Derecho penal parte general tomo ii alfredo etcheberry

Alfredo Etcheberry

Editorial Jurídica de Chile

Obra cLísica \ gctlltin;t que ;111;tlita el Derecho l'cn;tl nwcli ;tnle u11 c:-..:allll' 11 scnTo desde el pt111lo de , ·ist ;t del derecho posi1in1 \igcnlc. de Lt 1 radiciún do<: t ri 11;11 i;t \ de lqs preceptos con si i lttcion;tl!'s .

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La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la excelente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas materias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del derecho internacional y limitan el ius puniendi.

En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal; a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en las ediciones anteriores.

Aunque el libro conserva fundamentalmente su carácter didáctico, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual están limitados los programas universitarios de enseñanza del ramo.

La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a quienes cultivan el Derecho PenaJ, en esta tercera edición actualizada y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estudiante.

Editorial Jurídica de Chile

DERECHO PENAL

Tomo Segundo PARTE GENERAL

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida. almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico. químico.

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Primera edición, 1964 Segunda edición, 1976 Tercera edición, 1998

Reimpresión tercera edición, 1999

© ALFREDO ETCHEBERRY

© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile

Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N" 103.262, 1998

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Se terminó de reimprimir esta tercem edición en el mes de abril de 1999

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ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7 ISBN 956-10-1207-3

ALFREDO ETCHEBERRY Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal

de la Universidad de Chile

con la colaboración del Profesor jorge Ferdman, de la Universidad de Chile

DERECHO PENAL

TOMO SEGUNDO

PARTE GENERAL

Tercera edición revisada y actualizada 1997

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Tercera Parte

TEORIA DEL DELITO (continuación)

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SECCION SEGUNDA

LA RESPONSABILIDAD PENAL

Capítulo 1

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

INTRODUCCION

La reunión del elemento substancial y el elemento formal, valorados objetiva y subjetivamente, determina la existencia del delito, bajo tal o cual figura concreta señalada en la ley. La consecuencia normal y ordinaria de este hecho es la responsabilidad penal. La responsabilidad penal es la situación jurídica en que se encuentra la persona obligada por la ley a someterse a la pena en ella prevista, que los órganos del Estado reciben la orden de imponerle.

Ocurre, empero, que en ciertos casos la ley considera la situación especial en que el autor de un delito se halla, en la cual el orden jurídico estima más conveniente, por razones superiores de convivencia social, no imponer pena al delincuente. Esta ausencia de pena no se determina en razón de que la ley estime lícita o justa la conducta realizada, ni tampoco en virtud de no poder formular un juicio de reproche a su respecto. Se hace por la consideración de que el interés social exige no imponer la pena en tales circunstancias, porque las desventajas que de ello podrían derivar resultan mayores que las ventajas. Estas situaciones, que son excepcionales y requieren de un texto expreso que las consagre, se llaman excusas legales absolutorias.

En otros casos sucede que la ley ha estimado que ciertas acciones típicamente antijurídicas y culpables no son merecedoras de pena sino a condición de que se produzcan determinados acontecimientos, ajenos a la acción misma del hechor, y por lo común no dependientes de su voluntad, pero que dotan a ese hecho de la relevancia jurídica que la ley considera indispensable para que se justifique la sanción. Son éstas las condiciones objetivas de punibilidad.

Finalmente, hay circunstancias en las cuales el orden jurídico estima que la penalidad normalmente prevista para un delito dado resulta excesiva, o por el contrario, insuficiente, porque la conducta anterior o posterior del hechor, o los motivos que lo hayan impulsado a delinquir,

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TEORIA DEL DELITO

o la manera de cometer el delito, revelan rasgos favorables o merecedores de indulgencia, o por el contrario, una mayor odiosidad o repugnancia en el sentir común. Tales hechos constituyen circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que se dividen en atenuantes y agravantes, según su naturaleza. Hay también una circunstancia mixta: el parentesco, que puede ser atenuante o agravante, según los casos. El efecto de estas circunstancias sobre la penalidad se analizará al tratar de la determinación de las penas.

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

Tradicionalmente, la doctrina española, a partir de SIL VELA 1 ha agrupado las causales que eximen de responsabilidad penal en tres grupos: las causales de justificación, las de inimputabilidad (que comprenden las de inculpabilidad) y las excusas legales absolutorias, que serían todas las demás eximentes no clasificables en los dos grupos anteriores. Esta división ha sido criticada por la doctrina más moderna, que dentro de la sistematización científica de la teoría del delito, ha ido determinando la verdadera naturaleza de las llamadas excusas absolutorias, por lo general referidas a uno u otro de los elementos del delito, de modo que tal grupo ha ido reduciéndose paulatinamente. RODRIGUEZ MUÑOZ estima que, en último término, las dos únicas causales a las cuales reconoce el carácter de excusas absolutorias no hacen tampoco desaparecer el delito mismo.2 Quedan actualmente en esta clase de eximentes sólo aquellas en las cuales el legislador ha renunciado a la imposición de la pena por razones de conveniencia social o política, pero subsisten todos los caracteres constitutivos y valorativos del delito.

Las excusas legales absolutorias son además eminentemente personales, y si en un delito concurren varios partícipes, de los cuales sólo uno se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal se mantiene íntegra para los demás. Además, la excusa absolutoria no va más allá de la exención de pena, y deja subsistente la responsabilidad civil emanada del delito, lo que demuestra que el acto es antijurídico y que el autor es culpable, ya que su responsabilidad civil debe también fundamentarse en el dolo o la culpa. En suma, el delito existe; lo que ocurre es que su consecuencia natural, que es la responsabilidad penal, no se produce. Ello justifica que no nos ocupemos de ellas

1 Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 315. 2 Ibídem.

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en la sección que trata de los elementos y características del delito, sino en relación con la responsabilidad penal misma.

No deben confundirse las excusas legales absolutorias con las llamadas causas personales de exclusión de la pena. Estas últimas significan, para quienes gozan de ellas, una verdadera exclusión del campo del derecho penal, de tal modo que las acciones a que ellas se refieren no pueden siquiera entrar a ser valoradas como antijurídicas o culpables, y naturalmente, no engendran responsabilidad civil. Por tal razón nos referimos a las mismas dentro de la teoría de la ley penal, como limitaciones al principio general de que ésta es obligatoria para todos los habitantes de la República. Tal es el caso de los Jefes de Estado extranjeros, de los representantes diplomáticos, de los miembros del Congreso por sus opiniones y votos en el ejercicio de sus cargos, y de los miembros de la Corte Suprema con respecto a ciertos delitos ministeriales.

Se ha acostumbrado incluir en este grupo, por ejemplo, a la impunidad del encubrimiento de parientes (Art. 17)1 y, cuando existía, a la eximente que beneficiaba al marido que daba muerte a la mujer sorprendida en flagrante adulterio. Ambas instituciones, sin embargo, se fundamentan más bien en la inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta o por impulso irresistible. Se menciona también el caso de impunidad para los padres que se imponen de la correspondencia de sus hijos y del cónyuge que hace lo propio con la dirigida al otro (Art. 146). Es ésta una causal de justificación. Se suele citar también la compensación de injurias (Art. 430), que sólo podría considerarse excusa absolutoria en caso de que fueran estrictamente simultáneas, situación muy difícil de concebir. Si son sucesivas, que será lo ordinario, constituyen más bien una causal especialísima de extinción de responsabilidad penal.

Numerosos autores2 consideran que son verdaderas excusas legales absolutorias las que determinan exención de pena por desistimiento (en la tentativa, conspiración y proposición, Art. 8°) o por arrepentimiento (Arts. 129, sometimiento de los sublevados; 192, delación de los falsificadores; 295, delación de los miembros de asociaciones ilícitas). A nuestro juicio, tampoco son éstas excusas legales absolutorias, sino que todas

1 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 370; LABATUT, op. cit., I, p. 348, GARRIDO MONTI, op. cit., p. 229.

2 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 316; DEL ROSAL, op. cit., II, pp. 83-84; CUELLO CALON, op. cit., I, pp. 580-581; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 369; NOVOA, op. cit., p. 608.

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son causales de extinción de responsabilidad penal, puesto que el efecto propio de las excusas es impedir que nazca la responsabilidad penal, y no ponerle término. En todos los casos citados, el desistimiento y el arrepentimiento se producen cuando ya ha nacido la responsabilidad penal, al punto que si la autoridad aprehende a los autores antes de que haya alcanzado a manifestarse el arrepentimiento, éstos tienen plena responsabilidad penal.

El único caso auténtico de excusa legal absolutoria es el del Art. 489, que declara exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones y daños que recíprocamente se causaren, a los cónyuges y determinados parientes, previniéndose que esta excepción no alcanza a los extraños que participaren del delito. Se advierte aquí que el hecho es antijurídico y culpable (se le sigue llamando delito), subsiste la responsabilidad civil, y se establece sólo por razones de conveniencia social en mantener la armonía familiar, ya que no alcanza a los extraños y se aplica sólo a los delitos contra la propiedad que no suponen empleo de violencia, caso este último en el cual el interés social se sobrepone al familiar y reclama la sanción penal.

Finalmente, y en relación con esto mismo, debe advertirse que no hay que confundir las excusas absolutorias con ciertos requisitos de procedimiento o requisitos de procesabilidad, que son simplemente exigencias de carácter procesal, no sustancial, necesarias para poder imponer pena (desafueros, querella de capítulos, juicio político, denuncia o querella en los delitos de acción privada o mixta), y que no afectan intrínsecamente a la existencia de responsabilidad penal, que debe apreciarse en abstracto, y que debe concurrir previamente al proceso.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Los autores alemanes dan este nombre (aussere Bedingungen der Strafbarkeit) a ciertos eventos ajenos a la acción misma, pero cuya concurrencia es indispensable para que pueda entrar a aplicarse pena. Este concepto no debe extenderse exageradamente, pues podría pensarse que son "condiciones objetivas", ajenas a la acción, circunstancias que ciertamente integran la descripción típica ("estar casado", en la bigamia; "ser empleado público", en la malversación; "la existencia del feto", en el aborto, etc.). Hay autores, como FONTAN BALESTRA1 que niegan la autonomía de estas condiciones, y las consideran simplemente como parte del tipo.

1 FONTAN BALESTRA, Misión, pp. 64 y ss.

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Lo que caracteriza a las condiciones objetivas de punibilidad es el hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la acción del agente, ni son de las que se supone indispensables para la plena configuración del hecho (como los ejemplos que se han citado precedentemente), sino que su concurrencia aparece como eventual, pero necesaria para castigar la conducta. Consecuencias de estas características son: que la culpabilidad del agente no necesita cubrir las condiciones objetivas de punibilidad (puede no habérselas siquiera representado), y que, por otra parte, si ellas no concurren, no puede imponerse pena alguna, ni aun a título de delito imperfecto (tentativa o frustración).

Es dudoso que en nuestra legislación existan casos perfectos de condiciones objetivas de punibilidad. El ejemplo tal vez más aproximado lo constituye el protesto del cheque sin fondos, en el delito de giro fraudulento de cheque (no la notificación del mismo y el transcurso del plazo legal, que desempeñan otra función). El protesto, en efecto, es un acontecimiento realizado por un tercero (el Banco) facultativamente, ya que el Banco podría optar por pagar el cheque, aunque no tuviera fondos. La culpabilidad del hechor no necesita cubrir la circunstancia del protesto (lo más probable es que desee vivamente que él no se produzca). Pero sin protesto no hay pena posible, ni aun por tentativa de giro fraudulento. La declaración de quiebra, con respecto a los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, se aproxima también más a la condición objetiva de punibilidad que a un requisito de procesabilidad, 1

ya que tratándose de estos últimos, aun cuando no se hayan cumplido, la responsabilidad penal ya ha nacido, en abstracto, y falta sólo materializarla a través de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra, la declaración judicial de la misma es requisito indispensable para que nazca la responsabilidad criminal, aun en el plano abstracto.

Se señalan como otros casos, dentro del Código, la producción efectiva de la muerte, en el delito de auxilio al suicidio (Art. 393)2 y la verificación efectiva del duelo, en el delito de incitación a provocar o a aceptar un duelo (Art. 407). Estas circunstancias se asemejan a las condiciones objetivas en el sentido de que sin ellas no se puede imponer pena alguna, ni aun a título de frustración o tentativa, pero por otra parte no hay duda de que, aparte de su nexo causal con la acción del hechor, deben estar también cubiertas por la culpabilidad de éste, exigencia que es evidente en el caso del Art. 393 por el propio texto legal, y que se desprende del Art. 407 (ya que en este último caso, a nuestro

1 Contra: NOVOA, op. cit., p. 322. 2 Así lo hace GARRIDO MONIT, op. cit, p. 250.

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TEORIA DEL DELITO

parecer, no podría imponerse pena, aunque el duelo se llevara a efecto, si la incitación ha sido ineficaz, es decir, los duelistas ya tenían el propósito de batirse sin necesidad de incitación, que no ha influido en su determinación). Por consiguiente, deben ser consideradas como integrantes del tipo.

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Capítulo II

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

El Código Penal se ocupa de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, tanto en la parte general (atenuantes genéricas) (Arts. 11 y 72) como en la parte especial (atenuantes específicas). Las primeras, salvo especial indicación contraria de la ley, se aplican a todo delito y producen el efecto que la propia parte general del Código les señala. Las segundas rigen solamente respecto de determinadas figuras de delito, donde la ley las ha establecido, y producen el efecto que allí mismo se les asigna. Solamente nos ocuparemos aquí de las atenuantes genéricas. La influencia que ellas tienen sobre la penalidad, con excepción de lo dispuesto en los Arts. 72 y 73, se tratará en la Cuarta Parte de esta obra, relativa a la pena, en el capítulo sobre determinación de la misma.

Las atenuantes genéricas pueden dividirse en cuatro grupos: las eximentes incompletas; las relativas a los móviles; las relacionadas con la personalidad del culpable, y las derivadas de su conducta posterior al hecho.

EXIMENTES INCOMPLETAS

El Art. 11 N° 1 o establece que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". El artículo anterior es el que establece la lista de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal. De modo que a las circunstancias comprendidas en el N° 1 o del Art. 11 se las denomina "eximentes incompletas".

No debe pensarse, sin embargo, que todas las circunstancias eximentes puedan transformarse en atenuantes. Desde luego, cabe destacar, por su propia naturaleza, la circunstancia eximente que se refiere al menor de dieciséis años, que no es susceptible de gradación o divi-

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TEORIA DEL DELITO

sión. Del mismo modo, debe eliminarse, por expresa disposición legal, la circunstancia del Art. 10 No so (caso fortuito), que en caso de ser incompleta produce el efecto señalado en el Art. 71: el hecho se sanciona como cuasidelito.

En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substancial de cada eximente debe existir, y sólo deben faltarle determinadas cualidades o circunstancias accesorias. Así, si no hay agresión ilegítima no puede haber legítima defensa, ni completa, ni incompleta; ni como eximente ni como atenuante; si no hay privación de razón en algún grado, no puede haber ni eximente ni atenuante. Aquí quedan comprendidos los casos de exceso en la defensa (se va más allá del medio racionalmente suficiente para repeler la agresión); de estado de necesidad en que se daña otro bien jurídico que no sea la propiedad, o se actúa para defender un bien propio de igual o menor valor que el sacrificado, etc.

Para determinar la forma como puede operar la transformación de las eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada cualidad en cierto grado, que puede darse con menor intensidad (moralmente divisibles).

l. ExiMENTES QUE CONSTAN DE REQUISITOS. Son la legítima defensa y el estado de necesidad (N°5 4°, 5°, 6° y 7° del Art. 10). En la legítima defensa propia y de parientes, y en el estado de necesidad se enumeran tres requisitos, y en la defensa de extraños, cuatro. No cabe duda de que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar el esencial: la agresión, en la defensa, y el mal que amenaza, en el estado de necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias pueden darse dos posibilidades:

1) Falta algún requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos (dos sobre tres o tres sobre cuatro). En este caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que de acuerdo con el Art. 73 determina que se imponga obligatoriamente al culpable la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, determinando el juez la rebaja en atención al número y entidad de los requisitos que concurran y que falten.

2) No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos (hay uno sobre tres, o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una

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atenuante, pero ya no es privilegiada, y concurre como una más dentro de las reglas generales sobre circunstancias atenuantes y agravantes.

2. ExiMENTES QUE NO CONSTAN DE REQUISITOS. Descartadas las de los Nos zo, 3°, 8° y 11° (hoy derogada) y 13°, sea por su propia naturaleza, sea por exigencia expresa del texto legal, quedan por considerar las eximentes de los Nos 1°, 9°, 10° y 12°. Debe prescindirse también de la "fuerza irresistible" cuando se trata de fuerza física absoluta, ya que si no llega a ser irresistible, falta la esencia misma de la causal, que determina la falta de acción (no podría haber una "acción a medias").

Nuestra jurisprudencia, tal como la española cuando aún no se había modificado su Código, se inclinó en un comienzo por estimar que estas eximentes no podían dar origen a atenuantes, por no constar de requisitos enumerados. Se apoyaba este criterio en el pensamiento de la Comisión Redactora, que en la sesión 7a dejó testimonio de que el Art. 11 No 1 o estaba reservado para las circunstancias eximentes que se componían de requisitos copulativos. Sin embargo, debe recordarse que a PACHEC0,1 que analiza con bastante latitud el caso, el texto idéntico de la ley española lo lleva categóricamente a la conclusión contraria: las eximentes que sólo son moralmente divisibles también constituyen atenuantes si no llega a concurrir con toda su intensidad la calidad que determina la exención. Siempre, claro está, que concurra la base de la circunstancia: privación de razón (aunque no sea total), un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sea legítimo), fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o insuperable), causa que motiva la omisión (aunque no llegue a ser insuperable). Así han llegado también a aceptarlo nuestros tribunales.

Sin duda, el principal campo de aplicación de esta atenuante está constituido por la enajenación incompleta o privación de razón no total, sino parcial.

Al referirnos a la enajenación mental como causal de inimputabilidad, hicimos notar que existen condiciones de salud mental en las cuales las facultades de entendimiento y dominio de los propios actos no aparecen enteramente ausentes, pero sí disminuidas. Se rechazó durante bastante tiempo la posibilidad de reconocer jurídicamente a estos "semilocos", lo cual puede ser comprensible si se atribuye al término "razón" un alcance puramente intelectual, pero no se justifica si incluimos también, como es sin duda el sentido de la ley, el dominio de los propios actos. Ha sido criticado este tratamiento de los semiimputables, ya que no presta atención a la necesidad de tratamiento que ellos presentan, y al dismi-

1 PACHECO, op. cit., I, p. 190. Cf. NOVOA, op. cit., II, p. 20.

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TEORIA DEL DELITO

nuírseles por otra parte la pena, no se protege debidamente la seguridad pública contra individuos que, precisamente, tienen más inclinación a delinquir que los demás, o menor resistencia a los estímulos delictivos. Idealmente, no hay duda de que en estos casos debería reemplazarse o complementarse la pena con una medida de seguridad, pero en tanto ese sistema no exista, no es posible desconocer que el juicio de reproche no puede tener la misma intensidad respecto de un anormal, aunque no sea enajenado, que respecto de un individuo normal.

En este campo caen la mayor parte de las psicopatías; las oligofrenias al nivel de la debilidad mental o la torpeza; ciertas formas de neurosis y de trastornos psicosomáticos; la privación temporal de razón que no llegue a ser total (y siempre que sea por causas independientes de la voluntad del sujeto, requisito sine qua non), v. gr., la embriaguez del sueño, la embriaguez alcohólica fortuita o forzada semiplena, la intoxicación con sustancias estupefacientes, etc. En cuanto a los trastornos ocasionados por traumatismos psíquicos (paroxismo emocional) que no llegan a privar de la conciencia y del dominio de los actos, con frecuencia constituirán más bien la atenuante de "arrebato y obcecación". Tampoco debe pensarse que baste el simple diagnóstico de alguna de estas anomalías para constituir sin más la atenuante: siempre debe relacionarse su existencia con el acto concreto que el autor ha realizado, para determinar la forma en que aquélla ha influido sobre la realización de éste.

En lo tocante a las demás circunstancias eximentes incompletas, fácil es admitir la transformación del miedo insuperable en atenuante, cuando, siendo poderoso, no llegue a la insuperabilidad. Del mismo modo, si bien la fuerza irresistible no puede transformarse, en cuanto tal, en atenuante, cuando existe una fuerza física que no llega a tan alto nivel, por lo general se transforma en fuerza moral, esto es, en miedo (insuperable o no, según los casos, y en conformidad a ello, eximente o atenuante). El cumplimiento de un deber puede transformarse en atenuante cuando se trata de un exceso de celo o diligencia, y la jurisprudencia lo ha admitido, aunque de ordinario esta situación se transformará en la atenuante de "haber obrado por celo de la justicia". Será necesario, en todo caso, que el deber exista (requisito esencial). Lo mismo puede decirse respecto del ejercicio de un derecho: solamente la ilegitimidad en su ejercicio podría transformar esta causal en atenuante, en casos de exageración o abuso. Será, sin embargo, rara esta hipótesis. Finalmente, puede transformarse en atenuante la omisión motivada por causa insuperable, cuando la causa existe (requisito esencial), pero no llega a la insuperabilidad. No así la omisión por causa legítima, pues en principio, o la ley prohibía o impedía obrar (eximente), o no lo impedía, y no se divisa la atenuante.

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La creencia errónea en la prohibición legal transforma el problema en cuestión de error y de inculpabilidad, no de atenuante.

En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse la regla del Art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; serán atenuantes corrientes que entrarán a regirse por las reglas generales de los Arts. 62 y siguientes.

LOS MOVILES

Cuatro atenuantes del Art. 11 tienen su fundamento en los móviles que hayan impulsado al delincuente, las de los N°5 3°, 4° y S0

, tomadas del Código Español, y llamadas genéricamente "atenuantes pasionales", y la del N° 10, original de nuestro Código, que consiste en "haber obrado por celo de la justicia".

l. HABER PRECEDIDO INMEDIATAMENI'E DE PARTE DEL OFENDIDO, PROVOCA

CIÓN O AMENAZA PROPORCIONADA AL DEliTO. Pese a alguna opinión en contrario, 1 se admite generalmente que esta atenuante es subjetiva, y que reconoce su raíz en el estado anímico que en el hechor se produce a consecuencia de la provocación (ira) o amenaza (temor). El concepto de provocación es el mismo que dimos tratándose de la legítima defensa; en cuanto a la amenaza, supone una acción humana (actos o palabras), que en forma implícita o explícita produzca el convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto. Si bien la provocación debe haberse dirigido necesariamente al autor del hecho, es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona (cónyuge, parientes, etc.). La ley no es restrictiva del respecto, pero siempre será necesario considerar esto en relación con la reacción emocional que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor.

La provocación o amenaza deben haber sido proporcionadas al delito, tanto en su naturaleza como en su intensidad. Además, deben haber precedido "inmediatamente" a la reacción del afectado, requisito que no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que se relaciona con la permanencia en el ánimo del estado emocional motivado por la provocación o amenaza, que generalmente es pasajero. Este estado no es necesariamente el arrebato o la obcecación, pues en tal caso esta atenuante habría sido superflua en presencia de la del N° S0

, pero sí debe ser una inclinación o impulso a obrar suficientemente poderoso.

1 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 315.

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TEORIA DEL DELITO

2. HABERSE J;JEaJTADO EL HECHO EN VINDICAOÓN PRÓXIMA DE UNA OFENSA

GRAVE CAUSADA AL AUTOR, A SU CÓNYUGE, A SUS PARIENTES LEGÍTIMOS POR

CONSANGUINIDAD O AFINIDAD EN TODA lA LÍNEA RECTA Y EN lA COlATERAL

HASTA EL SEGUNDO GRADO INCLUSIVE, A SUS PADRES O HUOS NATURALES O

ILEGÍTIMOS RECONOCIDOS. La vindicación es la venganza, la retorsión, la devolución de un mal con otro mal. No es una situación éticamente loable, pero la ley no ha podido desentenderse de las tendencias naturales, exacerbadas muchas veces por exagerados sentimientos de amor propio y honra. A diferencia del caso anterior, no proviene este acto necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero: la venganza puede coexistir con un estado de ánimo frío. En el lenguaje tradicional, se diría que es más una pasión que una emoción. Sin embargo, la ley no disculpa los rencores demasiado prolongados, y por tal razón exige al menos que se obre en vindicación próxima, adjetivo que no es tan perentorio como inmediatamente, adverbio que se emplea en el número anterior, pero excluye en todo caso las ofensas muy remotas en el tiempo.

La ofensa debe ser también grave para que dé origen a una atenuante. No bastaría con que fuera proporcionada al delito: es preciso que intrínsecamente sea grave. La expresión ofensa es amplia: comprende cualquiera acción por la cual se haya causado daño a algún bien jurídico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este número señala: la vida, integridad corporal o salud, libertad, honor, honestidad, propiedad, etc. La "ofensa" no ha de haber consistido precisamente en la perpetración de un delito, pero en todo caso debe haber provenido de la víctima del delito y no de otro (no hay atenuante si para vengar una ofensa hecha por Juan se golpea a su cónyuge). La ofensa debe haber recaído en el autor del delito, en su cónyuge o en alguno de los parientes que la ley señala, restricción que parece un tanto arbitraria, ya que puede haber otros seres no ligados por parentesco respecto de los cuales la ofensa pueda tener mayor efecto emotivo que con respecto de los parientes.

A veces una provocación o amenaza pueden también ser ofensivas, y podría pensarse en la eventual concurrencia de ambas atenuantes. Los tribunales han estimado, siguiendo a la jurisprudencia española, que no cabe la "superposición" de estas atenuantes, y que los mismos hechos no pueden valorarse doblemente. Distinto es el caso, claro está, cuando las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes. 1

1 LABATIIT, op. cit., p. 295.

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3. OBRAR POR ESTÍMULOS TAN PODEROSOS QUE NATURALMENTE HAYAN PRO

DUCIDO ARREBATO Y OBCECACIÓN (N° 5°). Es la más amplia de las tres "atenuantes pasionales", en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en que deben producirse los estímulos, ni a su naturaleza. Solamente se los limita por sus consecuencias: deben tener como efecto natural el arrebato y obcecación del autor del hecho. Las expresiones arrebato y obcecación (que son copulativas) no han sido definidas por el legislador, pero parecen referirse, respectivamente, al dominio de los propios actos y a la reflexión o conciencia de los mismos. Dado que tanto la provocación o amenaza como la ofensa pueden constituir estímulos poderosos que naturalmente produzcan arrebato y obcecación, debe decirse aquí lo mismo que con respecto a la circunstancia anterior, en relación con la imposibilidad de valorar doblemente los mismos hechos.

En todo caso, el arrebato y la obcecación son trastornos profundos en el ánimo de la persona, y por eso la ley supone que ellos no pueden ser naturalmente causados sino por estímulos muy poderosos: una excitación emocional cualquiera no sería suficiente para constituir la atenuante. Que "naturalmente" produzcan arrebato y obcecación no significa que "justificadamente" los produzcan, y por tal razón parecen ir más allá del texto legal los fallos que exigen que los estímulos sean "legítimos" para poder considerarlos como atenuantes; la expresión "naturalmente" significa tan sólo que tales estímulos produzcan el efecto indicado en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, es decir, que sean psicológicamente adecuados. Esto es suficiente para excluir los motivos ética o socialmente reprobables, como hacen presente ANTON y RODRIGUEZ, 1 tales como la avaricia del usurero, la lascivia del violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las personas en forma de arrebato y obcecación a cometer tales delitos. Tampoco exige la ley que los estímulos sean "inmediatos", ni "próximos", sin perjuicio de que desde el punto de vista procesal sea más difícil de admitir que hay arrebato y obcecación cuando los estímulos están muy alejados en el tiempo. Pero superado tal obstáculo, la ley no se opone a admitirlo.

4. HABER OBRADO POR CELO DE lA JUSTICIA (N° 10). Esta circunstancia no figuraba en el Código Español, ni en el Código Belga, ni en el Código Austríaco (este último se tuvo especialmente presente en esta materia, en la Comisión Redactora). Fue agregado como última circunstancia

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 343.

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TEORIA DEL DELITO

atenuante en la revisión del proyecto de Código, en la sesión 122, a insinuación de FABRES, y fue aceptada, según reza el acta, "pues en muchos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hechor el mejor servicio de un puesto público". De no haberse contemplado expresamente esta atenuante, ella podría haberse considerado indirectamente, en calidad de eximente incompleta derivada del obrar "en el cumplimiento de un deber". A pesar de la expresión "por celo de la justicia", no parece esta atenuante estar restringida a los actos que se realizan dentro de la administración de justicia, ya que la Comisión Redactora tuvo en consideración en general "el mejor servicio de un puesto público", sin limitarse a los cargos judiciales.

Dada la naturaleza de la atenuante, entendemos que el celo de la justicia debe haber sido el único móvil detrás del acto realizado, ya que si se aprovecha el cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos que son delictivos, impulsado el autor por otros móviles, no hay razón para conceder la atenuante. El "celo de la justicia" supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o al menos conveniente para que la ley se imponga; si obra a conciencia de que es superflua para tal fin, no se beneficiará de esta atenuante.

Aunque de ordinario se presentará esta circunstancia junto con la alteración de ánimo propia de una situación de apremio, no es ello necesario en absoluto para que la atenuante surja; ella es compatible con una completa tranquilidad de espíritu, siempre que el móvil exista.

LA PERSONALIDAD DEL AGENTE

Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del hechor: la que se refiere a su edad y la relativa a su conducta anterior.

l. LA EDAD (Art. 72). El texto primitivo de nuestro Código, tomado del Código Español, señalaba como segunda circunstancia de atenuación, dentro del Art. 11, la de ser el culpable menor de dieciocho años. La Ley 4.447 elevó a veinte años la edad bajo la cual se gozaba de la atenuante. Finalmente, la Ley 11.183 derogó el No 2° del Art. 11, pero al modificar el texto del Art. 72 volvió al sistema primitivo, aunque dando el carácter de atenuante privilegiada a la falta de edad.

En efecto, hoy día el menor de dieciocho años (y se entiende que mayor de dieciséis, pues de lo contrario estaría exento de responsabilidad) que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin él está igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mínimo de las

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señaladas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio de las demás atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante al juego de las reglas generales en la materia (Arts. 62 y siguientes). Se trata de una situación análoga a la de privación incompleta de razón: la ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca madurez mental. Ya hemos señalado que el tratamiento más correcto de estos casos parece ser la sustracción total de los menores al campo de aplicación del derecho penal. Debe recordarse que el Art. 46 de la Ley 19.366 sobre tráfico ilícito de estupefacientes sustrae a estos menores del tratamiento penal, prescindiendo del discernimiento, y los somete sólo a medidas de seguridad a través del tribunal de menores.

2. lA IRREPROCHABLE CONDUCfA ANTERIOR DEL DELINCUENTE (Art. 11, N° 6°). Esta circunstancia no se encontraba en el Código Español, salvo indirectamente, en cuanto dicho cuerpo de leyes admitía la existencia de atenuantes por analogía, respecto de cualquier otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores. En su obra, PACHEC01 transcribe el texto del Art. 39 del Código Austríaco, cuyo número 2° considera atenuante el hecho de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprochable. En seguida, se refiere en una nota al parecer de la Junta del Colegio de Abogados, según el cual convendría añadir, como circunstancias atenuantes, las de "irreprensible conducta anterior del procesado, la de presentarse y confesar su delito pudiendo ocultarse o substraerse por medio de la fuga de las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procurado reparar el mal causado, y atajado o procurado atajar sus consecuencias", parecer con el cual PACHECO se manifiesta en entero acuerdo. Fueron probablemente esos pasajes de la obra de PACHECO los que movieron a REYES en el seno de la Comisión Redactora (sesión sa) a manifestar que convendría incorporar a nuestro Código diversas atenuantes contempladas en el Código Austríaco, precisamente las señaladas más arriba, y que en definitiva se aprobaron por la Comisión.

No ha estado exenta de críticas la incorporación de esta atenuante, pues se ha estimado por lo menos que es de entidad considerablemente inferior a las demás que se señalan en este artículo.2 Parecer discutible, y con el cual no concordamos. La ley no ha precisado qué entiende por conducta "irreprochable". En la práctica, se entiende por lo menos que exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad.

1 PACHECO, op. cit., 1, p. 209. 2 NOVOA, op. cit., 11, p. 38, concordando con FUENSALIDA. En cambio, coincide

con nuestra posición de rechazo a estas críticas, CURY (op. cit., 11, p. 122).

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TEORIA DEL DELITO

En cuanto al aspecto positivo, la expresión "irreprochable" parece extenderse siempre al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero esto debe entenderse en un sentido social: la ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuación social: su comportamiento con su familia, con sus vecinos, con las personas en cuyo contacto trabaja, con la autoridad pública, etc. Otra clase de reproches éticos no pueden tomarse en cuenta. La ley no precisa el sentido de la expresión "anterior", de modo que en principio debe entenderse como comprensiva de toda la vida del hechor previa al delito. Es discutible, sin embargo, que pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos años. Habrá que determinar, igualmente, hasta qué punto puede obstar a la existencia de la atenuante una condena por delitos que no envuelven una gran reprobación ética: cuasidelitos, faltas, ebriedad, delitos políticos, etc. El escueto texto legal deja un gran margen para el arbitrio judicial.

LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE

Por lo general, y salvo los casos excepcionales de extinción de responsabilidad penal fundamentados en el arrepentimiento o la delación, 1 la conducta del delincuente posterior al delito no hace desaparecer su responsabilidad penal. Pero hay casos en que ella la aminora. Aparte de las atenuantes específicas que a este respecto contempla la parte especial, el Art. 11 señala tres circunstancias, todas ellas inspiradas en el mismo Art. 39 del Código Austríaco ya mencionado. Ellas son: haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias; denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose y no resultar del proceso otro antecedente contra el procesado que su espontánea confesión.

l. PROCURAR CON CELO lA REPARACIÓN DEL MAL CAUSADO O IMPEDIR SUS ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS (N° 7°). La concurrencia de esta atenuante (tomada del No 7° del Art. 39 del Código Austríaco) supone un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea, que el delito se haya cometido al menos en grado de tentativa. Producido este requisito, hay dos maneras alternativas de configurar la atenuante (es

1 Véase Cuarta Parte, Cap. VII.

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posible que concurran las dos, pero la ley no lo exige). La primera vía es la de procurar la reparación del mal causado. A veces, el mal podrá ser reparado o borrado materialmente (devolución de especies sustraídas, reemplazo de especies dañadas o destruidas); otras veces, por su naturaleza, el daño es irreversible, y en tal caso la reparación sólo podrá hacerse por vía de sustitución: indemnizar al lesionado con una suma de dinero o proporcionándole trabajo o medios de curación. La ley no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, lo que muchas veces puede estar fuera de las posibilidades del procesado, sino que éste haya procurado hacerlo dentro de sus facultades. El procesado puede reparar el daño directamente, por sí mismo, o bien obteniendo de otros esta reparación, siempre que en este último caso la intervención de los terceros se deba a los esfuerzos del procesado. Conviene advertir, en relación con esta materia, que el Art. 456 bis previene que la mera restitución de las especies hurtadas o robadas no basta para constituir esta atenuante en los delitos de hurto y robo.

La otra manera de constituir la atenuante es procurando impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir otros efectos, independientemente ya de la acción misma del procesado. También concurre la atenuante si el procesado procura impedirlos. Tal sería el caso, v. gr., del que, habiendo herido a otro, se ocupa de trasladarlo a un hospital para impedir que muera o se agrave; o del que, habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una población, se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del caso. Tampoco se exige que efectivamente se impidan las consecuencias: basta con que se procure impedirlas. 1

1 La Ley 19.172, que se denomina a sí misma de arrepentimiento eficaz, otorga para ciertos delitos de la misma ley una circunstancia llamada de "exención", y respecto de otros una atenuación de pena, cuando el agente que, habiendo pertenecido a una asociación terrorista, la abandona y coopera eficazmente con la autoridad en impedir que la asociación cometa otros delitos terroristas y/o en descubrir a sus restantes miembros, su organización y sus planes. El fundamento de esta regulación es también de política criminal y muy semejante al de la atenuante de que nos ocupamos en el texto. No obstante, la denominación que se da la ley a sí misma es técnicamente errónea y desorientadora: el arrepentimiento eficaz se produce en relación con el delito frustrado, según se verá, y lleva a la ausencia de responsabilidad penal. En la Ley 19.172 no se exige arrepentimiento alguno, sino una conducta de delación de los compañeros a la autoridad. Yerra también la ley cuando atribuye a esa cooperación, respecto de ciertos delitos, el carácter de "eximente" de responsabilidad penal. Puesto que se produce respecto de un delito ya cometido en su integridad, sólo se tratará de una causal de extinción de la responsabilidad penal ya nacida.

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TEORIA DEL DELITO

En uno y en otro caso, es indispensable que el hechor haya obrado "con celo", es decir, con preocupación, con esfuerzo, con sacrificio, desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus consecuencias.

Es importante consignar que la atenuante está establecida más bien con un propósito de política criminal (obtener reparación para la víctima y evitar males mayores) que por razones éticas con relación al procesado, ya que nada se exige en cuanto al móvil que impulse a éste, que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple deseo de contar con una atenuante o cualquier otro.

2. DENUNCIARSE Y CONFESAR EL DEliTO, PUDIENDO HABER ELUDIDO lA ACCIÓN DE lA JUSTICIA POR MEDIO DE lA FUGA U OCULTÁNDOSE (N° 8°). Esta atenuante exige por parte del procesado dos actitudes, copulativamente: denunciarse y confesar el delito. En cuanto a denunciarse, la expresión no está tomada en el sentido técnico que a esta voz le da el C. de Procedimiento Penal en sus Arts. 81 a 92, como una de las maneras de comenzar el procedimiento judicial. Se trata simplemente de "comparecer ante la justicia", 1 aunque el procedimiento ya se haya iniciado, por querella o por denuncia de un tercero. No es superfluo recordar a este respecto que en la nota de la Junta del Colegio de Abogados, citada por PACHECO en su obra, en la cual se recomienda la introducción de esta atenuante en la ley española,Z se precisa la atenuante en estos términos: "presentarse y confesar su delito, pudiendo ocultarse, etc.". Lo que ante los ojos de la ley constituye atenuante es el hecho de posibilitar la acción de la justicia, pudiendo eludirla, y esto se consigue con la presentación ante ella, que es el alcance de la voz denuncia. Por lo que toca a confesar el delito, a nuestro parecer es suficiente con que el reo reconozca los hechos constitutivos de su participación, siempre que concurran los requisitos del Art. 481 del C. de Procedimiento Penal, aunque el procesado agregue circunstancias que lo eximirían de responsabilidad o la atenuarían, ya que una coqfesión de esta clase siempre es valedera al tenor del Art. 482 del mismo Código y puede ser dividida en su perjuicio por el tribunal, esto es, puede constituir prueba de su participación. En suma, de todos modos posibilita o facilita la acción de la justicia, que es el factor fundamental constitutivo de esta atenuante.

En cuanto a que el procesado "haya podido eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose", ello se desprenderá de los

1 Cf. LABATUT, op. cit., 1, p. 299. Dudoso, NOVOA, op. cit., 11, pp. 43-44. 2 PACHECO, op. cit., 1, p. 212, n. l.

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antecedentes del proceso, y será materia de investigación por parte del juez. No se exige que el procesado hubiera podido mantenerse oculto, o sustraído a la acción de la justicia para siempre en el porvenir, pues tal cosa resultaría imposible de probar en caso alguno: bastará con que se acredite la perspectiva razonable de que tal cosa hubiera ocurrido por un lapso no determinable con certeza en el futuro.

3. NO RESULTAR DEL PROCESO CONTRA 'EL PROCESADO OTRO ANTECEDENTE

QUE su ESPONTÁNEA CONFESióN. Esta atenuante fue consignada por la Comisión Redactora a indicación de FABRES (sesión 8a), "conservando la misma idea de la 8a del Art. 39 del Código Austríaco" (la mencionada anteriormente). La redacción primitiva decía "no resulta otra prueba", término este último que se cambió por "antecedente" en la sesión 168, "para reducir la circunstancia atenuante al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella no habría habido medio de hacer cargo alguno al procesado".

