decisión extintiva podrá recurrir, como si se tratase de despido disciplinario.4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el art. 53.1 o la decisión extintiva

empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la CE o enLey o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficLa no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho perio

La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningcaso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos dessu fecha.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:a ) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ries

durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por el embaraparto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad (art. 45.1.d), o el notificado en una fectal, que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b ) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo, hasta el comienzo período de suspensión, y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estdisfrutando la excedencia prevista en el art. 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia

género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los minos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c ) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensdel contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrmás de nueve meses desde la fecha del nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Requisitos en cuanto a su formalización:La comunicación escrita. Cuando el ET subordina la validez del despido objetivo a la “comunicación esc

al trabajador expresando la causa” quiere decir que deben expresarse los hechos que integran y legitiman



medida empresarial, pero ello no implica una relación detallada y pormenorizada, sino que deben haceconstar los hechos de forma que el trabajador pueda defenderse por conocimiento de los mismos; basta uexpresión concreta (STS 1987), que será la que delimite la controversia caso de litigio, ya que el empresano puede oponer otras causas de oposición a la demanda que las contenidas en la comunicación escrita.

La indemnización puesta a disposición. Exige también el ET como requisito formal para el despido objetel que el empresario ponga a disposición del trabajador despedido una indemnización cuya cuantía concreta en 20 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades y prorrateándopor meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Cuando se habla de puesta a disposición quiérase decir que el trabajador dispone efectivamente importe de la indemnización, aunque ello no exige la entrega material; lo que la ley exige es que el trabajadtenga efectivamente disponible la indemnización (STCT 1986). Así se ha considerado entrega deindemnización, o por mejor decir, puesta a disposición el ingreso de la indemnización en una cuenta bancaaunque el trabajador titular de la cuenta no pueda disponer de la cantidad hasta el día siguiente de entregala carta (TSJ Cataluña, 1999).

En cuanto a la cuantía de la indemnización debe ser especificada en la carta y comprende todos conceptos retributivos de naturaleza salarial, incluidas pagas extraordinarias, complementos en especiecomisiones que habitualmente perciba el trabajador (TSJ Cataluña 4-3-1997).

También prevé el ET un supuesto en que se autoriza al empresario a no poner a disposición del trabajadla indemnización, y se da en aquellos casos en que la causa de despido es la necesidad de amortizar puesde trabajo “con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar encomunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono cuantenga efectividad la decisión extintiva”.

El preaviso. Formalmente y como otro requisito exige el ET la concesión de un plazo de preaviso de días que será computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción contrato. El plazo y su cómputo es importante a los efectos del ejercicio de la acción de despido sometidaplazo de caducidad de 20 días que deberán contarse, en principio, desde la fecha de extinción del contratolos 30 días) aunque en el caso de despido objetivo la LPL autoriza a “anticipar el ejercicio de su acción a padel momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso.

El escrito de preaviso no sólo debe ser conocido por el trabajador, sino que en aquellos casos en quedespido objetivo se funde en la necesidad de amortizar puestos de trabajo “del escrito de preaviso se dcopia a la representación de los trabajadores”.

Como supuesto que es el despido objetivo de extinción del contrato de trabajo rige la regla del art. 49.2

que determina que “el empresario con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadoresdenuncia, o en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta documento de liquidación de las cantidades adeudadas”.

Tiempo para buscar empleo. En consonancia con la concesión de un plazo de preaviso se concedetrabajador durante el mismo, y para la búsqueda de empleo, una licencia de 6 horas semanales, retribuidlicencia que debe entenderse de absoluto control por el trabajador notificándolo al empresario; será por tael trabajador el que decida cuando hace uso de dicha licencia, y bien entendido, y así expresamentedetermina la LPL: “el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enerva el ejercicio de la accni supone conformidad con la decisión empresarial”.

4. EFECTOSLa calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extint

producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: En caso de procedencia , el trabajador consolidará la indemnización recibida y se entenderá

situación de desempleo por causa a él no imputable. Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, habrá de reintegra

la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica,deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

La indemnización de los trabajadores contratados en la modalidad de “contrato para el fomento decontratación indefinida” será de 33 días de salario por año de servicio, con el límite de 24 menslidades, siempre que se declare judicialmente improcedente. Sin embargo, la indemnización



despido disciplinario declarado improcedente (art. 53-5) es de 45 días de salario por año de servichasta un máximo de 42 mensualidades.

II. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOREl art. 49 relaciona las causas de extinción del contrato de trabajo, en las que la voluntad extintiva

propio trabajador es determinante en dos de ellas, que son: la dimisión (mediante preaviso), y la extinccausal (fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario). Además, la no prevista en el ETabandono.

1. LA DIMISIÓN: FORMALIZACIÓN Y EFECTOSLa dimisión consiste en la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador,

existencia de causa alguna justificada (se entiende causa legal) y con el preaviso que señalen los convencolectivos o la costumbre del lugar. Esta causa de extinción está contemplada en el art. 49.d.

Es la típica baja voluntaria del trabajador en la empresa, admitida por el ordenamiento como manifestacdel carácter libre, no obligatorio, que tiene la prestación de servicios por cuenta ajena. En el concepto que contrato de trabajo se da en el art. 1, está presente la nota de voluntariedad: “será de aplicación a trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena”.

La resolución del contrato de trabajo por el trabajador, a la que el Estatuto llama dimisión, es un derecdel trabajador, que extingue sin más el contrato y que, obviamente, no da derecho a indemnización alguna.

“La dimisión del trabajador requiere la manifestación de voluntad, expresa o tácita, por parte del trabajay para con el empresario, de su decisión de dar por terminada la relación laboral. Como tal, como bvoluntaria pura del trabajador (si hay ofrecimiento empresarial previo la causa de extinción será el muacuerdo como sucede con las bajas voluntarias incentivadas por la empresa) requiere en todo caso... consentimiento claro e inequívoco, lo cual, en concreto, si la manifestación de voluntad ha sido expresa, coes el caso, una vez explicitado y comunicado, no admite retractación aunque fuere antes de vencer el plade preaviso. Y es que se trata de una declaración de voluntad receptiva e irrevocable salvo que meaceptación empresarial” (STS de Galicia de 2002).

No se establece forma alguna para llevar a cabo el preaviso, por lo tanto, puede ser verbal o por escrya que lo trascendente es que llegue a conocimiento del empresario. Sólo exige el ET una condición: obsvación de un plazo establecido en convenio colectivo o por la costumbre del lugar; y en ausencia de ambpodría ser de 15 días, según el art. 49.c sobre la denuncia del contrato de duración superior a un añoevidentemente que las partes pueden fijar en el mismo contrato un plazo.

Para el caso de que se incumpla la obligación del plazo de preaviso, no se produce otra consecuencia q

la posible indemnización al empresario, pero sin anular el efecto extintivo.

2. EL DESPIDO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: CAUSAS Y EFECTOS

a) Causas El contrato de trabajo tiene carácter bilateral [sinalagmático] y genera obligaciones para el trabajador y

empresario, que se corresponden recíprocamente.Del mismo modo que el empresario puede resolver el contrato de trabajo, en supuestos de incumplimie

por el trabajador de sus obligaciones contractuales asumidas, el trabajador puede rescindir el contrato quevincula a su empresario cuando éste incumple sus obligaciones que son debidas por el mismo contrato.

Lo anterior es la aplicación a la contratación laboral de los principios de la teoría general de obligaciones de derecho común, art. 1.124 CC “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implí

en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con

resarcimiento de daños y abonos de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, adespués de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultara imposible.

Cabe pues, y así lo reconoce el ET que el trabajador decida por su voluntad dar por terminado el contrde trabajo, justificando esta decisión en incumplimientos contractuales del empresario.

Art. 50, intitulado “Extinción por voluntad del trabajador” “1. Serán causas justas :a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de

formación profesional o en menoscabo de su dignidad.



b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supues

de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriocondiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado las mismas injustificadas.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despimprocedente”.

No se agota la extinción por voluntad del trabajador con la regulación del art. 50. En los arts. 40 somovilidad geográfica y 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, se contemplan otcausas justificativas de la voluntad resolutoria del contrato por el trabajador, sin que haya recaído senten

judicial con efectos distintos.Doctrina jurisprudencial:Para que pueda prosperar la pretensión resolutoria del trabajador es necesario que el vínculo laboral e

vivo, no solamente al tiempo de ejercitar la acción, sino en el momento de celebrarse el juicio, o incluso hael momento de dictarse sentencia (STCT de 83). La exigencia de que el trabajador debe seguir prestanservicios mientras se tramite y sustancie la acción rescisoria, tiene dos excepciones: el riesgo físico trabajador y las vejaciones al mismo (STS de 90).

El STS de 1995, en recurso de Casación para unificación de doctrina, entendió que el retraso de tmensualidades y una paga extra constituía una impuntualidad en el pago, pero sin alcanzar la duraciógravedad suficiente para justificar la resolución del contrato por voluntad del trabajador.

La letra c) habla de otros incumplimientos, cláusula abierta, que permite la inclusión de supuestos expresamente contemplados anteriormente, y que puede ponerse en relación con el elenco de derechlaborales del art. 4.2 ET, y así si el supuesto “modificaciones sustanciales” se puede relacionar con“derecho a la promoción y formación profesional” y con el de “consideración debida a su dignidad”, y“impago o retrasos” con el del “derecho a la percepción puntual de la remuneración”.

b) Efectos La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, apoyado en las “causas justas” (50-1 E

trae consigo, de ser suficientemente probadas ante la jurisdicción laboral, el derecho del trabajador a “indemnizaciones señaladas para el despido improcedente” (art. 50-2); es decir, una “indemnización dedías de salario por año de servicio, prorrateándose, por meses, los períodos de tiempo inferiores a un añohasta un máximo de 42 mensualidades” (art. 56-1-a).

En el supuesto de traslado del trabajador a centro de trabajo distinto de la misma empresa, que ecambio de residencia, art. 40, y en el caso que opte por extinguir su contrato, una vez notificado el traslado

indemnización es de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades (art. 40-1)En los casos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que afecten a jornada, horari

régimen de trabajo a turnos, art. 41, cuando el trabajador decida rescindir su contrato, la indemnización sde 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 9 meses (art. 41-3).

3. EL ABANDONO DEL TRABAJADOREl abandono del puesto de trabajo por el trabajador no es regulado en el ET, por ser un acto ilícit

antijurídico . El abandono sería la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, causa y sin preaviso. Se trata en definitiva de un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, cualquier tipo que éste sea, ya indefinido, ya temporal, pero en cualquier caso debe aparecer el animusextinguir la relación laboral, pues de lo contrario, se estaría en presencia de un supuesto de falta asistencia, sancionable en su caso.