Dada la estructura de nuestro procedimiento penal, la atenuante juega en relación con la participación del procesado, y no con la determinación del cuerpo del delito, que puede estar ya justificado con cualquier otro medio de prueba (o puede incluso no estarlo). Ahora bien, es posible que gracias a la confesión del procesado aparezcan posteriormente nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba de su participación; ello no obsta a la existencia de la atenuante. En cambio, sí la impediría el hecho de que surgieran nuevos antecedentes no debidos a la confesión, que acreditaran la participación del procesado. El pensamiento de los redactores aparece claro: primeramente han conservado la idea de la atenuante anterior (que se fundamenta en la ayuda a la acción de la justicia), y en seguida han precisado que el criterio decisivo es el de determinar si, prescindiendo de la confesión, se habría llegado 'o no a probar la participación del procesado.

Por las mismas razones señaladas anteriormente, estimamos que una confesión prestada en las circunstancias señaladas en el Art. 482 del C. de Procedimiento Penal es igualmente admisible para configurar esta atenuante. 1

1 Lo admite con reticencia NOVOA, op. cit., II, pp. 45-46.

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Capítulo III

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Nuestro Código enumera, en el Art. 12, una larga lista de circunstancias agravantes, que llegan a diecinueve. Aun así, es más breve que su modelo español, que alcanzaba a veintitrés, admitiéndose por añadidura nuevas agravantes por analogía con las anteriores. A la lista del Art. 12 debe sumarse la circunstancia genérica de agravación a que se refiere el Art. 72. El Código enumera las agravantes sin ningún orden, ni hace clasificación alguna de ellas. Como el Art. 64 es el único que se refiere a una cierta diferenciación entre las distintas clases de agravantes, que producen efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos procurando clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se refieren especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo, y materiales, relativas a la ejecución misma del delito. Sin embargo, hay algunas que inequívocamente participan de ambos caracteres, y con las cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas. 1

CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

Son las siguientes: premeditación (N° so, primera parte), prevalerse del carácter público del culpable (N° 8°), abuso de confianza (No 7°) y reincidencia (Nos 14°, 15° y 16°).

1 CURY (op. cit., II, pp. 131-132) nos incluye en el reproche que dirige a la "opinión dominante" por dividir las agravantes en "objetivas" y "subjetivas", sobre todo en virtud del efecto que producen dentro del Art. 64, y a continuación explica que esta última disposición alude a circunstancias personales y materiales. Pero en verdad, desde la primera edición de esta obra siempre hemos empleado esta última terminología, no aquella que se nos censura, y como puede verse, la mantenemos en esta edición. Otra cosa es que respecto al Art. 64 y la comunicabilidad tengamos alguna diferencia de matiz con la interpretación de CURY, pero ello no es atribuible a una errada nomenclatura.

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l. PREMEDITACIÓN. El Código la caracteriza en la siguiente forma: "en los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida". La segunda parte de este número so corresponde a una circunstancia agravante objetiva. La naturaleza de la premeditación y sus características serán estudiadas detenidamente al tratar del delito de homicidio calificado, en la Parte Especial. Aquí nos limitaremos a señalar que existen tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditación: el cronológico, que es el más antiguo, desarrollado por los prácticos, que atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisión delictiva y la ejecución del delito; el psicológico, defendido por CARMIGNANI y CARRARA, que hace radicar la esencia de la premeditación en "el ánimo frío y tranquilo de matar", formado anticipadamente, y el ideológico, que exige una deliberación interna, decidida en favor de la comisión del delito, y que persista hasta la ejecución misma. Actualmente, las legislaciones tienden a reemplazar la "premeditación" como agravante por la más amplia de "móviles bajos o abyectos". La expresión "conocida" significa simplemente que la premeditación ya no se presume por el solo empleo de ciertos medios, como antiguamente ocurría. PACHEC01

estimaba demasiado generalizada la agravante, dado que en muchos casos sería inherente al delito, y no podría producir efectos agravatorios. En la sesión 124 de la Comisión Redactora se acordó restringir la procedencia de la agravante a los delitos contra las personas, "únicos en que puede considerarse como agravante". Creen algunos2 que podría aplicarse no sólo a los delitos contra las personas propiamente tales (título VIII del Libro 11), sino también en los delitos que por su naturaleza atentan contra otros bienes jurídicos, pero de los cuales resulta daño para las personas (Arts. 140 y 433, v. gr.). A nuestro parecer, este criterio puede ser aceptable en los delitos complejos, en los cuales realmente se trata de dos delitos distintos, a los que por razones de política criminal se da un tratamiento único, pero no en los delitos en que el evento dañoso para las personas "resulta" de la comisión de otro delito. Si en tales casos el daño en las personas se ha premeditado, se trata simplemente de los delitos de homicidio o lesiones, en concurso con el que los acompaña. No cabe invocar la premeditación como agravante de este último.

2. PREvALERSE DEL CARÁCTER PÚBliCO DEL CUlPABLE (N° 8°). Esta agravante consiste en aprovechar el delincuente su carácter de funcionario

1 PACHECO, op. cit., 1, p. 302. 2 LABATUT, op. cit., 1, p. 302.

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TEORIA DEL DELITO

público para realizar el delito, o para ejecutarlo en condiciones más favorables, o para procurar su impunidad. No es preciso que el delito se haya hecho posible exclusivamente gracias a esta circunstancia, pues en tal caso sería inherente al delito y no podría surtir efecto agravante. Tampoco puede recibir aplicación en los delitos en que la ley ha incluido la calidad de empleado público en la descripción de la respectiva figura.

3. COMETER EL DEUTO CON ABUSO DE CONFIANZA (N° T). La voz "confianza" tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con la cual nos ligan ciertos lazos (mandantes y mandatarios; socios en una misma empresa; jefe y dependientes), como un sentido de familiaridad (miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sentidos puede servir para configurar la agravante, siempre que el quebrantamiento de la confianza haya contribuido en alguna forma a la realización del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor provecho o la impunidad del autor. La simple circunstancia de insultar a un amigo o de golpear al jefe no basta para hacer surgir el abuso de confianza, ya que aquí la especial relación (jefe a subordinado) o familiaridad (entre amigos) no ha desempeñado ningún papel en la comisión del delito. Tampoco recibe aplicación esta agravante cuando el abuso de confianza es inherente al delito (apropiación indebida, hurto calificado, violación de secretos).

4. REINCIDENCIA (N°5 14°, 15° y 16°). Es ésta una de las más importantes circunstancias de agravación. La reincidencia puede caracterizarse como el hecho de volver a cometer un delito después de haber sido condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia de la reiteración en el hecho de que en esta última se produce también la comisión de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado condena. La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si se trata del mismo por el cual se sufrió condena con anterioridad, revela la insuficiencia de la sanción penal, lo cual justifica, para los clásicos, la imposición de una pena más elevada, y para los positivistas, la aplicación de una medida de seguridad. Lo más acertado parece, a menos que se trate de un anormal o un enfermo, imponer pena y añadir a ella una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya en la habitualidad criminal.

Nuestro Código contempla tres disposiciones relativas a la reincidencia:

a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede

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ser castigado por el quebrantamiento (N° 14°). Esta circunstancia no figuraba en el Código Español, y fue añadida por la Comisión Redactora a insinuación de FABRES (sesión 138). La verdad es que de acuerdo con la regla del Art. 63, esta circunstancia no podrá surtir su efecto de agravante, porque el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito, sancionado con una pena específica, que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la condena, o, siendo más grave, se sustituye a ella. Por tal razón no puede tomarse en consideración otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa. Solamente podría aplicarse la agravante en caso de que se delinquiera durante el cumplimiento de una condena, sin haberla quebrantado. En tal caso, la regla general es que se cumplan sucesivamente la pena que se estaba cumpliendo y la que corresponda al nuevo delito, en el orden que el tribunal fije en conformidad al Art. 74. Pero deben tenerse presentes las salvedades del Art. 91, para ciertos casos en que la pena del nuevo delito se rige por reglas especiales: tiene una penalidad específica que se añade o se sustituye a la anterior. 1

b) Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena (N° 15°). Esta reincidencia se llama en doctrina genérica, porque se refiere a la comisión de delitos en general, sin que sean de una misma especie. Para considerar agravante una reincidencia de esta naturaleza, la ley establece dos exigencias: 1) Que las condenas anteriores sean por lo menos dos. Lo indica el texto legal, y hay testimonio expreso de ello en las actas de la Comisión Redactora (sesión 9a); 2) Que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan señalada por la ley igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata de la pena señalada por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto al reo.

Se ha suscitado algún problema en torno a la expresión "castigado". El sentido correcto de la expresión señala que se quiere indicar con ella que la condena impuesta debe haberse cumplido efectivamente. A esta clase de reincidencia se la llama propia o verdadera, por oposición a la fingida o impropia (terminología que usaba ya CARRA

RA), que surge cuando la condena anterior no se ha cumplido en realidad (caso del No 14°). Siendo ello así, no cabe aplicar el concepto de reincidencia genérico al que ha sido anteriormente condenado, pero ha gozado del beneficio de la remisión condicional de la pena, pues en tal

1 Véase Cuarta Parte, Cap. III.

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TEORIA DEL DELITO

caso no ha sido "castigado", no se ha cumplido efectivamente la sentencia. El hecho de que transcurrido el plazo de observación "se entienda cumplida la pena", debe comprenderse en el sentido de que se entiende cumplida para los efectos de la extinción de la responsabilidad penal, pero no para los efectos de la reincidencia. En cambio, no habría dificultad en considerar reincidente al que ha cumplido parte de su condena en libertad condicional, puesto que ésta no es sino un modo de cumplir la pena en libertad, dentro del régimen penitenciario. La remisión condicional, en cambio, se sustituye a la pena, la deja en suspenso y, finalmente, la hace inaplicable y la: da por cumplida. Corrobora esta interpretación la circunstancia de que el Art. 92 relaciona el término "castigado" con el cumplimiento efectivo de la condena.

e) Ser reincidente en delito de la misma especie (N° 16°). Esta es la reincidencia que en doctrina se llama específica: en delitos semejantes. No precisa nuestra ley, como no lo hacía tampoco su modelo español, qué se entiende por delito de la misma especie. El Art. 509 del C. de Procedimiento Penal indica que para los efectos de dicho artículo se entienden por delitos de la misma especie los que están sancionados en el mismo título del Código Penal o ley que los castiga. LABATUT1

estima que este criterio no es aplicable a la reincidencia y que la especificidad de los delitos debe apreciarse atendiendo a la naturaleza del bien jurídico y al móvil del hechor. Lo primero parece justo, mas lo segundo significa forzar demasiado el texto legal, que para nada se refiere al móvil.Z

La ley, tratándose de reincidencia específica, es más severa que en la genérica, pues considera que concurre la agravante aunque exista una sola condena anterior.

Aunque la expresión "delito" es amplia, y en el Art. 3o designa a los crímenes, simples delitos y faltas, la agravante de reincidencia no es aplicable a estas últimas. Refuerza esta interpretación la forma en que la circunstancia N° 14, que es el primer precepto sobre reincidencia, introducido allí por la Comisión Redactora, aunque en el Código Español no figuraba en esa parte, aparece precisada en el Art. 91. El Código Español (Art. 125) decía: "Los que después de haber sido con-

1 LABATUT, op. cit., 1, p. 324. 2 NOVOA, op. cit., 11, pp. 97 y ss., estima que el criterio del Art. 509 del Código de

Procedimiento Penal no es aplicable respecto de esta agravante, y acepta un criterio semejante al de LABATUT para apreciar la identidad específica. CURY (op. cit., 11, p. 146) cree que deben tenerse en consideración la identidad del bien jurídico y la forma que adopta el ataque, pero no acepta tomar en consideración el móvil del hechor. Rectificando nuestra opinión anterior, creemos ahora que el criterio de CURY es el correcto.

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denados por ejecutoria cometieren algún delito o falta ... ". Esa disposición pasó, como se ha señalado, al Art. 12 N° 14, pero sólo con referencia a cometer un delito, y se suprimió la mención expresa de que la condena podía ser por delito o falta (por lo demás, el Art. 6° del Código Español dividía las infracciones según su gravedad, en delitos graves y menos graves y faltas, y el propio Art. 1° del mismo, al definir en general la infracción penal, rezaba "Es delito o falta toda acción u omisión ... , etc."). La terminología oponía constantemente la voz delito a la voz falta, y no permitía suponer que al emplearse el primero de dichos términos se quería incluir el segundo. Por añadidura, al referirse de nuevo a esta materia, el Art. 91 (tomado igualmente del Art. 125 del Código Español) se refiere a los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena. Es verdad que el texto no excluye por sí mismo la posibilidad de que la condena anterior lo haya sido por falta, pero ése parece ser su sentido, pues resultaría una inconsecuencia que la comisión de una nueva falta no surtiera efecto agravante respecto de una condena anterior por infracción de la misma clase. En fin, nos parece decisivo el Art. 104, original de la Comisión Redactora, conforme al cual el efecto agravatorio de la condena anterior también prescribe en el tiempo, y así, para determinar si hay o no reincidencia, no pueden tomarse en cuenta las condenas anteriores después de diez años de ocurrido el hecho, si se trata de crímenes, ni de cinco años, si se trata de simples delitos. Una interpretación, que creemos correcta, es la de concluir que al establecer los números 15° y 16° del Art. 12 la Comisión sólo entendió referirse a la reincidencia en crímenes o simples delitos, y no en faltas, de tal modo que una condena por estas últimas no serviría para fundamentar la agravante de reincidencia. La otra interpretación es que cuando la condena anterior es por falta, ésta no prescribiría nunca y seguiría agravando la responsabilidad penal del agente para siempre, en tanto que una condena por crimen ya no se tomaría en cuenta después de diez años. Esto es, las infracciones de menor importancia gravitarían mucho más en el futuro que las de importancia máxima. Es también convincente el Decreto Ley 645, de 1925, que creó el Registro General de Condenas: el Art. 2° dice que él servirá "para comprobar la reincidencia" y el Art. 3° ordena inscribir todas las condenas "por crímenes y simples delitos". No las por faltas. 1

1 En este punto, nuestra opinión ha variado desde la anterior edición de esta obra, y ahora coincidimos con la opinión de LABATUT (op. cit., I, p. 315), quien no acepta que una condena por falta pueda fundamentar la reincidencia.

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TEORIA DEL DELITO

En cambio, la voz "delito" se emplea, en el Art. 2°, en sentido restrictivo, como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cuasidelito no sería suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza esta interpretación considerando que ninguna circunstancia agravante es aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar que tampoco lo sería la reincidencia. Por último, es la solución que más se aviene a la razón de ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito no hay una actitud de rebeldía hacia la ley, sino sólo descuido o imprudencia_!

La reincidencia produce importantes efectos, aparte de constituir una agravante. Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la pena; restringe la concesión de libertad provisional de los procesados; interrumpe la prescripción de la pena (esto último, aunque no se trate de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino en general de la comisión de un nuevo crimen o simple delito); posibilita la imposición de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en los delitos de hurto o robo (Art. 452).

De acuerdo con el Art. 104, las circunstancias de los N°5 15 y 16 no se tomarán en cuenta después de diez años, tratándose de crímenes, o

1 Tanto NOVOA (op. cit., Il, p. 103) como LABATUT (op. cit., 1, p. 340) estiman que la condena por delito culposo (cuasidelito) puede fundamentar una reincidencia, pero sólo si la nueva infracción es también culposa. CURY (op. cit., Il, p. 148) acepta ampliamente la reincidencia en relación con las infracciones culposas, pues a su juicio la ley no hace expresamente esta excepción y en su opinión tampoco la naturaleza de la reincidencia la hace incompatible con el delito culposo. Por las razones que ofrecemos en el texto, discrepamos de tal opinión y pensamos que la naturaleza de las agravantes y la de los delitos culposos se excluyen entre sí. Ninguna de las restantes agravantes del Art. 12 son siquiera concebibles respecto de un delito culposo (y la del número 17, en que pudiera imaginarse un cuasidelito cometido en el lugar de un culto, es claramente inaplicable por su fundamento: de la prolongada discusión en la Comisión Redactora quedó en claro que éste era la "consideración y respeto" que tales lugares merecen, y la "irreverencia y mayor perversidad" que acusa un delito cometido en tales lugares; dígase lo mismo de aquellas partes de los números 13 y 18 que hacen referencia al lugar de comisión). ¿Habría de ser la reincidencia la única excepción? Si alguna justificación tuviera la reincidencia como agravante (lo que no creemos), habría que buscarla en la actitud repetitiva de menosprecio hacia el derecho, o en la evidencia de que la amenaza penal no tiene respecto del agente efecto disuasivo, razones que, ni la una ni la otra, resultan aplicables al delito sólo imprudente. CURY agrega (ibíd.) que la adopción de nuestro punto de vista llevaría a concluir que tampoco se aplicarían al delito culposo las causales de inimputabilidad o la atenuante de irreprochable conducta anterior. Confesamos no advertir el porqué de tan ilógica conclusión: las razones que hemos dado no valen respecto de eximentes ni atenuantes: sólo de las agravantes, y específicamente, de la reincidencia.

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de cinco, si se trata de simples delitos. Esta prescripción se cuenta desde la comisión del hecho (no desde la condena ni desde el cumplimiento de ésta).

CIRCUNSTANCIAS MATERIALES

Son las siguientes:

l. COMETER EL DELITO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (N° 2°). Esta circunstancia se considera por lo general de carácter subjetivo o personal, por estimarse que se refiere a la motivación del que recibe el precio o recompensa, y al parecer los antecedentes históricos de la disposición indican que ése es su sentido.1 Sin embargo, el texto de la ley es de una clara objetividad, y exige sólo que medie, que intervenga un precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que la agravante afectaría por igual al que ofrece el precio y al que actúa movido por él, pues sería circunstancia material. De lo contrario, según la regla del Art. 64, solamente podría agravar la responsabilidad del que recibe el precio, por consistir la agravante en su disposición moral (móvil de codicia). El precio y la recompensa son dos formas de la misma idea: la retribución, sea pecuniaria o de otro orden. La mención de la promesa indica que es posible que la retribución se haya convenido para después de realizado el hecho. En todo caso, es preciso que exista un acuerdo expreso entre las partes: no constituye la agravante la simple esperanza de recibir eventualmente una remuneración por el agrado que causará a otro la comisión del delito.2

De esta agravante se tratará también más en detalle en relación con el homicidio calificado (Parte Especial).

2. :EJECUTAR EL DELITO POR MEDIO DE INUNDACIÓN, INCENDIO, VENENO U OTRO ARTIFICIO QUE PUEDA OCASIONAR GRANDES ESTRAGOS O DAÑAR A OTRAS PERSONAS (N° 3°). Aquí la razón de ser de la agravante reside en el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los medios empleados. Si efectivamente se causan incendio o estragos que en sí mismos sean delictivos, no entrará a aplicarse esta causal, por la disposición del Art. 63, sino la penalidad del concurso. No es necesario

1 Así lo cree también NOVOA, op. cit., II, p. 55. 2 CURY (op. cit., II, pp. 155 y ss.) piensa que se trata de una agravante personal,

que sólo afecta al autor material.

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TEORIA DEL DELITO

que los estragos o los daños a terceros se produzcan efectivamente: bastará con que puedan producirse. LABATUf considera que esta agravante es subjetiva, 1 de lo que discrepamos, ya que el texto legal no formula referencias de este orden.

El concepto de "incendio", si bien no significa siempre "delito de incendio", por lo menos es algo distinto de la simple combustión: lesionar a una persona con fuego o destruir un objeto ajeno mediante el fuego no supone la agravante de incendio. La noción misma de incendio se estudiará al tratar del delito respectivo, pero puede anticiparse que en todo caso el concepto está dado por el fuego más la propagación efectiva o posible. Esa idea, por lo demás, es también la que inspira a esta agravante: la posibilidad de causar destrucción o daños a otros, que en el caso del fuego se produce con la propagación real o posible.

En cuanto al veneno, tiene aquí un sentido distinto al que la ley le atribuye como circunstancia calificante del homicidio. Aquí se distingue por ser un medio peligroso, allá, por ser un medio insidioso. Sobre el particular se volverá al estudiarse el homicidio calificado.

3. EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS .•• EMPLEAR ASTUCIA, FRAUDE O

DISFRAZ (N° 5°, segunda parte). Esta circunstancia figuraba en el Código Español separada de la premeditación, y con justicia, ya que se trata de una agravante objetiva, en tanto que aquélla es subjetiva. La Comisión Redactora refundió en una sola ambas circunstancias, y debido a la restricción que hizo, limitando a los delitos contra las personas la procedencia de la premeditación, también dejó en esta situación a la agravante de que nos ocupamos. En verdad, suele presentarse más bien en los delitos que no son de violencia, especialmente los que atentan contra la propiedad (salvo aquellos como la estafa, en que es inherente a la infracción). Pero la restricción legal la deja limitada a los delitos contra las personas, donde si llega a presentarse se identificará por lo general con la alevosía, ya que tendrá ordinariamente por fin ocultar las intenciones o asegurar la impunidad. Astucia y fraude son matices de una misma idea de engaño: son los artificios empleados para disimular los propósitos y llevar a la víctima o a terceros a error. El disfraz es una especie particular de engaño: la maquinación material que tiene por objeto disimular la propia identidad mediante apariencias falsas.

1 LABATUf, op. cit., I, p. 303.

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4. ABUSAR EL DELINCUENTE DE lA SUPERIORIDAD DE SU SEXO, DE SUS FUER

ZAS O DE lAS ARMAS, EN TÉRMINOS QUE EL OFENDIDO NO PUDIERA DEFEN

DERSE CON PROBABlllDADES DE REPELER lA OFENSA (N° 6°). No se justifica la existencia de esta agravante. O la superioridad se ha buscado de propósito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del hechor, y entonces estamos en la alevosía; o se ha aprovechado para causar a la víctima mayores males o sufrimientos de los necesarios, y entonces estamos en el ensañamiento; o bien resulta naturalmente de la circunstancia de que el delincuente lleva un arma y la víctima no, o de que el hechor es corpulento, y la víctima débil, o de que el autor es varón y la víctima mujer, y en tal caso no se ve razón para erigir esto en agravante. Sobre todo, considerando que en los delitos en que ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en la violación, tal circunstancia será casi siempre inherente al delito. Resulta prácticamente imposible intimidar o amenazar a alguien si no se cuenta con superioridad de armas o de fuerzas. Para no verse perjudicado con la agravante, parecería que el delincuente debería dar a la víctima una oportunidad de defenderse con igualdad de armas, o darle cierta ventaja en materia de fuerzas. Esta exigencia del fair play resulta incongruente en materias delictivas.

Por lo demás, en la práctica será sumamente difícil distinguir entre un "uso" y un "abuso". El que, provocado por un sujeto pequeño, lo golpea con los puños y lo lesiona seriamente, porque es muy corpulento, ¿ha "usado" de sus fuerzas o ha "abusado" de ellas? El concepto resulta muy impreciso.

5. EMPLEAR MEDIOS O HACER QUE CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE AÑA

DAN lA IGNOMINIA A LOS EFECTOS PROPIOS DEL HECHO (N° 9°). A esta circunstancia se la ha llamado el "ensañamiento moral" .1 La ignominia es la deshonra o vergüenza pública; no se aplicará, por lo tanto, en los delitos contra el honor, a los que será inherente. En el Código Español -donde hoy está suprimida- la agravante estaba concebida como "emplear medios o concurrir circunstancias que añadan, etc.". En la Comisión Redactora (sesión 124) se modificó este texto por el que actualmente figura en el Código, en atención a que la simple concurrencia de tales circunstancias no siempre dependerá de la voluntad del delincuente, ni será justo agravarle la pena por ella, en tanto que si "hace que concurran", eso ya le es imputable. Se trata, característicamente, de un ánimo

1 LABATUT, op. cit., 1, p. 309.

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TEORIA DEL DELITO

suplementario, que se añade al propio del delito. La ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, no inherente a él, e innecesario para su ejecución.

6. COMETER EL DEUTO CON OCASIÓN DE INCENDIO, NAUFRAGIO, SEDICIÓN, 1UMULTO O CONMOCIÓN POPUlAR U OTRA CAlAMIDAD O DESGRACIA (N° 10°). Esta causal se diferencia de la del N° 3 en que aquí la calamidad o desgracia es sólo la ocasión de que el delincuente se aprovecha para delinquir, en tanto que en aquélla es el propio delincuente quien ha causado la catástrofe para poder delinquir. No es posible, en consecuencia, aplicar las dos agravantes en virtud de los mismos hechos. La razón de ser de esta agravante reside en la mayor facilidad con que el delincuente puede llevar a cabo su propósito en estas circunstancias y en la mayor repugnancia que inspira quien se aprovecha de la desgracia pública, que debería excitar su sentido de humanidad y solidaridad, para delinquir. La doctrina española parece inclinarse1 por admitir que la alusión tan general a cualquiera "desgracia" pudiera incluir a las de carácter privado (enfermedad o fallecimiento). Disentimos de tal parecer: la enumeración del No 10° alude claramente a desgracias colectivas, y en la parte fmal se hace a "desgracia" sinónimo de "calamidad", expresión esta última que tiene sentido de "desgracia general". Además, sólo en tales casos se evidencia la razón de ser de la agravante, ya indicada más arriba. La interpretación contraria daría a ésta una extensión desmesurada.

7. EJECUTAR EL DEUfO CON AUXILIO DE GENTE ARMADA O DE PERSONAS QUE ASEGUREN O PROPORCIONEN lA IMPUNIDAD (N° 11°). Esta agravante presenta algunas dificultades técnicas. Por una parte, revela en general premeditación; por otra, el aseguramiento de la impunidad es característico de la alevosía. Por tales razones, esta circunstancia no puede servir simultáneamente para constituir esta agravante y alguna de aquéllas. Sin embargo, como estas últimas están en nuestra ley limitadas a los delitos contra las personas, podría esta agravante conservar su campo de aplicación en los restantes delitos.

En seguida, muy a menudo el auxilio de gente armada o de personas que aseguren la impunidad significará abusar de la superioridad de las fuerzas o de las armas (N° 6°), casos en los cuales tampoco podrán aplicarse simultáneamente ambas agravantes. Además, esta circunstancia

1 Así, CUELLO CALON, op. cit., 1, p. 550; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 352. Contra: ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 375. En la doctrina nacional, también atribuye este efecto a las desgracias privadas CURY (op. cit., 11, p. 173).

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es inherente a determinados delitos de carácter colectivo, como la sedición, la rebelión, etc., 1 donde tampoco podrá surtir su efecto propio.

La agravante contempla dos hipótesis posibles: ejecutar el delito con auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. La primera de ellas exige los siguientes requisitos: 1) Que exista un auxilio. Por auxilio debe entenderse cualquiera clase de cooperación, pero referida siempre a la ejecución misma del delito, como lo señala claramente el texto legal. El auxilio puede consistir incluso en la mera presencia material, siempre que se ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin duda la labor misma de ejecución del delito por el autor principal. 2) Este auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal no lo señala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agravante: una cooperación puramente accidental, no convenida, no pone de manifiesto el ánimo de aseguramiento o impunidad por parte del hechor. 3) Los auxiliadores deben ser más de uno (gente indica una pluralidad) y estar armados. El concepto de arma no está definido en el Código, sino en el Art. 132, para los efectos del Título 11 del Libro 11, pero en general es un concepto susceptible de aplicarse a otros casos en que se menciona esta expresión (tal fue, por lo demás, el propósito expreso de la Comisión Redactora). De este término se tratará al analizar dichos delitos, dentro de la Parte Especial. Esta primera variedad de la agravante no supone que el agredido sea uno solo (superioridad de número), ni que esté desarmado (superioridad de armas).

La segunda variante de esta circunstancia requiere: 1) Un auxilio en la ejecución del delito, previamente concertado, conceptos iguales a los ya explicados; 2) El auxilio debe ser prestado por personas (más de una), y 3) Estas personas no necesitan estar armadas, pero sí asegurar o proporcionar la impunidad. Naturalmente, esto no significa que la impunidad llegue efectivamente a alcanzarse en forma definitiva, sino que ella fuera posible gracias al auxilio, y que el autor principal así lo creyera, y por tal razón lo buscara.

Técnicamente, como se verá al tratarse de la participación criminal, las personas que prestan el auxilio son también autores del delito, ya que prestan auxilio en su ejecución, previo concierto.2 Aun los que aseguran la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encubridores, ya que prestan su auxilio en la ejecución del delito, según el

1 PACHECO, op. cit., 1, p. 235. 2 LABATIJT, op. cit., 1, p. 310, opina que son cómplices. Existiendo concierto pre

vio, estimamos que son autores, aunque se limiten a presenciar el hecho (Art. 15 N° 3°).

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TEORIA DEL DELITO

texto expreso de la ley. Sin embargo, la redacción de esta circunstancia obliga a distinguir entre los autores: uno será el cabecilla o jefe, y los otros, auxiliadores. Pese al carácter objetivo de esta agravante, en consecuencia, afectará al primero y no a los segundos. Por tal razón podría en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".

8. EJECUTAR EL DELITO DE NOCHE O EN DESPOBlADO. EL TRIBUNAL TOMA

RÁ O NO CONSIDERACIÓN DE ESTA CIRCUNSTANCIA, SEGÚN LA NATURALEZA Y

ACCIDENTES DEL DELITO (N° 12°). Nuevamente estamos en presencia de una agravante de igual naturaleza que la alevosía: la búsqueda de la impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras o favorables es su razón de ser. Por tal motivo la ley advierte que no en todo delito estas circunstancias agravan la responsabilidad penal, sino en aquellos en que por su naturaleza y circunstancias se advierta que ellas han contribuido a favorecer la comisión del delito o la impunidad del delincuente. Girar un cheque sin fondos de noche no parece más grave que hacerlo de día; falsificar moneda en despoblado es igual que hacerlo dentro de poblado. Habrá también delitos a los cuales estas circunstancias serán inherentes: abandono de niños en lugar solitario (Art. 351); incendio de edificio fuera de poblado (Art. 477). La ley no define ni la noche ni el despoblado, conceptos que en casos límites pueden causar dificultades, y que el tribunal deberá apreciar, no con un criterio cronológico o urbanístico, respectivamente, sino atendiendo a la esencia de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era tal que realmente significara una ventaja para el hechor en cuanto al aseguramiento del golpe o su impunidad.

9. EJECUTAR EL DELITO EN DESPRECIO O CON OFENSA DE LA AUTORIDAD PÚ

BliCA O EN EL LUGAR EN QUE SE HALLE I;JERCIENDO SUS FUNCIONES (N° 13°). Esta circunstancia comprende dos variedades, que en el Código Español se encontraban en números diferentes. La primera es la de ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública. No debe tratarse, naturalmente, de delitos que vayan contra la autoridad pública (atentados, desacatos, sediciones) o contra las personas investidas como tales (caso este último en el cual podría concurrir la circunstancia del No 18°), por cuanto en dichos casos formará parte del delito mismo. Se trata de cometer otro delito, pero en tales circunstancias, que revelen desprecio u ofensa de la autoridad (una "bofetada moral", la llama PACHECO): generalmente ocurrirá esto cuando se cometa un delito desobedeciendo a la autoridad que se encuentra presente. Los conceptos de desprecio y ofensa suponen un ánimo especial, y por ende será de exigir, como requisito mínimo, que el hechor tenga conocimiento del carácter de autoridad que

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la persona despreciada tiene. El concepto de "autoridad" es muy amplio, pero siempre será necesario que se trate de una autoridad general (caso ordinario de las autoridades políticas o administrativas) o al menos que lo sea con respecto a la persona que comete el delito.

La otra variante de esta circunstancia es la de ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. Esta figuraba separadamente, en el Código Español, junto con la de cometer el delito en lugar sagrado. La Comisión Redactora acordó trasladarla aquí, por considerar que se trata en el fondo de la misma agravante; no podría pensarse en aplicar dos agravantes cuando se comete el delito en el lugar en que la autoridad ejerce sus funciones y con desprecio de ésta. En consecuencia, parece ser que no bastaría el mero hecho de realizar el delito en el lugar en que la autoridad se halla ejerciendo sus funciones, si tal cosa no revelara un menosprecio, o de la persona constituida en autoridad, o del cargo mismo, abstractamente considerado (de las "funciones", en el lenguaje del Código).

10. COMETER EL DEIJTO EN LUGAR DESTINADO AL FJERCICIO DE UN CULTO

PERMITIDO EN IA REPúBUCA (N° 17°). Actualmente, dado el régimen constitucional en materia de cultos, debe entenderse por "culto permitido en la República" todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres o al orden público (C. Política, Art. 19 No 6°). No se requiere de un permiso especial para la práctica de tales cultos. Supone en el hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejercicio de un culto; luego, también debe exigirse conocimiento de la naturaleza del lugar. La apreciación concreta de la agravante puede dar lugar a algunas dificultades, ya que algunos cultos no tienen templos especiales, y sería dudoso si sus simples sitios ocasionales de asamblea pudieran ser considerados "lugares destinados al ejercicio de un culto" dentro del alcance de esta agravante. Por otra parte, hay prácticas que sus adeptos relacionan con contactos sobrenaturales, y que no se realizan en templos ni por medio de ministros, como el espiritismo. Surgiría aquí la duda respecto de su calidad de "culto".

11. l;JECUTAR EL HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR lA

DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SUMORADA, CUANDO ÉL NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N° 18°). También comprende esta agravante dos variedades. En la primera, la víctima del delito merece un respeto especial por su calidad de autoridad (concepto ya analizado a propósito de la agravante del No 13°), o de dignidad (que a veces se identificará con la autoridad, y otras veces será diferente: caso de los dignatarios eclesiásticos o ministros de un culto; embajadores de na-

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TEORIA DEL DELITO

ciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (ancianos y niños). Se diferencia de la agravante del N° 13o en que aquí el ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aquélla se trataba de un delito diferente, en que sólo de modo adicional se manifestaba desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agravante cuando es inherente al delito, o sea, cuando éste supone necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violación de inmunidad diplomática), o de mujer (violación), o de anciano o niño (abandono de niños y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendido, que resulta a veces inherente al delito (violación de domicilio, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la agravante, por su razón de ser (menosprecio de un respeto especial por la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen la misma morada. La "morada" es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de "asiento de negocios". Es el sitio de la vida familiar y doméstica.! La agravante no se aplica, por disposición legal, cuando el ofendido es el que ha provocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la morada, inmediatamente antes de que éste se produzca. 2

12. :fJECUfAR EL DEI.lTO POR MEDIO DE FRACI'URA O ESCALAMIENTO DE LU

GAR CERRADO (N° 19°). PACHEco3 define el escalamiento como "saltar por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura como "abrir, por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra cosa que cierra y guarda algún sitio". Con diversos matices, ésa es la idea fundamental de ambos conceptos en la doctrina. La ley no proporciona una definición particular para los efectos de esta agravante, ni una general de validez para todo el Código. En el Art. 440 se dispone que "se entenderá" que hay escalamiento (tratándose del delito de robo con fuerza en las cosas) en las circunstancias que allí se mencionan, que exceden con mucho el concepto corriente de tal circunstancia. Nos parece que, no siendo siquiera el texto del Art. 440 N° 1 o una definición, no es de validez obligatoria en cuanto a esta agravante, así como la definición amplísima de "violencia" que se contiene en el Art. 439, tratándose del deli-

1 Contra: LABATUT, op. cit., p. 312. 2 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 397. 3 PACHECO, op. cit., I, p. 245.

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to de robo con violencia, no puede pretenderse de vigencia general a través de todo el código, 1 cada vez que de "violencia" se habla.

13. LA PARTICIPACIÓN DE MENORES DE DIECIOCHO AÑOS (Art. 72). El Art. 72, inciso 2°, dispone: "En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Se trata, en consecuencia, de una agravante genérica, pero de efecto especial. No se rige por las reglas generales sobre efecto de las atenuantes y agravantes: después de determinada la pena en conformidad a tales reglas, debe elevársela en un grado. "Responsables", de acuerdo con el Art. 14, comprende a los autores, cómplices y encubridores. Esta circunstancia supone también, según las normas generales, el conocimiento de la minoridad de los otros, por parte de los mayores. Los menores, como se ha hecho presente, si tienen responsabilidad criminal, gozan en todo caso de una atenuante.

CIRCUNSTANCIAS MIXTAS

Denominamos así a las que, si bien se manifiestan en la forma de ejecución del delito o en los medios empleados, suponen también una particular disposición de ánimo por parte del delincuente. Son dos: la alevosía y el ensañamiento (Art. 12, N°8 1° y 4°).

l. COMETER EL DEliTO CONTRA lAS PERSONAS CON ALEVOSÍA, ENTENDIÉNDOSE

QUE lA HAY CUANDO SE OBRA A TRAIOÓN O SOBRE SEGURO (~ 1 °). La alevosía es una circunstancia agravante de tradición española, que se vinculaba en general con el quebrantamiento de los vínculos de lealtad y confianza. Sin embargo, siguiendo una corriente generalizada, se ha ido reduciendo a la calidad de circunstancia agravante en los delitos contra las personas. Era más amplia en el Código Español de 1848,2 pero la Comisión Redactora (sesión 122) acordó limitarla a estos últimos delitos, "únicos en que puede tener lugar la alevosía". Otras legislaciones la reglamentan sólo como calificante del homicidio (asesinato), y bajo su especial aspecto de obrar "sobre

1 Contra: LABATUT, op. cit., 1, 312. 2 El Código de 1995 restringe la agravante a los delitos contra las personas, aunque

ha variado el texto que la define o caracteriza.

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TEORIA DEL DELITO

seguro", especialmente a través del ocultamiento material del hechor (el guet-apens francés, la "emboscada" o el "acecho").

La alevosía puede consistir en obrar a traición o sobre seguro (cualquiera de estas alternativas basta). Se obra a traición engañando el hechor sobre sus propósitos; se obra sobre seguro buscando o aprovechando circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad. En todo caso, esta circunstancia supone el ánimo alevoso, como se desprende de su naturaleza.

La alevosía es una circunstancia que presenta numerosas dificultades en doctrina. Acerca de su esencia y sus relaciones con la premeditación y otras agravantes, se tratará a propósito del homicidio calificado, en la parte especial.

2. AUMENTAR DELIBERADAMENTE EL MAL DEL DELITO CAUSANDO OTROS MA

LES INNECESARIOS PARA SU }JECUCIÓN (N° 4°). Esto es lo que PACHECO llama el "lujo de males" .1 Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otros Códigos: la maldad que se ejercita sin otro fin que el de complacerse en el mal causado. Si los otros "males" que se causan son delitos diferentes, no se aplica la agravante, sino que entran en juego las reglas sobre concursos de delitos. Aquí se trata más bien de los males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que exceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumación del delito o la obtención de la finalidad perseguida por el hechor. Este exceso, además, debe haber sido "deliberado", esto es, reflexivo, tranquilo; excluyéndose los males que resulten del ímpetu criminal o de una errónea creencia en su necesidad para la consecución del fin perseguido.

Cuando esta circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley la llama ensañamiento, y la caracteriza como "aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (Arts. 391 y 400). Se analizará su alcance al estudiar el delito de homicidio calificado.

2 PACHECO, op. cit., 1, p. 223.

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Capítulo IV

CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO

El Art. 10 del Código Español señalaba en primer término, como circunstancia agravante, la de "ser el agraviado ascendiente, descendiente, cónyuge, hermano o afín en los mismos grados del ofensor". Esta disposición merecía severa crítica de PACHECO, 1 para quien aquellos casos en los cuales el parentesco realmente agravaba el delito, o sea, en las ofensas más extremas contra las personas, ya la ley se encargaba de señalar un tratamiento especial (particularmente, a título de parricidio) al ocuparse de tales delitos. En los restantes casos, opinaba PACHECO, la circunstancia en cuestión era más bien atenuante que agravante. Citaba en su apoyo el parecer de la Junta del Colegio de Abogados, en su informe acerca del Código. En suma, era de opinión que en los delitos que recaían sobre cosas esta circunstancia era atenuante, y en los relativos a las personas, proponía adoptar la fórmula del Art, 16 del Código de Brasil. Esta última solución fue aceptada inicialment'e por la Comisión Redactora, que en la sesión 122 acordó redactar el No 1 del Art. 12 así: "Ser el ofendido ascendiente, guardador, maestro o superior", en el caso del delito cometido contra el hijo o inferior. En la sesión siguiente, sin embargo, se volvió a considerar el punto, y en definitiva se admitió que, si bien el parentesco modificaba siempre la responsabilidad penal (como estimaba PACHECO), no podía establecerse una regla precisa para determinar cuándo debía ser circunstancia atenuante y cuándo agravante, de modo que en definitiva se decidió dejar la resolución de este punto a la prudencia de los tribunales, como un párrafo independiente. Así ocurre hasta ahora, en que el Art. 13 constituye un párrafo separado en calidad de circunstancia que atenúa o agrava la responsabilidad criminal, según la naturaleza y antecedentes del delito:

"Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:


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TEORIA DEL DELITO

"Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor".