Existen un elemento común entre la dimisión y el abandono: la relación laboral . Y hay una diferencia enambas figuras, la dimisión va precedida del preaviso, el abandono sólo requiere la cesación en el trabajo ausencia del trabajador en su puesto de trabajo. Ahora bien, no toda cesación sin más implnecesariamente un supuesto de abandono, sino que debe reunir unos requisitos que permitan presumirvoluntad; estos son: ausencia prolongada y sin aviso o justificación, y en cualquier caso voluntaria.

No originaría la extinción del contrato de trabajo por abandono la detención o prisión del trabajador queconsiderado en el art. 45.g como un caso de suspensión del contrato de trabajo.

Doctrina jurisprudencial:



El propósito de abandono del trabajador ha de deducirse de actos propios de inequívoca interpretacique refleja manifiesta, clara y terminantemente su voluntad en tal sentido (S.T. Supremo de 2-VII-85).

La falta de regulación del abandono y por ello de los supuestos en que debe entenderse existente provoque sea la jurisprudencia la que determine en cada caso si se está o no en presencia de un abandono. A títde ejemplo como tales se han considerado no solicitar el reingreso, sin causa justificada, al expirar diferentes supuestos de suspensión del contrato previstos en el art. 49 ET, tomarse unilateralmevacaciones (TSJ de Andalucía, 1998); la incomparecencia del fijo discontinuo en la fecha debida de iniciacde la campaña. Por el contrario las faltas de asistencia, sin más, no pueden ser consideradas como supuesto de abandono, salvo que objetivamente por su continuidad u otras circunstancias se pueda dedutal voluntad inequívoca del trabajador.

La obligación de indemnizar al empresario, por la brusca interrupción de la prestación laboral queabandono representa, es una consecuencia de la naturaleza bilateral del contrato de trabajo. Si el empresadespide sin causa se genera una obligación indemnizatoria, que también debe alcanzar al trabajador que, causa y sin utilizar el cauce del preaviso normal y racional, abandona bruscamente el trabajo.

La responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios del trabajador en estos casos venía por otra paestablecida en el último párrafo del art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, en cuyo tenor literalfuere el trabajador el que incumpliere el contrato, abandonando el trabajo, el empresario tiene derechoexigirle el resarcimiento de daños y perjuicios” y tiene su fundamento en los arts. 1101 y 1103 CC.

El acto del abandono es vinculante e irrevocable del que no cabe retractación sino es con consentimiento empresarial.


I. EL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O PRODUCCIÓN

1. CONCEPTO Y NATURALEZAEl art. 49.1.i) “Por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o

producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a los dispuesto en esta LeAsimismo, a través del procedimiento de regulación de empleo se pueden extinguir relaciones de trabcuando concurra como causa habilitante la fuerza mayor, que tiene su reconocimiento como causa extinción del contrato de trabajo en el art. 49.1.h): “Por fuerza mayor que imposibilite definitivamenteprestación de trabajo” deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de

trabajadores afectados, previo expediente. Ambas causas extintivas operan con independencia de la volunde las partes.

Unas y otras causas deben de ser de tal naturaleza que hagan imposible definitivamente la prestación trabajo para la totalidad o una parte de la plantilla de la empresa, puesto que en caso contrario, si eimposibilidad de prestación de trabajo es transitoria o temporal, las causas serían habilitantes de ususpensión de los contratos de trabajo y no de su extinción.

La extinción en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se consideran podoctrina legal como despidos por fuerza mayor, en cuanto que estas causas, ajenas a la voluntad de partes, y también por tanto del empresario, no actúan por sí mismas automáticamente como extintivas contrato de trabajo, sino que, al exigirse una previa autorización administrativa o, que “aquél haya sdebidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley”, operan como causas habilitantes de la decisextintiva empresarial, voluntad resolutoria unilateral del empresario que constituye el despido en el sent

técnico y amplio. Hay que distinguir entre fuerza mayor en sentido estricto y fuerza mayor improcomprensiva esta última de las situaciones de crisis económica, técnicas, organizativas o de producción.

No existe una definición legal de lo que haya de entenderse por causa económica, técnica, organizativde producción , y posiblemente ello constituya un acierto, por cuanto la crisis empresarial obedece a situacnes de hecho definidas por múltiples complejos factores metajurídicos, poco susceptibles de encontrar ocasiones acomodo dentro de la rigidez que supondría la existencia de una definición cerrada.

En todo caso, el estado de crisis empresarial hace referencia a una situación de hecho no queridabuscada por el empresario (en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de fraude de ley) caracterizada poconcurrencia de una serie de factores de significación económica, mediata o inmediata, cuya persisten



estructural incide esencialmente en el normal desenvolvimiento de la empresa, determinando en todo o parte su inviabilidad, como realidad económica productiva, que, en cuanto tal, persigue una gananciasostiene determinados puestos de trabajo.

Más difícil es deslindar las causas económicas de las técnicas organizativas o de producción codesencadenantes de la crisis empresarial. Podríamos decir que son causas económicas en su origen últtodas aquellas que no se encuentren inmediatamente incluidas en algunas de las otras causas, porque enorigen más próximo todas éstas acaban siendo económicas, impidiendo por tanto el normal desenvolvimietanto de la actividad empresarial como de los contratos de trabajo individuales a ella vinculados.

Causas técnicas, organizativas o de producción serán más propiamente las que afecten a los medmateriales y su organización, utilizados en el proceso productivo, materias primas, maquinaria, etc. causas económicas serán aquellas que, sin alterar la tecnología ni la organización del proceso de produccideterminan o pueden determinar en un futuro la inviabilidad de la empresa por, entre otras, las circunstancde la demanda del mercado, inflación, recesión económica general o del sector, o la situación crediticia.

En todo caso el procedimiento a seguir para la extinción de los contratos de trabajo, con independencia cuál sea la concreta causa legal, será el de regulación de empleo contemplado el art. 51 bajo la denominac“despido colectivo”, y desarrollado por el RD 43/1996 por el que se aprueba el Reglamento de procedimientos de Regulación de Empleo y de actuación administrativa en materia de Traslados Colectivos

2. EL PROCEDIMIENTO DE REGULACIÓN DE EMPLEOTanto los supuestos de fuerza mayor propia como las situaciones de crisis empresarial (por cau

económicas, técnicas, organizativas o de producción), no operan automáticamente por si mismas cocausas extintivas de contrato de trabajo, sino que constituyen únicamente el presupuesto habilitante pproceder al despido colectivo, y por ello han de ser autorizadas, previa constatación de su realidad y dimensión, a través de un procedimiento administrativo ante la autoridad laboral que recibe el nombre procedimiento de regulación de empleo.

Se trata de un procedimiento administrativo especial con regulación propia, que se contiene en gmedida en el propio art. 51 ET, el RD 43/1996 y el art. 124 LPL “el órgano judicial declarará nulo, de oficio instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causeconómicas, técnicas, organizativas o de producción, fuerza mayor (...) si no se hubiese obtenido la preautorización administrativa en los supuestos en que esté legalmente prevista. En tal caso la condenaimponer será” la readmisión y el abono de salarios dejados de percibir.

Art. 51.1 “se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causeconómicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte

menos a: 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. El 10% del número de trabajadores, en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. 30 trabajadores, en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores”.Se establece por tanto la concurrencia de requisitos sustantivos (la existencia de causa) y forma

(período de 90 días y número mínimo de trabajadores) para poder acceder a la extinción de contratos trabajo a través del procedimiento de regulación de empleo.

La mera existencia de causa no habilita la decisión resolutoria del empresario, pues de no alcanzarse umbrales mínimos del número de trabajadores requerido, la vía procedimental correcta será la del despido causas objetivas (art. 52).

En cuanto a los requisitos necesarios que han de darse para acceder al procedimiento de regulación empleo, existe una excepción, que extiende tal consideración al supuesto de empresas de menos detrabajadores que cesen totalmente su actividad por las causas ya conocidas.

El supuesto ordinario de iniciación del procedimiento es a instancias del empresario, no obstante, el 51.9 permite a “Los trabajadores, a través de sus representantes, solicitar igualmente la incoación expediente, si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación”.

Una vez reunidos todos los requisitos, la solicitud se formalizará mediante escrito ante la autoridad labocompetente, abriéndose simultáneamente un período de consultas con los representantes legales de los tbajadores. En este momento, se habrá de trasladar tanto a la autoridad laboral como a los referidrepresentantes toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y



justificación de las medidas a adoptar. Entre los documentos a aportar, destaca (en empresas de 5 ó mtrabajadores) el plan de acompañamiento social (o plan de viabilidad) que contendrá las medidas necesapara atenuar las consecuencias negativas para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidaviabilidad del proyecto empresarial.

Iniciado el procedimiento administrativo, se abre un período de consultas cuya duración no será inferio30 días naturales (15 días, empresas < 50 trabajadores), entre empresarios y representantes de trabajadores, entendiéndose por tales no sólo a los comités de empresa y delegados de personal, stambién a las “representaciones sindicales”, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoríaaquellos”, esto es, de miembros de comités de empresa o delegados de personal sobre cuyos centros trabajo afectará la medida.

Paralelamente al desarrollo de las consultas, la autoridad laboral comunicará la iniciación procedimiento a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptiinforme de la Inspección de Trabajo y SS y cuantos otros estime pertinentes para la toma de la decisión fina

Transcurrido el período de consultas, las partes habrán de ponerlo en conocimiento de la autoridlaboral, iniciándose un plazo de 15 días para que ésta dicte la resolución correspondiente. La falta resolución en plazo por inactividad administrativa producirá efectos estimatorios de la medida solicitada, uvez cumplidos los trámites que con carácter general para todos los procedimientos administrativos estipulaLey 30/1992, esto es la solicitud y en su caso expedición de la certificación de actos presuntos.

La finalización ordinaria del procedimiento: es la resolución expresa, autorizando o no la medida extintsolicitada. Dicha resolución habrá de producirse tanto en el supuesto de que en el período de consultas alcance un acuerdo, como en caso contrario si éste no se logra.

En el primer supuesto, la resolución administrativa habrá de ser siempre autorizante de los acuerdalcanzados, salvo en que la autoridad laboral estimare de oficio o a instancia de parte, la existencia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, en cuyo caso la remitirá aautoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad, suspendiéndose durante este período tiempo la tramitación del procedimiento. En los demás supuestos, la resolución administrativa habrá de motivada y congruente con la solicitud empresarial, y estimará o desestimará en todo o en parte la misma, función de que hayan quedado acreditadas las causas que dieron origen a la solicitud extintiva.

Art. 51.14 “cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomódecisión (extinción) no le ha facilitado la información necesaria, no podrá ser tomada en consideración a efecto”. En estos casos, la mera alegación de que la decisión fue tomada por los órganos superiores del gruno exime de la obligación de acreditar documentalmente e informar a las otras partes la necesidad demedida que se solicita.

Art. 51.15 “Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad, que no tuvieren la condicde mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiacde un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos enLGSS”.

3. LA RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOSLos efectos de una resolución administrativa estimatoria son que se autoriza al empresario a exting

los contratos de trabajo, correspondiendo a los trabajadores afectados una indemnización de 20 días salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con máximo de 12 mensualidades.