La esencia misma de la circunstancia en cuestión no ofrece mayores problemas. El punto difícil es el de determinar (la propia Comisión Redactora no estaba muy segura de ello) cuándo será circunstancia agravante y cuándo atenuante. Recordemos, en principio, el pensamiento de PACHECO, que es el siguiente: 1) En los delitos que recaen sobre la propiedad o las cosas, en general, siempre esta circunstancia es atenuante, y a veces, llega hasta a eximente (caso de la excusa legal absolutoria del Art. 489); 2) En los delitos más graves contra las personas, el parentesco es siempre agravante, pero de ordinario ya la propia ley lo ha contemplado al reglamentar dichos delitos; 3) En los restantes delitos contra las personas (golpes, heridas, injurias), esta circunstancia será agravante si el hechor es el inferior contra el superior (el hijo contra el padre) y será atenuante en caso contrario.1 La Comisión Redactora, que ciertamente ha de haber tomado en consideración estas reflexiones, nada dijo al respecto. LABATIIT2 critica lo vago de esta fórmula, pero tampoco propone una pauta de aplicación.

Cabe, desde luego, excluir aquellos casos en que la ley expresamente ha contemplado el parentesco dentro de la descripción de las figuras delictivas o como atenuante o agravante específica, en los cuales esta circunstancia no podrá tener aplicación. Empero, estas situaciones pueden proporcionarnos una idea del criterio general del legislador acerca de la influencia del parentesco en la responsabilidad penal de acuerdo con la naturaleza del delito. Vemos así que en el homicidio y las lesiones es circunstancia agravante (con excepción del infanticidio, pero por otras causas), lo mismo que en el aborto (la mujer embarazada que da muerte al feto tiene mayor pena que el extraño que hace lo propio) y en el abandono de niños o personas desvalidas. En los delitos contra la honestidad (Arts. 368 y 371) es también agravante. En cambio, en los delitos no violentos contra la propiedad (Art. 489) llega a eximir de pena (excusa absolutoria). En los delitos contra el honor y contra la libertad no parece tener influencia especial sobre la penalidad, salvo en cuanto a la violación de correspondencia (Art. 146), en que es causal de justificación. De este conjunto de preceptos podríamos concluir lo siguiente, siempre como reglas generales, pero no absolutas:

1 PACHECO, op. cit., I, pp. 215-216. 2 LABATIIT, op. cit., I, pp. 327-328.

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1) En los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud, sean de daño o de peligro, el parentesco es agravante (tanto de superior a inferior como viceversa);

2) Lo propio ocurre en los delitos contra la honestidad; 3) En los demás delitos, será agravante cuando se emplee violencia; 4) En los delitos de contenido patrimonial no violentos y, en gene

ral, en aquellos en que se emplee fraude, será atenuante; 5) En los delitos contra el honor y la libertad, en principio, no será

atenuante ni agravante (posibilidad que la doctrina española admite),1

aunque podrá ser una u otra en particulares circunstancias; 6) Siempre habrá de considerarse como posible causal de justifica

ción la facultad del padre para castigar y corregir moderadamente a los hijos, que podrá cubrir algunas reprensiones que podrían ser injurias; encierros que podrían ser secuestros, y hasta algunas conductas de violencia (golpes) que podrían ser lesiones, pero de carácter muy leve.2

Conforme a la Ley 7.613 sobre adopción, aún vigente, no hay dudas de que el adoptado, al que dicha ley ni siquiera llama "hijo adoptivo", no queda incluido en este artículo, ya que tal adopción no constituye parentesco ni estado civil (Arts. 1°, 14 y 15 de la ley), sino más bien un estatuto jurídico especial entre adoptante y adoptado, que no se extiende a sus respectivas familias (Art. 14).

Posteriormente se dictó la Ley 16.346, que creó la llamada legitimación adoptiva, cuyo efecto era el de conferir a un extraño "el estado civil de hijo legítimo", con sus mismos derechos y obligaciones, según lo disponía el Art. 1°. Se agregaba que "caducaban en todos sus efectos" los vínculos anteriores de filiación del menor (con algunas excepciones, como la subsistencia de los impedimentos para contraer matrimonio; el derecho a impetrar alimentos; ciertos aspectos de la sucesión por causa de muerte). Se disponía en ella la inscripción del legitimado adoptivamente como hijo legítimo de los adoptantes, sin dejar constancia de la resolución judicial en virtud de la cual se practicaba, y la destrucción de la ficha individual del menor "y de otro antecedente" que permitiera su identificación (Arts. go y 9°). Todo ello nos llevaba, en la edición anterior de esta obra, a concluir que para los efectos del Art. 13 la voluntad de la ley era clara en la equiparación de los legitimados con los hijos carnales legítimos, en lo atenuante y en lo agravante.

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 399. 2 Con algunas discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentación, coinci

de con estos criterios CURY (op. cit., 11, pp. 184 y ss.).

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TEORIA DEL DELITO

Pero más tarde la Ley 18.703 derogó en forma expresa la Ley 16.346 y dio nuevas reglas sobre la adopción, creando dos clases diferentes: la adopción simple y la adopción plena. La primera, según el Art. 12, "no constituye estado civil" y crea solamente ciertas obligaciones y derechos civiles entre adoptante y adoptado: puede transformarse, llegado el caso, en la adopción de la Ley 7.613 por acuerdo entre ambos. Sin duda, no queda comprendida en el Art. 13 del Código Penal. En cuanto a la adopción plena, se asemeja esencialmente a la anterior legitimación adoptiva, pero con algunas diferencias de texto que obligan a reexaminar sus efectos en relación con el Art. 13 y, en general, con el Derecho Penal. El Art. 1 o dice, igual que la ley anterior, que la adopción plena "tiene por objeto conceder al adoptado el estado civil de hijo legítimo", pero añade que eso ocurre "en los casos del Título III" de la misma ley. Ese título (Art. 36) señala que el efecto de la adopción plena es el de hacer caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado "en todos sus efectos civiles", con la sola excepción de los impedimentos para contraer matrimonio basados en el parentesco. Por otra parte, el Art. 32 dispone que la "ficha individual" del adoptado, que antes debía ser destruida, y los demás "antecedentes que permitan su identificación", ahora no se destruyen, sino se agregan a los autos de adopción. La inscripción original de nacimiento del adoptado se cancela, y en su lugar se practica una nueva inscripción de nacimiento en que el adoptado figura como hijo legítimo de los adoptantes. Pero los autos (con los agregados ya vistos) se mantienen ahora bajo la custodia del Jefe del Archivo General del Registro Civil, de donde podrán salir por resolución judicial. También en virtud de resolución judicial pueden otorgarse copias de la sentencia de adopción, a pedido del adoptado o de sus descendientes legítimos, o de los adoptantes.

El sistema, como puede advertirse, si bien similar al anterior, no es enteramente idéntico. Su diferencia más importante, en la materia que nos preocupa, es que la asimilación plena al estado civil de hijo legítimo aparece ahora restringida por texto expreso a los efectos civiles. Por añadidura, las disposiciones drásticas de la ley anterior sobre "destrucción" de los antecedentes que pudieran acreditar su filiación anterior, han sido atemperadas en el sentido de obligar solamente a una "reserva" de los mismos, susceptible de ser levantada por "resolución judicial", que bien pudiera ser, pues la ley no lo excluye, dictada en un proceso de carácter penal, precisamente para dilucidar la posible existencia de la circunstancia de parentesco. Ello nos lleva a pensar que la "adopción plena" no confiere la calidad de hijo legítimo para los efectos penales, y en particular, frente al Art. 13 del Código Penal. En esta materia, el adoptado en plenitud conserva sus vínculos naturales de pa-

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rentesco con su familia original, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, y será respecto de ella que entre en juego, eventualmente, la circunstancia del Art. 13.

En cuanto a los que hayan adquirido la calidad de legitimado adoptivo bajo la Ley 16.346, para los efectos penales, dado lo que se ha dicho en su lugar sobre la retroactividad de las leyes penales, seguirán estando regidos por la referida ley, salvo en cuanto la aplicación de la Ley 18.703 les resulte más favorable. Pero es importante tener en cuenta que en verdad ambas leyes crean estados civiles distintos, aunque su propósito y efectos sean similares, y en materia civil, casi idénticos. No se trata, en consecuencia, de cambiar el efecto penal de un mismo estado civil, caso en el cual la irretroactividad pro reo resulta indiscutible: aquí habrá de examinarse cuidadosamente cada caso en particular.

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SECCION TERCERA

LAS FORMAS DE APARICION DEL DELITO

Capítulo 1

ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

La exposición de la teoría del delito hasta ahora ha partido del supuesto de la realización completa del hecho descrito por la ley: la ejecución de la acción (u omisión), seguida de la producción causal del resultado, en caso de tratarse de delitos que así lo exigen. No obstante, el derecho penal sanciona también otras conductas que pudieran llamarse "marginales", y que no consisten en la producción íntegra del evento típico; sea porque éste no alcanzó a producirse en su totalidad, sea porque la intervención del hechor no consistió en la realización misma de la acción punible, sino en una cooperación a él. El primer supuesto da origen a la teoría del llamado iter criminis (vía o camino del delito), que será materia del estudio de este capítulo; el segundo constituye la doctrina de la participación criminal, de la que se tratará en el capítulo siguiente.

Teniendo presente siempre el principio cardinal cogitationis poenam nemo patitur, es preciso admitir que en la realidad la vida del delito es compleja: no surge, en expresión de PACHECO, "como Minerva de la cabeza de Júpiter: de una vez y armada" .1 En el estudio del delito, hemos procedido a analizar primeramente la faz objetiva del mismo, para luego valorar el aspecto subjetivo; cronológicamente, sin embargo, el proceso es a la inversa: primeramente comete el delito el espíritu, y después lo comete el cuerpo. Nace la idea del delito, se delibera sobre ella, se decide ponerla en práctica, y luego comienza la actividad externa, para preparar la comisión del delito, y finalmente para ejecutarlo. No debe pensarse que esto ocurre solamente en los delitos premeditados o de trabajosa preparación: sucede incluso en los delitos de ímpetu instantáneo. Siempre la acción debe ser movida por la voluntad finalista, por rápido que sea el proceso volitivo-ejecutivo. El dolo llamado subsiguiente no tiene relevancia jurídica. Esta situación presenta


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TEORIA DEL DELITO

sobre todo un problema fundamental, del cual se desprenden los demás: hasta qué punto la seguridad social reclama la intervención punitiva antes de la realización total del evento dañoso, y hasta qué punto puede anticiparse la ley a dicha realización total, sin violar el principio fundamental ya enunciado.

Históricamente, la punibilidad de la tentativa en la forma que actualmente la conocemos debe reputarse relativamente reciente. La extrema objetividad de las épocas más antiguas del derecho penal se resistía a penar acciones de las cuales no resultaba daño externo. Sin embargo, la evidencia del propósito criminal en ciertos casos movió a sancionar la tentativa por vía indirecta, adelantando el supuesto momento consumativo a etapas muy tempranas, que pudieran incluso considerarse hoy día actos preparatorios y no tentativas.

Desde el punto de vista técnico, llamamos delito consumado a la realización completa del hecho típico, y denominamos tentativa, en términos amplios, la situación en que el sujeto ha desarrollado una actividad externa, encaminada a la producción del hecho típico, el cual, sin embargo, no ha alcanzado a producirse. La voz tentativa o conato se usa en esta acepción lata, que comprende en algunas legislaciones, como la nuestra, diversas etapas, una de las cuales recibe el nombre de tentativa propiamente tal. No hay inconveniente práctico, sin embargo, en usar el término en sentido amplio.

Para los efectos de la punibilidad, se distingue dentro del delito una fase interna de una fase externa. La fase interna es la que se desarrolla en la psiquis del individuo, y en ella se presentan las etapas de ideación, deliberación y resolución, u otras que la psicología señale. No siempre el proceso interno es semejante al sucintamente descrito: puede que la deliberación esté casi totalmente ausente. Pero en todo caso, debe existir una resolución voluntaria de ejecución, concepto indispensable para que exista acción en sentido jurídico-penal. Suele decirse que esta etapa "no interesa al derecho penal", lo cual entendido literalmente sería un grave error. Esta etapa presenta un vital interés para el derecho penal, pero solamente después de la exteriorización: nada menos que toda la teoría de la culpabilidad no es otra cosa que el análisis de la fase interna del delito. Pero esto cobra relevancia con posterioridad a la exteriorización, en virtud del principio cogitationis poenam nemo patitur, y por tal razón, como hemos señalado, el derecho penal procede a estudiar el delito en orden inverso al cronológico: primero se ocupa de la realización externa de la conducta y después -de la voluntad finalista que la ha dirigido.

Dentro de la fase externa se distinguen los actos preparatorios de los actos de ejecución. Los actos de ejecución son los que propia-

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mente constitu en la tentativa en sentido am lio, dentro de ellos nuestra ley distingue la tentativa propiamente tal, el deUto frustrado y e delito consumado a definido. Finalmente se señala como eta a ulterior el llamado delito agotado, aquel en que el e incuente obtiene el fin o provecho que pretendía lograr con la realización del delito (laorón que vende las cosas hurtadas).

ACTOS PREPARATORIOS

En los actos preparatorios se comprenden todas a uellas conductas en gue si ten a vo unta se a extenonza o me iante actos, ellos no egan todavía a representar un "comienzo de e·ecución" del delito mismo~ que es a ormu a emp ea a por la ley para definir la tentativa. La regla general, defendida por los clásicos, es la impunidad de los actos preparatorios, que están todavía muy alejados de la realización completa del evento. CARRARA fundamenta la punibilidad de la tentativa en el "peligro corrido": se estima que en los actos preparatorios no ha llegado a producirse peligro. Tal regla es también aceptada entre nosotros. Ejemplos claros de actos preparatorios serían: la adquisición del arma con la que se piensa matar; el estudio de las costumbres de los moradores de la casa en que se piensa robar, etc. Debe hacerse notar que el conce to de acto torio su o de to odos a formado e ro ósito de delin uir o sea son actos encaminados también a pro-

ucir o al menos acilitar el resultado. Excepcionalmente, la ley sanciona actos preparatorios. Ocurre esto

en tres situaciones: actos preparatorios especialmente ~· Pt'O: , posición y conspiración.

1 Concuerda en que los artículos 445 y 481 sancionan verdaderos delitos de peligro, GARRIDO MONTT, op. cit., p. 262.

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TEORIA DEL DELITO

Código. El Art. 448i sanciona al que "fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otrÓS instrumentos destinados conocidamente ara efectuar el delito de robo no diere desear o suficiente so re su fabricación, expen ición, adquisición o conservación". Luego el Art. 481 pispone: "El gue fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos ara incendiar o causar al uno e os estragos expresa os en este árrafo, será castigado con ... , salvo que pu ien o consi erarse el hecho como tentativa de un delito determinado, debiera castigarse con mayor pena". Los antecedentes de este precepto, tomado del Art. 472 del Código Español, son particularmente interesantes. En la sesión 103 de la Comisión Redactora, REYES propuso, en relación con este artículo, que se reemplazara por otro que equiparara la pena de la tentativa de incendio o estragos con la de estos delitos consumados, lo que se rechazó, manteniéndose la disposición según el modelo español. Luego, en la sesión 167, se observó que al imponerse una pena especial y determinada a la tentativa, podía resultar a veces un tratamiento más benigno para el culpable que si se aplicaran las reglas generales, y para que no se entendiera que éste era el significado del artículo, "sino que su objeto es castigar los actos preparatorios del incendio o estrago, que no importarían la tentativa de un delito determinado, pero sí la intención evidente de delinquir", se agregó la limitación que actualmente existe, de modo que cuando se pase de actos preparatorios a tentativa, que ordinariamente tendrá una pena superior a la de este artículo, deberán aplicarse las reglas generales. Estos antecedentes tienen importancia, porque muestran en parte el criterio de la Comisión Redactora acerca de la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa.

Si no existieran en el Códi o los dos artículos anteriores, los actos ue en e os se contem lan resu tanan im unes con orme a las reglas

genera es, porque son característicamente actos re aratorios

2. LA PROPOSICIÓN. El Código Español definía la conspiración y la proposición en su Art. 4o como formas de delito generalmente punibles; variando así el criterio del texto promulgado primitivamente en 1848, siguiendo al Código de 1822, según el cual la proposición y la conspiración no eran punibles sino a título excepcional. El texto definitivo del Código no satisfacía a PACHEC0, 1 quien prefería el principio de la impunidad de estas conductas. Haciéndose probablemente cargo de estas crí-


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ticas, la Comisión Redactora adoptó el texto primitivo del Código de 1848:

de aquélla. La proposición es en principio impune, salvo especial disposición de

la ley. El Código la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado (Arts. 111 y 125), con una pena específica, que no de-

1 LABATUT, op. cit., 1, p. 212; NOVOA, op. cit., 11, pp. 127 y ss. Comparte en cambio nuestro punto de vista CURY, op. cit., 11, p. 204, quien menciona también otros casos que en su opinión son actos preparatorios castigados por texto expreso (op. cit., 11, p. 203).

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TEORIA DEL DELITO

e p an y sus circunstancias". Como hizo observar GANDARILLAS en la Comisión Redactora (sesión

119), es imposible concebir un desistimiento de la proposición misma, puesto que si ya está hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla. De lo que se trata es de desistir de la ejecución del delito, antes de que exista tentativa ("principiar a ponerlo por obra"). Pero ello supone que la proposición haya sido aceptada, y la proposición aceptada pasa a llamarse conspiración, según a continuación se explica, lo que aparece corroborado por la exigencia de denunciar "el plan y sus circunstancias". Si no está aceptada la proposición, hay sólo dos posibilidades: o el que denuncia es la persona que rechazó la proposición, y en tal caso no se advierte por qué habría de eximirse de pena al proponente, o es el proponente mismo, y en ese evento se producirá la situación que GANDARILLAS temía: no habrá peligro en hacer proposiciones criminales, pues si éstas no son aceptadas, siempre el proponente podría ponerse a salvo denunciándose inmediatamente a la autoridad y quedando impune. En SU[Ila, nos parece que esta disposición es prácticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposición. /

3. LA CONSPIRACIÓN. Llamada también complot, el Art. so la define: "La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan

para la e'ecución del crimen o sim le delito". a cons lfaClon, tam ién restrin ida al ámbito de los crímenes sim

ples e itos, supone un concierto, o sea, un acuerdo activo, no de simple aqmescenCla, smo determmandose la forma de cooperación de cada uno de los concertados. La mera aprobación, o aun el consejo, no pueden constlfmr todavia concierto. Pero puede ya serlo el convenir en una simple actitud pasiva: no impedir la sublevación, no denunciar algunos hechos. La conspiración se parece en cierta forma a la asociación ilícita para cometer deluo, que es una figura específica (Art. 292). La di terencia arece rad1car en una mayor ermanencia 1 de esta última, un mayor grado e orgamzae1on en rangos y jerarquías de mando.

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 404.

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Ordinariamente, la conspiración tendrá su o

acuer o puede surgir más o menos espontáneamente de una reunión o conversación sin ue reviamente nin uno de los artíci es hubiera concebi o la resolución de cometer el delitQ (requisito indispensable para que exista proposición). También la conspiración es en principio impune. Por excepción, se pena en los mismos delitos en que es punible la proposición; en el Art. 111 con la pena inferior en un grado a la de la tentativa de los respectivos delitos, y en el Art. 125, con una penalidad separada y especial.

El tenor de la especial causal eximente de responsabilidad del Art. 8° no perm1te dedue1r claramente si en caso de ser uno de los concertados el ue delata, los demás también a rovecharían de la im unidad. Por la razón de ser de la causal, y or similitud con la re la estableci a respecto e las asociaciones i ícitas, de un tenor casj idéntico CArt. 225), concluimos que sólo el delator se beneficiaría, y nos los otros.1

Los Arts. 250 y 278 del C. de Justicia Militar señalan también casos de punibilidad de proposición y conspiración.

ACTOS DE EJECUCION2

ción, que constituyen el conato o tentativa en sentido amp" o. a írrea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema

1 Conf., LABATUT, op. cit., 1, p. 225. 2 CURY se ha ocupado repetidamente de los problemas relativos al iter criminis.

Véanse su Derecho Penal, tomo 11, pp. 189 y ss.; previamente, su Orientación, pp. 225 y ss. y sus trabajos Tentativa y Delito Frustrado (El Proceso Ejecutivo del Delito), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1977; La Teoría del Principio de Ejecución en la Tentativa y Desistimiento y Arrepentimiento Activo, Revista de Ciencias Penales, tomo XXII, N° 2; Tomo XXX, N° 2. Se ha ocupado también de este tema GARRIDO MONTT, en sus Nociones, frecuentemente citadas en esta obra, pp. 261 y ss., y en Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1984. Ambos autores difieren de nuestra sistematización del tema, aunque nos es imposible hacernos cargo aquí de todos los puntos discrepantes. Pensamos, sin embargo, que en la etapa de las aplicaciones prácticas las diferencias no son apreciables. También es de interés el trabajo de NOVOA Algunas consideraciones acerca de la tentativa, Revista de Ciencias Penales, tomo XX, pág. 3. En la literatura americana son importantes las obras de ARAUJO, ORESTES, La Tentativa, Univ. de la República, Montevideo, 1958, y de FRÍAS CABALLERO, JORGE, El Proceso Ejecutivo del Delito, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956. En la doctrina europea, es fundamental la obra de SCARANO, LUIGI, La Tentativa, Ed. Temis, Bogotá, 1960.

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TEORIA DEL DELITO

importancia, dado que señala de ordinario el límite entre la conducta impune y la conducta punible. Al mismo tiempo, plantea problemas bastante complejos en la teoría del delito, que no pueden considerarse hasta hoy satisfactoriamente resueltos. Nuestro régimen legal distingue, entre los actos de ejecución que no llegan al delito consumado, dos formas: la tentativa en sentido estricto t el delito frustrado. La mayor parte de las legislaciones no hacen difer;eg,~ia eptr;e awbas formas, a las gue llaman genéricamente "tentativa". Nuestro Código prefirió mantener el sistema español, defendido por PACHECO, 1 y en definitiva el Art. 7° quedó así:

"Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

"Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento".

l. LA TENTATIVA. La tentativa, definida en la forma expuest(l, exige la reunión de diversos requisitos:

a) f§auisitosJobietivqJ Son los siguientes: 1) Re;dizadón de hechos rx¡t!;ptos. Este requisito es semejante al

de los actos preparato.rjos; sin él no nos encontraríamos en la fase externa del delito.

1 PACHECO, op. cit., 1, pp. 90 y ss.

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En seguida, el comienzo de e·ecución está referido en el texto le-gal, a un cnmen o sim le delito", lo u e descarta la osibilida e en a lVa a a, 1 ea corro orada por el Art. 9o, según el cua as a -

las solo se castlgan cuando han sido consumadas. Pero la consecuencia más importante de esta ex resión le al es ue ella es la ue establece e caracter accesorio o dependiente de la tentativa: no existe una tentativa punible en general, como un delito es ecífico; siempre se trata de una orrna 1mpe ecta de aparición de un delito en particular. No se puede hablar de "tentativa" en abstracto, sino siempre de "tentativa de tal o cual delito". La tentativa, en suma, no es un delito; es una forma de aparición de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realización plena del evento descrito por la ley.

CARRARA hace residir la esenc· el pe ·gro co , que en estas formas im erfectas e uivaldría al daño

e e ito consuma o. ero CARRARA no considera el "peligro" como un mero juicio de probabilidad a posterlorl, sino como algo objetivamente existente en el momento de obrar. Estima que deben ser considerados como actos creadores de peligro (o sea, actos de tentativa) aquellos que son unívocos, es decir, que ob"etivamente a reciados sólo sirven para a consecucion e ro ósito e ictivo como actos sim lemente preparatorios aquellos que son equívocos · esto es, ue considera os externamente pue en servrr, tanto para un ro ósito criminal como para uno 1e1to. De acuer o con este criterio (los ejemplos son nuestros), resultaría acto preparatorio la simple adquisición de un arma, que puede ser usada para muchos propósitos lícitos, pero sería ya tentativa el emboscarse, acechar, apuntar, etc., actos todos que no pueden ser entendidos sino como dirigidos a la consecución del propósito de matar~o desconoce CARRARA que subjetivamente todos los actos indicados son unívocos, es decir, obedecen a la intención del hechor de realizar el delito, reqU1s1to que él cons1dera también indispensable ara ue se ue-

a a ar e tentativa. ero e aspecto externo, que es la creación del pehgro, sólo surgiría con los actos umvocos cuyo único efecto roba-

e es e e ito. CARRARA comp emento más tar e su teoría, que no consideró enteramente satisfactoria, mediante la teoría de los sujetos: distingue este autor entre el sujeto activo del delito (el delincuente): todos los actos que se realicen dentro de su esfera serán actos preparatorios (comprar y cargar el arma, etc.), y los sujetos pasivos, que son dos: el sujeto pasivo del atentado (o tentativa), constituido por personas o cosas sobre las cuales el hechor debe desplegar cierta actividad a

1 CARRARA, Opúsculos, I, pp. 237 y ss.

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TEORIA DEL DELITO

fin de poder alcanzar al sujeto pasivo de la consumación (segundo sujeto pasivo), constituido por las personas o cosas en las cuales propiamente se realiza la acción del delito. Esta segunda fórmula de CA

RRARA podría funcionar bien tratándose de ciertos delitos muy particulares, especialmente los considerados por él como ejemplos, pero es de difícil aplicación como regla general para todos los delitos.

La ley italiana parece haberse inspirado en el pensamiento de CA

RRARA, pues el Art. 56 de su Código Penal caracteriza la tentativa como la realización de "actos idóneos, dirigidos de modo no equívoco a cometer un delito, si la acción no se realiza o el resultado no se verifica". Esto ha dado margen a considerable discusión en la doctrina italiana, 1

acerca de si la supresión de la exigencia de "comienzo de ejecución" significa eliminar la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos,2 o si se mantiene aún la impunidad de ciertos actos preparatorios. En general, se estima que la distinción existe, mas vinculada estrictamente a la univocidad o equivocidad del acto (y suponiendo siempre, como es natural, la intención encaminada al resultado).

Pero el criterio de CARRARA ha sido criticado, tanto por la imprecisión en ciertos casos lírmtes, como or la circunstancia de dividir los actos, no aten 1en o a sus condiciones intrínsecas, sino a un simp e juicio a·eno (esta última crítica no es tan exacta, según se ha explicaao,

a o que CARRARA vincula este factor a una realidad objetiva: el peligro corrido). En todo caso, siguiendo la doctrina de BEUNG,los autores modernos se inclinan más por considerar este problema dentro de la Clactrina del tipo. Debería por lo tanto atenderse primordialmente a la accíün descrita en cada figura dehctlva, y exammarse la cuestión del "comien-2o de e¡ecuc1on" en relac1on con el verbo rector de a uélla. La eipreSlon e nuestra ey a nnc1p1o a a ejecuClon e crimen o simple

e ito", parece inc inarse mas por una ex1 encia de carácter ob"et1vo, re en a a a matena 1 a e e 1to intentado, más ue a la exterio · ción ine uívoca e una vo unta e 1ct1va. A este propósito resulta ilustrativo recordar a op1mon e a Comisión Redactora en relación con el Art. 481, donde se precisó que el alcance de esa disposición era sancionar actos preparatorios del incendio o estragos, que no importarían la tentativa de un delito determinado, pero sí la intención evidente de delinquir. En el pensamiento de la Comisión, en consecuencia, la univocidad del acto no bastaría para extraerlo de la categoría de acto preparatorio y elevarlo a la de tentativa.

1 Véase ANTOLISEI, op. cit., p. 352. 2 SCARANO, LUIGI, La tentativa, Temis, Bogotá, 1960.

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Siendo ello así, debe admitirse que el problema del "comienzo de ejecución" no es satisfactoriamente dilucidable con una simple consideración natural o "contemplación" de los hechos, porque verdaderamente no corresponde a una realidad exterior; no existe una categoría esencialmente distinta de actos, en el mundo del ser, que permita diferenciar los preparatorios de la tentativa. Subjetivamente, están todos encaminados hacia la realización del evento delictivo; objetivamente, ninguno llega a constituirlo. El momento en que debe detenerse la protección penal es un problema práctico, de política criminal, de equilibrio entre las necesidades sociales, por una parte, y el principio moral de impunidad de las solas intenciones, por la otra. A nuestro juicio, ninguno de los criterios su eridos es enteramente rechazable, en definitlva e problema el "comienzo e ejecución" e e reso verse teniendo en consideración los si uientes factores:

1 a vo untad finalista que dirige los actos. Es ella la ue ermitirá afirmar si un resultado ob'etivo (heridas es · ado (lesiones o tentativa de otro (homicidio). La figura de delito hacia la cual se encammaba la voluntad del sujeto es el primer elemento que se debe tomar en consideración.

2) Las exigencias de la figura legal en cuanto al yerba rector y al resultadQ. se concluirá de esto que el "comienzo de ejecución" será diferente, según se trate de figuras formales descomponibles en actos materiales ("falsificar documentos"), o de figuras materiales en que se ha precisado el medio o modo de comisión ("maltratar de obra a otro, causándole lesiones"), o de figuras materiales en las que no se ha precisado el medio o modo de comisión ("matar"). El problema, naturalmente, será más difícil en este último grupo de casos. En la falsificación, que puede caracterizarse como la alteración de un documento, consideraremos todavía un acto preparatorio el coger el frasco de líquido borrador de tinta o humedecer el pincel; pero será ya "comienzo de ejecución" aplicar el líquido al papel, aunque para consumar el delito sea preciso aplicarlo todavía varias veces y luego volver a escribir sobre lo borrado. En la lesión, será acto preparatorio procurarse el arma, y será ya tentativa esgrimirla, aunque la lesión no se produzca todavía con el primer golpe y sea necesario asestar otros para que el resultado acaezca.

3) El tercer factor de mucha importancia en los casos del tercer ru o (delitos e resultado sin es eci icación de medio ero también relevante en os otros, será la consi eración e la virtud causal del actQ e'ecutado con relación al resultado ue se desea evitar. La virtud causal

ebe ahora apreciarse se ún el criterio general ue dimos en materia e re acion e causa idad a sa er, se un a revisibilidad objetivi el resultado s1tuandonos en el momento y circunstancias e acto rea-

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TEORIA DEL DELITO


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ejecutados, pero para el resultado faltan todavía factores causales dependientes de terceros o de fenómenos naturales o mecánicos (lanzó la bomba, pero esta no ha estailado; puso el veneno en el vaso, pero la víctima no lo ha bebido), estamos ya en el delito frustrado.

A este propósito se plantea un problema. La interrupción de la actividad del agente, que determina la existencia de una tentativa uede

e erse a os actores erentes: o a una determinación voluntaria del que o ra o a a mtervencio - s (personas o cosas . En el último evento, no ha duda acerca de 1 unibilida de a tentativa. Pero en e primer caso estamos ante el desistimiento en Ja tentativa o tentativa abandonada, gue en la generalidad de las legislaciones y en la doctrina no es punible. En el Código Español, no constituía tentativa el hecho de iniciar la ejecución y no proseguirla por propio y voluntario desistimiento. Tal disposición, empero, no pasó a nuestro Código, aunque en las actas de la Comisión Redactora no hay testimonio alguno de las razones que motivaron tal omisión, ni directa ni indirectamente. Pero hay buenos argumentos para estimar que se trató sólo de una inadvertencia de los redactores al modificar el texto del modelo español, no motivada por un criterio diferente del de éste en cuanto a dicho punto. Hay sólidos motivos para pensarlo así. En ri ' ino, es ése el criterio segui o por a ey con respecto a la cons iración, que es una etapa ant or a a tentat1va entro el desarrollo del delito; y tambien el cnterio se uido en materia de 1strado e e es a etapa ooste or a a tentativa dentro de este mismo camjno, y siempre en el afán de evitar el resultado dañoso cuando todavía es posible hacerlo. Incluso en muchos delitos consumados, cuando hay únicamente peligro, la ley concede valor absolutorio al arrepentimiento, para impedir que el peligro se transforme en daño (Arts. 129, 192, 153, 295). No habría razón, ni existirían correspondencia y armonía entre las diversas partes de la ley si se estimara que sólo la tentativa hace excepción a este sistema, observado uniformemente a través de todas las etapas de desarrollo del delito. La doctrina lo admite unánimemente. 1

El desistimiento debe ser voluntario

1 LABATUf, op. cit., I, p. 218; FUENSALIDA, op. cit., pp. 23 y ss.; FERNANDEZ, op. cit., p. 74; NOVOA, op. cit., II, pp. 154 y ss.; CURY, op. cit., II, pp. 213 y ss.; GARRIDO MONTI, op. cit., pp. 278 y ss. Equivocadamente, CURY nos atribuye la opinión de que el desistimiento en la tentativa es una excusa legal absolutoria; en verdad, le atribuimos el carácter de causa especial de extinción de la responsabilidad penal, según se desprende del texto, y como acertadamente lo expone GARRIDO MONTI (ibíd.), aunque no comparta nuestro pensamiento.

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TEORIA DEL DELITO

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 408. 2 MEZGER, L. de Estudio, 1, 280. 3 Así, v. gr., SOLER, op. cit., 11, p. 211; ANTOLISEI, op. cit., p. 344; MAGGIORE, op.

cit., 11, p. 78; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, pp. 373 y ss.; WELZEL, op. cit., p. 194. 4 NOVOA, op. cit., 11, p. 143, afirma que "la aeneralidad de la doctrina" acepta la

posibilidad de la tentativa con dolo eventual, lo que parece dar a entender que participa de este punto de vista, pues no formula reservas sobre el particular. En cambio, CURY, que en Orientación, p. 233, admitía también la tentativa con dolo eventual, ha cambiado su punto de vista en su Derecho Penal, 11, p. 205. Pero GARRIDO MONTT, op. cit., p. 269, sostiene que la tentativa es posible con dolo eventual, y que quien coloca un explosivo en un vehículo para destruir éste, pero aceptando la muerte del conductor si éste acierta a encontrarse en aquél en el momento de la explosión, debe ser sancionado como autor de tentativa de homicidio si el conductor advierte a tiempo la presencia del explosivo y lo desactiva. No podemos concordar con este punto de vista. Aparte de los textos legales, que nos parecen claros y elocuentes en exigir dirección de la voluntad y propósito de un resultado, sería difícil seleccionar alguno de los resultados posibles representados y aceptados para "colgar" de él la tentativa. Y si el delincuente del ejemplo había previsto y aceptado la eventual presencia y muerte de cinco

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ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO

~e reguisito excluye del ámbito de la tentativa: Los actos emprendidos sólo con dolo eventual respecto del re-

su o; ~Los cuasidelitos .• No hay tentativa de cuasidelito. Los argumentos d~K para sostener tal posibilidad no resultan convincentes.1 En este

~·s o sentido, MEZGER,Z ANTOLISEI.3

3 Los casos de responsabilidad objetiva, lds delitos preterintencion y los delitos calificados or el resultado, en los cuales el evento no a ega o a pro ucirse, y con respecto a él, por definición, no hay dolo, ni aun eventual.

La penalidad de la tentativa está en eneral determinada en función de la trena idad del delito consumado respectivo. La forma preosa en que e la influye en la aplicación de la pena se estudia en el capítulo sobre determinación de las penas.

ta '. · ----r.os elementos del delito frustrado son, en general. los mismos que en la tentativa, objetiva y subjetivamente. Nos limitaremos a señalar sus aíferencias:

a) En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por hacer. S1 el resultado no se ha pwdact<1o t0dav1a, es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o en fenomenos naturales. Se d1ce en este sentido gue el delito esta "sub¡ehvamente consumadó", empleando esta expresión no para

personas en el automóvil, o de cuarenta o cincuenta, si se trataba de un microbús, ¿habrá cincuenta tentativas de homicidio? (Además, en el ejemplo propuesto por GARRIDO MONTI parece más bien haber un delito frustrado que una tentativa.) ¿Y si además previó y aceptó como posible que el vehículo explotara en el garaje de la casa y destruyera ésta también? ¿Y si previó y aceptó que la explosión incendiara la casa? ¿Y si previó y aceptó que el incendio se propagara por todo el barrio? Et sic de ceteris ...

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 408. 2 MEZGER, L. de Estudio, p. 280. 3 ANTOLISEI, op. cit., p. 365.

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TEORIA DEL DELITO

desi nar el elemento interno de la acción (voluntad) sino ara referirse al su'eto ue obra ue a terminado su intervención.

b) Res ecto del delito frustrado, se ha man· estado en forma ex resa la regla de que e es1st1m1ento 1 era de ena. En efecto, se dice que para gue eXls a e 1to rustra o e resu ta o debe haber fallado "por causas independientes de la voluntad del agente". Lue o si a u él no se a ro uc1 o or causas " epen 1entes de la o " or, no hay delito frustrado, ni pue e haber pena. Se dice que en estos casos cabe hablar sólo de arrepentimiento, y no de desistimiento. Sería más propia la designación de ANTOUSEI: abandono activo.1 En efecto, el arrepentimiento supone que el resultado ya se ha producido, y que el hechor trata de repararlo, pero ese caso no es de delito frustrado: a lo más podrá constituir la atenuante de procurar con celo la reparación del mal causado. En cambio, en el abandono activo el agente ya ha terminado su actuación, ero el resultado todavía no se ha roduci-

' y en esas Circunstancias e agente rea iza una activi ad ue tiene or e ecto neutra 1zar a ue a rea iza o recedentemente e im edir

que el resultado lle ue a roducirse: se v1ctima para matarla pero antes de cp!P se produzca la muerte, se e • ro orciona un antídoto. Se advierte ue en estos casos se recisa una activ e su eto· una sim le pasividad no bastaría a ue en tal caso el resultado se produciría, o 1en no se verificaría, pero por otras causas indepec.Qi@gtes de la voluntad del sujeto, y entonces éste sería ¡)unible a título de frustración. -

Por esta razón, según se ha dicho, consideramos técnicamente incorrecto y engañoso el título de arrepentimiento eficaz que se da a sí misma la Ley 19.172. En esa ley no se trata de un delito frustrado, sino de un delito ya cometido en su integridad y por el cual ha nacido responsabilidad penal para un hechor, a quien se le otorga o la impunidad completa o una atenuante de responsabilidad según los casos, si, habiendo sido miembro de una asociación terrorista y habiendo cometido uno o más delitos en tal calidad, la abandona y luego coopera con la autoridad en delatar a sus ex compañeros, sus planes y propósitos, su organización, etc., y en impedir posible futuros delitos por parte de la misma asociación. Puede advertirse con claridad que con respecto al delito ya cometido no puede hablarse de eficacia para impedirlo: lo hecho, hecho está. Y respecto de los posibles delitos futuros, están todavía en etapa de simple posibilidad: no hay respecto de ellos técnicamente una frustración. En el fondo, y aunque se hable de "eximente",

1 ANTOLISEI, op. cit., p. 362.

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ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO

se trata de una causal de extinción de responsabilidad penal o una atenuante especial, basada puramente en razones de política criminal.

Sobre este articular conviene advertir lo ue también es valedero respecto de la tentativa aban ona a, ue la im unidad del delito frustra o por abandono activo no im ide ue se a li ue ena or lo a ver· ica o y que en sí mismo sea delictivo: se ha herido a una persona para matarla, y luego se la asiste y se la cura, salvándole la vida: no se pena el homicidio frustrado, pero sí las lesiones producidas.

La penalidad del delito frustrado es también, en principio, dependiente de la penalidad del delito consumado: iñfenor a la de éste y superior a la de la tentativa. Nos remitimos igualmente al capítulo sobre determinación de las penas.

3. EL DEUI'O CONSUMAnif1corresponde a la plena y total realización de

la descripción legal de cada figura delictiva.