Las resoluciones administrativas , tanto estimatorias como desestimatorias de la pretensión extint

empresarial son susceptibles de impugnación ante la propia Administración a través de recurso ordinariocontra estas resoluciones de recursos administrativos cabe la interposición del recurso contencioadministrativo. Otras cuestiones conexas a la resolución administrativa que pudiera surgir en la puesta práctica de la medida autorizada serán conocidas por los órganos jurisdiccionales del orden social, como relativas a reclamaciones relativas a la cuantía de la indemnización.

Todas estas cuestiones encuentran su regulación al detalle en el RD 43/1996, dado el carácexcesivamente procedimental y extenso del art. 51 ET, apenas ofrece novedades dignas de mencPosiblemente se puede únicamente aludir a la distinción que se establece entre los conceptos de interesadlegitimado para actuar en los procedimientos. Interesados son todos los trabajadores de las empresas aunq



en sentido estricto y por imperativo legal sólo a sus representantes legales y/o sindicales con determinadrequisitos, y refiriéndose a legitimados a estos mismos sujetos y en su ausencia, y ello es novedoso, anúmero máximo de hasta 5 representantes, que serán los únicos que ostentarán legitimación para actuar ala Autoridad Laboral.

Innovador también es la existencia de una posible declaración de improcedencia del procedimienrecogida en el art. 13 del Reglamento que constituye una auténtica resolución del mismo por advertirse parte de la Administración la falta de algunos de los requisitos que necesariamente deben darse para iniciación.

Por último, el Reglamento ha aprovechado para establecer en su art. 2 el esquema de distribución competencias tanto dentro de la AGE como en lo que se refiere a las CCAA con competencia en la materiareferido esquema es absolutamente respetuoso con el diseño establecido en el art. 149-1-7 CE, y quelíneas generales establece las competencias de unas u otras AAPP en función del ámbito territorial dondemedida extintiva vaya a surtir efectos.

4. PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS Y PARTICULARESFrente al procedimiento de despido colectivo típico, hay procedimientos abreviados de extinción

relaciones de trabajo. El art. 51 contempla dos supuestos: El procedimiento de regulación de empleo fundado en causa de fuerza mayor , que tendrá una durac

de 5 días (art. 19 del Reglamento), es el único supuesto en el que es posible la existencia de efecretroactivos de la autorización administrativa.

En empresas de menos de 50 trabajadores, en que el período de consulta tendrá una duración mínide 15 días (no de 30 como en el supuesto ordinario).

Supuestos particulares son los relativos a empresas declaradas en quiebra, en cuyo caso, si los síndiacuerdan la no continuidad de la actividad, el procedimiento se tramitará a los solos efectos del acceso de trabajadores afectados a la situación legal de desempleo y el supuesto de venta judicial de la totalidad deempresa o de parte de la misma.

La Ley Concursal de 2003, añade el art. 57 bis “Procedimiento concursal” y establece que, “en casoconcurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivos de los contratos de trabajo y sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal”. Es un procedimieespecial. Rasgos básicos de su tramitación, señalamos:

Declarado el concurso, los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, se tramitarán ante el juez de lo mercaque haya declarado el concurso.

La solicitud de presentará ante éste por la administración concursal, el deudor o los trabajadores deempresa concursada a través de sus representantes legales, exponiendo y justificando, en su caso, causas motivadoras de las medidas que propongan para conseguir la viabilidad futura de la empresdel empleo.

El juez convocará a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores a un període consultas con una tramitación de este período muy similar al establecido para los expedientes regulación de empleo ordinarios.

Las partes pueden o no llegar a un acuerdo, como culminación de este período de consultCumplidos los trámites el juez resolverá, mediante auto, en el plazo máximo de 5 días sobre medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado. En el supuesto de no existir acuerel juez determinará lo que proceda, “conforme a la legislación laboral”.

Sin duda, que la novedad o modificación importante en este procedimiento radica en que se sustrala Autoridad Laboral la resolución y tramitación de estos expedientes que asume el juez concursal.En todo caso, el auto del juez, en caso de que acuerden la suspensión o extinción colectiva de contra

de trabajo, producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa laboral, recaída en expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal desempleo.



II. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR

1. CONCEPTO Y NATURALEZAEl CC define a la fuerza mayor como “todo hecho o acontecimiento de carácter imprevisible, o previsib

pero inevitable” (art. 1105).El ET menciona a la “fuerza mayor que imposibilita definitivamente la prestación del trabajo” como una

las causas extintivas del contrato de trabajo; y considera “fuerza mayor temporal, como causa de suspensdel contrato”.

El concepto de fuerza mayor hace relación a acaecimientos extraordinarios, tales como incendterremoto, inundación, explosión, guerra, plagas, etc., de evidente repercusión en el ámbito laboral, en cuaafectan a la vida del contrato de trabajo, ya como causa extintiva, ya como causa suspensiva.

En el campo laboral, la fuerza mayor ha de ser de tal naturaleza que impida la normal continuación deactividad empresarial, haciendo, por ello, imposible la prestación laboral del trabajador.

Se asimila en la doctrina y jurisprudencia laborales, al concepto de fuerza mayor y, junto a los supuestípicos de incendio, terremoto, etc., situaciones que sin tener carácter catastrófico puedan presentarse enrealidad laboral por completo ajenas a la voluntad del empresario, y que no suponen un previo incumplimiede sus obligaciones laborales, tales como cierre de empresas por decisión administrativa, retirada de liceno autorización, cuando sea necesaria para la realización de la actividad empresarial, expropiacionincautaciones, etc. Ha de tratarse de un hecho inimputable al empresario y de carácter extraordinario.