OTRAS FORMAS IMPERFECTAS

Con los problemas del iter criminis se relacionan: el delito imposible, el delito putativo y el delito agotado.

l. EL DEUI'O IMPOSmLE. Se ha dicho ya que uno de los reqlijsjtos de la tentativa es la idoneidad de los actos realizados en relación con resu tado buscado. Cuando a uéllos no son a tos ara lo rar tal fin se

a a del delito imposible, o tentativa inidónea, según los alemanes. En nuestro Código, el delito imposible no puede castigarse a título de tentativa o frustración, por las razones ya anotadas. Otras legislaciones, fundándose en que el delito imposible revela voluntad criminal o peligrosidad (España, Argentina), sancionan el delito imposible en determinadas circunstancias. Dentro del criterio tradicional, la impunidad del delito imposible se fundamenta en la inexistencia del " eli ro corri-

o ; s1 os actos no eran 1 oneos causalmente para lograr el resultado, nunca existió peligro de que éste se verificara.1

1 NOVOA (op. cit., 11, pp. 152 y ss.) coincide en líneas generales con la solución que damos en el texto. Lo propio podemos decir de LABATIIT (op. cit., 1, pp. 221 y ss.). En cambio CURY (op. cit., 11, p. 221) cree que entre nosotros la tentativa inidónea es punible, y piensa que es erróneo llamarla "delito imposible". Por el contrario, GARRIDO MONTI (op. cit., p. 290) acepta la distinción que formulamos en el texto y se pronuncia por la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea y la punibilidad de la que es sólo inidónea por defecto en los medios.

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TEORIA DEL DELITO

Sin embargo, debe discriminarse cuidadosamente entre los casos de verdadera imposibilidad y aquellos de simple frustración. De otro modo nos veríamos llevados a considerar como "delito imposible" todos los casos de tentativa y frustración, pues la realidad de los hechos nos ha mostrado, a posteriori, que los actos ejecutados no eran aptos para producir el resultado, ya que éste no llegó a verificarse. Existe verdadera imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia inclu"do en a escripcion tlptca e a igura: se intenta ar muerte a un cadáver o

hacer abortar a una mujer que no está embarazada. En este caso el delito es imposible. En cambio, si se intenta dar muerte a otro mediante veneno, pero no se emplea la dosis suficiente, o se intenta hurtar el dinero ajeno y se introduce la mano en un bolsillo vacío, el delito no era imposible; era posible, pero faltaron factores causales o condiciones que transformaran la posibilidad en realidad. Esto debe juzgarse también con el criterio de la previsibilidad objetiva en el momento en que se desarrolla la acción, y apreciar así la verosimilitud o probabilidad de que el evento ocurra en el futuro.

2. EL DEUTO PUfATIVO. El delito putativo es una conducta lícita gue el autor, por error, cree delictiva. Tiene parecido con el delito imposible, ya que en este Ülttmo caso también existe una voluntad contraria al orden 'urklico. Pero se trata aiii de un error acerca de los hechos que integran la figura. qut se ra a, en cam 10, e un error e erec o. ste error de derecho puede versar sobre la antijuridicidad de la conducta (se dañan cosas ajenas en estado de necesidad, creyendo que eso es delito; o un cónyuge abre la correspondencia dirigida al otro, pensando que eso está penado por la ley) o sobre un elemento del tipo (se falsifica un documento privado, creyendo que tal documento es jurídicamente público, y que con la sola falsificación ya hay delito). Algunos señalan que podría haber delito putativo por error de hecho, 1 como si alguien cree ser empleado público, sin saberlo, o estar casado, y no lo está. Pero en tales casos es difícil distinguir esta forma del delito imposible (en verdad, subjetivamente el delito sería putativo, y objetivamente, imposible). El delito putativo no es unible entre nosotros, a ue es delito sólo en la creenCia errónea de quien lo rea iza; e falta la tipicidad o la antijuridici ad.

3. EL DEUTO AGOTADO. Los clásicos3 hablan todavía de una etapa posterior a la consumación, que sería la del delito agotado, en que el de-

1 ANTOLISEI, op. cit., p. 361. 2 Conf. GARRIDO MONTT, op. cit., p. 293. 3 Véase CARRARA, Programa, No 49.

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lincuente obtiene el propósito que perseguía al cometer el delito (el láarón que vende las especies hurtadas; el secuestrador que obtiene el rescate exigido). El agotamiento del delito por lo general no influye en la penalidad; excepcionalmente sí, cuando por sí solos los actos de agotamiento constituyen un delito separado e independiente (se ofende otro bien jurídico, con otro titular). También tiene a veces importancia el agotamiento en los delitos de peligro, que si bien están consumados con la sola creación del riesgo, no están agotados hasta que el daño efectivo se produce. En tales casos, en su deseo de prevenir dicho daño, la ley a menudo extingue la responsabilidad criminal, no obstante estar consumado el delito, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor. Tal cosa ocurre en los casos en que la ley da relevancia jurídica al arrepentimiento eficaz (Arts. 129, 153, 192, 295). Otras veces, al menos este hecho puede determinar una atenuante. /

EL TIEMPO Y EL LUGAR DEL DELITO

El estudio de las etapas de desarrollo del delito y de las formas imperfectas del mismo nos lleva a considerar los problemas planteados en relación con el tiempo y el lugar del delito, que son especialmente importantes de determinar para los efectos de la prescripción, de la irretroactividad de la ley, y de la competencia de los tribunales, aparte de otros aspectos.

l. EL TIEMPO DEL DEUI'O. Este problema se presenta en relación con los delitos materiales, cuando entre la acción y el resultado transcurre un intervalo más o menos prolongado; con los delitos formales separables en varios actos; con los delitos permanentes; con los delitos habituales, y con los delitos continuados. Importa determinar con exactitud el momento en que el delito debe entenderse cometido, para los efectos de precisar el instante en que comienza a correr el plazo de prescripción de la acción penal; para determinar la ley aplicable (la que estaba en vigencia a la época de la comisión), y para decidir acerca de la antijuridicidad y de la culpabilidad (especialmente en cuanto a la imputabilidad).

Nuestra ley no proporciona un criterio claro en esta materia. No hay reglas especiales. Se hacen alusiones a la "comisión" del delito en el Art. 18 (donde se la hace sinónima de "perpetración") y en el Art. 95 (a propósito de la prescripción). En materia de delitos continuados, permanentes y habituales, es preciso convenir gue jurídicamente son uno

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TEORIA DEL DELITO

solo,1 de modo que si durante su e·ecución cambia la le enal deberá ap tcarse a mas avora e e as dos. En los delitos permanentes y continuados esta solución es clara, puesto que con uno solo de los actos ya el delito esta constttmdo CUcomettdo" o " er etrado") los restantes actos no agregan na a en este as ecto: sólo ro ongan la consumación.

e mo o que a ley nueva sin duda cumple con e requisito del Art. 18 de haber sido promulgada "con posterioridad" a la perpetración. En cambio en los delitos habituales habría que apreciar en concreto a partir de qué momento la repetición de los actos da ya el carácter de "habitual" a la conducta: ése será el momento de la perpetración o consumación.

Tratándose de los delitos de resultado, hay dos soluciones osibles: el tiempo del delito lo etermma e momento de la acción o actividad del SUJeto, o el momento de la produccton del resultado. Por la última solución se pronuncia NOVOA,2 admitiendo que el punto no es claro. El principal argumento en favor de esta tesis es el de que el delito, en su totalidad, supone no sólo la acción, sino el resultado también, y en consecuencia, el delito que la ley pena no puede entenderse cometido mientras el resultado no ocurra. La solución contraria es favorecida por LABATIJf3 y cuenta aparentemente con el apoyo de la mayor parte de la doctrina. Nos parece también que es la solución más correcta, en mérito de las siguientes consideraciones:

a) La unibilidad u onducta litos materia es, de la efectiva producción del resultado, sino de un comienzo de eiecucton del mtsmo (tentativa), constituido por los hechos realizados ara llevarlo a cabo ue ueden consistir en arte de la acción tentativa) o en la acción completa (delito frustrado). "Cometer" o "per

petrar" un delito, en sentido amplio, no es sólo consumarlo, sino también intentarlo: la tentativa y la frustración son igualmente "acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley" (delitos).....t"os Arts. 7°, 15, 16 y 17 desarrollan toda la teoría de la tentativa de la participación sobre la base de la "ejecución de hechos", de "actos ejecutados", que se "presencian sin tomar parte" (esto último parece claramente referido a la acción y no al resultado). La punibilidad, en consecuencia, surge con la acción, aunque el título ( uñdelito u otro; tentativa o consumación) ueda

osteriormente variar e acuer o con a ro uccton e resultado. Igualmente, el Art. 10 se refiere a "obrar" (N°5 1°, 3°, 4°, 5°, 0

, 9°, 10°) y a

1 NOVOA, op. cit., 11, p. 200. 2 Ibídem. 3 LABATIJf, op. cit., p. 137. Coincide con la opinión que damos en el texto, CURY,

op. cit., I, p. 195.

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"ejecutar" Un hecho O acto (N°8 1°, 7°, 8°), expresiones todas que indican que el nacimiento o la exención de responsabilidad deben determinarse al momento de la acción, y no del resultado.

b) En materia de anti"uridicidad y de inim utabilidad está claro ue estas Circunstancias se e en apreciar al momento de la acción y según la ley entonces vigente. Por ejemplo, si un sujeto menor de dieciséis años dispara sobre otro, que fallece a consecuencias de la herida un año después, la imputabilidad debe evidentemente apreciarse al momento del disparo, no de la muerte. Del mismo modo la existencia de un estado de necesidad (y con evidencia casi innecesaria de demostrar, la legítima defensa) debe juzgarse al momento de la acción. En materia de prescripción, la teoría del resultado puede llevar a situaciones desconcertantes: si la muerte de la víctima tarda mucho en producirse, puede llegar a estimarse cometido el delito después que el delincuente a su vez ya ha muerto. 1 No es chocante, en cambio, considerar al hechor responsable de delito frustrado desde el momento mismo de la acción, sin perjuicio de que el título cambie a consumado si la muerte llega a producirse antes de la sentencia de término./

e) Por último, es ésta la tesis sustentada en el Art. 157 del C. Orgánico de Tribunales en cuanto al lu ar de comí ión del "to, para los e ectos de la competencia interna, y en el Art. 425 del C. Penal, también en cuanto allug_ar . .,/ -2. EL WGAR DEL DEUI'O. Este aspecto interesa especialmente para los efectos de la aplicación de la ley penal en el espacio y para determinar la competencia de los tribunales, tanto nacional como internacional. El problema se presenta en los delitos ya indicados: permanentes, continuados y habituales, y en los llamados delitos a distancia, que son los delitos materiales en los cuales la acción y el resultado ocurren en territorios de diversas jurisdicciones, nacionales e internacionales (en este último caso, también hay cuestión sobre la ley aplicable). También se formulan aquí las teorías de la actividad y del resultado, agregándose la de la ubicuidad, es decir, que para los efectos de la sanción y procesamiento el delito puede estimarse cometido tanto en el lugar de la acción como en el del resultado. Esta última tesis es favorecida por NOVOA.2

1 Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 176. 2 NOVOA, op. cit., p. 162. También favorece la tesis de la ubicuidad CURY (op.

cit., 1, pp. 172-173). COUSIÑO estima que no es posible inclinarse por una solución unívoca en nuestra ley, y que hay situaciones que se regirán por el principio de la actividad, otras por el del resultado y en fin, otras por el de la ubicuidad (op. cit., 1, pp. 188 y ss.).

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TEORIA DEL DELITO

A nuestro juicio, para los efectos de la competencia interna el problema está expresamente resuelto por la ley en favor de la teoría de la actividad en el Art. 157 del C. Or ánico de Tribunales ue dis one

ue e se ente rá cometido ara estos efectos "e lugar donde se dio comienzo a la ejecución".

Para los efectos internacionales (ley aplicable y tribunal competente), encontramos la solución en el Código Bustamante, Art. 302:

"Cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible.

"De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado".

De este modo, se da preferencia en principio a la doctrina de la actividad, siempre que ella determine la punibilidad del hecho en todos los Estados en los cuales se han realizado los actos (v. gr., un secuestro que se comienza en Perú, y se continúa en Chile, por trasladarse a este país los autores con la víctima, es punible en Chile como en Perú; dígase lo propio de los delitos continuados y habituales). En cambio, si la aplicación de esta regla significa la impunidad de una parte de los actos, debe darse preferencia al principio de la consumación.

En caso de considerarse inaplicable la regla del Código Bustamante respecto de aquellos países que no lo han suscrito o ratificado, estimamos que debe regir el principio de la actividad, por las razones expuestas en relación con el tiempo del delito. La tesis de la ubicuidad es útil, pero es técnicamente insatisfactoria, y puede conducir a la violación del principio non bis in idem.

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Capítulo 11

LA PARTICIPACION CRIMINAL

GENERALIDADES

La descripción de los hechos típicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la acción descrita, o provoca el resultado contemplado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley señala la intervención, dentro de la misma descripción típica, de más de una persona. Eso ocurre, v. gr., en el delito de incesto (Art. 364), en el de duelo (Art. 406), etc. No se trata de la relación hechor-víctima, que se da en casi todos los delitos contra intereses individuales, y en que esta última representa el sujeto pasivo del delito, sino de figuras en las cuales la acción típica misma supone actos de ejecución por parte de más de una persona, independientemente de la culpabilidad de cada una: en ciertos casos también es indispensable la culpabilidad de más de una; en otros, puede ser una sola la culpable. En tales situaciones, son directa e inmediatamente los preceptos de la parte especial los que determinan la responsabilidad penal de las distintas personas que en esta forma actúan. Pero en otros casos no ocurre así, y entonces, en principio, sólo la persona singularizada como sujeto activo en la descripción típica, y que realiza la acción allí prevista, sería punible, conforme a la definición general de delito y al principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Las disposiciones de la parte especial imponen pena con los términos "el que" o "los que" realicen el verbo rector del tipo respectivo. Luego, de no existir preceptos sobre participación criminal en la parte general, la pena sólo podría ser impuesta al que, en cada caso, ejecutara la acción típica (y luego de verificar, naturalmente, la ausencia de causales de justificación y la concurrencia de los elementos del juicio de reproche). Este principio general se encuentra en el Art. 50 del Código Penal: la pena designada por la ley para un delito se impone al autor del mismo en grado de consumación.

Como primera noción, por lo tanto, debe retenerse que para la ley autor es el que realiza el acto típico. Pero así como los preceptos rela-

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TEORIA DEL DELITO

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Penal de Noruega. Además, lleva al concepto extensivo de autor, según ha sido desarrollado en la doctrina alemana, cuya legislación positiva no definía el concepto: autor sería todo el que pone una condición para que el resultado típico se verifique. Las normas sobre participación vendrían sólo a restringir un concepto de autor que, de no mediar ellas, sería mucho más amplio.

Tal idea de la participación no parece aceptable en nuestro sistema. Desde luego, en el campo de las teorías generales hemos procurado mostrar el rechazo de nuestra ley positiva a la doctrina de la equivalencia de las condiciones, de modo que aun de aceptarse el criterio causalista, ello no podría llevar a considerar partícipe (autor) a todo el que hubiera puesto una condición para el resultado. Además, como bien observan ANTON y RODRIGUEZ, 1 si tal fuera el sentido de la ley,;--no se advierte con qué fm se habrían dictado preceptos declarando expresamente que se considera autores a determinados individuos que han realizado conductas que han contribuido causalmente al resultado, como se hace en nuestra ley. La verdad es que el sentido de los verbos típicos, si bien a veces es suficientemente amplio como para considerar "acto típico" a cualquiera condición que haya contribuido al resultado, la mayor parte de las veces es más restringido, de tal modo que exige una intervención personal mucho más decisiva. Con respecto a la generalidad de los casos, por lo tanto, los preceptos relativos a participación resultan extensivos y no restrictivos de las normas de la parte especial.

Por otra parte, el sistema de la le¡ chilena parece fundamentarse en el principio de la voluntariedad y no en el de la causattdad. "La voluntad de la persona ue uiere haCer su o el hecho, ese a no '"11aiJer rea 1za o a ace1on típica, es el factor redominante ara la ley chilena.

ee1mos pre ommante, y no único, pues de lo contrario se egaría' a violar el principio cogitationis poena nemo patitur, al considerar partícipe simplemente a aquel que deseara el hecho, con anterioridad, o lo aprobara o se complaciera en él, con posterioridad. Por eso, además del factor aludido, nuestra le exige una cierta vinculación ob'etiva con el hecho, aunque no sea caus , sino meramente tenc o relativa a os e ectos, no a a acción misma. Tal ré imen se des rende de la punibilida , a título de participación, de los encubridores, que por expresa dis osición le al son definidos como ersonas ue intervienen en e e ito con posterioridad a su perpetración, de modo que ningQn influjo causal han tenido en su reahzación. Lo propio ocurre con una categoría de autores, contemplada en el Art. 15 No 3°, esto es. a_gue-

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 434.

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TEORIA DEL DELITO

PRINCIPIOS COMUNES

Sentados los fundamentos anteriores, es preciso referirse a los principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participación. Téngase presente, en consecuencia, que estas reglas se aplicarán: 1) Cuando intervengan dos o más personas en un delito, y 2) Cuando, además, la ley, en la parte especial, no haya señalado expresamente el régimen de penalidad de cada una de ellas. 2

l. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD. Este principio significa simplemente gue, para la punibilidad de las conductas que no consisten directamente en

1 En esta materia, las conclusiones de la doctrina están necesariamente condicionadas por los textos legales sobre los cuales discurren, y así es posible llegar a teorías muy diversas si se parte del Código Alemán (antes o después de la reforma de 1975), donde no existía una definición específica de autor, sino reglas de participación que sin embargo dependían de aquella noción, en tanto que el actual Código contiene al menos una caracterización de la misma; o si se teoriza en Italia, donde el Código Zanardelli distinguía entre coautoría, complicidad e instigación, en tanto que el Código Rocco equipara a todos los que concurren en el mismo delito y los sanciona con la misma pena; en la ley española se diferenciaba entre autores, cómplices y encubridores, pero respecto de los primeros la regla decía "se consideran autores", sin comprometerse en cuanto a la noción "propia" o la "ampliada" del concepto. El actual Código de 1995 ha eliminado a los encubridores como partícipes y deja sólo a los autores y los cómplices: respecto de los primeros, distingue entre quienes "son" autores y quienes "son considerados" tales; si se trabaja sobre la ley argentina, se excluirá a los encubridores como partícipes, pero se comprenderá entre los autores también a los instigadores y a los llamados "cómplices necesarios". En fin, en la doctrina nacional, según se explicará en el texto, es necesario razonar sobre una legislación positiva que delimita las categorías "consideradas" como autoría con reglas que difieren considerablemente de las contenidas en el Código Español de 1848, que le sirvió de modelo, y que mantiene a los encubridores como partícipes del delito. La labor propia de la Comisión Redactora fue importante en esta parte, con influencia necesariamente determinante sobre los análisis doctrinales, e impide aceptar sin más las conclusiones de los estudiosos españoles, que en otros temas, por lucubrar sobre textos idénticos, son de ordinario razonamientos que también podrían aplicarse entre nosotros.

2 Coinciden en la aceptación de estos principios (aunque no dándoles siempre un alcance idéntico) CURY (op. cit., II, pp. 235 y ss.) y GARRIDO MONTI (op. cit., pp. 328 y ss.), bien que por su particular sistematización no los estudian como introducción al tema, sino precediendo inmediatamente a la autoría en particular (CURY) o bien al final de todo el asunto (GARRIDO MONTI).

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1 No acepta la autonomía ni los fundamentos de este principio GARRIDO MONTI (op. cit., p. 328), quien lo califica de "curiosidad" y afirma la consideración separada de los "dolos propios" (pero sólo respecto de los partícipes accesorios, no de los coautores).

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ción, se relaciona generalmente con la causalidad, pero no es ello tan exacto. Ya hemos citado los casos del encubridor y del coautor que presencia, en los cuales la relación causal está ausente. En el caso de este último, su conexión con el hecho es el refuerzo potencial que presta con su presencia a la actividad de los que efectivamente desarrollan el hecho ("aumenta con su sola presencia la fuerza y poder de los ejecutores", según la Comisión Redactora). En el encubridor, su vínculo está representado por el auxilio que presta con su conducta a la producción plena de los efectos del hecho (el provecho para sí o los autores) o a impedir la producción de sus consecuencias jurídicas (imposición de la pena a los autores y cómplices). Si existe, v. gr., concierto entre varias personas para la ejecución de un hecho, en el cual cada uno debe poner una parte, y sólo uno de ellos ejecuta la suya. en tanto que el otro no interviene (deja de cumplir la suya, por cualquier causa. voluntaria o involuntaria), el solo enlace subjetivo no bastaría para constituirlo en partícipe del hecho realizado por el otro. Igualmente importante es el concurso de voluntades, o sea, la convergencia subjetiva, respecto de la cual se aplican los principios sobre culpabilidad. La cooperación material es absolutamente insuficiente para determinar la coparticipación: si hay en la práctica una cooperación en un mismo hecho, pero que no ha sido considerado común por todos, no hay coparticipación. Tal es el caso de la riña. Todos deben tener la conciencia (no necesariamente un concierto previo, ausente en el cómplice y en el encubridor) de estar cooperando a un hecho comú0

El problema más serio a este respecto es el de posible divergencia de voluntades: Juan y Pedro se conciertan para una violación: Juan sujeta a la víctima y Pedro, en vez de violarla, la mata; Juan induce a Pedro a cometer un secuestro, y Pedro, en vez de ello, comete un robo con violencia o intimidación; Juan ve que Pedro trata de entrar a una casa, y creyendo que sólo se propone pasar allí la noche (violación de domicilio), le ayuda a abrir la puerta, y Pedro comete un robo con fuerza en las cosas. ¿Cómo responden los diversos artíci es en estos casos? La doctrina esta e acuer o en que la culpabilidad de e be apree1arse in epen ientemente: "e ec o es común, pero la cul a es in ivi ua ' , a comp 1c1 a es rea no ersona ", esto es, participa en un ec o, y no en a culpa ajena. La situación aparece clara tratándose del inductor y del coautor del Art. 15 No 3o (autor cooperador). El inductor debe instigar a la ejecución del hecho. En el ejemplo, el he-

1 SOLER, op. cit., II, p. 267. 2 CARRARA, Programa,§ 1149; Opúsculos, 1, pp. 331 y ss.

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cho ha sido un robo con violencia. Pero Juan no ha inducido a Pedro a ejecutar ese hecho, y la coparticipación se refiere a un delito determinado, no a cualquier delito que otro pueda ejecutar. En el ejemplo, Juan es impune (hay sólo una proposición para delinquir, que no fue eficaz). En los casos en que se exige concierto, el requisito es más claro aún, ya que el concierto significa, precisamente, la convergencia de voluntades, de modo que si se realiza un hecho diferente del convenido, ya no se da el requisito de estar "concertado para la ejecución del hecho" (se estaba concertado para la ejecución de otro hecho). En el caso de los encubridores, se exige conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito, o sea, una intervención posterior pero consciente y voluntaria con respecto al hecho realizado. En cuanto a los ejecutores, deben tomar parte en la ejecución del hecho de una de dos formas: sea de una manera inmediata y directa, esto es, dirigida a la realización del hecho; sea impidiendo o procurando impedir que se evite (lo que se "procura impedir que se evite" es el hecho que el ejecutor conoce o se representa; el que cree que se está realizando o que se realizará). Por fin, en el caso del cómplice, la definición legal es más parca, pero la voz cooperar indica "obrar conjuntamente", esto es, conocer un hecho como común y obrar para realizarlo, requisito que no se produce en caso de existir discrepancia acerca de la naturaleza del hecho realizado.

No existiendo acuerdo de voluntades, deben observarse las siguientes reglas:

1) Si hubo convergencia parcial de voluntades, debe considerarse a todos co artlCl es en a ueiio ue se realizó para lo cual existió conClerto o acuerdo e voluntades. Si Juan ha cometí o ro o, y Pedro, concertado con él sólo para el robo, ha realizado además un homicidio, Juan es coautor de robo, y Pedro también, pero este último debe responder además del homicidio (o sea, en definitiva será procesado por robo con homicidio); en lo que está fuera del acuerdo de voluotades, cada uno responde separadament~

2) Para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el dolo eventual. Si Juan ayuda a Pedro a abrir la puerta, dudando acerca ae Sl este se propone sólo violar el domicilio O robar en él, responde como coautor de cualquiera de los dos delitos que en definitiva se cometa:

3) Si no hubo convergencia alguna de voluntades, cada uno res onde por os hechos que rea 120 y según su propia culpa (en el primer ejemplo, Juan responded. por tentativa de violación si sus actos, como sujetar a la víctima y otros, pueden considerarse un comienzo de ejecución de la violación; y Pedro responderá por homicidio consumado).

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3. PRINCIPIO DE ACCESORIED.AD. Hemos dicho que en la participación se incluyen conductas que no consisten en la ejecución misma de la acCión típica, pero cuya punibilidad está subordinada a ue al ien realmente a e·ecute aun ue sea en ra o e tentativa. Esta característica aetermina que la participación sea califica a de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal, como también se le llama). El problema consiste en determinar aquí si la acción del ejecutor necesita ser un delito perfecto (una acción típicamente antijurídica y culpable) o si es suficiente que sea una acción típicamente antijurídica, corriendo la culpabilidad por cuenta del copartícipe, aunque no la tenga el ejecutor. Si sostenemos que el ejecutor debe ser culpable para que el copartícipe pueda ser sancionado, hablaremos de accesonedad m&Xima· s1 ara la sanc1Ón del copart1c1pe basta con que la acción del ejecutor sea antijurídica, se ten ra accesone a mínima. 1· Las consecuencias que se s1guen de uno u otro s1stema son considerablemente diversas. Con el régimen de la accesoriedad máxima, no podrá sancionarse al inductor que instigue a un inimputable (menor de edad, v. gr.) a ejecutar materialmente el delito, o a quien provoque o se aproveche del error ajeno para hacer ejecutar la acción principal al equivocado, ya que en ambos casos faltaría la culpabilidad del ejecutor.

Entre nosotros el sistema vigente en materia de accesarjedad .es el siguiente:_

a) Tratándose de coautores accesoriedad ~: asta con que el hecho sea típicamente antijurídico, aunque el e·ecutor material no sea culpable o unible. Desde lue-

o, os s. y 1 no emp ean en ningún caso los términos "delito" o "acción punible", sino que se refieren exclusivamente al "hecho". En seguida, el Art. 489 pone de manifiesto que no es necesario que el hecho ejecutado sea punible para su ejecutor, puesto que la excusa absolutoria que consagra no beneficia a los extraños que participen del delito; de modo que el cómplice del hijo que hurta a su padre recibe

1 Conforme a la terminología alemana, entre nosotros CURY (op. cit., II, p. 237) y GARRIDO MONTT (op. cit., p. 329) llaman "media" a la accesoriedad que aquí llamamos "mínima", ya que por debajo de ella se encontraría una tercera categoría, que recibiría propiamente el nombre de "mínima": para la punibilidad del partícipe bastaría con que el autor principal hubiere realizado un hecho típico, aunque no fuere antijurídico. Aparte de que nuestra ley positiva no contempla ningún caso de esta última especie, ella nos parece incompatible con la naturaleza objetiva de las causales de justificación: si el hecho es lícito o justificado, lo es para todos los concurrentes. De modo que, contemplando nuestra ley sólo dos grados de accesoriedad, nos parece más lógico llamarlos de accesoriedad "máxima" y "mínima", y no "máxima" y "media", lo que resultaría desconcertante.

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pena. En seguida, el Art. 456 bis considera como una circunstancia agravante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el No 1 o del Art. 10" (enajenados o privados temporalmente de razón)_/Í)e manera que la realización del hecho por un loco, instigado por un cuerdo, no impide que se sancione a éste como autor instigador (Art. 15 N° 2°), y si el delito realizado es un hurto o robo, será todavía circunstancia agravante. /

b) En materia de encubridores, rige el principio de la accesgrjedad tí má.:xiñia~ es preciso que el hecho ~·ecutado sea un delito una acción pum 51 e. El Art. ya no a a e " echo", sino de la perpetración de un cnmen o simple delito, lo que indica la exi encia del re uisito de cu pa 11 a en os e¡ecutores. Luego, e texto razona siempre sobre la base de que se encubre a "delincuentes" (N° 1°), a un "culpable" (N° 3°), a malhechores" (N° 4°). Por fin, es convincente el argumento de ANTON y RODRIGUEZ en el sentido de que el encubrimiento es en el fondo una conducta de obstrucClÓn a la admm1strae1Ón de ·usticia en nada se per¡u icaría a ésta si se encubriera a ien no uede ser castiga o por la ¡ust1c1a, porque no es culpable.1 1"

quienes concurran. "Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los me

dios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".

1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 423. Entre nosotros, CURY (op. cit., p. 239) y GARRIDO MONTT (op. cit., p. 330) opinan que nuestra ley adopta también el criterio de la accesoriedad mínima (que ellos denominan "media") tratándose de los encubridores.

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lito o es imposible de concebir, quiere decir que no se trata de una ag~'::ante, sino de la esencia ~is.ma del _hecho delictivo, y er; t~l caso arecta como un todo a los parttopes. As1, el parentesco sera qrcunstancia agravante en el arricidio (donde, eliminado, queda siempre homtci io, simp e o calificado), y por lo tanto no se comunicará a los extraños, y en cambio será elemento del tipo mismo en el incesto (si se elimina hipotéticamente, desaparece el delito, a cualquier título), y allí se comunicará a los demás (un extraño no puede ser coautor ejecutor de un incesto, pero sí inductor o cómplice del mismo). La calidad de empleado público resulta circunstancia agravante en el delito de violación de correspondencia (Art. 156), pues suprimida hipotéticamente tal calidad, siempre queda el delito de violación de correspondencia por particulares (Art. 146), y en cambio es integrante del tipo en la prevari~n (Art. 223), consistente en dictar sentencia injusta, ya que eliminada la calidad de juez, la acción no sólo deja de ser delito, sino que es inimaginable, imposible (lo que dicte un particular nunca será jurídicamente una sentencia, justa ni injusta). Luego, un particular nunca puede ser coautor material de prevaricación, ero sí puede ser inductor cómp tce o encu ri or e ¡uez, y en ta caso o será e prevaricación, y no de otra cosa. Este metodo resulta de la sencilla consideración de que una "agravante" supone que hay una responsabilidad base que resulta aumentada; si no hay tal responsabilidad que agravar, no puede hablar

"agravantes". En suma, la regla es: Las circunstañcias agravantes o atenuantes, tanto las ue conser

u autonomía como as que se an incorporado a la descri ción se comunican o no, se un a re a e Art.

2 Las circunstancias que inte ran la esencia d se e nican a los co arttci es que jamás podrán ser coautores ejecutores . Para determinar si se trata de una circunstancia de esta especie, es preciSo eliminada mentalmente y verificar si el hecho, sin ella, sigue siendo delictivo o no. En este último caso, se trata de una circunstancia que mtegra el tipo y se comunica. Esto es en el entendido, naturalmente, de que su dolo, aunque sea eventual, cubre tales circunstancias típicas. Si no las conoce, no tiene el dolo propio del tipo respectivo. 1

1 En el apartado relativo al delito de parricidio, en la Parte Especial de esta obra, mencionamos diversos trabajos en que la doctrina nacional se ha ocupado del problema de la comunicabilidad, ya que son aquel delito y los cometidos por empleados públicos los que han dado base para discutir entre nosotros ese problema. A ellos deben agregarse las obras de NOVOA, op. cit., II, pp. 239 y siguientes y Algunas consideraciones acerca del Concurso de Personas en un Hecho Punible, en Revista de Ciencias Penales, tomo XXII, N° 1, 1964, donde se pronuncia por la aplicación del Art. 64 sólo a las

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Contra esta tesis se invocaba a veces el hecho de que en un caso particular de encubrimiento el Art. 17 exigía, para castigar al encubridor, que el delincuente encubierto fuere reo de parricidio u homicidio calificado (antiguo N° 3°, circunstancia 2a), de lo que se habría deducido (erróneamente, en nuestra opinión) que las circunstancias propias de tales delitos, concurrentes en el autor ejecutor, se comunicarían al encubridor para los efectos de calificar y penar su conducta. Con la modificación legal del texto del Art. 17, tal circunstancia desapareció, y el argumento con ella.

LOS AUTORES

atenuantes y agravantes que conservan su separación del tipo y la figura: respecto de estas últimas, cree que son todas comunicables; CURY (op. cit., 11, p. 240), quien defiende la incomunicabilidad de todas las circunstancias y elementos, aunque formen parte del Tatbestand, y GARRIDO MONTI (op. cit., p. 331), quien coincide con Novoa en que el Art. 64 sólo rige para las atenuantes y agravantes no incluidas en la descripción típica, y que estas últimas se comunican o no a los copartícipes, según estén cubiertas o no por el dolo de cada uno de éstos, esto es, responden por el hecho en que entendieron participar. En último término, esto significa, en nuestra opinión, hacer depender la comunicabilidad del conocimiento, regla más severa que la del Art. 64, y que no resuelve el problema en el caso de varios coautores ejecutores, donde' GARRIDO MONTI (ibíd.) afirma que el título es el mismo para todos, "con sus circunstancias y modalidades". Pero si hay circunstancia que concurren en algunos coautores y no en otros, de las que se siguen penalidades diferentes, ¿cuál autor será el que se escoja para dar el título delictivo al hecho "común"? Concuerda con nuestra objeción CURY (op. cit., 11, p. 241), aunque no la dirige a GARRIDO MONTI, cuya obra es de posterior aparición.

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categoría de autor. Luego, no hay una relación de autoría que venga dada por consideraciones puramente naturales: el criterio para la imputación es cultural, y la denominación escogida, también.

Este criterio cultural puede asumir diversas formas en los campos de la actividad humana. En el campo del derecho, y particularmente del derecho penal, la imputación de autoría se busca para efectos bien precisos: establecer la responsabilidad criminal, esto es, la obligación de un sujeto de someterse a la pena establecida por la ley para el caso en que se encuentra. En un sistema jurídico liberal rigen los principios de que no hay delito ni pena sin ley; no hay delito sin tipo, y no hay pena sin culpa, principios todos de carácter político-jurídico, y por lo tanto, también culturales. Es perfectamente concebible (y de hecho la historia los ha conocido) un régimen que establezca responsabilidades objetivas, o "de posición" (por el cargo que se ocupa) o por la peligrosidad (las características de la persona y no lo que ésta ha hecho), etc. La vi encía entre nosotros de los principios liberales ue hemos mencionado, determma que a responsa · i ad penal sólo ue e atri mrse a qmen rea 1ce un ec o típico y o rea ice a emente. E que con su accton acarrea un resu ta o, só o puede llamarse hasta ese punto causante, no autor (en el sentido jurídico) del mismo. No hay, entonces, un autor "natural", sino un autor "jurídico". La responsabilidad penal sigue surgiendo de la célebre triple imputación de CARRARA: "Tú lo hiciste (imputación física), voluntariamente (imputación moral) contra la ley (imputación jurídica)".

Ya al analizar los conceptos generales introductorios al tema, hicimos notar que la primera base para la exigencia de responsabilidad penal se encuentra en la Parte Especial, donde con respecto a cada delito se dice quién debe recibir la pena, lo que la ley hace mediante la fórmula "el que", seguida del verbo rector del tipo. A esta persona nuestra ley la denomina autor en el Art. 50 del Código Penal. Este es, básica, propia y esencialmente el autor para la ley. Pero lo es porque la ley así lo determina, dentro de un esquema político-jurídico liberal, no porque se lo imponga una estructura lógico-objetiva prejurídica. El concepto de autor es una opción política y jurídica; no una imposición ontológica metajurídica.

Dos adiciones realiza en seguida la ley al concepto de autor. Por una arte, asimila a él, dandoles mcluso el mtsmo nombre a otros artlci es ue no rea izan 1recta e 1 1 a en a accton tlpica, pero cuya intervención está estrechamente iga a a esta, en parttcu ar por una ~inculactón psiguica o móral; natmahnente, también comprende el ca~o en ue el hecho típico es realizado en común por varias personas (coautoría). Por otra parte, extten e am ten a sancton a otras personas cuya -

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actuación aparece vinculada con la acción tí ica de modo más alejado, particu armente en cuanto a la vinculación psíquica previa a a rea ización del hecho. La consecuencia practica, en el primer caso, se traduce en equiparar la pena de todos aquellos a quienes la ley dice "considerar" autores, y establecer en cambio una penalidad más reducida, pero que tiene como punto de partida la asignada al autor, para los restantes partícipes.

En fin, el carácter de autor tiene entre nosotros, por expreso texto legal, un carácter absorbente de la punibilidad por otro título de partícipe: el Art. 16, al establecer la responsabilidad del cómplice, la aplica sólo cuando no se es considerado autor conforme al Art. 15. Y el Art. 17, relativo a los encubridores, exige para su punibilidad que ellos no hayan tenido participación en el crimen o simple delito como autores ni como cómplices.

El Art. 15 se caracteriza or la ran extensión dada al conce to de :a:_:::u~to~r:_;e~n!....!d~e::::;s!!m~e:!:!d:!.:ro~:=:e~~a:...!::.ca~l~i~:!:!:-~e'-c~o~~"'m....,.p""l~ic....,e. 1 En otras legislaciones,

1 Esta afirmación acerca de la extensión excesiva otorgada por nuestro Código a la autoría en desmedro de la complicidad, ha sido generalmente admitida, aunque criticada, por nuestra doctrina y jurisprudencia. Una nueva interpretación de los textos legales, en particular del Art. 15, fue propuesta por YAÑEZ PEREZ, SERGIO, en su trabajo Problemas Básicos de la Autoria y la Participación en el Código Penal Chileno, publicado en Actas de las jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del Centenario del Código Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaíso, 1975, p. 165. Allí sostiene, en síntesis, que en todos los casos contemplados en el Art. 15, salvo el del instigador, se requiere una intervención que caiga dentro del concepto estricto de autoría, esto es, de realización directa del hecho típico o de actos de ejecución. Esta conclusión le sirve también para afirmar que el sistema de nuestro Código en materia de autoría coincide con la moderna doctrina alemana que identifica esta última con el dominio del hecho. CURY (op. cit., II, pp. 244 y ss.) adhiere también a este concepto de autor, pero acompaña a YAÑEZ sólo en su interpretación del número 1° del Art. 15; no así en la del N° 3°, donde afirma que se trata de casos de complicidad sancionados como autoría. GARRIDO MONIT (op. cit., pp. 303 y ss.) piensa que el concepto de autor es jurídico, y que no está restringido por las descripciones típicas, de tal modo para la ley es autoría todo aquello que el Art. 15 incluye; empero, piensa también que la inducción, pese a estar incluida en dicha disposición, no es autoría, sino impropiamente, ya que se trata de otra forma de participación. En cuanto a la noción de autor como quien tiene el dominio del hecho, cree que ella es una noción vaga e imprecisa, carente de respaldo dogmático entre nosotros, que no es efectiva para resolver los problemas de la autoría, y en fin, que puede ser una consecuencia de la autoría, pero no el elemento que la determina (op. cit., pp. 299-300). En cuanto a nuestro pensamiento, estimamos que la noción del "dominio del hecho" es metafóricamente expresiva, pero que le falta suficiente sustento en nuestra ley positiva, y además carece de precisión bastante para resolver los casos límites, que son precisamente aquéllos en que se pone a prueba la bondad de una teoría. Nadie tiene nunca el dominio completo de un hecho, ni siquiera

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los instigadores o inductores constituyen una categoría separada de partícipes, y los cooperadores se asimilan más bien a los cómplices que a los autores. El Código Español, antecedente del nuestro, señalaba tres clases de autores: a) Los que toman parte inmediatamente en la ejecución del hecho; b) Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo, y e) Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiere efectuado. Admitiendo PACHECO que la voz autor recibe así una extensión mayor que la que le corresponde según el uso corriente de la misma, aprueba el hecho de que el texto legal comience la enumeración diciendo: "Se consideran autores'', en vez de son autores, de modo que reconoce que la ley ha procedido a una ficción. La Comisión Redactora del Código modificó el régimen de su modelo español, en parte considerable, aunque manteniendo siempre la diferencia entre tres categorías de autores.

l.~ AIITORES E!ECUTO)mS. De acuerdo con el Art. 15, se consideran autores: -7.J:o. Los ue toman parte en la ejecución del hecho, sea de una ma-

ata irecta sea unpt ten o o procuran o un e tr ue se

del propio; menos aún si se trata de un hecho complejo en que intervienen varias personas. A partir de la acción humana, la cadena causal adquiere un grado considerable de autonomía: nunca un resultado es seguro, y rara vez coincide exactamente con lo previsto. En cuanto a las personas, no es posible tener el dominio absoluto de su voluntad: pese a la posición de autoridad, los planes y las órdenes fallan muchas veces por la ignorancia, la rebeldía, el temor o el arrepentimiento de los sujetos a la voluntad del jefe.

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de autoría individual, como aquel que la doctrina conoce como coautoria, en que a la ejecución han concurrido en forma inmediata y directa más de una persona. Concretamente, la Comisión Redactora consideraba incluido aquí "al asesino que toma el puñal y hiere". Sin embargo, no consignó la Comisión el alcance atribuido a la expresión "directamente", que agregó a la de "inmediatamente" que empleaba con exclusividad el Código Español, aparte de reafirmar (sesión 125) que entendía comprender en este número y parte, "1° al ejecutor directo del delito".

b) Tomar parte en la ejecución del hecho impidiendo o pmqmmdo impedir gue se evite. La segunda parte del texto ("procurando impedir"), ara que se distinga de la rimera debe entenderse como que en esta última se impi e e ectivamente la evitación del hecho, con lo gue éste se _Y$5,(ifica; en tanto que en aguella se "procura" impedir sin conse~o, de tal modo que el hecho en definitiva es evitado, y guedará en tentativa o frustración. Recuérdese que en virtud del rinci io de exterioridad y el concepto ega e tentativa Art. 7°) deben haberse realizado actos d1rectos de e ecue1Ón ara que nazca responsabilidad, tanto para os autores como para os emás partícipes. En a om1s1on edactora Cses1on 125) se entendió mcluir en el artículo 15 (no necesariamente en este número) "a quienes contienen a los que pudieran auxiliar a la víctima", pero considerando este caso, no como de ejecución directa, sino en los de ayuda y cooperación, en un mismo plano con los casos que en definitiva quedaron en el número 3° (facilitación de medios y presencia concertada). Sin embargo, para estas dos últimas hipótesis la Comisión exigió la existencia de concierto previo a fin de considerar esa cooperación como autoría: de lo contrario, se dijo expresamente, no habría autoría, sino "cooperación". En consecuencia, no sería lógico admitir gue en el caso gue ahora nos ocupa bastara con Úna intervención no concertada; si el concierto fue declarado indis ensable para elevar los otros casos e coo erac10n uni e a a calidad

e autona, a orlton a rá de exigirse en éste, gue se ha eguipara o a la categoría más neta y esencial de autores. e f.or C_Of.l:S.~~~~t?CIJ-t:z.,~.~~dor o qtJe intenta evitar será considerado autor conforme ·a este numero si estaba concertado con el ejecuto~ Sólo así, por lo demás, cobrará sentido la exigencia de que esta evitación signifique una forma de tomar parte en la ejecución del hecho: la exigencia de concierto hace que el "hecho" haya sido proyectado incluyendo la "parte" del evitador, aunque sea con carácter eventual. En el fondo, debe convenirse que, admitida la necesidad de concierto, en poco o nada se diferencia esta conducta de los casos de "autores cooperadores" que facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, a los que se refiere el número

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2. Los AUfORES INDIRECTOS. Son también autores para el Art. 15: "2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo". Nuevamente se señalan aquí dos situaciones distintas: a) ~ a otro a ejecutar el hecho. "Forzar" significa obtener de

otro la r · ón de una conducta delictiva merced a coacción;. intimir- ación o amenazas. En suma, med1ante vtS compulsiva se=aobrega una

1 GARRIDO MONTI designa a este autor como "indirecto" (denominación que nosotros damos a los del N" 2°), pero a nuestro juicio extiende demasiado el concepto de "ejecución" en que se torna parte, y admite incluso que ella pueda consistir en un curso causal de la naturaleza o desencadenado sin dolo por un tercero. Esto último, aun para quienes no participan de nuestra exigencia de concierto, podría ser aceptable en ciertos casos, pero lo primero, no. "Ejecución" es para la ley algo más que el simple acaecimiento de un resultado. Una muerte es el resultado de un terremoto, pero no es "ejecutada" por el mismo.

2 Tanto YAÑEZ (op. cit.,) como CURY (ibíd.) creen ver en la expresión "tomar parte en la ejecución" un correctivo para la amplitud resultante de la evitación no ejecutiva del acto típico. Esto es, el acto de evitación debe, o formar parte de la descripción típica, o agregarse a algún acto ejecutivo típico también realizado por el evitador. Nos parece, por las razones expuestas en el texto, que este objetivo se logra mejor a través de la exigencia del "concierto", que incluye en el hecho típico concreto que se proyecta, la intervención necesaria o eventual del evitador.

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voluntad que se sabe o se resume contraria a la realización del acto cerca e a naturaleza e la vis compulsiva, de sus grados de intensi

aad y de las modahdades que puede revestir, nos remitimos a lo dicho ai" tratar de la fuerza &resistible como causal de inexigibilidad. Será cuestión de hecho determinar en ué medida la ravedad y verosimilitu e la intimidación o amenazas reúnen os re uisitos ega es ara consi erar autor del delito a quien las pone en ·ue o. Con orme a o expuesto so re e principio e exteriori a , a responsabilidad penal como autor no surge sino cuando efectivamente el coaccionado ha dado principio a la ejecución, y dependerá de lo lejos que se lleve esta última, aunque la actividad intimidatoria es la misma. Cuando aquello a que se fuerza no es a un acto de ejecución, sino de cooperación (entregar el arma con que el coaccionador piensa ejecutar el delito por sí o por un tercero), no nos encontramos ante este caso de autoría, pues lo que la ley sanciona a tal título es forzar a ejecutar el hecho. En un ejemplo como el que damos, el amenazador podrá responder por su acto propio (robo con violencia o intimidación del arma, si se la apropia), o por las lesiones que haya causado al atormentar o golpear al coaccionado, y además por los actos de ejecución que él mismo o un tercero hayan realizado en busca del delito proyectado.1

b) Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de inducir a cometer el delito, sino a ejecutar el hecho. Inducir, en sentido amplio, significa hacer nacer en otro la resolución de realizar aJgo. Son más o menos sinónimas las expresiones "instigar", "incitar", "persuadir", "impulsar" y otras. Para que la inducción sea punible, conforme al principio de la exterioridad, es reciso ue el inducido ha a a menos pnnc1p1a o a e¡ecuc1on e ec o tentativa). Si ello no _.9CU

rre, la mducción será im une: habrá quedado en ro osición (salvo en os casos en ue esta ú tima eta a e e·ecución es exce cionalmente puni le por disposición expresa de la ley).

Las formas como puede lograrse la inducción pueden ser muy variadas: una muy común será la dádiva o promesa, pero caben muchas otras situaciones: puede excitarse un sentimiento ya existente en el inducido, pero que no se había transformado en resolución criminal; puede engañarse al inducido acerca de la verdadera situación de hecho, etc. No obstante, en este último caso el engaño no debe recaer sobre la

1 En la primera edición de esta obra se sostuvo la tesis de que también se comprendía aquí el empleo de vis absoluta o física. Ya en la edición más reciente rectificamos esta conclusión en la forma que ahora sostenemos. El que emplea vis absoluta es un autor ejecutor directo.

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naturaleza delictiva del acto al cual se induce, sino acerca de las cirCunstancias que ueden motivar al inducido a ejecutar un hecho ue él sabe e ctivo. Es 1 erente convencer a al uien ue dis are re otro haClendole creer que a pisto a está desear ada cuando en reali-

a esta carga a y que se tratará e una broma convencer a o o de ue e muerte a un tercero aciéndole creer ue este tercero u

tor de una o ensa atroz contra el inducido o un ser gue le es guerido. Suponiendo que ambas inducciones sean eficaces, en el primer caso el inducido no tendrá conciencia de estar cometiendo un delito; en el segundo, sí lo sabrá, aunque se haya decidido a cometerlo p~ fue víctima de un engaño. En ambos casos el inductor tendrá res onsabilidad cnminal, ero en virtu e princi io de conver encia intencional, so o en e se un o se o rá a ar de artici ación criminal,~n in uctor y un autor ejecutor; en e primer caso habrá un solo autor, que es el inductor. Esto cubre también las situaciones en que se induce a un inimputable (loco, menor) a la ejecución del hecho punible: no hay propiamente participación, sino un caso de autoría directa por parte del inductor, en que el inducido sólo desempeña un papel instrumental, no de "asociado" en un hecho delictivo común. La doctrina considera estas últimas situaciones como de "autoría mediata", de la que se trata más adelante.

Dentro del campo de la inducción, PACHEC01 distinguía entre el precepto, el pacto y el consejo. En el primero, existe una orden del superior. Salvo algunas situaciones en que el inferior añade su propia cuota de culpabilidad (v. gr., en nuestro sistema, no representa la ilegalidad de la orden pudiendo hacerlo), no hay aquí una inducción, porque el superior no trata de convencer ni de ganarse la voluntad del inferior, que le es indiferente con tal de que cumpla lo ordenado: el inferior ha obrado inculpablemente (véase lo dicho a propósito de la obediencia debida) y no hay participación criminal. En el segundo caso, el pacto equivale al conciertovn.lientras no hay principio de ejecución, existe conspiración (de ordinario, impune; excepcionalmente, punible), y en cuanto lo hay, surge la participación criminal con un autor ejecutor y un instigador. En el tercer caso (mero consejo) para PACHECO no llegaba a existir verdadera inducción. CARRARA, por su parte, distinguía también el mandato, el consejo y la sociedad. 2 Estos conceptos se corresponden con los designados por P A CHECO en la forma ya señalada (el mandato equivale al precepto, y la sociedad al pacto o concier-

1 PACHECO, op. cit., 1, p. 261. 2 CARRARA, Opúsculos, 1, § 241.

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1 El Código Español de 1995 (Art. 18) reglamenta específicamente ambas situaciones. 2 Op. cit., 11, p. 353.

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TEORIA DEL DELITO

este último hace nacer en el incitado la determinación de · tar un echo delictivo totalmente istmto, el inductor no es punible y no hay

participación criminal. Tampoco lo es, según se ha dicho, en caso de que la acción a que se induce no llegue a tener siquiera principio de ejecución (tentativa), o si la tentativa es abandonada. Ello, en virtud de que mientras no haya principio de ejecución, la acción del inductor es sólo una proposición para delinquir, o si llegó a existir concierto, una conspiración, etapas de desarrollo del delito que por regla general no son punibles. Excepcionalmente, la ley puede prever la punición de estas etapas de desarrollo del delito, y sólo en tales casos será castigado el inductor (proposición) o los concertados (conspiración)./

3. Los AUTORES COOPERADORES. También son denominados, con expresión equívoca, "autores cómplices". Están señalados en el Art. 15 No 3°, según el cual se consideran autores:

"Los que, concertados ar que se eva a e ecto e ec o o o resencian sin tomar arte inme iala en e ". Este número está construido sobre el concepto central de conc'lértO," al cual ya hemos hecho referencia a propósito de los autores e ecutores, de la noción de cons iración en el Art. so, del rindpio

e convergencia intencional. Dos son los e ementos fundamentales que constituyen el concierto:

1) El acuerdo de voluntades referido a la comisión de un delito. Este acuerdo debe ser revio aun ue no se re uiere una lar a antelación. Puede ser inc uso un acuerdo tácito, con la sola condición de ue sea-inequívoco en cuan o a ec o ara e cua os artíci es se conCiertan. o es preciso que el concierto se haya producido por iniciativa

"de uno de los concertados, en tanto que el otro u otros lo aceptan: el acuerdo puede surgir en forma más o menos simultánea y espontánea, materializando una idea o propósito que ya estaba en germen en la mente de varias personas. Esto es, si bien es necesaria una conspiración, no es indispensable que ella haya sido precedida de una proposición (en el sentido que se otorga a ambos conceptos en el Art. S0

). Este acuerdo de voluntades es muy im ortante or ue es el ue determina ue cada uno de los concerta os tome arte en un ec o comun no en un ee o ajeno. Si falta el concierto, por el contrario, unos ejecutarán el hecho típico, y otros coo erarán en ese hecho a·eno estos últimos serán comp 1ces. no autores. El acuerdo de voluntades debe recaer sobre la decisión misma de cometer un delito; sobre la naturaleza y modalidades de este último, y sobre la forma específica en que se desarrollará la ejecución. Se ún se ha expuesto al desarrollar el rincipio de convergencia intenc o

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ponsabilidades comunes: en lo gue se haya apartado del concierto, cada partícipe responde se ún su ro ia cul abilidad (teniendo siempre presente, sm em argo, que entro e plan convenido pueden anticiparse actos o resultados inciertos, alternativos o eventuales, todos los cuales, si son aceptados, quedan comprendidos por el concierto: basta el dolo eventual para constituirlo).

2) Un plan que exija la intervención de cada uno de los concerta; dos. La simple aquiescencia, aunque sea explícita, en el acto a·eno, sin tener mtervenc1on a guna en é , no es conClerto, m tam oco forma de participacion puní e. E mismo sentido tienen os conceptos de proposición y de conspiración (este último equivalente al de concierto): proponer la comisión de un delito no es lo mismo que comunicar a otro la propia determinación de cometerlo: es pedir al otro alguna forma de cooperación, ayuda o participación; igualmente, la conspiración es definida como concierto en el Art. 8°, y tanto las situaciones de excepción en que dicha etapa de comisión es penada por la ley, como en la regla general de exención de pena del propio Art. 8° antes de "principiar a poner por obra" el crimen o simple delito, ponen de manifiesto que los conspiradores o concertados deben haber convenido en un plan en el cual a cada uno de ellos habría de corresponder un papel. No ha inconveniente, en cambio, en ue la tarea de uno o más de los concertados sea una con ucta meramente omisiva (de'ar una uerta sin

ave, no ar la alarma); o ue deba realizarse des ués de la e'ecución e delito ara facilitar la fu a, la im unidad o el a rovechamiento); o

gue sea meramente potencial ("estarás ahí para ayudar a orzar a entrada, si se presenta la necesidad de hacerlo"). Los Arts. 167, 175 y 182 sancionan una conducta consistente en tomar parte en un hecho posterior a la acción típica de falsificar: esta última ha sido realizada por otros, y el concertado contribuye a hacer circular los objetos o documentos falsificados. Esa conducta no es considerada encubrimiento por la ley, sino una forma especial de autoría, porque ha precedido concierto: la participación se realizó después del hecho, pero fue convenida antes del mismo.

También en esta tercera categoría se distinguen dos casos: a) Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Esta hi

pótesis su one el concierto previo. Si no lo hay, el facilitar los medios pue e ser un acto inocente. se 1gnora e m para e cua se acilitan o bien una conducta de com licidad (cooperación sin concierto). La expresión " os me ios" e e ser entendida i al ue en la legítima de-ensa "neces1 a e me o em leado") en sentido am io tanto con rel c1on a los mstrumentos matedales <p!e se faciliten Caonas. etc.), como al modo o manera de comisión (abrir una puerta, indicar el sitio en

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TEORIA DEL DELITO

que está oculto el dinero, etc.). También esta facilitación debe ser eficaz, .es decir, contribuir efectivamente a la realización del hecho. Si, concertado para el homicidio, alguien facilita un revólver, pueden ocurrir tres cosas: o el delito se ejecuta con el revólver (en consumación o tentativa), o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se ejecuta, pero con otros med1os (puna!, v. gr.). Sólo en el primer caso hay coautona de este número; los otros dos son casos de nnpumdad. Esto se aesprende del propio texto legal 1facilitar los medios con que se lleva a efecto, y no para que se lleve a efecto). No obstante, la Comisión Redactora estimó (sesión 126) que el tercero de los casos mencionados sujetaba a sanción como cómplice al que proporcionaba los medios que no se usaban, criterio que comparte LABATUT (op. cit., I, p. 339), pero rechaza NOVOA (op. cit., p. 215). Es una muestra más de la importancia concedida por la Comisión Redactora a la voluntariedad en vez de la causalidad en el campo de la participación.

b) Presenciar el hecho sin tornar ~arte inmediata.. en él. Es en esta situación donde más se advierte que é criterio causalista no es decisivo en nuestra ley en materia de participación. Lo era en el Código Español, donde los cómplices se equiparaban a los autores sólo en caso de ser "necesarios", es decir, si habían realizado un acto sin el cual el delito no se hubiera cometido. Este criterio es abandonado por nuestra ley, que considera autor al agente que ayuda al ejecutor material "y con su cooperación o mera presencia ampara o autoriza su perpetración" (Comisión Redactora, sesión 125). Se trata, en consecuencia, de una conducta

ue ni si uiera es necesariamente coo eración. La incriminación se fundamenta en una virtud uramente otencial de a resencia del artíci e: aumenta a fuerza y poder de aquéllos os ejecutores) con su sola con

currencia, aun sin tomar parte directa en la acción" (Comisión Redactora, sesión 125). La razón de que una vinculación tan tenue pueda ser elevada a la categün'a de participación máxima (autoría) se basa en el concier'to, en la osición anímica del su'eto ue uiere hacer su o el resultado. Este requisito e cone1erto previo es indispensable, según se desprende ael texto de la ley y de su histona. S1 no hay cone1erto, la mera presencia no odría constituir forma de participación al na, a ue no es coo -ración, salvo que e parte e espec or existiera obligación de intervemr, caso en el cual la onuston (no la simple presencia) seria ya una cooperae1on ara el delito, pero a titulo de com Iicictad, no de coautoría.

or presenciar e ec o no e e enten erse itera mente e percibirlo por la v1sta, o en general, por los sentidos: aguí se toma la expreSión en el alcance de estar presente (se puede estar en una hab1tacmh conbgua a aquélla en que se ejecut~ el hecho, si así se ha convenido), y a ello se refirió la Comisión Redactora al considerar que estos autores

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"aumentan la fuerza y poder de aquéllos (los ejecutores) con su sola concurrencia ... ". No es posible fijar a priori una delimitación espacial del ámbito hasta donde pueda hablarse de concurrencia: ello habrá que determinarlo en cada caso, teniendo en vista el criterio de "aumento de fuerza y poder" de los ejecutores.

4. CAsos ESPECIALES DE AUTORÍA. La doctrina señala algunas categorías particulares de autoría, en relación con ciertas circunstancias del hecho. Las principales son:

a) El autor mediato. La doctrina alemana ha desarrollado extensamente la doctrina del autor mediato, relativa a quienes no ejecutan el delito por sí mism~s, ds~o qu~se valen de otro para reaU.zarlo. Ello se ctebe-aqueensu-· o 1go regía el principio de la accesoriedad máxima, de modo que el ejecutor material debía ser punible para que los copartícipes lo fueran. Así, de considerarse instigador al que inducía a un loco al homicidio, resultaba en principio impune, por no ser punible el ejecutor. Para obviar esta y otras dificultades semejantes, y en atención a que el Código Alemán no definía el concepto de autor, se desarrolló la teoría del autor mediato, considerado autor, y no instigador ni copartícip~ principales situaciones ue aquí se incluyen son las si ientes: 1 El emp eo e erza o vis absoluta. Se trata e un ejecutor directo, del Art. 15 N° 1 °; 2) El empleo de fuerza moral o ViS com ülSiva (amenazas, intimi ción. Se compren e en la expresión "forzar" del Art. 15 No 2°, que convierte en autor a guien se vale de ella; 3) El empleo de un inimputable: loco, menor de edad. Tales casos lo son también de inducción. y (lO

resentan dificultad en un sistema como el nuestro, en ue el inductor se equipara al autor, y en que la participación se n menta en la accesoriedad mínima (no exige cul abiliCiad del e"ecutor material); 4) El emp eo e un mcu pa e. Aqm os casos principales son el de la obe iencia debida y el del error. En el primero tenemos también un caso de inducción: la orden ha hecho nacer la determinación del subordinado de realizar el acto ordenado (si el superior amenaza, explícita o implícitamente, con sanciones para el caso de desobediencia, podemos encontramos en un caso similar al del N° 1 precedente). En el caso del error, hay gue distinguir algunas situaciones. Si se crea en la otra ersona el error, se trata e una m ucc1on se mv1ta a otro a disparar, asegurándole que el arma está descargada, cuando en realidad está cargada, sea porque el invitante la cargó o porque sabía que otro, con cualquier propósito, lo había hecho). Si no se crea el error en la otra persona. sino gue hay aprovechamiento de uno ya existente es reciso distin ir nuevamente. 1 se actúa so re su vo untad ara que realice el acto, ha siempre in

ducción. Si no se actúa so re su vo untad, hay ejecución materia , el

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TEORIA DEL DELITO

Art. 15 No 1 o (el que actúa sería un mero instrumento i al ue una cosa ma ena , e que e tercero se sjrv.e); 5) El empleo de un tercero, culpable o no, para la realización de delitos que su onen una calidad es ecial en e autor, que e agente no tiene, ero el ue lo em leó sí. Es el caso del

ne1onano pu ico que se vale de un tercero, no funcionario, para a licar armen o a un e em o Art. 150). En tal caso, ay tam ién una inducClon, y en v1rtud de las re las sobre comunicabilidad el mductor respon era e elito es ecial, el e'ecutor material res onderá del deli-o comun respectivo (si existe), o de mismo delito (si la calidad de em

pleado público es parte del tipo). Hacen excepción algunos delitos de propia actividad o de propia mano, en los que la calidad del ejecutor material o su relación con la víctima son esenciales al tipo: así, cuando Juan induce a Pedro a yacer con María, que es hermana de Juan, no podemos considerarlos como inductor y autor ejecutor de incesto, respectivamente, ya que ese delito se fundamenta en la especial relación de la mujer con el que ejecuta material y directamente el delito; 6) Otros casos, señalados por los autores alemanes, son los del que se vale de un instrumento culposo, el que se vale de un tercero en quien no concurren las especiales exigencias subjetivas de la figura (ánimo de lucro, miras deshonestas, etc.). Todos estos casos pueden ser resueltos entre nosotros reduciendo al autor mediato a alguna de las categorías del Art. 15, y aplicando las reglas generales ya expuestas.

b) El agente provocador. Se denomina así al que instiga a otro a la comisión de un delito, no con miras a la producción misma de la infracc , smo ara oner a mst1 a o en s · ser castl a o por la justicia; sea para que efectivamente se le sancione, sea ara co ocar al mstlga or en s1tuac1on e ventaJa e uencia ante e , aprovechán ose oe su conocimiento del hecho y posd5ihdad de denuncia. Dos situaciones son aquí posibles. Si el agente provocador ha querido efectivamente la producción del resultado, sea cual sea su propósito ulterior, es un inductor sancionable según el Art. 15 No 2°. Si no ha querido la producción efectiva del resultado, sino que el delito quede solamente en tentativa, la cuestión es discutida. En principio, no hay por parte del instigador dolo de tentativa, ya que el dolo de la tentativa, según se ha hecho presente, no está dirigido al solo comienzo de ejecución, sino a la obtención del resultado. Por otra parte, sin embargo, no hay duda de que la tentativa significa un peligro, y respecto de dicho peligro ha existido dolo por parte del agente provocador, lo que justificaría sancionarlo.1 A nuestro juicio, si

--1 SOLER, op. cit., 11, p. 283; MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 315; ANTON y RODRI-

GUEZ, op. cit., 1, p. 440.

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LOS COMPLICES

La extensión de la complicidad resulta bastante reducida, por el gran campo de la autoría. El Art. 16 señala:

"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos".

No se introdujeron variaciones al texto del Código Español. La calidad de cómplice es subsidiaria de la de autor, ya que para serlo es requislto md1spensable no ser autor (jamás se puede ser, respecto de un mismo hecho, autor y cómplice a la vez). La complicidad su pre el concurso de voluntades, ero ordinaria r-

o este se a or lo enera ce cae entro e . 15 N° 3°. Por lo demás, aunque técnicamente pueda ob¡etarse este entena de nuestra ley, no cabe duda de que elimina muchos problemas prácticos suscitados por la fórmula clásica de los "cóm-

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TEORIA DEL DELITO

plices necesarios", y que obliga a conjeturar acerca de la posibilidad de realización del hecho, suponiendo hipotéticamente eliminada la conducta del cómplice.

Para la determinación del significado del término cooperar es útil tener en cuenta, en primer término, el aspecto objetivo, causal: la previsibilidad objetiva del resultado en relación con el hecho del cómplice. Pero es también muy importante considerar la convergencia intencional: la previsibilidad objetiva de un resultado puede parecernos muy remota si consideramos aisladamente el hecho del cómplice, pero puede adquirir gran relevancia si consideramos el hecho del cómplice como parte del hecho común, donde su virtud causal se combina con los otros factores aportados por los demás. La cooperación puede ser muy variada y consistir en acciones u omisiones (no cerrar una puerta con llave), en hechos materiales o intelectuales (informar acerca del momento propicio o de la proximidad de terceros). Ya hemos señalado que la simple pasividad sin concierto previo generalmente no es punible, pero si existía la obligación de obrar (caso del policía que debe intervenir; del criado que debe cerrar con llave; del sereno que debe dar la alarma), tal pasividad no concertada constituye complicidad.

La cooperación del cómplice debe ser o actos anteriores o sim táneos. n caso articu ar ue otras le islacion en forma expresa no se encuentra nte re lamentado entre nosotros, es e del artíci e ue interviene con posterioridad al hecho,

ro en cum imiento de romesas ue a ec o antes e e ecutarse el mismo. En las legislaciones que se ocupan e este caso, genera mente es calificado de complicidad (y no de encubrimiento, que en ellas es un delito autónomo). En anterior edición de esta obra, rechazamos la posibilidad de considerarlo cómplice ante nuestra ley, y a lo más admitimos que pudiera ser encubridor. Hemos revisado este punto de vista y pensamos ahora gue se trata propiamente de un cómplice. La promesa es la primera parte de una intervención compleja; ella ha tenido lugar antes del hecho, no uede ne arse que ha concurrido con virtud causa a a producción del resultado: muchas veces será la romesa antenor a que eci irá a os ejecutores a actuar. 1

La doctrina alemana2 señala como integrante de la complicidad la "voluntad de cómplice" (querer el hecho como auxilio a otro, no como

1 Véase nuestro trabajo El Encubrimiento como Forma de Participación, en Actas de las jornadas Internacionales de Derecho Penal en Celebración del Centenario del Código Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaíso, 1975. Concuerda con nuestra posición actual NOVOA, op. cit., 11, p. 218.

2 MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 317.

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hecho propio), criterio que da origen a dificultades y que no se encuentra en nuestra ley, aparte de la exigencia general de convergencia intencional.

LOS ENCUBRIDORES

Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislación, siguiendo a la española, 1 es el de considerar el encubrimiento como una forma de participación en el delito. La generalidad de las legislaciones estima que no puede hablarse de participación una vez que el delito ha terminado, lo cual, desde el punto de vista causalista, es exacto. Se añade que en verdad el encubrimiento de un homicidio, v. gr., no atenta contra la vida (ya la víctima es cadáver), sino contra la administración de justicia, y en consecuencia, hay una discrepancia de bienes jurídicos ofendidos en una y otra actividad delictiva, lo que no justifica la imposición de una pena en tan estricta dependencia del delito principal. Sin embargo, no puede desconocerse que hay casos en los cuales el encubrimiento daña también el mismo bien jurídico ofendido por el autor (v. gr., el autor sustrae una gallina y el encubridor se la come; el autor perjudicó por sustracción, y el encubridor, por destrucción), o contribuye a la prosecución de una actividad delictiva anterior o permanente e encubrimiento habitual de malhechores). BEUNG ha hablado de una "autoría posterior".2

El Art. 17 define a los encubridores, y de acuerdo con su texto los requisitos del encubrimiento son:

l. Conocimiento de la petpetración de un crimen o simple delito o de los actos e'ecutados ara llevarlo a cabo. Esta Óltima frase se refiere a a posibilidad de encu rir una tentativa o un delito frustra o. El texto legal nos permite afirmar que no existe encubrimiento de faltas, y que en este caso rige el principio de la accesoriedad máxima, es decir, el hecho encu61erto debe ser pumble (crimen o sim le delito) lo ue no ocurre si el autor es 1mm uta e o incul able. Este requisito puede

ar origen a a gunas dificultades. La redacción del texto legal y nuevas referencias a esta circunstancia del conocimiento, hechas en el tenor posterior del artículo (algunas introducidas por la Comisión Redactora para corroborar el principio), llevan a concluir que la ley ha pretendí-

1 La legislación española de 1848 fue más tarde modificada parcialmente en este tema, y el Código de 1995 ha eliminado por completo a los encubridores como partícipes: el encubrimiento es en ese Código un delito de la Parte Especial.

2 Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 450.

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TEORIA DEL DELITO

do, en materia de encubrimiento, atenerse al principio de que no hay pena sin culpa, es decir, hacer depender la responsabilidad estrictamente de la culpabilidad. Así, no parece acertado condenar por encubridor de robo con homicidio al que adquiere especies que supone provenientes de un hurto, o al que adquiere especies provenientes de varios hurtos, creyendo que provienen de uno solo, como encubridor de todos los hurtos cometidos. Es exigible, para la lunibilidad del encubridor como copartícipe, que conozca el número y a es ecie de los delitos ue eñcu re, y en cuanto a as circunstancias, deberá exigirse conocimiento respecto de aquellas que mfluyan en una mayor penalidad (y teniendo síempre presente la regla del Art. 64). Claro está gue en esta materia bastará el dolo eventual (se adquieren especies que se creen provenientes oe un hurto, pero sin importarle al adquirente que provengan de varios; o se adquieren especies que se cree provienen de un hurto, sin que al encubridor le importe que en realidad provengan de un robo con homicidio, y encontrándose en la duda o representándose la posibilidad de esta circunstancia). En este último caso no se viola el principio "no hay pena sin culpa".

2. No haber sido autor ni cómplice. El encubrimiento es subsidiario, tanto de la autoría como de la complicidad.

4. Intervenir de alguno de los modos que la ley señala. Estos son fundamentalmente dos:

a) Aprovechamiento (o receptación). Consiste en aprovecharse or sí mismo o facilitar a los delincuentes medtos ara ue se aprove

c en e los e ectos de crimen o simp e e ito (Art. 17 N° 1). Esta orma de· encubnmtento transforma el delito consumado en agotado. En la primera hipótests, el encu5ndor se aprovecha por s1 mtsmo de los efectos del delito, sea de acuerdo con los delincuentes, sea por iniciativa propia. En la segunda, les facilita los medios para que se aprovechen de aquéllos (v. gr., les compra los objetos robados). No hay inconveniente en que coexistan ambas formas de aprovechamiento. "Facilitar los medios" supone, según la Comisión Redactora, "una cooperación directa y

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de importancia" (sesión 127), de la cual se excluyen los consejos o auxilios inocentes (se insistió en dicha sesión, a este propósito, en la necesidad de que exista, por parte del encubridor, la conciencia de estar ayudando al aprovechamiento de un delito).

Por "delincuentes" debe entenderse los autores y cómplices del delito no otros encubndores. No lo dice ex resamente el texto legal, pero se des rende de la referencia a la "perpetración de un crimen o s1mp e delito" a "los actos e"ecuta os ara evar o a ca o : e encu n or no es un perpetrador, ni ejecutor, aunque la ey o cons1 era cnmma mente responsable:.

Por "efectos" del crimen o simple delito se entiende el objeto material del mismo y lo anexo a él. LABATUT1 acepta la receptaciÓn sustitutiva, y considera encubridor al que recibe para sí el dinero que el autor ha obtenido al vender la cosa robada, con conocimiento de esta circunstancia. No nos parece exacto este punto de vista, que podría extender el ámbito del encubrimiento indefinidamente (sería encubridor el que acepta la invitación a tomarse una copa que el ladrón le hace, sabiendo que lleva consigo el dinero proveniente de la venta de la especie robada). La "subrogación" es propia del derecho civil. 2

b) Favorecimiento. Puede, a su vez, ser de dos clases: 1) Fahors;cimiento real. Consiste en ocultar o inutilizar el cuer

po, los e ectos o instrumentos áel cnmen o s1m le Cielito ara im e-u su escubrimiento (Art. 17 N° 2°). "Inutilizar" significa una

alteración que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra destinada, y ordinariamente se tratará de una destrucción, ya que debe consistir en una conducta idónea para impedir el descubrimiento del delito. Por "cuerpo del delito" se entiende aquí el objeto material del mismo; por "efectos del delito", las cosas que, sin ser propiamente medios de comisión, están vinculadas con la realización del hecho y sean aptas para llevar a su descubrimiento, generalmente por conservar rastros o huellas (la pala con que se enterró el cadáver; el mueble sobre el cual quedó la huella dactilar; la ropa que se manchó con sangre), y por "instrumentos del delito", los medios utilizados para su ejecución (armas).

Esta forma de encubrimiento aparece integrada por un reguisito subjetivo especial: esta actividad debe tener por fin el de "impedir el des-

1 LABATUT, op. cit., 1, p. 345. 2 Algunas formas de aprovechamiento son sancionadas por la ley de modo espe

cial. Así ocurre en el Art. 454, inciso final, y en el Art. 12 de la Ley 19.366 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes (el llamado corrientemente "lavado de dinero").

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TEORIA DEL DEUTO

cubrimieptg del deHto"v Opina LABATUT,1 siguiendo a FERRER SAMA, que si sólo se intenta impedir el descubrimiento del culpable, mas no del delito mismo, no habría encubrimiento. El texto de la ley parece indicarlo así, aunque no se advierte con claridad la razón de ser de esta situación. Sin embargo, los casos en que se intenta impedir el descubrimiento del culpable pueden quedar con frecuencia incluidos en el Art. 17 N° 3°, dado el alcance más amplio que fue dado a este último precepto por la Ley 19.077.

Cuando el delito ya ha sido descubierto, es evidente que no se da esta forma de encubrimiento. Sin embargo, el Art. 269 bis, único del § 2 bis del Título VI del Libro II, introducido por la Ley 19.077, contero la un delito especial, llamado de "obstrucción a la 'usticia" ue tiene dos varíe a es de comisión, la segunda de las cuales consiste en "destruir, ocultar o inutilizar el cuer o, los efectos o instrumentos

e un crimen o s1mp e e ito" conducta ue, con la innecesaria adición de la hipótesis e "destrucción", coincide exactamente con a sancionada en el Art. 17 No 2°, de la cual sólo se diferencia en gue en el Art. 269 bis ella se realiza des ués de que el delito ha sido descubierto: a inalidad, en tal caso, no pue e ser mas que preparar un even-

. tü'al 'aprovechamiento futuro (ocultación) o impedir la acción de la justicia (destruir o inutilizar). Todo ello suponiendo, naturalmente. QUe exista conocimiento de la er- etración del delito y la relación ue con é tienen las cosas ocultadas o destruidas, exigencta gue el Art. 17 formula expresamente, y que en el 269 bis debe también concurrir ues sería e o o correspon iente a este delito. La semejanza con esta forma de encubrimiento se acentúa si consideramos ue la enalidad de esta i ura no es ro ia si ue se mide a artir e a que corresponda a de ito cometido, y que ella es inferior en os gra os a a asignada a este ' · actamente i ual al sistema se uido pena i ad del encubrimiento como forma de participación). Además, se declara exentas de pena a las personas que contempla el Art. 17, inciso final (cónyuge y parientes próximos), lo que se extiende a las mencionadas en el Art. 201 del C. de Procedimiento Penal (las que no están obligadas a declarar en los procesos criminales, que son las mismas personas que el Art. 17 inciso final y algunas otras vinculadas con el inculpado).

2) Favorecimiento personal. Comprende a su vez dos formas: 1°. Ocasional. Se refiere a él el Art. 17 No 3°, y consiste en alber

gar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. Hasta la dictación

1 LABATUT, op. cit., I, p. 346.

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TEORIA DEL DELITO

en una sola las dos modalidades. La esencia de esta actividad consiste en impedir que el culpable sea visto o reconocido.

3) Propgrcionar la .~ga, Esta última es el alejamiento material del culpable con relación al sitio en que cometió el delito. para conservar su libertad e impunidad (una simple traslación en el espacio sin estos fines no sería propiamente "fuga": no se "fuga" el que se aleja del lugar del delito para entregarse a la autoridad, o para ser socorrido en un hospital, o para poner a salvo a un tercero que corre peligro, etc.). Para ue se dé esta forma de encubrimiento no es necesario que la fuga tenga éxito y etermine en definitiva la impunidad: el dehncuente puede ser sor rendido mientras hu e el encubndor es 1gua mente responsa e. Las maneras de "proporcionar la fuga" pueaen ser muy variadas: desde la obvia de entregar un vehículo, hasta la de conseguir pasaportes u otros documentos falsos, sobornar vigilantes, etc.; en general, todos los medios que en sí sean aptos para facilitar la huida.

El encubridor puede obrar por sí mismo o por jnterpósjta persona: un subordinado a quien da órdenes o un tercero a quien engaña. El conocimiento de la calidad de culpable debe concurrir antes de la conducta encubridora: si se adquiere después. ello no transforma a esta última en encubrimiento a posteríorí. Si se dio albergue al viajero y sólo después viene a saberse que es un delincuente, quien lo albergó no está obligado a expulsarlo de su refugio, aunque pudiera hacerlo sin riesgo, y si se ocultó a alguien sin saber que huía de la justicia y no de unos bandidos, lo que sólo se sabe después, no hay obligación de denunciarlo. Todo esto, siempre que la ley no imponga expresamente al afectado la obligación de perseguir o denunciar al culpable.

2°) Habitual. Contemplado en el Art. 17 N° 4°, consiste en aco er, receptar o proteger habitualmente a los malhechores, sa ien o ue lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simp es e itas determ¿nados que hayan cometido, o facilitarles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos o sumin1str a 1as ara ue se ar-

en, precaven o sah:$n. En este número, cuyo casuismo se lleva a un extremo irritante, se destaca la exigencia de habitualidad. El número de actos necesarios para constituir habitualidad será cuestión de hecho que deberá apreciarse en cada caso, aunque no parece que la ley haya querido exigir que esta forma de encubrimiento constituya una actividad profesional, fuente de lucro para quien la practica, como exige CARRARA cuando trata este concepto.

Dadas las características de esta forma de encubrimiento, no exi e la ley un conoe1m1ento e os cnmenes o simp es e itas determinados que los delincuentes hayan comehdo, smo sólo de la circunstancia de

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tratarse de malhechores. Por esta misma encubridores no de ende e a del autor rinci al sino ue es espect-ica y se señala en el Art. 52 sin referencia al una a esta última, con o

cua este encubrimiento resulta ser en verdad un delito ropio más que una orma e participación. En reali ad, después de la mo i ieación el N6 36 en el sentldo de hacer punible en forma general y ordinaria el encubrimiento ocasional, hay que entender la expresión "aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido", como si dijera "siempre que no hayan tenido conocimiento de los crímenes, etc.", dado que éste sería el único criterio diferenciador entre un encubrimiento habitual y múltiples encubrimientos ocasionales. Si se admitiera gue un encubrimiento ocasional puede ser punible aisladamente y a la vez ser tomado en consideración ara determinar la

e un encubrimi " "tua " se violaría e rinCl 10 non em, una misma actividad odría ser castigada dos veces or

erentes títulos. La expresión "malhechores", no definida en la ley, designa a los que

cometen el delito, pero no parece sinónima de "responsables", ni aun de "autores". La referencia a la "comisión" del delito y a las "armas y efectos" (que aquí significa "instrumentos"), debe entenderse hecha a los ejecutores materiales (Art. 15 N° 1), y a los cooperadores que, concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en él (Art. 15 No 3), es decir, a los que han estado presentes en la ejecución material del hecho.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

1 Así, LABATIJT, op. cit., I, p. 348. 2 NOVOA, op. cit., I, p. 607; CURY, op. cit., II, pp. 85 y 268. En cambio, GARRIDO

MONTI adhiere al antiguo criterio (op. cit., p. 327).

107

TEORIA DEL DELITO

La ley admite que los lazos del afecto conyugal y familiar determinan tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el derecho no puede exigir que se las deje desamparadas. Pero si el encubrimiento ha consistido en aprovechamiento, para el encubridor o para el delincuente, no se aplica la eximente, pues en tal caso está a la vista que no ha guiado al encubridor el deseo de poner a salvo la persona de su cónyuge o pariente, sino el espíritu de lucro. En este sentido, la eximente aparece un tanto restringida por la objetividad de sus términos, ya que siempre puede pensarse en seres queridos, respecto de los cuales existiría la misma razón para aplicar la eximente, lo que el texto actual impide.

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Capítulo III

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

NOCIONES GENERALES

El estudio de las formas de aparición del delito se completa con la consideración del problema relativo al número de los delitos. Las múltiples posibilidades de valoración, las formas perfectas e imperfectas del delito y la superposición o vinculación de las descripciones típicas legales hacen que la tarea de contar los delitos no resulte siempre sencilla. Con mucha precisión señala SOLER1 los dos principios fundamentales que rigen toda esta materia:

1) A cada delito debe corresponder una pena ( quot delicta, tot poenae), y

2) Nadie debe ser castigado más de una vez por el mismo hecho (non bis in idem).