Presente la fuerza mayor, no extingue por sí misma la relación laboral, sino que es una justa cauextintiva que habilita al empresario para rescindir los contratos de trabajo, que ha de ser alegada y probapor éste por los trámites del Expediente de Regulación de Empleo.

La fuerza mayor se excluye de las causas justas de extinción del contrato por voluntad del trabajador, 50.1-c) “cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por el empresario, salvo supuestos de fuerza mayor, precisamente porque la inimputabilidad del empresario es elemento esencial concepto de fuerza mayor.

2. LA FORMALIZACIÓN Y EFECTOS DEL DESPIDO POR FUERZA MAYORPara el ET “la fuerza mayor imposibilita definitivamente la prestación del trabajo”, es una de las múltip

causas que facultan o habilitan al empresario a la resolución de los contratos de trabajo. Además, lo dispueen el art. 51 “la existencia de fuerza mayor , para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo, hade ser constatada por la autoridad competente”.

Esta limitación legal de la fuerza mayor a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producc

conlleva que la “constatación” por parte de la autoridad competente ha de realizarse por el trámprocedimental del Expediente de Regulación de Empleo, que regula el art. 51.

El procedimiento de Regulación de Empleo, cuando la causa alegada es la fuerza mayor , tiene una sede peculiaridades, que aligeran considerablemente los trámites normales del mismo. Las peculiaridades:

Lo importante es que la autoridad laboral “constata” la certeza de la fuerza mayor y que éimposibilite de modo definitivo la prestación del trabajo (art. 51-1). Es por ello que:

o No hay período de consultas propiamente con los representantes legales de los trabajadoraunque éstos deberán recibir comunicación simultáneamente a la iniciación del procedimienttendrán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente.

o La autoridad competente resolverá sobre la petición deducida por el empresario, aleganfuerza mayor, “previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de 5 días desla solicitud”.

o No se exige una documentación mínima a acompañar a la solicitud como en los supuesordinarios de regulación de empleo, bastando aquellos medios de prueba que el empresaestime necesarios. En realidad, se trata más de la constatación de hechos que de daextraíbles de una determinada documentación.

Los efectos de la extinción del contrato de trabajo, fundada en fuerza mayor, tienen tambpeculiaridades:

La Resolución de la autoridad laboral, estimando la petición del empresario, “surtirá efectos desdefecha del hecho causante de la fuerza mayor” (art. 51.12). Es decir, la constatación, que tiene un plade 5 días para su estimación, retrotrae sus efectos al momento mismo de producirse la fuerza mayor.



La indemnización al trabajador que, en los supuestos normales de extinción por causas económictécnicas, organizativas o de producción es de “20 días por año de servicio”, podrá ser satisfecha en too en parte con cargo al FGS por decisión de la autoridad laboral expresada en su resolución, cindependencia del derecho de éste a resarcirse del empresario.

III. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO FUNDADA EN CAUSASECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Y FUERZA MAYOR

El procedimiento que habrá de seguirse será el establecido con carácter general (art. 47) y en el 43/1996, para las fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con las siguienespecialidades:

La duración del período de consultas será, en todo caso, de 15 días naturales. La documentación justificativa de la concurrencia de la causa alegada requerirá necesariamente

acreditación de que se trata de una situación coyuntural de la empresa.En todo caso, sí se ha de significar que para la suspensión de las relaciones laborales no operan

umbrales mínimos de número de trabajadores afectados que establece el art. 51.Con respecto a la fuerza mayor valga lo dicho en lo referido a la extinción de contrato, por cuanto

regulación es común.

TEMA 41. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

I. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA PRESCRIPCIÓNDel contrato de trabajo nacen una serie de derechos para las dos partes de la relación jurídica por

creada: empresario y trabajador. El ejercicio de estos derechos requiere una serie de condicionantes para qpuedan hacerse efectivos, y uno de ellos y principal es el tiempo.

La prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas que juegan con relación al tiempo, del quetitular de los derechos dispone para reclamar su satisfacción y cumplimiento por la otra parte obligada.

1. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJOLa prescripción constituye una forma de adquisición o pérdida de derechos no ejercitados, por el sim

transcurso del tiempo señalado por la ley. De aquí que podamos hablar de una prescripción adquisitivaderechos y de una prescripción extintiva de los mismos. Ambas contempladas en el art. 1830 del CC.

En el Derecho del Trabajo la prescripción es siempre extintiva y la podemos definir como aquella qimplica la pérdida de derechos, por no ejercitarse por el titular de los mismos durante el tiempo señalado pla ley .

Establece el ET que “las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo escial, prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato :

a ) El día que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.b ) El día que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad

virtud de prórroga expresa o tácita” (art. 59-1). Se da, pues, una prescripción ordinaria y una prescripción especial, en función del tiempo señalado po

ley, para que la prescripción surta sus efectos. La prescripción ordinaria, aplicable a los derechoacciones laborales, es de 1 año. Prescripciones especiales son aquellas a las que la ley señala plazdistintos a un año; como son:

La prescripción de las infracciones y faltas, art. 60 “1. Las infracciones cometidas por el empresprescribirán a los 3 años, salvo en materia de SS. 2. Respecto a los trabajadores , las faltas leprescribirán a los 10 días, las graves a los 20 días y las muy graves a los 60 días, a partir de la fecen que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de habecometido”.