UNIDAD DE DELITO

La unidad de delito está dada por la valoración única del hecho realiza~- Esta valoración única (unidad de lesión jurídica) puede correspon-

1 SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Véase CURY, ENRIQUE, El delito continuado, Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. También en Revista de Ciencias Penales, tomo XVIII, Nos 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, desde una aceptación amplia (en la obra inicial citada), hasta una aceptación restringida con criterio valorativo (op. cit., II, pp. 274 y ss.). LABATUT acepta la existencia del delito continuado en nuestra legislación (op. cit., 1, pp. 190-191). NOVOA (op. cit., II, pp. 274 y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificación que aquella que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con énfasis en El Delito Continuado en Chile: un Fetiche jurídico, en Revista de Ciencias Penales, tomo XXIII, W 2. GARRIDO MONTT (op. cit., p. 339) anota que, aunque su naturaleza jurídica sea discutida y en la ley chilena no exista un precepto expreso que la regule, la institución del delito continuado ha encontrado amplia aceptación en la jurisprudencia nacional, por vía de la interpretación de los tipos.

109

TEORIA DEL DELITO

der a dos situaciones diferentes: una unidad natural de acción y una unidad jurídica de acciones naturalmente diversas.

\. UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN. Se produce cuando existe un comportamiento humano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin. Es la situación más simple que puede darse.

2. UNIDAD JURfmcA m; AOOÓN. La unidad jurídica de acción puede presentarse en los siguientes casos:

a) Unidad de resyl.tado, dependiente por lo general de la unidad de personas ofendidas. Dos puñaladas asestadas a la misma persona constituyen un delito de lesiones; asestadas a personas diferentes, dos delitos.

b) Especial estnujm=a del tipo, que comprende a su vez dos situaciones:

1) Los delitos con pluralidad de actos. Se encuentran a uí los ti-os en ue el verbo rector com r nd · mo

es el caso de los delitos colectivos (profesionales, como en el caso del Art. 276; o habituales, como en los Arts. 309 y 367), o bien le es indiferente el número de actos (falsificar billetes de Banco, Art. 173; despachar medicamentos deteriorados, Art. 313 d);

2) Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la estructura de las fi ras enales, en los cuales realmente existen dos delitos diferentes, cada uno típicamente 1stmto, pero que a e ha reunido, or razones e olítica cnmina , en una so a 1gura, como es el caso del ro o con homici io o el robo con violación (Art. 433), en que con una pena única se sancionan dos delitos que en realidad son diferentes, considerándolos uno solo;

· e) Conexión de continuidado:..Esta conexión da origen al llamado "delito continuado", de mucha importancia en la aplicación de la ley penal. Se señala históricamente a los prácticos italianos, en especial a FARINACIO, como a quienes primero llamaron la atención acerca de esta especial forma de delito. Así, consideraban autor de un solo hurto al que, en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor podía librarse de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto. El concepto fue defendido por CARRARA, y corresponde tan evidentemente a la realidad de las cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sería también el caso del dependiente de tienda que, deseando hurtar un traje, sustrajera un día la chaqueta y al día siguiente los pantalones, para poder retirarlos del local sin ser notado.

110


Los reguisitos gue se formulan para la existencia de un delito continuado son:

1) Pluralidad de actos. Hablamos de pluralidad de actos, por cuanto existen diversos com ortamientos externos se arados cronoló icamente e uno e otro. Lo esencial es ue cada uno de esos actos llene en-

1 SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Véase CURY, ENRIQUE, El delito continuado, Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. También en Revista de Ciencias Penales, tomo XVIII, N°5 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, desde una aceptación amplia (en la obra citada) a un rechazo de la institución (en la primera edición de su Orientación, p. 285), y luego una aceptación restringida con fundamento valorativo (Orientación, pp. 277 y ss.). LABATUT acepta la existencia del delito continuado en la ley chilena (op. cit., I, pp. 190-191). NOVOA, op. cit., II, pp. 274 y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificación que aquella que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con énfasis en El delito continuado en Chile: un Fetiche jurídico, en Revista de Ciencias Penales, t. XXIII, N° 2.

2 Contra, CARRARA, Programa,§ 517, nota.

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TEORIA DEL DELITO

3) Conexión entre las acciones! Los italianos, apoyados en su texto legal, que se refiere a la "unidad de propósito criminal", buscan la conexión entre las acciones en un vínculo subjetivo de esa naturaleza: la unidad de resolución. Debería existir un propósito inicial que cubriera todas las acciones constitutivas de la continuación. Los alemanes, en cambio, cuya ley nada dice sobre el delito continuado, lo deducen de la definición del concurso material de delitos, que se caracteriza como pluralidad "de acciones autónomas". Los actos constitutivos de delito continuado, en consecuencia, serían "no autónomos". Critican los alemanes la idea de que se sancione como autor de un solo delito (y por lo tanto, con menor pena) al que planea anticipadamente todo un porvenir delictivo, y como autor de varios (y por consiguiente, con mayor pena) al que se propone no volver a cometer delito, y cae dos o tres veces por falta de voluntad. Buscan, en consecuencia, factores predominantemente objetivos para establecer la conexión de continuidad entre los actos. Pero los criterios propuestos no son del todo satisfactorios. La unidad de tiempo, desde luego, es inadmisible, ya que es incompatible con la noción misma de delito continuado. La unidad de lugar no parece siempre y forzosamente indispensable. Se señalan también la unidad de ocasión, la unidad de móvil, el aprovechamiento de las mismas relaciones, etc. En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia ha sido muy discutida, variando los pareceres desde el de CARRARA, 1 que no la cree necesaria en absoluto, hasta el de LUCCHINI, que la estima siempre indispensable.

Creemos que el criterio más acertado es el de exigir, ante todo, la unidad de propóstto o determmaeton. ASi, los distintos actos aparecen unificados por una voluntad finahsta única. En seguida (y sobre la base de que concurre el re uisito antenor de homogenetdad de las acctones sera preciso ana izar os actores o jetivos, y en último término preguntarse si hi otéticamente la totahdad de lo ocurrido odría haberse logrado con un so o acto o con vanos, pero sin solución de continuidad, en un solo contexto de acetón), en las circunstancias idealmente más favorables para el hechor. Si ello era posible, quiere decir que el fraccionamiento se debió únicamente a la fuerza de las circunstancias, poco propicias, o al deseo de asegurar mejor el resultado o la impunidad. Pero quien se resuelve a asaltar un día el Banco X, dos semanas después el Banco Y, y al mes siguiente el Banco Z, no podrá sostener que los tres asaltos son un delito continuado, ya que ni aun en las circunstancias más favorables habría podido la misma persona asaltar si-

1 CARRARA, Programa,§ 1239.

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multáneamente, en un solo acto, los tres bancos. En cambio, podrá alegar delito continuado el dependiente que hurta el traje y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar su delito en un solo acto o en una reunión de actos sin solución de continuidad, en un solo contexto de acción. 1

En cuanto a la unidad del su'eto asivo,2 la creemos indispensable en los delitos contra as ersonas, y no necesaria en los e itos contra a propte a . En los demás e itos contra e onor, contra la libertad,

contra la honestidad), generalmente (aunque no siempre y necesariamente por regla absoluta) la diversidad de sujetos pasivos impedirá la existencia de un delito continuado, ya que se trata, en la mayor parte de los casos, de bienes jurídicos personalizados en tal forma, que las distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la unidad de resolución criminal, como un resultado único y homogéneo, sino siempre como resultados diferentes.

En último término, como opina MEZGER,3 queda siempre un margen librado al arbitrio del juez para apreciar la continuación. BELING4 cree que el delito continuado es un concepto de valor, que debe dejarse entregado a la ponderación judicial.

En Italia, donde esta institución está reglamentada en la ley, se discute si el delito continuado es en realidad un solo delito o se trata de una ficción legal para unificar delitos diferentes. De una u otra posición derivan consecuencias muy distintas para los demás efectos que no sean la pena misma. Entre nosotros, no existiendo reglamentación expresa, la teoría del delito continuado sólo puede sustentarse en la definición inicial del delito como acción, sobre la base de que en el delito continuado no hay más que una acción, cuyo aspecto interno (voluntad finalista) es único, y cuyo aspecto externo (proceso ejecutivo) se ha fraccionado por razones circunstanciales. La consecuencia, que a nuestro parecer se ajusta más a la realidad de las cosas, es admitir que el delito continuado es un solo delito y no varios, y en consecuencia, recibe únicamente la pena indicada para el solo delito cometido. A este propósito, es erróneo señalar que el "único caso" de delito continuado

1 Aunque con un punto de partida diferente, CURY acepta un criterio muy semejante al nuestro, cuando señala como decisiva la consideración de si desde el punto de vista del delincuente, el fraccionamiento de los actos aparecía como necesario (op. cit., II, p. 278).

2 En la edición anterior de esta obra se decía erróneamente "sujeto activo" en vez de "sujeto pasivo", que obviamente era lo mentado.

3 MEZGER, Tratado, II, p. 358. 4 BELING, op. cit., p. 171.

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TEORIA DEL DELITO

en nuestra ley sería el del Art. 451: reiteración de hurtos a una misma persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla está dada para la reiteración, o sea, para una pluralidad de delitos en concurso material, y no para el delito continuado. No se trata, en consecuencia, de un delito continuado tratado con severidad (porque la pena es superior a la que resultaría si simplemente se le considerara un delito único), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente por considerar el legislador la estrecha conexión entre las acciones, que las hace parecerse a un delito continuado. La aplicación del Art. 451 supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado.

El delito continuado en la jurisprudencia. En la jurisprudencia nacional se ha dado amplia acogida, desde hace largos años, a la existencia legal del delito continuado que pudiera llamarse "clásico", al que nos hemos venido refiriendo en el texto. Pero también se ha dado el nombre de "delito continuado" y sancionado, en consecuencia, con esta calificación, a los casos que en otra obra hemos llamado de "indeterminación procesal", situación que surge cuando en la sustanciación de un proceso se hace evidente que el resultado delictivo se ha logrado a través de una repetición de actos separados en el tiempo, pero no resulta posible precisar el número de tales actos, ni sus fechas exactas de comisión, ni las particulares circunstancias de cada uno. Los tribunales se han inclinado en tal caso por sancionar el resultado total como si se tratara de un solo delito contra el respectivo bien jurídico. Esto ha ocurrido especialmente en aquellas infracciones contra bienes jurídicos cuantificables: hurto, malversación, estafa, lo que hace posible determinar la suma total a que el resultado asciende. Este criterio jurisprudencia!, al cual alude GARRIDO MONIT,1 resulta más favorable .al reo en cuanto el delito es considerado único y no una reiteración de delitos, pero le es más gravoso en cuanto la suma total de los resultados puede llevar a una pena más alta que si se tratara de una reiteración de delitos de pequeña cuantía; y en cuanto a la prescripción, dado que, considerándose el delito único, la prescripción comenzará a contarse desde la comisión del último acto que resulte acreditado en el proceso, lo que impedirá considerar la posible prescripción respecto de los actos anteriores si se los tomara en cuenta por separado. Por otra parte, si la ley ha cambiado durante el transcurso del delito continuado, éste debe quedar íntegramente regido por una sola ley. Existen numerosos fallos en este sentido, los que no invocan ningún precepto legal específico en

1 GARRIDO MONIT, op. cit., p. 339.

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apoyo del criterio sustentado, sino que generalmente afirman que no ha quedado acreditada la reiteración por la falta de precisión en cuanto a los sucesivos episodios delictivos, lo que obliga a sancionar como si se tratara de un solo delito. Las sentencias se refieren en su gran mayoría a delitos contra la propiedad cometidos sin violencia (hurto, malversación, apropiación indebida), pero también se encuentran casos que sancionan en esta forma tratándose de delitos de sodomía y de abusos deshonestos, dada la imposibilidad de acreditar el número y circunstancias de cada acto cometido, aunque consta que se prolongaron durante cierto lapso, esto es, hubo más de uno. 1

PLURALIDAD DE DELITOS

Aparte de los casos mencionados en el párrafo precedente, la múltiple valoración jurídica de los hechos se traduce en la pluralidad de delitos, situaciones que se conocen con el nombre de concurso o concurren¡. da de delitos. Los concursos de delitos son dos: el concurso material o real, y el concurso ideal o formal.

l. CONCURSO MATERIAL O REAL DE DELITOS. Se produce esta situación cuando hay varios hechos, rea:Iizados por la misma persona, cada uno ae ellos constitutivo de delito, no conectados entre s1, y sm que ~a mediado entre ellos una condena. De acuerdo con esta definición, los elementos del concurso material son:

a) Unidad de sujeto activo. La misma persona debe haber realizado las acciones que están en la base de los distintos hechos. No im ide a existencia de un concurso · ncia e u e esta ersona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos hechos: autor en uno, cómphce en otro; o que haya actuado solo en un hecho y con copartícipes en otros.

b) Pluralidad de hechos punibles. Algunas legislaciones, como la alemana, construyen el concepto del concurso sobre la base de la pluralidad de acciones (Handlungen), en tanto que otras, como la nuestra, se remiten a la pluralidad de hechos. No se dice expresamente tal cosa en el Art. 74, que se refiere al concurso material ero se deduce

e Art. 75 ue re amenta el concurso ideal, el cual aparece defini o como la situación en la que un solo hecho constituye os o mas eli-

1 ETCHEBERRY, ALFREDO, El Derecho Penal en lajurisprndencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987; tomo II, pp. 73 y ss., y tomo IV, pp. 190 y ss.

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TEORIA DEL DELITO

tos; de lo que se colige que el concurso material se roducirá cuando e e 1tos rovenga de a multi licidad de hechos. A se

mejanza e e ito continua o, cada uno de estos hechos debe ser delictivo en sí, y punible aisladamente. Si los delitos constituidos por tales hechos son de la misma especie, se habla de reiteración (varios hurtos, varias estafas, etc.). Si, en cambio, son delitos de diferente especie, se llama al concurso acumulación. Esta distinción tiene importancia en algunas legislaciones para los efectos de la penalidad, y también lo tiene para estos fines en la nuestra (Art. 509 del C. de Procedimiento Penal; Art. 451 del C. Penal).

e) Inexistencia de condena intermedia. Este requisito es el que diferencia al concurso material de la reincidencia. Ello se one de man· iesto considerando el ré imen e la ena, ya ue de acuerdo con el Art. 7 as penas deben en principio acumu arse, lo que no sería osi

e acer s1 ex1stiera sentencia ue a icara ena or a uno de os e itos separa amente. Y la nueva ena odría si se rescindiera de

a sentencia anterior, violar el principio non bis in idem. Al hablar de "condena intermedia" nos referimos a una sentencia ¿ondenatoria ejecutoriada. Si la sentencia no está ejecutoriada, aún es posible la acumulación, pues aquélla no puede todavía producir efectos, y en consecuencia no impide la existencia del concurso material. Pero no es necesario que la condena impuesta se haya cumplido efectivamente.1

Para considerar la reincidencia como circunstancia agravante, dijimos que era preciso que la pena se hubiera cumplido materialmente. Mas para eliminar la existencia del concurso material, es suficiente la sentencia ejecutoriada, ya que ella hace imposible el régimen de penalidad que el Art. 7 4 señala para el concurso material.

d) Ausencia de conexión entre los hechos. Este requisito es fundamentalmente negativo. La conexión ue haría desa arecer el concur-o ma ena sena la ro ia del delito continuado, a la que ya nos hemos

referi o, y a gunas otras que determinan a existencia e un concurso aparente de leyes, casos de los cuales nos ocupamos en la última parte de este capítulo. Fuera de estas situaciones, puede existir alguna especie de vinculación entre los distintos hechos, pero ella no elimina la existencia del concurso material.

Tratamiento ¡nat del concurso material o real. Los sistemas legislativos si en T erentes cntenos ara el tratamiento enal de este concurso: el sistema de la acumulación, por el cua simp emente se

1 PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurídicos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1956, pp. 74 y ss.

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~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~aun-~~~~~~~::!!...~;;!.!;!:~=~~~~~~~-=~;;.:.::=::::.:.-.!:L~as~ .. reglas

1 Véase Cuarta Parte, Cap. IV.

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TEORIA DEL DELITO

3) El sistema del Art. 509 del C. de Procedjmjento Penal no recibe a licación si el ré imen del Art. 74 resulta más favorable al reo (acumulación). Es éste un caso en e cua, no o stante el empleo de la expreSlon "podrá", la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que se trata de una regla obligatoria: debe aplicarse el sistema del Art. 7 4 si es más favorable al reo que el del Art. 509 del C. de Procedimiento Penal. /

4) Existen al uno.s casos particulares de concurso material ue reciben un tratamiento ena 1stmto. E más importante es el establecido en el Art. 75 ara el evento e que un e 1to sea e me io necesario para cometer el otro Cconex1on eo o ca . a 'necesi a " de que aví se rata es una necesidad material, nacida de las particulares circunstanCías del caso, y no de la estructura de las figuras delictivas (como el delito de uso de instrumento falso, que tiene como medio necesario en la ley la previa falsificación), porque en este último caso siempre se trata de un concurso aparente. Para este evento se sigue la regla del concurso ideal: se sanciona aplicando la pena mayor asignada al delito mas grave. Es decir, se comparan abstractamente las penas asignadas a cada uno de los delitos; se determina así cuál es el delito más grave, y se aplica la pena mayor ue a él corres onda (si tiene así nada más ae una . ro caso e concurso material penado especialmente es el del Art. 451: reiteración de hurtos en una misma casa a distintas personas, o bien reiteración de hurtos a una misma persona. Ya hemos dicho que esto no es un delito continuado. La regla de penalidad en tal caso es la de sumar las cuantías de los hurtos y aplicar pena como si se tratara de un solo hurto, pero imponiéndola en su grado superior (si hay varios).

2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS. El concurso real o material se construye entre nosotros sobre la base de la pluralidad de hechos.

1 Véase Cuarta Parte, Cap. III. Allí, a propósito de la determinación de las penas, se examinan los criterios con que éstas deben considerarse "mayores" o "menores" que otras. No obstante, para la mejor comprensión de la regla legal, adelantaremos que para determinar cuál delito es más "grave" que otro, es preciso comparar las penas que respectivamente les asigna la ley y luego consultar las "escalas graduales" que para tal efecto contempla el Código, atendiendo en general a la naturaleza de la pena y a su magnitud. El delito que tenga una pena situada más arriba en la escala correspondiente, será el más grave. Si las penas tienen la misma naturaleza, será "más grave" el delito que tenga asignada una pena máxima posible más elevada que el otro u otros. Si el máximo es igual, será más grave el que tenga un mínimo más elevado. Si las penas asignadas a los delitos son iguales, se tomará cualquiera de ellos como punto de partida. Y dentro de las penas que la ley asigna al delito escogido, se considerará "mayor" la que lo sea conforme al mismo sistema de escalas y a la regla "cada pena es un grado y cada grado es una pena".

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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DEUTOS

La unidad de hecho determina eneralmente la existencia de un delito, pero excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoración mú tiple, y que la ex1stenC1a de un solo hecho de ongen a la ex1stencia ae varios delitos. Tal SltUaClÓn se conoce como "concurso ideal o formal 3e delitos". A él se refiere el Art. 75:

"La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos ... ".

La disposición a que se refiere es el Art. 74, gue sanciona el concurso material con el sistema de la acumulación de penas. La segunda parte de esta disposición se rehere al concurso material en que los hechos aparecen hgados en relac1on de med1o necesano a fin, situación ya analizada. Dada la exigencia de unidad de hecho, resulta superfluo hacer mención separada de la unidad de sujeto activo, y en consecuencia, podemos señalar como re uisitos del concurso ideal de delitos:

a) Unidad de hecho. Nuestro sistema e concurso no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de acción, sino sobre la unidad de hecho. Este último conce to es más am lío ue a uél ues no sólo me u e el comportamiento externo iri i o or la voluntad finalista sino que inc uye to o aquello que cae bajo la descripción típica: los presupuestos de la acción o el resulta3o (v. gr., la calidad de empleado público, de mujer casada), las circunstancias de lugar, tiempo y modo ue la figura señale (morada del o en 1 o, oras espués e parto, publicidad) y el resultado mismo, que estrictamente no forma parte de la acción en el sentido que la hemos defm1do. Asi considerados los conceptos, tenemos ue un hecho su one necesariamente como su m!i e eo centra, una acción humana (no ha descripción tí ica sin acción), pero e a a arece com ementa a por numerosos actores, antenor;es, coetaneos y posteriores, ue no e pertenecen, ero que mtegran siempre e ec o. sto es o que posi i ita una mú tip e va oracion JUfl 1ca penal, según más adelante se señala, pues si hecho y acción fueran sinónimos, nunca un solo hecho podría ser más de un delito, ya que no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma acción, idéntica, sin ningún rasgo diferenciador. El concepto de hecho, en consecuencia, es más amplio.

El problema principal que aquí se plantea es el de saber cuándo un hecho debe ser considerado único. Esta cuestión ha dado origen a numerosas dificultades en doctrina, y no es sencillo dar una respuesta. Podría llegarse a ella más bien examinando la razón de ser de la ley. En general, podemos decir que, sin perjuicio de que en casos particulares se obtenga un resultado diferente, la ley ha querido señalar para el concurso ideal, a pesar de la multiplicidad de delitos, un tratamiento penal diferente de aquel que se señala para el concurso material, y más be-

119

TEORIA DEL DELITO

nigno. Esto puede parecer sorprendente, y así muchos autores llegan a sostener que se trata de una diferencia artificial, y que el concurso ideal debería simplemente eliminarse de las legislaciones. Sin embargo, antes de modificar la ley, conviene determinar con precisión los fines y motivos que la inspiraron. A este propósito resulta ilustrativa la opinión de PACHEC0. 1 Para este autor, si un hombre viola a una mujer y le causa graves lesiones físicas, hay un hecho solo, "indivisible en su realidad", pero hay dos delitos: violación y lesiones. ¿Por qué el hecho es único? Lo expresa PACHECO al considerar el caso contrario: los bandidos que asaltan a los viajeros, los roban y los matan. Aquí, sostiene PACHECO, el hecho ya no es único: "Los delitos son dos: ha podido ocurrir el uno sin el otro. Ni son un hecho mismo, aunque sean hechos próximos, ni hay ninguna dificultad en separarlos con la inteligencia, pues que en realidad separados estuvieron". La razón de la penalidad distinta y más beni na radica en ue en aquellos casos no uede conceb la realización un to s que mo tiempo resulte realizadO el otro (nafuralmeme, considerando lRg eirettnstancias conuetas-del caso; no vale argumentar que el violador pudo haber escogido otra víctima que estuviera atada o privada de sentido y que hiciera innecesarias las lesiones). ¿Puede, mentalmente, precisarse un instante en el cual uno de los delitos esté cometido, en tanto que el otro no esté siquiera en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas en esta forma, ello significa que el hecho es indivisible, y en consecuencia, único. Por eso la ley es más benigna: toma en consideración que la múltiple ofensa al orden jurídico no proviene de un efecto contingente, sino necesario: para cometer el delito que se proponía, el delincuente no podía dejar de cometer el otro, forzosamente y aunque no lo quisiera. Y a esta situación, si bien censurable, la ley la considera menos digna de pena que aquella en la cual se cometen varias ofensas pudiendo cometer una sola; en que ha sido la voluntad del hechor, y no las circunstancias, lo que ha determinado la múltiple ofensa. Por la misma razón la ley ha concedido también este tratamiento benigno a una clase especial de concurso material: a uel en ue un delito es el medio necesario ara cometer el otro. No puede cometerse e e 1to que e delincuente se propone, si previamente no comete otro. - El criterio que hemos señalado es el que inspira el pensamiento de ALIMENA,Z para quien no es punible el exceso de dolo, que resulta innecesario e ineficaz. Basta querer un resultado para causar también nece-

1 PACHECO, op. cit., I, pp. 421-422. 2 Véase SOLER, op. cit., II, pp. 300 y ss.

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sariamente los otros; si el reo hubiese querido un solo delito, no habría podido hacer menos de lo que hizo, y si hubiera querido los dos, no habría podido hacer más. ANTOLISEI1 señala también un criterio importante, defendiendo la distinción entre concurso ideal y material: en el concurso ideal el sujeto se ha colocado en osición de rebeldía, de deso e 1enc1a a a norma aun ue se trate de varias normas 1stmtas en un so o momento, mientras que en el concurso materia se re e a vanas veces suces1vas contra el orden jurídico.

6) Plüraliaad de valoración jurídica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el solo hecho "constituye dos o más delitos". Esta categórica forma de expresarse resuelve entre nosotros de ente un unto que en a octrina extran'era es mu deba· te existen varios e itos, o se trata sólo de un delito, con una "valoración" 'd 'lt'ple, como señala MEZGER.2 Especialmente surge este problema cuan-

construye el concurso ideal sobre la base de la unidad de acción, pues siendo el delito acción, parece lógico sostener que una sola acción no puede ser más de un delito. Sin embargo, sobre la base de la unidad de hecho, que nuestro Código sigue, no es difícil aceptar como consecuencia que se trate realmente de varios delitos. El problema, desde luego, tiene importancia práctica, ya que si bien se trata de varios delitos, la condena debe pronunciarse por todos ellos (sin perjuicio de su especial tratamiento penal), lo cual tendrá consecuencias en muchos aspectos: v. gr., apreciar en el futuro la reincidencia, determinar el alcance de una amnistía o indulto, etc.

Esta múlti le valoración puede hacerse sobre la base de multi 1' dad de ofensas a una so a norma concurso ideal horno éneo) o una o ensa a vanas n rm urs 1 hetero éneo).

Tratamiento penal del concurso ideal. De acuerdo con el Art. 75, los casos de concurso ideal deben enarse con "la ena ma or asi nada al elito más grave". Así, quien distribuye o reparte impresos obscenos y que a la vez incitan al alzamiento contra el Gobierno, comete los delitos de incitar a la sublevación (Art. 123) y de difusión de pornografía (Art. 374). El primero tiene la pena de reclusión o extrañamiento menores en sus grados medios; el segundo, las de reclusión menor en su grado mínimo y multa. El primero es, por lo tanto, el delito más grave. Se aplica la pena que a el corresponde, ya que es una sola. S1 fueran varias, o constara de varios grados, debería imponerse la "mayor" de las penas o el "mayor" de los grados. Si los delitos son de la misma

I ANTOLISEI, op. cit., p. 376. 2 MEZGER, Tratado, II, p. 361.

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TEORIA DEL DELITO

gravedad, se aplica la pena mayor de cualquiera de ellos; y si el más grave tiene asignada una sola pena, se aplica ésta.

Correctamente señala CURY (op. cit., 11, p. 290) gue es posible g_ue dos o más delitos se encuentren entre sí en relación de concurso ideal y además se presenten en concurso real con otro u otros delitos. En tal caso, debe segmrse la regla ue este autor señala: primero deberá determinarse a pena que corresponde al concurso 1 ea , y esa será a pena que Se comatá en consli1eraó6n para entrar al concurso real, en acumulacton, matenal o undtca se n corres onda conforme a las regas ya ana tza as.

Por último, es necesario destacar que el cada vez más fino análisis de los tipos penales y sus relaciones entre sí ha ido reduciendo la importancia práctica del concurso ideal, ya que gran parte de las situaciones que en otro tiempo solían ser tratadas como tal han resultado ser concursos aparentes de leyes. Precisamente esa "apariencia" engañosa llevaba entonces a una conclusión equivocada. De esta última clase de concurso (hasta su denominación es "aparente") se trata a continuación.

CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

1 Véase sobre el tema PONTECILLA, RAFAEL, op. cit., y ETCHEBERRY, ALFREDO, El Concurso Aparente de Leyes Penales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, s.f.

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Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso aparente son dos: 1) En presencia de varias disposiciones en apariegcia aplicables, cómo determinar si en realidad se trata de un concurso de dehtos o si no hay más gue un concurso aparente, y 2) Determinado que se trata de un concurso a arente, cómo decidir cuál de las dis osi-Cl es a ue e e re ir con exclusividad el caso.

ara responder a estos dos problemas hay que atender a las relaciones que existen, por una parte, entre las normas aparentemente aplicables, y por la otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si se trata de una pluralidad de hechos. La doctrina da a estas relaciones, y a las conclusiones que de ellas derivan, el nombre de principios que rigen el concurso aparente. Existe gran variedad de opiniones en doctrina acerca del número, denominación y alcance de los principios. En nuestra opinión, son solamente dos: uno de carácter lógico, descriptivo, que es el principio de especialidad, y uno de carácter valorativo, que es el de consunción.

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TEORIA DEL DELITO

En consecuencia, cuando se cause perjuicio mediante un documento falsificado, sólo podrá aplicarse, en virtud de la especialidad, el precepto que sanciona la falsificación, y el de la estafa resultará completamente desplazado.

El principio de especialidad no es sino una regla de lógica jurídica, y regiría en el derecho positivo aunque la ley nada dijera a su respecto, ya que parece claro que al establecer un precepto especial la ley ha querido que cuando determinada situación se produzca, ella se sustraiga al tratamiento general, y si negamos aplicación en tal caso al precepto especial, resulta que éste quedará sin poder aplicarse jamás. En consecuencia, p~ra la aplicación del principio de especialidad es indjferente considerar la d1stmta penalidad que una u otra de las disposiciones concurrentes señalen: para dar un tratamiento especial a cierta s1tuación, la ley puede haber tenido un criterio de benignidad o de severidad. Ello es indiferente: siendo uno de los preceptos especiales con relación al otro, debe dársele aplicación preferente y exclusiva.

Pese a la evidencia del principio de la especialidad, el legislador se ha ocupado de formularlo expresamente: el Art. 4o del C. Civil da preferencia a las disposiciones de los Códigos especiales (Comercio, Minería) sobre las del C. Civil; el Art. 13 del mismo Código da prioridad a las disposiciones particulares de una ley por sobre las generales de la misma; el Art. 20 del mencionado cuerpo de leyes da primacía a las definiciones especiales de las palabras, por sobre su sentido general, en las materias para las cuales dichas definiciones han sido dadas por la ley.

esaparecen, se "consumen" en la infracción rinci al son "absor i as" por e a por eso a este principio se le llama también de absorción). No s1gnihca esto que la descnpción de las conductas accesorias esté expresamente formulada en la descripción de la conducta principal, porque entonces habría una relación de especialidad, que podría resolverse con la sola lectura del texto de la ley. Por esta razón, por ejemplo, no se pena el robo con fractura tres veces: como robo, como violación de domicilio y como daños, sino una sola vez, como robo. Ello, porque si la ley ha establecido una pena elevada para el robo, más que la del simple hurto, lo ha hecho en razón de que el robo va

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acompañado de violación de domicilio, de daños o de muchas otras circunstancias, y en consecuencia, si volviéramos a castigar por ESAS CIRCUNSTANCIAS separadamente, violaríamos la regla non bis in idem.

El principio de consunción es también una base esencial de nuestro sistema penal, como que en el fondo no es sino la consecuencia práctica del aforismo señalado en el párrafo precedente. La manifestación jurídico- ositiva más clara la encontramos en el Art. b3 . ue dis one:

"No pro ucen e e ecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito es ecialmente enado por a ey, o que esta aya ex resa o al describirlo y penarlo.

Tampoco o pro ucen aque as circunstanCias agravantes de talmanera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cameterse".

Esta re la refle'a con toda exactitud la reocu ación del le islador por e respeto del principio non bis in idem, y es particularmente interesante el inciso segundo, porque se refiere a un caso en que determmada circunstanc1a no está inclmda en la descnpc10n m1sma de la éonducta delictiva, sino que resulta inherente a ella, es decir, deriva de su misma naturaleza o de su modo ordinario de a arición, de tal modo gye sin ella no a ría podido cometerse en las circunstancias de hecho en que el delito ocurrió. La Comisión Redactora tuvo también cuidado por el mantenimiento del principio. GANDARILLAS, en la sesión 124, se opuso a que se considerara como agravante en los delitos contra las personas el empleo de astucia, fraude o disfraz, por estimar que aunque no siempre ocurre así, "lo más común es que aquella clase de delitos exija como condición necesaria para su perpetración algunas de las circunstancias indicadas", con lo cual se castigaría como "extraordinario" algo "que es inherente a la naturaleza misma del hecho criminal". En la misma sesión se acordó unificar las agravantes de "ofensa a la autoridad" y de ejecutar el delito "en el lugar en que ésta ejerce sus funciones" para evitar "que se aplique doble agravación de pena por un delito cometido en el lugar en que funciona la autoridad y con ofensa de ella, cuando ambas cosas se hallan íntimamente ligadas". Dentro de la parte especial del Código, como la le no ha odido desconocer ue os anos a as cosas orman parte in erente de mu tip ici a e eH-

tos, ha cmdado expresamente de señalar el caracter subsidiario de los danos, en el Art. 4B8, que dispone que la pena or tal delito sólo se im on rá cuan o e ec o no pue a consi erarse constitutivo e otro de ito que merezca mayor pena. Los Arts. 19 y 198, reconocien o que los delitos de falsedad documental se cometen ordinariamente con un fin ulterior, no sancionan por un nuevo delito al que hace uso de los documentos falsificados, si es el mismo autor de la falsedad. En gene-

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TEORIA DEL DELITO

ral, con res ecto a todos los delitos las calidades de autor cóm lice desplazan a la e encubridor así el ue ha si o autor del e ito no pue e reC1 1r ena adicional al una or as con uctas de encubrimiento e m1smo ue des ués rea ice (v.gr., aprovechán ose por sí mismo

e os e ectos e delito) (Arts. 15, 16 y 17). Los delitos de daño efectivo des lazan a los delitos de mero eli ro ue los hayan precedido y cuando ta cosa excepcionalmente no sucede, la ley a e i o manifestarlo en forma expresa, como ocurre en los Arts. 214 y 313 c. En fin, a veces, la ley en forma explícita señala que, aunque pudiera estimarse aplicable determinada disposición en virtud del principio de especialidad, debe darse preferencia a otra disposición, por las circunstancias del caso, si resulta contemplar el mismo hecho, pero con mayor penalidad (pues en tal evento la ley que impone mayor pena incluye el desvalor delictivo del caso en cuestión). Tal cosa ocurre, v.gr., en el Art. 229 de la Ley de Quiebras, con respecto a los actos calificados en ella como delitos de quiebra fraudulenta, y en el Art. 22 de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, en relación con los delitos allí contemplados.

Sentado este principio, mencionaremos los casos más importantes en que se aplica el principio de consunción: - a) Las etapas más avanzadas del iter criminis consumen a las ante

riores: él delito consumado desplaza al frustrado, y éste a la tentativa. SISé dispara sobre otro sin herirle (frustración), y al segundo disparo se le mata (consumación), sólo es punible el homicidio consumado.

b) Los grados más importantes de partjcipacjón van desplazando a los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cómplice, Síconcurren en la misma persona, y la de cómplice desplaza a la de encubridor. No se puede ser a la vez autor y cómplice o encubridor.

e) El delito de lesión o daño consume al delito de eli ro ue lo ha _Erece 1 o; así, e e ito e amenaza e homicidio resulta consumido por la producción efectiva del homicidio; el delito de abandono de niños resulta consumido por el de homicidio, si el niño muere (naturalmente, en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor, siendo el abandono sólo un modo de comisión). No ocurre esto cuando hay disposición expresa en contrario (como en el duelo, donde hay un régimen especial, Art. 406) o cuando, a pesar de la efectiva producción de un daño particular, subsiste el peligro general (la muerte de una persona no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua destinada a la bebida de toda una población).

d) Las formas más raves del delito van consumiendo a las menos graves, s1 atentan contra el mismo titular d ie · s1, s1 una persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y fmalmente la mata, sólo es punible por el homicidio, y las formas precedentes, menos gra-

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3. LA DOCTRINA DENOMINA PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, que se coloca en paralelo con los de espectalidad y consunción, a aquellos casos en los cuales la le expresamente señala ue sus disposiciones reTrañ para el caso de ue no resulten a licables las e otra ey, sea en orma a soluta, sea subordinando la vigencia e esta ú tima a a circunsrtancia de establecer pena mas grave, o bien más leve ara los hedios en cuestlon. nuestro ¡moo, s1 ya e principio de la especialidad determinaba la primacía de la segunda ley, la disposición expresa resulta redundante e inútil, y si el principio de la especialidad determinaba la prioridad de la primera ley, la declaración de subsidiariedad no es sino

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TEORIA DEL DELITO

4. FINAlMENTE, lA DOCTRINA SUELE FORMULAR EL PRINCIPIO DE ALTERNA.!!Y!Q.AD, que en verdad es también un caso especial de consuncion, de especial utilidad cuando se trata de delitos con Iuralidad de hi ótesis: e que iere y go pea Art. 397) no comete dos delitos, sino uno solo: es indiferente golpear, herir o hacer las dos cosas a la vez. Una y otra posibilidad son equivalentes y no aumentan el número de delitos. Esto es exacto cuando se trata de figuras mixtas alternativas (las hipótesis se resentan como pari ales entre sí o como matices de una misma ~) y el agente a realizado más e una i ó esis. Cuando se trata de figuras mixtas acum tivas (hipótesis netamente diferenciadas entre sO, o las hipótesis son incom atibles entre sí, o bien si el a ente ha rea 1za o vanas, or manamente se presentará un concurso de delitos y ño aparente de leyes (vease lo exptlcado en Tomo 1, p. 224 y sigs., a propósito d7la estructura de las figuras mixtas o con pluralidad de hipótesis). ~

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Cuarta Parte

LA PENA

Capítulo I

EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO

NOCIONES GENERALES

En la primera parte de esta obra, al referirnos a los fines del derecho penal, hemos analizado el concepto de pena, como asimismo las diversas doctrinas propuestas para explicar su finalidad y determinar sus exigencias.

En el sistema jurídico chileno, no cabe duda de que la pena responde al concepto que allí señaláramos: la pena es una pérdida o disminución de derechos personales que se impone al responsable de un delito. La imposición de una pena es lo que se conoce con el nombre de condena, y es a la pena a lo que alude el Art. 19 No 3° de la Constitución Política cuando dispone que:

"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento.

" ... Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado ... "

A ninguna persona, en consecuencia, puede imponérsele una pena sino: 1) En virtud de una ley anterior a la perpetración del delito (con la excepción de la ley nueva más favorable); 2) Como consecuencia de haber perpetrado un delito; 3) Por un tribunal señalado en la ley y también establecido con anterioridad, y 4) Después de un proceso tramitado conforme a la ley y con un procedimiento racional y justo. De acuerdo con los Arts. 19 No 3o y 73 de la Constitución Política, la facultad de conocer de las causas criminales, y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, únicos órganos que ejercen jurisdicción en materia penal. Dichos tribu-

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LA PENA

nales están bajo la superintendencia de la Corte Suprema (Art. 79 de la Constitución Política, que establece algunas excepciones).

Sin embargo, la Constitución Política no define lo que es una pena, y de hecho encontramos en ella misma y en otras disposiciones legales, la imposición de pérdida o disminución de derechos a los ciudadanos, que no son consideradas penas, dado que no confieren al individuo la calidad de condenado, y que se aplican, sea ipso jure, sea por la autoridad administrativa, sea por la autoridad judicial, pero sin el juicio propiamente tal que sería de rigor. En la Constitución Política encontramos como ejemplos la pérdida de la nacionalidad chilena, que opera ipso jure en el caso del Art. 11 N° 1°, por decreto supremo en los casos de los N°5 2° y 4°, y por ley en el caso del N° 5°, todos de la misma disposición; la suspensión del ejercicio del derecho a sufragio, al menos en el caso del No 2° del Art. 16; la suspensión del cargo, primero, y la destitución del mismo, después, para los acusados y condenados en juicio político, respectivamente, de acuerdo con los Arts. 48 y 49 de la Constitución Política. Se impone por la autoridad administrativa la cancelación de la carta de nacionalización, que acarrea la pérdida de la nacionalidad chilena (Art. 11 No 4o de la Constitución Política y Art. 8° del Decreto Supremo N° 542), aparte de las multas y otras sanciones que pueden aplicarse a los funcionarios administrativos por sus superiores, dentro de los límites legales, y también a los particulares, por violación de las ordenanzas y demás reglamentaciones administrativas. Se imponen por la autoridad judicial, pero sin juicio formal previo, los apremios personales establecidos en determinadas leyes para constreñir al cumplimiento de obligaciones públicas o privadas; las medidas privativas o restrictivas de libertad decretadas durante la instrucción de un proceso (detención, prisión preventiva), la remoción de los jueces (Art. 77 de la Constitución Política) por declaración de mal comportamiento.

Sin duda, las medidas anteriormente señaladas significan, para los afectados, una pérdida o disminución de sus derechos, que se les impone desde fuera y coercitivamente. ¿Cómo distinguirlos de las penas propiamente tales? Para el afectado, no parece existir mucha diferencia entre el pago de una multa administrativa, que puede ser cuantiosa, y ser condenado judicialmente a una multa, que con frecuencia es de poco monto. La Constitución Política y las leyes no ofrecen un criterio seguro para distinguir entre una y otra especie de sanciones. El Código Penal nos da una pauta de carácter negativo al decirnos, en su Art. 20:

"No se reputan penas, la restricción de la libertad de los procesados, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o

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para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas".

Del tenor del Art. 20 se desprende que en todos los casos allí enumerados la finalidad de la medida en cuestión no es precisamente la sanción del responsable, sino el posibilitar la recta administración de justicia o la eficacia de la administración pública. No reputándose penas dichas sanciones, la imposición de las mismas no reviste el carácter de condena, y el afectado no tiene el carácter ni de delincuente ni de condenado. Por otra parte, no tratándose de condenas, la imposición de estas medidas no resulta sujeta a las prescripciones del Art. 19 No 3o de la Constitución Política, aunque en materia de restricción de las libertades personales y de los derechos adquiridos existen numerosas otras disposiciones constitucionales que señalan garantías (Art. 19, en general, Art. 21, Art. 79, etc.).

En cuanto a las pérdidas o disminuciones de derechos que se siguen ipso jure de determinadas circunstancias, en verdad ellas tampoco constituyen penas, sino que forman parte de la reglamentación jurídica existente en torno de determinada institución (v. gr., la nacionalidad), que establece requisitos e hipótesis de hecho que deben reunirse para producir determinadas consecuencias jurídicas. El que se ve afectado por ellas no es tampoco un delincuente ni un condenado. Así, es posible que un Ministro de Estado sea destituido de su cargo por haberlo declarado culpable el Senado, en juicio político, del delito de malversación de caudales públicos, y que después, al ser juzgado por el tribunal ordinario competente, sea absuelto. No por eso recupera su cargo, cuya pérdida se siguió ipso jure de la declaración de culpabilidad, pero desde el punto de vista penal no ha sufrido pena alguna, no ha sido condenado ni es un delincuente.

Resumiendo lo expuesto, podemos concluir: a) No son penas las pérdidas o disminuciones de derechos perso

nales que la Constitución o las leyes señalen como una consecuencia ipso jure de determinadas circunstancias, sin que sea necesaria la declaración de un tribunal o la substanciación de un juicio;

b) Tampoco son penas las sanciones que la ley faculta a la autoridad judicial o administrativa para imponer sin juicio formal previo, dejando a su arbitrio la determinación de las circunstancias que las justifiquen. La ley, sin embargo, deberá siempre observar al respecto las garantías constitucionales;

e) No son penas las medidas de carácter puramente provisional que no tienen fin sancionatorio, sino la creación de condiciones que aseguren el imperio definitivo de la ley (prisión preventiva);

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LA PENA

d) No son penas tampoco las medidas o sanciones que no se imponen por hechos determinados, sino por el estado o condición de una persona (medidas de seguridad), y

e) Son propiamente penas las pérdidas o disminuciones de derechos que la ley establece como consecuencia de una hipótesis de hecho que ella misma determina, pero que no operan ipso jure, sino que son impuestas obligatoriamente por el órgano del Estado, que de acuerdo con la Constitución es entre nosotros el tribunal competente, y previo un proceso legalmente tramitado. La imposición de una pena recibe el nombre de condena; el hecho por el cual se imponen, el de delito, y el penalmente responsable por él, el de delincuente.

REGLAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES SOBRE LA PENA

Aparte de las consecuencias que se deducen particularmente del Art. 19 de la Constitución Política, mencionadas en el párrafo precedente, encontramos en dicho cuerpo legal las siguientes reglas relativas a la pena:

a) Las penas privativas de libertad sólo pueden cumplirse en la casa del condenado o en lugares públicos destinados a este objeto. Así debe interpr~tarse la expresión "preso" usada por el Art. 19 N° 7o letra d), ya que si las privaciones de libertad más breves o provisionales (arrestado, detenido, sujeto a prisión preventiva) sólo pueden cumplirse en tales lugares, a fortiori ocurrirá lo mismo con la condena definitiva a pena privativa de libertad, para denotar la cual no queda otra expresión que "preso";

b) La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado (Art. 19 No 1 °);

e) Se prohibe la aplicación de todo apremio ilegítimo (Art. 19 No 1 °). La expresión es ambigua y no tiene la fuerza de la que empleaba la Constitución de 1925, que rezaba: "No podrá aplicarse tormento ... " (Art. 18 de esta última). Apremio, expresión no definida en la Constitución, es una voz empleada generalmente en nuestra ley para referirse a ciertas medidas de fuerza que tienen por objeto compeler al renuente a que cumpla con alguna obligación legal (testigo que se niega a declarar; alimentante que no cumple con su obligación, etc.). Aun admitiendo que aquella palabra quiera referirse a la tortura o tormento como pena, no la prohíbe en términos absolutos, ya que sólo se proscribe el apremio "ilegítimo" sin especificar más, lo que en la práctica podría permitir legislar sobre casos de apremio que serían entonces "legítimos".

d) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo en el caso del delito de asociaciones ilícitas y exceptuada también la

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pena de comiso en los casos establecidos en las leyes (Art. 19 N° T letra g);

e) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales (Art. 19 N° 7° letra h);

f) Los indultos generales y amnistías (tampoco definidos en la Constitución) sólo pueden ser otorgados por ley, y los indultos particulares, por el Presidente de la República, cuya facultad, sin embargo, debe arreglarse en su ejercicio a las normas generales que fije una ley (Arts. 60 No 16 y 32 N° 16 de la Constitución).

En el tomo I de esta obra, Segunda Parte, Capítulo I, Fuentes de la ley penal, nos hemos referido con mayor detenimiento a las anteriores y a otras normas relativas al derecho penal en general y que se contienen en la Constitución Política. También nos hemos referido, en el párrafo relativo a los Fundamentos internacionales del derecho penal, a algunas disposiciones de este carácter, de las cuales se refieren específicamente a la pena las siguientes:

a) Nadie puede ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. S; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Art. 7; Convención Interamericana de Derechos Humanos, Art. 5.2);

b) Aunque la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 3) afirma el derecho a la vida sin establecer excepciones, la pena de muerte es reconocida en otros instrumentos internacionales, pero sometida a diversas restricciones y limitaciones en cuanto a los delitos por los cuales pueda aplicarse, al derecho a la conmutación o indulto de la misma, a la exclusión de los menores de 18 años como sujetos de la misma, la prohibición de ejecutarla en mujer embarazada, la prohibición de imponerla por delitos políticos ni conexos a aquéllos; los Estados no pueden extenderla a nuevos delitos con posterioridad, ni restablecerla después de haberla abolido (estas dos últimas restricciones están contenidas en el Pacto de San José; las anteriores, en el mismo Pacto, y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos);

e) Está prohibida la prisión por deudas o por incumplimiento de obligaciones contractuales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 11; Pacto de San José, Art. 7.7; este último exceptúa los apremios por incumplimiento del deber de alimentos);

d) La pena no puede trascender de la persona del delincuente; la responsabilidad penal es personal (Pacto de San José, Art. 5.3);

e) Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el régimen penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptación social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los

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LA PENA

menores, de los adultos (Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Art. 10; Pacto de San José, Arts. 5.2, 5.4, 5.5 y 5.6; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la ONU en 1957 y 1977).

En el Código Penal mismo se encuentran las siguientes reglas acerca de las penas en general:

a) Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración (Art. 18);

b) No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada (Art. 79), y

e) Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto (Art. 80).

Puede observarse, a través de las disposiciones transcritas, la preocupación del constituyente por evitar las arbitrariedades legislativas, y la preocupación del legislador por evitar las arbitrariedades judiciales y administrativas.

Todo lo relativo a las penas se encuentra contenido principalmente en el Título III del Libro 1 del Código Penal. En síntesis, el sistema que se adopta es el siguiente:

1) El párrafo 1 establece reglas generales; el párrafo 2 enumera y clasifica las penas; el párrafo 3 determina su naturaleza, su duración o cuantía y los efectos que producen;

2) En la parte especial (delitos en particular) se encuentran señaladas las penas específicas que a cada delito corresponden, sin perjuicio de algunos casos en que dichas penas específicas se señalan en la parte general (Arts. 52, 90 y 91);

3) Cometido un delito, se impone a los responsables del mismo la pena que la ley señala, siguiéndose, para su determinación exacta, las reglas del párrafo 4, sobre aplicación de las penas;

4) Determinada la pena, el Código da reglas generales acerca de su ejecución en el párrafo 5; las normas particulares al respecto son materia del derecho penitenciario (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Ley 18.216, etc.).

Se dan también reglas para el quebrantamiento de las sentencias y para la comisión de delitos durante el cumplimiento de una condena (Título IV).

El Código Penal se ocupa de señalar algunas consecuencias no penales del delito (responsabilidad civil) y finalmente, en el Título V (último del Libro 1) reglamenta la extinción de la responsabilidad penal. De todos estos aspectos trataremos sucesivamente.

Como características generales de nuestro sistema penal pueden señalarse las siguientes:

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a) Gran número de penas distintas, que alcanza a veinte, incluyendo las penas accesorias. A ellas debe agregarse la cancelación de la carta de nacionalización, impuesta esta vez en calidad de pena (Art. 472). Algunos citan también la obligación de costear la publicación de la sentencia en ciertos delitos, como la calumnia (Art. 415), pero esta medida a nuestro juicio tiene más bien un carácter de reparación que de sanción. Habría que agregar las penas propias del Código de Justicia Militar (diez principales y dos accesorias; Arts. 216 y 217 de dicho Código);

b) Sistema rígido de determinación de las penas, que si bien no elimina totalmente el arbitrio judicial, lo limita considerablemente, con una serie de reglas minuciosas que convierte la aplicación de las penas en una operación casi mecánica;

e) Evidente predominio de las penas privativas de libertad o penas de encierro, por sobre las demás, especialmente las pecuniarias, que tienen escasa significación;

d) Se han suprimido las penas corporales (con excepción de la pena de muerte), las infamantes y la confiscación de bienes. Respecto de la pena de muerte, se ha rodeado su aplicación y su ejecución de una serie de garantías, de fondo y procesales, dada su irreparabilidad;

e) Se establece el sistema de las penas accesorias, por el cual determinadas sanciones siguen a otras impuestas en carácter principal, sea por disposición expresa de la ley, sea por las reglas generales que al respecto se señalan. Además, hay penas que pueden imponerse en calidad de medidas preventivas (caución, sujeción a la vigilancia de la autoridad), anticipo del sistema de medidas de seguridad.

D Se emplea también el sistema de penas alternativas y copulativas, en determinados casos. Penas alternativas son aquellas que se señalan en las previsiones legales para elección del tribunal. Generalmente, la opción se ha establecido para que el juez pueda escoger libremente aquella de las dos o más sanciones que más adecuada estime en vista de las circunstancias del hecho. Tal regla, sin embargo, no aparece expresamente formulada entre nosotros. El Código Penal deja en principio librada al arbitrio del juez la elección de la pena. Solamente (Art. 61 inc. 3°) advierte que el juez, habiendo escogido alguna de las penas alternativas para uno de los partícipes, no está obligado a imponer la misma pena a los demás, lo que implícitamente parece señalar que el criterio de selección de la pena debe ser individual, en razón de la personalidad y características de los partícipes, más que de las circunstancias objetivas del hecho. Penas copulativas son aquellas que deben imponerse conjuntamente, y afectan a todos los partícipes, salvo que alguna de ellas esté prevista por la ley para el evento de que con-

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LA PENA

curran determinadas circunstancias, y éstas, siendo de carácter personal, solamente concurran con respecto a determinados partícipes, pues en tal caso sólo se aplicará la pena en cuestión a aquellos en quienes concurren (Art. 61 No 4°), y

g) Los bienes jurídicos cuya pérdida o disminución se imponen en calidad de pena son los siguientes: 1) La vida (pena de muerte); 2) La libertad personal, ambulatoria o de desplazamiento (prisión, reclusión, presidio, extrañamiento, confinamiento, destierro, relegación, sujeción a la vigilancia de la autoridad, encierro en celda solitaria,1 incomunicación); 3) La libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos públicos (inhabilitaciones para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, y suspensiones); 4) El derecho a sufragio y a ser elegido (inhabilitación para derechos políticos), y 5) La propiedad (multa, comiso y caución). No hay, suprimida la pena de azotes, penas que afecten la integridad corporal y la salud de las personas. Tampoco existen, aunque la Constitución no las prohíbe, penas infamantes, o que recaigan sobre el honor de las personas. En cierto sentido conserva este carácter la pena de degradación, establecida en el Código de Justicia Militar, dados sus efectos y modo de ejecución (Arts. 228 y 241 del C. de Justicia Militar).

CLASIFICACION DE LAS PENAS

La clasificación más importante de las penas es la que atiende a su naturaleza, esto es, a los derechos personales cuya privación o disminución se impone al delincuente. Sin embargo, antes de ocuparnos de dicha clasificación, nos referiremos a otras mencionadas por el Código Penal, y que tienen importancia para determinados efectos:

l. SEGÚN su GRAVEDAD, las penas se dividen en penas de crímenes, penas de sinlples delitos, penas de faltas y penas comunes a las tres clases de delitos. Como se ha dicho, la división de los delitos en estas tres categorías no se hace en virtud de la naturaleza misma de la infracción, sino en razón de la pena que la ley les ha señalado. En consecuencia, no es la clase de infracción la que determina la pena aplicable, sino ésta la que determina la categoría de la infracción.

1 La Ley 17.266 suprimió el "encierro en celda solitaria" del catálogo de penas contenido en el Art. 21, pero el Código lo conse!Va como tal en el Art. 91 (delinquimiento durante una condena).

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Son penas de crímenes: la de muerte, todas las perpetuas, las privativas y restrictivas de libertad mayores y las inhabilitaciones de toda clase.

Son penas de sinlples delitos: las privativas y restrictivas de la libertad menores, el destierro y las suspensiones.

Es pena de falta: la prisión. Son penas comunes a los crímenes, sinlples delitos y faltas, la

multa, y la pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito. Siendo la multa una pena común a las tres clases de delitos, cuan

do la ley impone únicamente pena de multa para un delito, será la cuantía de la multa, reglamentada en el Art. 25 inc. 6° del C. Penal, la que nos indique si se trata de un crimen, simple delito o falta. En cuanto al comiso, nunca se impone como pena singular, sino que se añade, copulativamente, e ipso jure, a las penas de crímenes y simples delitos. En cambio, en las faltas, queda su imposición al arbitrio del juez (Art. 31 del C. PenaD.

Esta clasificación del Art. 21 deja fuera a las penas de incomunicación con personas extrañas al establecinliento penal y de encierro en celda solitaria. Esta última medida, según se ha hecho ver, fue suprimida del catálogo de penas del Art. 21, pero el Código la conserva todavía en calidad de tal para el caso previsto en el Art. 91 (comisión de un delito que merece presidio o reclusión perpetuos, mientras se está cumpliendo una condena a alguna de esas mismas penas), donde puede imponerse como alternativa a la pena de muerte, y en tal caso pasa a ser pena principal del nuevo delito cometido, si bien sustitutiva de la que propiamente corresponde a la nueva infracción. La disposición citada la denomina inequívocamente pena (no castigo reglamentario) y cualquier duda se disipa si se considera su carácter alternativo con la pena de muerte (que indudablemente tiene el carácter de tal). De todos modos, dentro de la clasificación de que nos ocupamos, sólo puede imponerse en caso de que durante el cumplimiento de la condena se cometa un crimen (lo dice expresamente el Art. 91 y se deduce además de la pena original que tiene asignada la nueva infracción). El encierro en celda solitaria es contemplado además en el Art. 80 como uno de los dos únicos castigos disciplinarios que se permite imponer en los reglamentos. En cuanto a la incomunicación con personas extrañas al establecinliento penal, es la única que permanece en la enumeración del Art. 21 como pena accesoria de los crímenes y simples delitos. Sin embargo, el texto legal añade "en conformidad al Reglamento Carcelario" (hoy día "Reglamento de Establecimientos Penitenciarios"), con lo que parece dar a entender que se trataría de una medida disciplinaria, ya que no la impondría el tribunal en la sentencia en conformidad a la ley, sino la autoridad penitenciaria

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LA PENA

conforme al Reglamento, después de dictada la sentencia y durante el cumplimiento de la pena. Por otra parte, el Art. 80, incisos 3o y 4°, la contempla como uno de los dos únicos castigos disciplinarios que la ley autoriza a imponer en los reglamentos, y aunque para repetir tales medidas obliga a la intervención del juez, ésta no tiene carácter propiamente jurisdiccional, sino tutelar de la seguridad e integridad del detenido. No obstante, el Código impone tal sanción en carácter de pena, y no accesoria, sino principal, en el Art. 90, por el delito de quebrantamiento de condena, que es una infracción específica, cuando la condena quebrantada sea la de presidio, reclusión o prisión, de las cuales las dos primeras pueden serlo de crímenes o de simples delitos, y la última, de faltas. Y en el Art. 91, relativo a las penas de quienes delinquen durante el cumplimiento de una condena o después de haberla quebrantado, la sanción de que nos ocupamos tiene el carácter de principal y sustitutiva de la que originalmente corresponde al nuevo delito cometido, el cual puede ser un crimen o un simple delito. Estas ambigüedades del Código (que hasta aparecen como contradicciones) se deben probablemente a que el Art. 90 es creación de la Comisión Redactora, que sustituyó el texto del Art. 124 del Código Español, donde se adoptaba un sistema diferente, y a que con posterioridad diversas leyes han venido a modificar los Arts. 21, 80, 90 y 91, sin cuidarse demasiado de mantener la armonía del sistema. Esto hace que actualmente sea imposible discernir si el quebrantamiento de condena a pena privativa de libertad es un crimen, un simple delito o inclusive una falta.

En cuanto a las penas de caución y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, no incluidas tampoco en la clasificación, son siempre accesorias, siendo la principal la que determina la calificación de la infracción sancionada.

2. SEGÚN su AUTONOMÍA, las penas se dividen en principales y accesorias. El actual texto del Art. 21 del Código sólo contempla la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal como pena accesoria de crímenes y simples delitos. Conforme a esta calificación, la pena mencionada solamente se impondría por añadidura a otra pena, que sería la principal. Pero, curiosamente, según se ha hecho observar más arriba, el Código sólo la contempla en forma expresa en los Arts. 90, donde tiene el carácter de pena principal y singular para el delito de quebrantamiento de condena privativa de libertad, y 91, donde también tiene el carácter de pena principal y singular, si bien sustitutiva de la que propiamente corresponde al nuevo crimen o simple delito que se comete durante el cumplimiento de una condena o después de haberla quebrantado.

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Accesorias son también las penas de caución y de sujeción a la vigilancia de la autoridad (Art. 23 del C. Penal). La primera es propiamente accesoria, pues nunca se impone como pena exclusiva de un delito. La segunda se impone como principal en el caso del Art. 27 del C. Penal, si bien (aunque se la llama accesoria) en carácter sustitutivo. En los demás casos en que el Código la impone es siempre accesoria.

También son penas accesorias ciertas penas privativas de derechos (Art. 22), las de suspensión e inhabilitación, cuya naturaleza y alcance se explican más adelante, en los casos en que, no imponiéndolas expresamente la ley, ordena que otras las lleven consigo. Esto ocurre en los casos de los Arts. 27, 28, 29 y 30 del C. Penal, donde se establece que determinadas penas privativas o restrictivas de libertad llevan consigo las de inhabilitación o suspensión. Sin embargo, debe señalarse que éstas pueden tener también el carácter de principales.

La verdad es que no existe diferencia alguna entre las penas accesorias y las penas copulativas, aparte del hecho de que, por razones terminológicas, este último calificativo comprende a todas las penas que se imponen para determinado delito, y el primero se aplica sólo a una o más de ellas, por oposición a otra u otras que se llaman principales. Pero en el caso del comiso, v. gr. (Art. 31 del C. Penal), que se impone siempre en toda condena por crimen o simple delito, hay iguales razones para calificarlo de pena copulativa que de pena accesoria. Y dígase lo mismo de la caución, la sujeción a la vigilancia de la autoridad, las suspensiones e inhabilitaciones en su caso. Tanto más cuanto que tratándose de estas últimas, pese a la general disposición de la ley en los artículos ya citados, se requiere de todos modos un pronunciamiento expreso en la sentencia condenatoria para imponerlas (Art. 76 del C. Penal). Tiene sin embargo importancia el hecho de que la ley califique explícitamente en ciertos casos a la inhabilitación de pena accesoria, ya que de conformidad al Art. 43 del C. Penal, cuando ella es pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella.

3. PENAS COPUlATIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. Como hemos señalado al referirnos a las características generales de nuestro sistema de penalidad, determinados delitos tienen señaladas en el Código varias penas, por lo general de distinta naturaleza, que deben imponerse conjuntamente. Tales son las penas copulativas, característica de la cual participa, según lo expuesto en el párrafo precedente, la generalidad de las accesorias. También ocurre el caso con las principales (v. gr., Art. 248 del C. Penal). Las alternativas son aquellas penas que están señaladas con carácter opcional en el Código, de tal modo que el juez

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LA PENA

puede libremente elegir la aplicación de una u otra. Habiendo escogido una para determinado partícipe, no está obligado a escoger la misma para los demás (Art. 61, regla Y, del C. Penal). Pero no se señala un criterio preciso de acuerdo con el cual el juez deba optar por una u otra pena. Ejemplos de penas alternativas encontramos en los Arts. 121 y 126 del C. Penal (delitos de rebelión y sedición). Las penas facultativas son aquellas que el juez está autorizado para agregar, a su arbitrio, a otra pena cuya imposición es obligatoria. Tal es el caso de sujeción a la vigilancia de la autoridad en las situaciones de los Arts. 298 y 452 del C. Penal, y de la caución en el mismo Art. 298. El mismo carácter tienen, v. gr., la inhabilitación en el Art. 249 del C. Penal y la reclusión en el Art. 265 del mismo. Puede ocurrir que también sea facultativa la elección de la pena que puede imponerse sola (Art. 246 del C. Penal).

4. PENAS QIVISmLES E INDIVISmLES. Las primeras son las que admiten fraccionamiento o ct1V1S1on. Las 'regundas no admiten división. Las penas que tienen duración limitada en el tiempo o monto determinado en cuantía son divisibles. Las demás son indivisibles (pena de muerte, penas perpetuas). Esta clasificación tiene especial importancia en relación con el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes en la imposición de las penas, señalado en los Arts. 63 y siguientes del C. Penal.

5. PENAS SIMPLES Y COMPUESTAS. En realidad, esta clasificación no es aplicable a las penas en sí mismas, sino al sistema de penalidad de los diversos delitos. Cuando un delito tiene señalada una sola pena, sea una indivisible o un grado de una divisible, se habla de una pena simple. Cuando el delito tiene asignadas diversas penas, sean dos o más indivisibles o una o más de éstas y un grado o más de una divisible, o varios grados de una divisible, se habla de pena compuesta. Para estos efectos, cada grado de una pena divisible se considera una pena distinta (Art. 57 del C. Penal).

También esta clasificación es importante principalmente para las reglas prácticas de la aplicación de las penas.

6. PENAS AFliCTIVAS Y NO AFliCTIVAS. Esta clasificación era la fundamental en el Código Penal Español de 1848 (Art. 24 del mismo), que dividía las penas, según su gravedad, en aflictivas, correccionales, leves, comunes a las tres clases anteriores y accesorias. Tal división fue cambiada en nuestro Código Penal por la del Art. 21, que ya se ha mencionado, que clasifica las penas en de crímenes, de simples delitos, de faltas, comunes a las tres clases anteriores y accesorias. Sin embargo, la tradicional división de las penas entre las aflictivas y las que no lo eran hizo

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necesario consignar un artículo expreso para indicar qué penas de la nueva clasificación debían ser consideradas aflictivas y cuáles no. La indicación era necesaria por las referencias constitucionales a las penas aflictivas. Así, el Art. 37 de nuestro Código Penal señala que lo son todas las penas de crímenes, y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. Esto es, aparte de las penas de crímenes, son penas aflictivas aquellas que tienen una duración superior a tres años. La disposición aludida fue propuesta en la Comisión Redactora "para los efectos constitucionales". Sin embargo, se prefirió redactar en definitiva el artículo consignando que tal clasificación era válida "para todos los efectos legales". En el Código Penal esta división no tiene importancia. La tiene solamente dentro de la Constitución (Arts. 16 No 2° y 17 N° 2°, sobre suspensión y pérdida del derecho de sufragio y la calidad de ciudadano) y del Código de Procedimiento Penal (Arts. 359, 361 y 363 sobre otorgamiento de la libertad provisional).

7. SEGÚN su NATURALEZA, o sea, atendiendo al bien jurídico que se ve afectado por la pena impuesta, éstas pueden clasificarse así:

a) Penas corporales. Recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas sólo subsiste la más grave: la pena de muerte. En otra época y en otras legislaciones se emplearon la mutilación, la tortura, la marcación a fuego y los azotes. Esta última pena subsistió, con diversas alternativas, entre nosotros, hasta el año 1949, en que la Ley 9.347 la abolió de derecho, pues de hecho no se aplicaba desde hacía mucho tiempo. Recordamos a este propósito la vacilante prohibición del tormento a través de la expresión "apremio ilegítimo", que se hace en el Art. 19 No 1° de la Constitución Política. Véanse también las referencias hechas más arriba a las restricciones a la pena de muerte y a la proscripción de la tortura y las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales (Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de San José y otros), todo ello en relación con el Art. so de la Constitución Política.

b) Penas infamantes. Afectan el honor de las personas. No existen en nuestro Código Penal. ConsetVa en parte tal carácter la pena de degradación, que contempla el Código de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del C. de Justicia Militar). Existieron, en otras épocas, las penas de picota, argolla, degradación y reprensión, y también participaba en parte de este carácter la marca. Ninguna de estas penas subsiste hoy entre nosotros.

e) Penas privativas de libertad. Producen la pérdida de la libertad personal garantizada por la Constitución Política en su Art. 19 No 7o y a

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LA PENA

veces la de otras libertades, como la de expresión (pena de incomunicación). Estas penas se cumplen materialmente mediante la detención de las personas en sitios especiales, y por eso se las llama también penas de encierro. Tienen tal carácter entre nosotros el presidio, la reclusión y la prisión, y también las penas de celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal.

d) Penas restrictivas de libertad. Afectan también el mismo bien jurídico que las precedentes, pero sin llegar a su total supresión. Tales son las penas de confinamiento, extrañamiento, relegación, destierro y sujeción a la vigilancia de la autoridad.

e) Penas privativas de derechos. Estos "derechos" de que los condenados se ven privados son los derechos políticos: cancelación de la carta de nacionalización, inhabilitación para derechos políticos, o bien la libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos públicos: inhabilitación para cargos y oficios públicos o profesiones titulares, suspensión de los mismos, clausura de establecimiento comercial (Ley de Alcoholes), trabajo obligatorio en libertad (misma ley), etc., y aun otros derechos menores: interdicción para ejercer la guarda y ser oído como pariente, Art. 372 del C. Penal, inhabilidad perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, etc.

D Penas pecuniarias. Ellas recaen sobre la propiedad o patrimonio del condenado. Tienen este carácter entre nosotros las penas de multa, comiso y caución.

Con relación a esta nomenclatura, debe advertirse que en los Arts. 152 y 154 del C. Penal, al sancionarse a los empleados públicos que impusieren penas a los ciudadanos arrogándose facultades judiciales, se distingue según si la pena que han impuesto es corporal o pecuniaria, de lo que podría colegirse que para el C. Penal todas las penas que no sean pecuniarias se consideran corporales. Sin embargo, la circunstancia de que esto no se formule como una clasificación general, sino como una diferenciación ocasional en un delito específico, hace que no pueda interpretarse como el enunciado general de un criterio del Código Penal. Además, en la redacción primitivamente aprobada por la Comisión Redactora se distinguía entre pena personal y pecuniaria, y solamente en la revisión del proyecto (sesión 147) se acordó referirse a la pena corporal en vez de personal, dándose como único fundamento que todas las penas son personales, de modo que dicho término no serviría para diferenciar una categoría especial de penas, razón por la cual nada definitivo puede deducirse sobre el particular.

Es ésta la más importante clasificación de las penas y ella servirá para analizar la naturaleza y efectos de las distintas sanciones en particular.

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Capítulo 11

NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS

PENAS CORPORALES

Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas sólo subsiste entre nosotros la pena de muerte.

l. LA PENA DE MUERTE. La imposición de la pena de muerte, objeto de tradicional polémica (lúgubre, la llamó CARMIGNANI), no mereció mayores discusiones en el seno de la Comisión Redactora del Código Penal nacional. A la época en que escribimos, no han fructificado en nuestra patria los frecuentes intentos de eliminar del elenco de penas este resto de barbarie y de flagrante usurpación del poder divino, que nos mantiene todavía en retraso en relación con la gran mayoría de los Estados europeos y latinoamericanos. ¿Cómo no ha de ser "inhumana" una pena que consiste precisamente en privar de la existencia humana? ¿Cómo ha de ser posible inculcar a los miembros de la sociedad la idea de que matar es malo, si el Estado procede a hacerlo como represalia contra los delincuentes? No obstante, algo se ha avanzado desde la época de dictación del Código Penal. La Ley 17.266, de 6 de enero de 1970, restringió considerablemente el número de delitos sancionables con pena de muerte, quitó a ésta el carácter de pena única en todas las infracciones en que lo tenía, y eliminó todo sistema de reglas que pudiera hacer obligatoria su imposición por los tribunales, de modo que éstos siempre pudieran optar al menos por la imposición del presidio perpetuo en vez de la pena de muerte. La Ley 19.029, de 23 de enero de 1991, no tuvo éxito en abolir totalmente la pena de muerte, pero sí restringió aun más el número de delitos por los cuales puede ser impuesta. La Constitución Política, en el Art. 19 No 1° asegura a todas las personas "el derecho a la vida", pero no con carácter absoluto, puesto que la misma disposición establece la legitimidad de la pena de muerte. Sin embargo, dispone que ella sólo podrá ser impuesta en virtud de una ley aprobada con quórum califica-

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LA PENA

do, lo que según el Art. 63 de la Constitución significa que para aprobar, modificar o derogar una ley de esa clase, será necesario que se reúna la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo, la disposición Primera Transitoria de la Constitución señala expresamente que mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento al precepto del Art. 19 No 1°, inciso 3o (establecimiento de la pena de muerte por ley de quórum calificado), "continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor". Debe entenderse que "actualmente" está referido a la fecha en que entró en vigencia la Constitución Política. Las disposiciones legales que entonces regían mantienen su validez, pero a nuestro juicio es claro que a partir de tal fecha una ley que establezca la pena de muerte debe ser aprobada por quórum calificado. En cuanto a la derogación de los preceptos anteriores a la Constitución que establecen dicha pena, la situación no es enteramente clara: por una parte, el Art. 63 preceptúa la necesidad del quórum calificado tanto para la aprobación como para la modificación y para la derogación de una ley de esa especie, pero el Art. 19 No 1 o sólo impone esa exigencia para establecer la pena de muerte, no para derogar una ley que la imponga. A nuestro juicio, esta última norma, por ser especial en relación con el Art. 63, debe prevalecer, lo que nos parece especialmente claro cuando se trate de derogar las disposiciones anteriores a la Constitución que imponen la pena de muerte, y que no fueron originalmente aprobadas con quórum calificado (requisito que no existía). El evidente sentido de la disposición constitucional es el de ser más estricta y exigente en cuanto a la imposición de la pena de muerte (es la única pena respeto de la cual se exige quórum calificado): sería un verdadero contrasentido que para derogar las leyes que vienen de antes, aprobadas sin quórum calificado, se exigiera reunir este último, lo que haría más difícil su derogación que si se tratara de una ley ordinaria.

En el Tomo 1 de esta obra, Segunda Parte, Capítulo 1, párrafo sobre Fundamentos Internacionales de Derecho Penal, hemos hecho referencia a las restricciones y limitaciones sobre esta pena que se contienen en el Derecho Internacional. El derecho a la vida aparece garantizado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 3), que no reconoce excepciones. Sin embargo, otros instrumentos internacionales admiten la legitimidad de esta pena, aunque con acotaciones de importancia, entre las que deben mencionarse:

a) Sólo puede ser impuesta por los delitos más graves, en virtud de la ley previa y de sentencia definitiva dictada por tribunal competente, y siempre que ella no sea impuesta en violación a la Convención sobre el Genocidio (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6.2; Pacto de San José, Art. 4.2);

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b) Todo condenado a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena, y la amnistía, el indulto y la conmutación de la pena podrán ser otorgados en todos los casos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6.4; Pacto de San José, Art. 4.2);

e) No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas menores de 18 años, ni se la aplicará a mujeres en estado de gravidez (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6.5; Pacto de San José, que agrega a las personas mayores de setenta años, Art. 4.5);

d) No podrá imponerse la pena de muerte por delitos políticos, ni por delitos comunes conexos con delitos políticos (Pacto de San José, Art. 4.4);

e) No se extenderá la aplicación de la pena de muerte a delitos a los cuales no se la aplique actualmente (esta última expresión debe entenderse referida a la entrada en vigencia del Pacto para cada Estado) (Pacto de San José, Art. 4.2);

D No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido (Pacto de San José, Art. 4.3).

La restricción señalada más arriba con la letra e) trae como consecuencia que no pueda en lo sucesivo establecerse la pena de muerte respecto de delitos nuevos o de delitos antiguos que no tenían asignada pena de muerte a la fecha en que el Pacto de San José entró en vigencia en Chile.

Históricamente, la pena de muerte ha estado ligada al delito de traición, tanto en su concepción antigua de sacrilegio como en su noción más moderna de delito contra la seguridad del Estado. En el campo de los delitos comunes, sin embargo, no ha estado siempre unida al homicidio en sus diversas formas, sino más bien a determinados delitos sexuales y delitos contra la propiedad. Con el avance del humanitarismo se desarrolló la tendencia a la abolición de la pena capital. Contemporáneamente, la mayor parte de los países occidentales ha abolido por completo la pena de muerte o bien la conserva con carácter excepcional, dentro del derecho penal militar o para ser impuesta por ciertos delitos políticos en graves circunstancias sociales (guerras, revoluciones).

No debe pensarse que la división de pareceres en materia de pena de muerte siga estrictamente las posiciones filosóficas o religiosas de sus sustentadores. En el campo católico, SAN AGUSTÍN es un decidido adversario de la pena de muerte, en tanto que SANTO TOMAS se manifiesta partidario de ella. Entre los clásicos, CARRARA y PESSINA son abolicionistas, y FILANGIERI defiende la pena de muerte. En cuanto a los positivistas, debe recordarse que FERRI es contrario a ella, en tanto que GAROFALO aboga por su aplicación en gran escala.

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LA PENA

Sea ello como fuere, nuestro derecho positivo la conserva, y como tal, debe ser objeto de nuestro estudio. La pena de muerte, aunque el Código Penal no la define, consiste en privar de la vida al condenado. Esta definición, que puede parecer tautológica, tiene sin embargo por objeto poner de relieve que se han suprimido de la pena de muerte los aditamentos con que tradicionalmente se la ha revestido: el tormento previo a la muerte; la imposición de medidas infamantes, ejecutadas sobre el condenado o su cadáver; la mise en scene más o menos terrorífica de que la ejecución se rodea, etc.

Uno de los argumentos fundamentales en contra de la pena de muerte es su irrevocabilidad, esto es, si resulta a la postre haberse impuesto en virtud de un error judicial, es ya imposible repararla. Para evitar en lo posible los errores judiciales, el Art. 502 inc. zo del Código Orgánico de Tribunales prohíbe imponer la pena de muerte en mérito de la sola prueba de presunciones. Si sólo concurre prueba de esta clase, el delincuente debe ser condenado a la pena inmediatamente inferior.

Dada la extrema gravedad de la pena de muerte, nuestra ley procesal contiene además dos disposiciones que tienden a favorecer al condenado:

a) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda instancia sino por el voto unánime del tribunal. Si no existe unanimidad, debe imponerse la pena inmediatamente inferior en grado (Art. 73, in c. 1 o del Código Orgánico de Tribunales). Un punto interesante es el de saber si esta regla es igualmente valedera en el tribunal de casación, que no es instancia. La cuestión es fundamentalmente procesal; sin embargo, a nuestro parecer esta regla no podría aplicarse en caso de que el recurso de casación en el fondo fuera rechazado, por la índole misma de la resolución, que simplemente afirma la validez de otra sentencia que ha impuesto la pena. Pero si el recurso es acogido, el tribunal de casación, dentro de los límites legales y de los hechos de la causa, deberá determinar la pena aplicable, y en esta etapa nos parece que tiene aplicación la regla que comentamos. Pues aparte de su calificación estrictamente técnica en derecho procesal, esa sentencia será en definitiva la que haga las veces de sentencia de segunda instancia (de ahí su nombre de sentencia de reemplazo), y al imponer la pena los jueces del tribunal de casación están ejercitando atribuciones de jueces del fondo. Estimamos, por idénticas razones, que la misma solución es válida para el caso en que la Corte Suprema invalide una sentencia de segunda instancia por vía disciplinaria, al acoger un recurso de queja.

b) Cuando el tribunal de alzada pronunciare una condenación a muerte, deberá deliberar acerca de si el condenado parece digno de indulgencia y de qué pena proporcionada a su culpabilidad podría sus-

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tituir a la de muerte. El resultado de esta deliberación se transcribe por medio de oficio al Ministerio de Justicia, a fin de que el Presidente de la República resuelva si ha o no lugar a la conmutación de pena o al indulto (Arts. 73 inc. 2° del C. Orgánico de Tribunales y 531 del de Procedimiento Penal). Primitivamente, esta disposición se debía a que a veces las reglas legales hacían obligatorio para el tribunal imponer la pena de muerte, pese a que personalmente los miembros del mismo pensaran que ella resultaba excesiva. Ha perdido parte de su importancia práctica desde que la Ley 17.266 suprimió todos los casos de imposición obligatoria de la pena de muerte: es de suponer que si el tribunal estima que ésta no es la sanción adecuada, hará uso de su facultad legal y escogerá una inferior, sin dejar esta tarea al Ejecutivo. La deliberación de los miembros del tribunal de alzada no está, naturalmente, limitada por la consideración de las atenuantes o agravantes legales, sino que se extiende a todas las circunstancias del caso. Por otra parte, el parecer del tribunal no es obligatorio para el Poder Ejecutivo, sino un simple antecedente que éste podrá ponderar con libertad.

Otra restricción a la imposición de la pena de muerte se encuentra en el Art. 77. Establece dicha disposición que cuando la ley señala, por efecto de la concurrencia de agravantes, que debe o puede imponerse una pena superior en grado a otra, dicha pena superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena que debe o puede aumentarse. Pero el inciso segundo previene que si la pena superior fuere la de muerte, se impondrá en vez de ella el presidio perpetuo, con lo cual excluye la posibilidad de aplicar la pena de muerte por agravación.1 El mismo criterio se sigue en el Art. so e) de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, que establece casos de agravación de pena cuando los delitos se cometen en tiempo de guerra externa, pero limitando el efecto de la agravación a la imposición obligatoria de presidio perpetuo.

La pena de muerte, desde la dictación de la Ley 17.266, sólo se encuentra contemplada en el Código Penal como el grado máximo de una pena compuesta, de modo que con frecuencia las reglas sobre influencia de las atenuantes y agravantes impedirán legalmente su aplicación; en otros casos, el tribunal podrá al menos imponer una pena inferior si estima excesiva la de muerte. En el Código de Justicia Militar la pena de muerte se prodiga con mayor abundancia.

Desde la dictación de la Ley 17.266 han desaparecido del Código Penal los casos en que la pena de muerte se imponía como pena úni-

1 Véase capítulo III sobre el sistema de escalas graduales, págs. 172 y ss.

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LA PENA

ca. Subsiste como pena alternativa en el caso del Art. 91 inciso 2°: cuando el delincuente se encontrare cumpliendo una pena de presidio o reclusión perpetuos y cometiere un nuevo delito que tuviere asignada una de esas mismas penas. Puede en tal caso aplicarse la pena de muerte, pero es también posible imponer, como añadidas a las que el reo estaba cumpliendo, las de encierro en celda solitaria hasta por un año e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal hasta por seis años, ambas conjunta o separadamente. Con ello, la pena de muerte, aun en este caso, resulta no ser única ni obligatoria.