La prescripción de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en los supuestos de sucesde empresas por obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión, art. 44, que es de 3 años.

La prescripción de obligaciones en materia de SS, es de 4 años, si bien, en este caso, no se trata acciones estrictamente derivadas del contrato de trabajo (art. 4-1 RDLeg 5/2000).

Prescripción especial (art. 4.3) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para infracciones empresariales a la normativa en materia de prevención de riesgos del trabajo: “las fa



tipificadas como leves, prescriben al año, las graves a los 3 años, y las muy graves a los 5 años, ctados desde la fecha de la infracción”.

El momento a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescripción laboral es, con carácter geneaquel en que tenga lugar la terminación del contrato. Dicho de otra manera, el “dies a quo ” paraprescripción es el del cese definitivo, efectivo y real de la prestación de servicios derivados del contrato, nodía en que nazca la acción o desde el día en que pudo ejercitarse.

Esta regla general, art. 59.1, significa en la práctica que, estando vigente el contrato, no es posibleprescripción de ninguna acción derivada del contrato de trabajo, salvo la del art. 59.2 “Si la acción se ejerpara exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedtener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de 1 año se computará desde el día en que la accpudiera ejercitarse”. Como ejemplo de estas obligaciones de tracto único que no pueden tener lugar despude extinguido el contrato, señalamos acciones tales como las relativas al disfrute de vacaciones, derechodescanso y permisos que en su momento fueron debidos, etc.

El plazo de prescripción, es susceptible de interrupción, abriéndose otro nuevo plazo de la misduración. Rigen, en cuanto a la interrupción de la prescripción el art. 1.973 CC “la prescripción de las acciose interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquacto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.

La reclamación o denuncia ante la Inspección de Trabajo interrumpe la prescripción de cualquier dereclaboral o de la SS, al tener carácter de reclamación extrajudicial.

La prescripción se configura como una excepción que ha de ser alegada por la parte a quien favorece,decir, no puede estimarse de “oficio”. “La prescripción es una institución liberatoria excepcional, que no pueser tenida en cuenta por el juzgador y por lo tanto ha de ser oportunamente alegada ” (STCT de 83). “prueba del día del inicio de la prescripción incumbe a la parte que lo alega” (STCT de 5-IV-83).

Los efectos interruptivos de la prescripción únicamente se dan cuando existe una perfecta identidad enla acción ejercitada y la acción supuestamente prescrita; y así, “no se da esa identidad cuando una acctiene por objeto la aplicación de un convenio colectivo y la otra condena a cantidades concretas ” (STS 83)tampoco cuando se solicita la clasificación profesional y se reclaman diferencias retributivas, por funciones categoría superior, “que son inequívocamente acciones diferentes, por lo que el ejercicio de la primerainterrumpe la prescripción de la segunda” (STSJ Madrid de 90).

II. LA PRESCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO: PRESCRIPCIÓN DE FALTAS Y SANCIONESFaltas y sanciones laborales tienen señalado unos plazos especiales de prescripción que se establec

en el art. 60 estatutario, y que afectan tanto a empresarios como a trabajadores:“Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los 3 años, salvo en materia de SS”.“Respecto a los trabajadores , las faltas leves prescribirán a los 10 días, las graves a los 20 días y las m

graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caa los 6 meses de haberse cometido” (art. 60-2).

De las faltas o infracciones que puede cometer el empresario, de cuyo incumplimiento responde frenteEstado, y en concreto ante la Administración Laboral (Inspección de Trabajo), y otra las faltasincumplimientos laborales del trabajador, de los que responde frente al empresario.

El estudio de las primeras compete al orden administrativo sancionados en tanto que el de los segundse inserta en el solo ámbito laboral interno de la empresa que integra el poder disciplinario del empresario.

Las infracciones del empresario, como incumplimiento o inobservancia de la legislación laboral, general, y no solamente de las derivadas del contrato de trabajo, a que se refiere el ET, se contempltipifican y sancionan en la importante Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. El Estat

se limita a decir en este art. 60-1 que tales faltas o infracciones prescriben a los 3 años, contados desdefecha en que se cometieron, “salvo en materia de SS”, sujetas al plazo de prescripción de 4 años.

Las infracciones en el “ámbito disciplinario” hacen relación a las cometidas por los trabajadores, coincumplimientos contractuales en el ámbito interno de la empresa, cuya sanción compete exclusivamenteempresario, en virtud de ese “poder disciplinario” que le reconoce el ordenamiento jurídico laboral.

La facultad sancionadora de la empresa como derivación del poder disciplinario se reconoce en el art. Faltas y sanciones de trabajadores. “Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empsas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establezca en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ” “La valoración de



faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisabante la jurisdicción competente” (art. 58-2). “No se podrán imponer sanciones que consistan en la reduccde vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber” (art. 58).

Doctrina jurisprudencial:No siempre el conocimiento de la falta o incumplimiento del trabajador coincide con la realización de és

y en ocasiones la noticia de la falta requiere una investigación empresarial previa para dilucidar en firmeimputación. De aquí que el “dies a quo”, o fecha de iniciación para computar el plazo de prescripción, seadel conocimiento por la empresa, “sin perjuicio de que los efectos prescriptivos se produzcan a los 6 meseshaberse cometido la falta” (STS de 83).

“La incoación o tramitación de expediente disciplinario, aunque no obedezca a mandato legal, como escaso de representantes sindicales y miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal, sino a lidecisión de la empresa, interrumpe la prescripción de la falta” (STS de 90).

Punto conflictivo en materia de prescripción de faltas laborales es el de las faltas que implican uconducta incumplidora o repetición de faltas continuadas, como pueden ser la disminución continuada enrendimiento, o las “faltas repetidas de puntualidad o asistencia al trabajo”, art. 54-2-a). Una falta aisladapuntualidad o asistencia al trabajo es una falta leve, pero la reiteración en esta falta leve entra ya en las farepetidas e injustificadas de puntualidad o asistencia al trabajo, de que habla el Estatuto (art. 54), que puemerecer la calificación de grave o muy grave, según las circunstancias.

El problema radica en si es aplicable el corto plazo de prescripción de 10 días para cada una de esfaltas leves aisladas o no. Si cada una de estas faltas leves prescribe por el transcurso de 10 días, no puedarse la acumulación de faltas leves, cuya reiteración se exige, para calificar esta conducta del trabajad“habitual y continuada” como falta “grave” y “muy grave”.

Es doctrina jurisprudencial reiterada y constante que, en tales supuestos, el plazo de prescripción ha computarse a partir del momento en que “la entidad total de la infracción se haya completado” (STS de 89)decir, el plazo se computa a partir de que se cometa la última falta leve no sancionada, que junto a anteriores evidencie el reiterado incumplimiento del trabajador

A efectos de la prescripción de las faltas, únicamente se pueden tomar en consideración los hechespecíficamente señalados en la notificación o carta de sanción, “sin que operen otras irregularidades expresadas por la empresa” (STS de 90).

III. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR DESPIDOLa caducidad es una institución jurídica, muy próxima, pero distinta de la prescripción . También en ella

derecho nacido del contrato de trabajo, que no se ejercita en el tiempo señalado al efecto, decae o cadu

quedando extinguida la acción para reclamar su cumplimiento de la persona obligada.El ET establece un plazo especialísimo para la acción por despido, plazo que es de caducidad y no

prescripción. “El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a 20 días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidquedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Instituto de MediaciónArbitraje y Conciliación” (art. 59-3).

El Estatuto no señala para la acción por despido un plazo de prescripción, como hace para todas demás acciones derivadas del contrato de trabajo, sino que insiste en que se trata de un plazo de caducidacomo distinto de la prescripción.

La diferencia entre caducidad y prescripción radica fundamentalmente en que la prescripciónsusceptible de interrupción y, una vez interrumpida, no cuenta el tiempo pasado y comienza, a partir de ellacontar un nuevo plazo íntegro de prescripción. Sin embargo, la caducidad no admite interrupción del pla

señalado, sino solamente suspensión del mismo, cuyo cómputo se reanuda después del motivo suspensión, contabilizándose los días transcurridos antes de ésta.

También es de caducidad el ejercicio de acciones contra las decisiones empresariales en materia movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, para el que se concede un plazo 20 días hábiles, que se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresartras la finalización, en su caso, del período de consultas (art. 59-4).

El Estatuto, al regular la caducidad de la acción por despido , contiene claramente un error terminológicodecir que “el plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliació



Quiere decir, obviamente, suspendido, pues en la suspensión o interrupción del plazo se apoya la distincentre caducidad y prescripción.

La doctrina laboral acostumbra a indicar, el que la caducidad opera por ministerio de la ley , nacienexclusivamente de la voluntad del legislador, sin atender a la del sujeto del derecho, en tanto que enprescripción la voluntad de las partes puede prolongar el límite temporal prescriptorio, mediante la inrrupción.

La caducidad se aprecia “ de oficio ” por jueces y tribunales , aunque la extinción del derecho portranscurso del tiempo no la hubiesen alegado los litigantes, en tanto que la prescripción ha de ser alegacomo excepción por la parte a quien interese . Con independencia de la suspensión del plazo de caducidque señala el Estatuto, en la acción por despido por la presentación de la solicitud de conciliación anteIMAC existe otro supuesto de suspensión de la caducidad en el art. 99 LPL “Si se promoviera demandadespido contra una persona a la que erróneamente se atribuyera la calidad de patrono, y se acreditare

juicio que lo era un tercero, podrá el trabajador promover nueva demanda contra éste, sin que comiencecómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario”.

Como regla general, la caducidad de acciones y derechos no admite , no ya interrupción , sino ni siquisuspensión del plazo que marque la ley .

Doctrina jurisprudencial:La caducidad actúa automáticamente, siendo aplicable de oficio para declarar la pérdida del derecho,

que las partes ni los tribunales puedan contener sus consecuencias (STS de 84).La fecha inicial del plazo de caducidad parte del momento en que el trabajador tiene exacto conocimie

de la voluntad del empresario de rescindir el contrato, normalmente desde la fecha en que recibe la cartadespido (STCT de 85).

La suspensión del contrato de trabajo, como lo es por prestación del servicio militar, no obsta a queempresario dé por rescindida la relación laboral, y es a partir de este momento, y no del de la reincorporacal trabajo, cuando se inicia el plazo de caducidad (STCT de 83).

Del plazo de caducidad han de descontarse los días inhábiles en la localidad donde la magistratura, ala que se ejercita la acción, tenga su sede (STCT de 83).

El plazo de caducidad se interrumpe por la presentación de la papeleta de conciliación y se reanuda al siguiente o transcurridos 15 días desde tal presentación (STS de 84).

La interposición de una vía inadecuada, como es el acto de conciliación, cuando lo que corresponde esvía administrativa previa, o la utilización de una vía innecesaria, o ante un organismo o Magistratincompetente, no interrumpe el plazo fatal de caducidad (STS de 84).

Derecho Individual Del Trabajo

Documents

Transcript of Derecho Individual Del Trabajo