Desde la dictación de la Ley 19.029, la pena de muerte se mantiene en el Código Penal como grado máximo de la pena en los siguientes delitos: traición (Art. 106); secuestro (Art. 141); sustracción de menores (Art. 142); parricidio (Art. 490); robo con violencia o intimidación en las personas (Art. 433, N° 1°).

En caso de que se haya condenado a muerte a un reo, es posible que la pena no se ejecute, en virtud de indulto o conmutación de la pena. En tal evento subsiste solamente la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida del penado (expresión algo redundante, dado que la . inhabilitación es perpetua) y además la de sujeción a la vigilancia de l<l;>autoridad por el tiempo máximo que establece el Código (Art. 27). Es de recordar que siendo en este caso la inhabilitación para cargos y oficios públicos pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella (Art. 43). 1

2. OTRAs PENAS CORPORALES. Las torturas, las mutilaciones, la marcación a fuego y los azotes fueron diversas penas corporales que tuvieron vigencia histórica. La última de ellas tuvo aplicación en Chile, y fue objeto de sucesivas derogaciones y restablecimientos. De hecho, dejó de imponerse a partir de 1928, y fue suprimida en definitiva por la Ley 9.347, de 1949. Generalmente se aplicó en los delitos de hurto y de robo. Subsiste hasta hoy en algunos países.

Modernamente puede mencionarse el renacimiento de la antigua pena de castración, en su misma forma o en la de esterilización, que se

1 Nuestra postura abolicionista es compartida en forma casi unánime en el medio científico nacional. Sólo NOVOA defiende la pena de muerte, y aun él, como un mal necesario, una institución llamada con el tiempo a desaparecer, y que debe mantenerse sólo para casos muy excepcionales. Por la tesis abolicionista, con un análisis muy completo, véase CURY, op. cit., II, pp. 333 y ss.

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impone en algunos países, aunque más bien en el carácter de pena accesoria o medida de seguridad, por razones eugenésicas o defensivas. La ley más importante en este aspecto fue la ley alemana nacionalsocialista de 1933. En tiempos más recientes, en virtud de la sharia (ley islámica) se han restablecido penas corporales como azotes y mutilaciones en países musulmanes fundamentalistas.

PENAS INFAMANTES

Son las que recaen sobre el honor de las personas. Muy frecuentes en otras épocas, no existen ya en nuestro derecho penal común. Conserva este carácter, al menos en parte, la pena de degradación establecida en el Código de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del Código del ramo). Tenían este carácter la exposición en la picota, el cepo, la argolla, la degradación, la reprensión y también la ya mencionada marcación a fuego.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Estas penas producen la pérdida de la libertad personal, especialmente bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. Además, cuando imponen el trabajo obligatorio, suprimen o restringen la libertad de trabajo. De esta naturaleza son, entre nosotros, las penas de presidio, reclusión y prisión. Las de encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal son penas que suponen que se está cumpliendo alguna de las anteriores, de las cuales pasan a constituir una modalidad especial de cumplimiento.1

En la legislación chilena, al igual que en la mayor parte de las legislaciones modernas, estas penas son las que tienen mayor importancia, y constituyen la regla general en materia de penalidad común. Su característica esencial consiste en el ingreso del condenado en un recinto del cual no puede salir y dentro del cual debe observar un determinado régimen de vida y a veces de trabajo obligatorio. De ahí que también éstas se denominen "penas de encierro".

1 Ya se ha analizado precedentemente la situación confusa y hasta contradictoria que corresponde a las penas de encierro en celda solitaria y de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, después de las sucesivas modificaciones del Código Penal respecto de ellas.

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LA PENA

l. PENAS DE RECLUSIÓN Y PRESIDIO. La diferencia entre estas dos penas privativas de libertad radica exclusivamente en el hecho de que la de presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos establecidos por el reglamento del establecimiento penal, en tanto que la pena de reclusión no somete al condenado a dichos trabajos (Art. 32). De acuerdo con el Art. 89, el condenado a reclusión puede ocuparse libremente en el trabajo que elija, en su propio beneficio, siempre que dicho trabajo sea compatible con la disciplina carcelaria. El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en su Art. 50, establece para los internos en general la obligación de efectuar "las labores comunitarias tendientes a la mantención adecuada del orden del establecimiento" y les reconoce el derecho "a desarrollar trabajos individuales o en grupos que les reporten algún tipo de beneficio económico para contribuir a solventar los gastos de su familia y crear un fondo individual de ahorro para el egreso", todo lo cual, prosigue el texto "será sin perjuicio de lo establecido en los Arts. 32 y 89 del Código Penal".

Del mismo modo, el Art. 89 señala que si los condenados a reclusión están afectados por responsabilidad civil emanada del delito y por la obligación de indemnizar al establecimiento por los gastos que ocasionen, quedarán sujetos forzosamente a los trabajos de éste hasta hacer efectivas aquellas responsabilidades. En forma concordante con dicha disposición, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en su Art. 53, señala el destino que debe darse al producto del trabajo de los condenados a presidio y de los condenados a prisión y reclusión en caso de afectarles las responsabilidades a que se refiere el Art. 89 del Código Penal, destino que coincide con el que señala el Art. 88 del mismo, aunque el orden seguido en la enumeración de aquellas finalidades no es idéntico en el Código que en el Reglamento.

Las penas de presidio y reclusión pueden ser perpetuas o temporales. Las primeras duran toda la vida del condenado. Las segundas, de 61 días a 20 años. Las temporales, a su vez, se dividen en mayores y menores. Aquéllas duran de 5 años y un día a 20 años, y éstas, de 61 días a 5 años. Las mayores se dividen en tres grados: mínimo, de 5 años y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y máximo, de 15 años y un día a 20 años. Las menores constan también de tres grados: mínimo, de 61 a 540 días; medio, de 541 días a 3 años, y máximo, de 3 años y un día a 5 años.

Como se ha dicho, el presidio y reclusión perpetuos y temporales mayores son penas de crímenes. En los demás casos, lo son de simples delitos.

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De conformidad con los Arts. 27, 28, 29 y 30, las penas de presidio y reclusión llevan consigo, en calidad de accesorias, otras penas, por lo general privativas de derechos, a saber:

a) Las penas de presidio y reclusión perpetuos llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y además la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo máximo que establece el Código (Art. 27);

b) Las penas de presidio y reclusión mayores llevan consigo la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 28);

e) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados máximos llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena (Art. 29), y

d) Las penas de presidio y reclusión menores en sus grados mínimos y medios llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

2. PENA DE PRISIÓN. Es también una pena de encierro. No impone la obligación de trabajar, por lo que se diferencia de la reclusión exclusivamente en su duración. La prisión es sólo pena de falta, y dura de uno a sesenta días. Se divide también en tres grados: mínimo, de uno a 20 días; medio, de 21 a 40 días, y máximo, de 41 a 60 días.

No rige respecto de los condenados a prisión la disposición del Art. 96 del Reglamento Carcelario, que somete al régimen celular estricto a los que no quieran voluntariamente trabajar. Es aplicable, en cambio, la disposición del Art. 89, que les concede la facultad de ocuparse en los trabajos que deseen en su propio beneficio, salvo las excepciones ya vistas.

Como pena accesoria, la prisión lleva consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena (Art. 30).

3. PENAS DE INCOMUMCACIÓN CON PERSONAS EXTRAÑAS AL ESTABLECIMIEN

TO PENAL Y DE ENCIERRO EN CELDA SOIJTARIA. Ya nos hemos referido a este tema repetidamente. El tenor actual del Art. 21 sólo se refiere a la primera de dichas penas y la declara pena accesoria de crímenes y simples delitos. El texto legal, después de referirse a la pena, agrega "en conformidad con el Reglamento Carcelario" (hoy Reglamento de Establecimientos Penitenciarios). Esta referencia debe entenderse hecha a que la modalidad de cumplimiento de dicha pena se establecerá en el

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LA PENA

Reglamento respectivo, ya que los casos en que debe imponerse según la ley, y su duración, sólo pueden ser determinados por sentencia judicial, conforme a la Constitución Política. Por otra parte, el Art. 80 dispone que esta misma medida puede imponerse en "los reglamentos" (el ya mencionado) en calidad de "castigo disciplinario", por un tiempo que no exceda de un mes. En este último caso, es aplicada por la autoridad penitenciaria y no tiene el carácter de pena. La forma de ejecución de esta medida está regulada en el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, disposiciones que son comunes para los casos en que ella se haya impuesto como pena y cuando constituye castigo disciplinario.

En cuanto al encierro en celda solitaria, según se ha dicho, el Art. 21 la ha eliminado del catálogo de las penas, pero legalmente se mantiene, tanto como pena, en el Art. 91, cuando se comete un delito durante el cumplimiento de una condena a presidio o relegación perpetuos, como en calidad de castigo disciplinario en los reglamentos penitenciarios, autorizado expresamente por el Art. 80, que limita su duración a un mes, y especificado en los Arts. 60, 64 y 65 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.

Como se ha explicado, a pesar del carácter de penas accesorias con que las califica el Código en los Arts. 21 y 91, el mismo cuerpo legal sólo las impone como penas en los Arts. 90 (incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal) y 91 (la misma, más la de encierro en celda solitaria), donde no tienen carácter accesorio, sino que son penas principales para el delito de quebrantamiento de condena (Art. 90) y para el delinquimiento mientras se cumple una condena o después de haberla quebrantado (Art. 91). En este último caso, tales penas son principales, aunque tienen el carácter de sustitutivas en reemplazo de las que propiamente deberían corresponder por el nuevo delito cometido, dado que la imposición de estas últimas, o sería imposible, o haría ilusorio el castigo.

En cuanto a la duración de la pena de incomunicación, el Art. 90 la limita a tres meses, que pueden llegar a seis en caso de reincidencia. El Art. 91 permite aplicarla hasta por seis años o "hasta por el máximo del tiempo que permite el Art. 25", expresión oscura, dado que dicho artículo no establece ninguna limitación temporal para esta pena, y ni siquiera se ocupa de ella. Como castigo disciplinario, el Art. 80 limita su duración máxima a un mes.

Por lo que hace la pena de celda solitaria, el Art. 91, único en que se impone, permite aplicarla hasta por un año para el caso de mayor gravedad, y "hasta por el máximo de tiempo que permite el Art. 25" en los casos menos graves. Sobre esto último, valen las observaciones precedentes en relación con la duración de la incomunicación.

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La ininteligible referencia al "máximo de tiempo permitido por el Art. 25" tiene su explicación en el hecho de que en un tiempo tal disposición contenía efectivamente una regla sobre la duración de las penas de que nos ocupamos, que en todo caso tenía expresamente un límite absoluto: ciento ochenta días. Al ser modificado el Art. 25, desaparecieron las reglas sobre duración de estas penas, incluso la que señalaba un plazo máximo absoluto de duración, con lo cual la referencia carece ahora de sentido. Sin embargo, será preciso entenderla actualmente como hecha al plazo máximo que señalaba el Art. 25 (los mismos ciento ochenta días), pues de lo contrario, o habría que aceptar que las penas de que nos ocupamos pueden ser impuestas (¡en el caso de menor gravedad!) sin límite superior alguno, o que, no teniendo señalada una duración precisa, no pueden ser impuestas de ninguna manera, y entonces el caso de menor gravedad del Art. 91 quedaría sin ninguna sanción. Ninguna de estas soluciones es lógica ni prácticamente satisfactoria.

Para los efectos de los Arts. 90 y 91, debe entenderse por "pena principal" la quebrantada por el condenado, y la que correspondía al delito por el cual se estaba cumpliendo condena, respectivamente.

Señalaremos todavía que la incomunicación puede tener una tercera función: la de medida que agrava la detención o prisión preventiva durante la sustanciación de un proceso, y en tal calidad es reglamentada en los Arts. 298 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. De conformidad con el Art. 20 del Código Penal, en tal caso esa medida no se reputa pena.

PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Afectan también la libertad personal, mas sin llegar a su supresión total. Por lo general consisten en la residencia obligatoria en determinado lugar o en el alejamiento forzoso de algún punto, pero permaneciendo en libertad en lo demás. Tienen este carácter las penas de relegación, destierro, conf1namiento, extrañamiento y sujeción a la vigilancia de la autoridad.

l. PENA DE RELEGACIÓN. La relegación "es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad" (Art. 35). No especifica el Código qué debe entenderse por "punto", pero dada la exigencia de que se trate de un punto "habitado", debe concluirse que se trata de una ciudad o pueblo, y que la obligación consiste en permanecer den-

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LA PENA

tro de sus límites urbanos o habitados, ya que fuera de ellos, aunque se mantenga dentro de los límites de la comuna o del departamento respectivo, el condenado se habría trasladado al "despoblado", y ya no estaría en un punto "habitado".

La relegación puede ser perpetua, que dura toda la vida del condenado, o temporal. La relegación temporal puede ser mayor o menor. La relegación mayor se divide en tres grados: mínimo, de 5 años y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y máximo, de 15 años y un día a 20 años. La relegación menor se divide también en tres grados: mínimo, de 61 a 540 días; medio, que dura de 541 días a 3 años, y máximo, de 3 años y un día a 5 años.

La relegación menor es pena de simple delito. La mayor y la perpetua, penas de crímenes. De acuerdo con los Arts. 27, 28, 29 y 30, la relegación lleva consigo las siguientes penas accesorias:

a) La relegación perpetua, las de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo máximo que establece el Código;

b) La relegación mayor, las de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena:

e) La relegación menor en su grado máximo, las de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena;

d) La relegación menor en sus grados mínimo y medio, la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

2. PENA DE DESTIERRO. La pena de destierro tiene una definición específica, en pugna con el sentido que se le atribuye según el uso general de la misma. En efecto, según el Art. 36, destierro es "la expulsión del condenado de algún punto de la República". Aunque el Código no lo dice expresamente, resulta claro que no se trata solamente del acto de la expulsión, sino de la prohibición consiguiente de regresar a dicho punto mientras dure la condena, pues de otro modo la pena en cuestión no tendría sentido. En cuanto al significado de la expresión "punto", resulta aquí más vago por la falta de referencia a su calidad de "habitado". Sin embargo, estimamos que debe tratarse igualmente de una localidad (ciudad o pueblo) o bien de un territorio comunal. Extender el concepto de "punto" a un departamento o provincia por ejemplo, parece violar la exigencia de singularidad del "punto" que se desprende de la definición del Art. 36.

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El destierro dura de 61 días a 5 años, y se divide en tres grados: mínimo, de 61 a 540 días; medio, de 541 días a 3 años, y máximo, de 3 años y un día a 5 años. Es siempre, en consecuencia, pena de simple delito. Nunca es pena aflictiva, ni en su grado máximo (Art. 37). Como pena accesoria lleva consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena (Art. 30), cualquiera que sea el grado en que se impone.

El texto original del Código sólo imponía la pena de destierro en un caso: era la pena asignada a la manceba en el delito de amancebamiento en el Art. 381. Dicha disposición está hoy derogada, por lo que la pena de destierro existe sólo en el catálogo de penas, pero no es impuesta en ningún delito específico.

3. PENA DE CONFINAMIENTO. "Confinamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado" (Art. 33). Al igual que en el destierro, el concepto de "expulsión" supone también la prohibición consiguiente de regresar al país, que en esta definición se desprende, además, de la circunstancia de ser forzosa la residencia en un determinado lugar, lo cual es incompatible con el regreso al territorio de Chile. La expresión "lugar" es suficientemente amplia como para referirse incluso a un país extranjero y no determinadamente a una ciudad dentro de él.

La pena de confinamiento presenta un rasgo peculiar: la ejecución misma de la pena escapa a la vigilancia de la soberanía chilena, por tratarse de un país extranjero el sitio donde debe cumplirse. En realidad, se trata de una pena propia de los países que poseen imperios coloniales o territorios de ultramar, donde es posible expulsar al condenado del territorio metropolitano, pero mantenerlo siempre bajo el imperio de la soberanía nacional, que lo obligará por la fuerza a residir en el lugar que se le haya asignado. En el Código Español de 1848 (Art. 107) la pena de confinamiento mayor se cumplía en las islas Baleares o Canarias o en un punto aislado de la Península. Sobre el particular volveremos al referirnos a la ejecución de las penas.

En cuanto al concepto de "territorio de la República", nos remitimos a lo expresado al tratar del ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio.

El confinamiento es siempre temporal, y puede ser mayor o menor. El confinamiento mayor comprende tres grados: mínimo, de 5 años y un día a 10 años; medio, de 10 años y un día a 15 años, y máximo, de 15 años y un día a 20 años. El confinamiento menor se divide en tres grados: mbllmo, de 61 a 540 días; medio, de 541 días a 3 años, y máximo, de 3 años y un día a 5 años. El confinamiento mayor es pena

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LA PENA

de crimen; el menor, de simple delito. Como penas accesorias, el confinamiento lleva las siguientes:

a) El confinamiento mayor, las de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 28);

b) El confinamiento menor en su grado máximo, las de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y

e) El confinamiento menor en sus grados mínimo y medio, la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

Las penas de confinamiento y de extrañamiento las impone por lo general el Código en los delitos contra la seguridad interior del Estado.

4. PENA DE EXTRAÑAMIENTO. "Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección" (Art. 34). Como puede observarse, la sola diferencia entre esta pena y la anterior reside en que en ésta queda a la elección del condenado la determinación del lugar a que se dirigirá una vez expulsado. Es inherente a la naturaleza de la pena la prohibición de regresar al territorio chileno durante el tiempo que ésta dure. En cambio, no parece incompatible con ella la circunstancia de que, fuera del territorio de la República, el condenado pueda cambiar de lugar de residencia; esto es, su elección no es forzosamente permanente e irrevocable.

Sobre los conceptos de "lugar" y de "territorio de la República" nos remitimos a lo anteriormente expresado.

La duración y división de la pena de extrañamiento son idénticas a las de la pena de confinamiento. Lleva también consigo las mismas accesorias que ésta, en los respectivos casos.

Una clase especial de extrañamiento la encontramos en el Art. 472 del C. Penal, bajo la denominación de expulsión del país, que se impone en determinados casos como pena accesoria de la pena privativa de libertad propia del delito de usura. El concepto esencial de esta pena es el mismo del extrañamiento: expulsión del territorio de la República, sin fijarse al condenado un lugar determinado de residencia forzosa. Existe, sin embargo, una diferencia con el extrañamiento: como la idea de "expulsión" supone la prohibición de regresar al país, y por otra parte no se pone límite a la duración de esta expulsión, debe concluirse que la prohibición de regresar al país es perpetua, en tanto que el extrañamiento, tal como aparece reglamentado entre las penas principales del Código, es siempre temporal. No es posible, en el caso del Art. 472,

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determinar la duración de esta medida en relación con lo que dura la pena principal, ya que ésta (privativa de libertad) se ha cumplido previamente a la expulsión, en su totalidad. También impone esta pena la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (Arts. 3o y 5°).

5. PENA DE SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD. Esta pena, según el Art. 23 del Código Penal, puede ser impuesta como accesoria o como medida preventiva. En este último caso tiene el verdadero carácter de una medida de seguridad. El Art. 45 señala los efectos de esta pena: "La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su condena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones: 1 a) La de declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en que se propone fijar su residencia; 2a) La de recibir una boleta de viaje en la que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar de tránsito; 3a) La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje; 4a) La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia, y 5a) La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia". Las referencias que este artículo hace a "después de haber cumplido su condena" y "antes de ser puesto en libertad", deben entenderse vigentes sólo para el caso de que se imponga esta pena como accesoria y no como medida preventiva.

Dentro del Código, esta pena dura de 61 días a 5 años. Es accesoria de las penas de muerte, si no se ejecutare al condenado, y las perpetuas (Art. 27). Es pena accesoria y obligatoria en los delitos de corrupción de menores (Art. 372), vagancia (Arts. 306 y 307) y mendicidad (Arts. 309 y 311). Es accesoria y facultativa en los delitos de amenazas (Art. 298) y reincidencia en robo y hurto (Art. 452). Como medida preventiva, sólo la impone el Código Penal en el delito de asociaciones ilícitas, con respecto a los delatores, dejándola al arbitrio del tribunal (Art. 295). En otras disposiciones legales se hace también aplicación de esta medida preventiva (Código de Procedimiento Penal, Art. 75 bis; Decreto Ley 321 sobre Libertad Condicional, Art. 6; Ley de Quiebras, Art. 224).

Siendo ella misma accesoria, esta pena no lleva otras consigo. Su carácter de pena de crimen o simple delito dependerá de la calidad que a este respecto tenga la pena principal a la cual accede.

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LA PENA

PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

Estas penas afectan otros derechos personales, distintos de la libertad de las personas. Generalmente se refieren a los derechos de ciudadanía y políticos, a la igualdad ante los cargos públicos, a la libertad de trabajo y a algunos derechos civiles. Dentro de este grupo encontramos las inhabilitaciones, las suspensiones y otras penas especiales.

l. PENAS DE INHABIUTACIÓN. Las inhabilitaciones, en general, incapacitan al condenado para el ejercicio de determinados derechos o el desempeño de ciertas actividades. Estos derechos y actividades son los siguientes:

a) Derechos políticos. Según el Art. 42, se entiende por "derechos políticos", activos y pasivos: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado. Actualmente no existe en Chile la institución del jurado, por lo cual en la práctica la inhabilitación para derechos políticos se limita a los dos primeros aspectos. Añade el Art. 42 que el que ha sido privado de los derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución. Esta, a su vez, dispone que el ciudadano que ha perdido sus derechos políticos puede ser rehabilitado por el Senado (Art. 49 N° 4). En el Art. 17 N° 2° de la Constitución se establece como causal de pérdida de la calidad de ciudadano con derecho a sufragio la "condena a pena aflictiva", de tal modo que, siendo la inhabilitación una pena aflictiva según el Art. 37 en relación con el Art. 21 (pues siempre es pena de crimen), llevaría constitucionalmente consigo la pérdida de los derechos políticos, aunque no recayera expresamente sobre éstos.

De este modo, el indulto de la pena de inhabilitación, sea principal o accesoria, no puede extenderse al ejercicio de los derechos políticos, campo en el cual la rehabilitación está reservada al Senado por la Constitución y la ley.

b) Cargos y oficios públicos. Por "cargos y oficios públicos" deben entenderse, aunque el Código no los define, todos aquellos empleos o actividades en que se desempeña una función pública, según el amplio concepto del Art. 260 del Código Penal, que si bien no es de aplicación obligatoria en esta materia, responde sin embargo a la naturaleza y finalidad de esta pena. La acepción del concepto de empleado o funcionario público que contiene el Estatuto Administrativo resulta demasiado restringida para los efectos penales, y produciría el efecto de dejar fuera de la noción de "cargo público" a un empleo municipal o a la calidad de Notario Público.

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Esta inhabilitación puede recaer en general sobre el derecho a ejercer cualquier cargo u oficio público, o en particular sobre el desempeño del cargo público determinado de que el condenado estaba en posesión.

e) Profesiones titulares. Tampoco están definidas en el Código. Relacionando esta materia con el delito de usurpación de funciones o nombres (Art. 213), podemos caracterizar las profesiones titulares como aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley requiere la posesión de una licencia o título cuya obtención y reconocimiento están reglamentados legal o administrativamente.

Al igual que la anterior, esta inhabilitación puede referirse a la obtención de cualquier título profesional y el consiguiente ejercicio, o solamente al desempeño de la profesión particular del condenado antes de la condena.

La inhabilitación que recae sobre los derechos políticos es siempre perpetua (sin perjuicio de la rehabilitación). Las otras dos pueden ser perpetuas (duran toda la vida del condenado) o temporales. Las temporales duran de tres años y un día a diez años, y se dividen en tres grados: mínimo, que va de 3 años y un día a 5 años; medio, que se extiende de 5 años y un día a 7 años, y máximo, que dura de 7 años y un día a 10 años.

Por su propia naturaleza, la inhabilitación para derechos políticos es siempre absoluta, es decir, se refiere a todos ellos en general, presentes o futuros. Las que recaen sobre cargos y oficios públicos y profesionales titulares pueden ser absolutas, esto es, referirse a cualquier cargo público o profesión titular, presente o futura, o especiales, vale decir, recaer solamente sobre aquel cargo público o aquella profesión titular que el condenado desempeñaba al cometer el delito.

Estas calidades pueden combinarse independientemente, y de este modo, aparte de la inhabilitación para derechos políticos, que es siempre absoluta y perpetua, las demás inhabilitaciones pueden ser absolutas perpetuas o temporales, y especiales perpetuas o temporales.

El alcance de estas inhabilitaciones aparece precisado en los Arts. 38 y 39:

"Art. 38. La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares [esto es, todas las absolutas] producen:

"1° La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular.

"2° La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos.

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LA PENA

"3° La incapacidad para obtener todos los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y durante el tiempo de la condena, si es temporal.

"4° La pérdida de todo derecho para obtener jubilación u otra pensión por los empleos servidos con anterioridad".

En cuanto a las inhabilitaciones especiales, dispone el Código: "Art. 39. Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal

para algún cargo u oficio público o profesión titular producen: "1° La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que re

caen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena, si es temporal.

"2° La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión y otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena, cuando es temporal".

Debe recordarse que la pena de inhabilitación se impone tanto como principal (lo que ocurre especialmente en los delitos propios de los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos) como en calidad de accesoria de otra privativa o restrictiva de libertad, según lo explicado precedentemente al tratar de estas penas. Cuando se ha impuesto como accesoria, el indulto de la pena principal no se extiende a la inhabilitación, salvo que así se diga expresamente. Para el caso de que el indulto se extienda a la inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, repone sólo en el ejercicio de las profesiones, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado, y que lo mismo ocurre cuando la inhabilitación ha sido solamente temporal y ya se ha terminado de cumplir. La disposición citada no se extiende a la inhabilitación para derechos políticos, por la razón ya explicada de que ella queda fuera del campo del indulto.

La inhabilitación como pena principal es siempre pena de crimen y aflictiva. Como accesoria, puede ser pena de simple delito (Art. 29).

2. PENAS DE SUSPENSIÓN. La suspensión recae solamente sobre cargos y oficios públicos y profesiones titulares, y no tiene carácter absoluto, sino que se refiere siempre al cargo público o profesión que el reo haya tenido o desempeñado a la época de comisión del delito.

La suspensión produce el efecto de inhabilitar para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 40). Es siempre temporal y dura de 61 días a tres años. Se divide en tres grados: mínimo, que va de 61 días a un año; medio, que comprende de un año y un día a dos años, y máximo, que se extiende de dos años y un día a tres años. Puede imponerse como pena principal (generalmente, al igual que las inhabilitaciones, en delitos de carácter fun-

162

NATIJRALEZA Y EFECfOS DE LAS PENAS

cionario) o como pena accesoria, en los casos del Art. 30. En uno y en otro caso, es siempre pena de simple delito y nunca es aflictiva.

La suspensión tiene una consecuencia pecuniaria señalada en el mismo Art. 40: priva del sueldo al suspenso mientras ella dure. Además, puede decretarse durante el proceso por el juez, caso en el cual no tiene el carácter de pena (Art. 20), pero produce la reducción del sueldo a la mitad. La otra mitad se devuelve al reo en caso de ser absuelto (Art. 40).

El Art. 16 de la Constitución Política contempla la suspensión del derecho a sufragio, pero allí no tiene el carácter de pena, sino que es una consecuencia política que se sigue ipso jure de las situaciones en ella descritas: incluso la del No 3o no es una pena impuesta por el Tribunal Constitucional, que no está facultado para imponer sanciones penales ni conocer juicios de esa clase.

3. PENAS DE INHABILIDAD PERPETUA Y SUSPENSIÓN PARA CONDUCIR VE

HÍCULOS A TRACCIÓN MECÁNICA O ANIMAL. Estas penas han sido añadidas a la enumeración general de penas de simples delitos en el Código Penal (Art. 21) por la Ley 15.123, y también a la prisión, como penas de falta, lo que les confiere el carácter de penas comunes a estas dos clases de infracciones. Lo propio de estas penas consiste en que ellas inhabilitan al condenado para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, la primera de ellas, perpetuamente, y la segunda, temporalmente, por un lapso que no aparece en principio sometido a límites fijos por el Código Penal.

Dentro del Código Penal, solamente encontramos impuestas estas penas en el Art. 492, como accesorias de los cuasidelitos contra las personas cometidos con infracción de los reglamentos, por un conductor de vehículos a tracción mecánica o animal. La pena de suspensión es accesoria y obligatoria, y su duración varía de uno a dos años, en el caso del Art. 490 N° 1°, y de seis meses a un año, en el caso del Art. 490 N° 2°. La pena de inhabilidad perpetua es accesoria y facultativa para el caso de reincidencia en dicha clase de infracciones.

También se encuentran estas penas en la Ley de Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local (Ley 15.231, Art. 52) y, siempre en el carácter de accesorias, en la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas (Ley 17.105, Art. 121).

4. ÜTRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Aunque no comprendidas en la enumeración general de penas del Art. 21, tienen también el carácter de privativas de derechos otras penas establecidas en el propio Código Penal y en otras leyes especiales. Las más importantes entre ellas son:

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LA PENA

a) La cancelación de la carta de nacionalización. Por lo general, la cancelación de la carta de nacionalización es una facultad del Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de Ministros, y se lleva a cabo por medio de un Decreto Supremo, fundamentado en alguna de las causales del Art. 8 del Decreto Supremo 5.142, que dejan un amplio campo al poder discrecional del Ejecutivo. Excepcionalmente, sin embargo, esta medida es considerada por la ley como una pena específica aplicable a ciertos delitos. En el Código Penal se encuentra esta pena en el Art. 472, que sanciona el delito de usura, para el caso de que el autor sea un nacionalizado y reincidente en tal infracción. Tiene allí el carácter de pena accesoria de la pena privativa de libertad que corresponde al delito y de la expulsión del país que se impone también como accesoria.

b) El trabajo obligatorio sin remuneración. Afecta, según el Art. 113 de la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, a las personas que se encontraren en manifiesto estado de embriaguez en lugares públicos. Dura de uno a cuatro días, y debe imponerse, por regla general, en el máximo de su duración. Es conmutable en multa, que el juez determina dentro de ciertos límites. Los trabajos son señalados por los reglamentos de los lugares de detención, o por el Presidente . de la República, o por la respectiva Municipalidad, a requerimiento del Alcalde.

e) La clausura de establecimiento comercial. Esta pena se encuentra señalada con carácter facultativo y temporal en el Art. 340 con relación a las oficinas telegráficas que, en caso de sedición o motín, reincidan en alguna de las infracciones contempladas en el Art. 339. Esta clausura dura mientras subsistan la sedición o motín. Sin llegar a la clausura, la autoridad puede someter a dicha oficina telegráfica a su dirección o inspección por el mismo tiempo señalado. La medida de clausura de establecimiento comercial se encuentra igualmente contemplada en la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas (Art. 168) y en el Código Sanitario (Art. 165), aunque en este último con carácter de sanción administrativa.

d) La interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente. Esta pena se impone con el carácter de accesoria y obligatoria en el Art. 372 para los reos del delito de corrupción de menores y otros delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública, cuando fueren perpetrados por ascendientes, guardadores, maestros u otras personas que abusaren de autoridad o encargo.

e) La extinción de la personalidad jurídica. La regla general, establecida en el Art. 39 del Código de Procedimiento Penal, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es que por ellas res-

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pondan las personas naturales que han intervenido en su representación en el hecho ilícito. Además, salvo en el caso de las penas pecuniarias, la naturaleza de las sanciones señaladas en el Código Penal hace imposible aplicarlas a las personas jurídicas. El Decreto Ley 211, de 1973, contempla, en carácter accesorio y facultativo, la "disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado" (Art. 3°).

LABATIJT menciona también como penas la 3lllonestación, la publicación de la sentencia condenatoria, la expulsión de extranjeros indeseables y la pérdida del derecho del marido a acusar a su mujer por los adulterios cometidos durante su amancebamiento. En nuestro concepto, ninguna de estas medidas constituye propiamente una pena. La amonestación (Art. 495 No 6°) no aparece allí como una pena, sino como un requisito previo para que sea punible como autor de una falta el cónyuge que escandalizare con sus disensiones domésticas. La amonestación tendría el carácter de una medida preventiva anterior a la comisión de la falta. La publicación de la sentencia condenatoria (Art. 415) en los casos de calumnia no es tampoco una pena, pues aparte de la mortificación que pueda producir al condenado, no representa para éste ninguna pérdida o disminución de derechos personales, y tiene más bien el carácter de medida de reparación del daño causado. La expulsión de extranjeros indeseables o que hayan infringido las condiciones de ingreso al país, de conformidad con la Ley 13.353, sobre Extranjería, no constituye tampoco una pena, ya que no se aplica por un tribunal previo juicio, sino que es una medida del resorte del Poder Ejecutivo, que tiene verdaderamente el carácter de una medida de seguridad. En cuanto a la pérdida, por parte del marido, del derecho de acusar a su mujer por los adulterios que ésta cometa durante el amancebamiento de aquél, que establecía el Art. 381, esta disposición hoy derogada y no reemplazada por otra semejante.

PENAS PECUNIARIAS

Las penas pecuniarias son las que recaen sobre el patrimonio o propiedad del condenado. Prohibida por la Constitución Política la pena de confiscación de bienes, nuestra ley positiva contempla tres penas de esta especie: la multa, el comiso y la caución.

l. PENA DE MULTA. La multa es la privación de una suma de dinero que la ley impone como sanción al responsable de un delito. La ley también impone otras obligaciones pecuniarias al condenado, como las de

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LA PENA

indemnizar los daños y perjuicios causados a la víctima del delito y el pago de las costas de la causa, pero estas obligaciones se diferencian de la multa en que no tienen un carácter sancionatorio, sino meramente indemnizatorio o retributivo.

La multa es considerada por el Art. 21 como una pena que puede imponerse tanto a los crímenes como a los simples delitos y las faltas. La multa puede ser establecida por la ley, sea indicando directamente su monto como fijándolo en relación con la cuantía del delito. Según el Art. 25, inciso sexto, la cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta sueldos vitales; en los simples delitos, de veinte sueldos vitales, y en las faltas, de cinco sueldos vitales. Y conforme al inciso so del mismo artículo, cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse con relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder de treinta sueldos vitales. Así ocurre, v. gr., en los Arts. 239 (fraude al Fisco) y 248 (cohecho). Pero estos límites son simplemente legales, y pueden ser modificados expresa o tácitamente por otras leyes. El propio Código Penal, en el Art. 483 b, impone multas que exceden de los límites señalados en el Art. 25. Aunque el texto del Código Penal no ha sido modificado expresamente, desde la dictación de la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981, todas las sumas que a esa fecha se expresaban en las leyes en sueldos vitales o porcentajes de ellos, deben reducirse a la cantidad numérica equivalente que se expresará en seguida en ingresos mínimos reajustables o porcentajes de ellos. Esta regla no es sólo válida para la cuantía de las multas, sino también para las escalas penales en los delitos en que la pena se mide en relación con la cuantía (hurtos, estafas, malversaciones).

La multa, siendo divisible por su naturaleza, no está dividida en grados como las penas de duración temporal.

El producto de las multas, de acuerdo con el Art. 60, sea que se impongan por sentencia judicial o que resulten de un decreto que conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal especial, contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes fines:

1 °) Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de antisociales;

2°) Creación de tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales, y

3°) Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de Reos. A esta regla hacen excepción las multas que se impongan por faltas

y contravenciones, que van en beneficio de la Municipalidad en cuyo territorio se cometió la infracción. Igualmente se exceptúan las penas

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impuestas por el Art. 483 b para el delito de incendio, que ceden en beneficio del Cuerpo de Bomberos.

Los giros sobre la cuenta especial de multas deben efectuarse por el Ministerio de Justicia conforme al Reglamento dictado para tal efecto por el Presidente de la República.

2. PENA DE COMISO. El comiso es la pérdida de los instrumentos o efectos del delito de propiedad de los responsables de éste. La prohibición constitucional de aplicar la pena de confiscación de bienes (Art. 19 No 7o inciso so de la Constitución Política) hace expresa excepción de la pena de comiso en los casos en que las leyes la establezcan. Los instrumentos del delito son los medios materiales de que los autores se hayan valido para perpetrarlo (v. gr., armas, herramientas). Los efectos del delito, dentro del Art. 21 y del Art. 31, son los objetos materiales sobre los cuales haya recaído la acción delictiva o que sean producto de ella (v. gr., la moneda falsificada o los medicamentos deteriorados). No se aplica el comiso cuando los efectos o instrumentos pertenecen a un tercero no responsable del delito (Art. 31).

El comiso, al igual que la multa, es considerado pena común a los crímenes, simples delitos y faltas (Art. 21). Es pena accesoria de todas esas infracciones, pero en distinto carácter, a saber:

a) En toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito va envuelta la pena accesoria de comiso (Art. 31);

b) En las sentencias condenatorias por faltas, el comiso tiene el carácter de pena accesoria facultativa, y puede decretado el tribunal a su prudente arbitrio, según los casos y circunstancias (Art. 500). Además, el comiso no afecta a todos los instrumentos y efectos del delito, sino únicamente a los enumerados en el Art. 499, cuando se trata de faltas.

En ocasiones, el Código Penal señala expresamente la imposición del comiso (v. gr., Arts. 251, 276, 279), innecesariamente, por tratarse siempre de instrumentos o efectos del delito, que forzosamente caerían en comiso según la regla general del Art. 31 del mismo.

Cuando lo que cae en comiso es dinero, su destinación es la misma que la que se da al producto de las multas, y lo mismo sucede con el dinero que se obtiene en la subasta de los demás objetos decomisados (Art. 60).

3. PENA DE CAUCIÓN. La caución es una pena cuyo efecto consiste en obligar al condenado a presentar un fiador abonado que responda:

a) O bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver,

b) O de que cumplirá su condena.

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LA PENA

El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento por parte del penado, la cantidad que el tribunal haya fijado (Art. 46). La caución puede imponerse como pena accesoria o como medida preventiva (Art. 23). Es pena accesoria dentro del Código en el delito de amenazas (Art. 298), con carácter facultativo para el tribunal. De acuerdo con el Art. 25, el monto de la caución sigue las mismas reglas que el de la multa, pero doblando las cantidades, según se trate de caucionar el cumplimiento de una pena por crimen, simple delito o falta, o la no ejecución de esas mismas categorías de infracciones. Debe tenerse presente lo ya dicho a propósito del empleo de la expresión "sueldo vital" en el texto del Art. 25, que debe entenderse sustituido por "ingreso mínimo". Sin embargo, dentro del Código Penal solamente se impone como pena accesoria en el delito ya señalado, que constituye un simple delito. Como medida preventiva, la caución tiene especial importancia en la institución de la libertad provisional de los procesados, reglamentada en el Código de Procedimiento Penal.

Para el caso de que el incumplimiento de la condena por el afianzado o la realización por éste del mal que se trata de precaver acarree la pérdida de la caución, haciéndola efectiva, el producto de ella se destina a los mismos fines y en la misma forma que las multas y los comísos de dinero, según las reglas dadas en el Art. 60.

En cuanto a su duración, el mismo Art. 25 dispone que no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento se asegura, o de cinco años en los demás casos. Este último será, en consecuencia, el límite máximo en el caso del Art. 298, ya que la obligación, por su naturaleza, no tiene duración determinada.

El Art. 2337 inciso 2° del Código Civil permite substituir la fianza, cuando es exigida por la ley o decreto judicial, por una prenda o hipoteca suficiente. La Comisión Redactora del Código Penal (sesión 132 en 7 de mayo de 1873) estimó que tal regla era aplicable también en materia penal.

OTRAS PENAS

Fuera del Código Penal, encontramos todavía algunas penas de diversa naturaleza. La Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas sanciona la embriaguez (Arts. 113 y siguientes) con la pena de trabajo obligatorio sin remuneración. La Ley 19.366 sobre tráfico de estupefacientes reglamenta otras penas especiales: la asistencia obligatoria a programas de prevención, realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, sometimiento obligatorio a tratamiento

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médico, participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad (Arts. 41, 45 y 46 de aquella ley). Cuando sea procedente aplicar estas sanciones a menores de 18 años y mayores de 16, la ley las califica de "medidas" en vez de penas y se prescinde de la declaración de discernimiento. La Ley 19.327, sobre Hechos de Violencia en Recintos Deportivos (Art. 6°), contempla la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad como sanción sustitutiva, por vía de conmutación y "de acuerdo con el infractor", en reemplazo de las penas privativas de libertad que dicha ley impone. No obstante, tal sanción no parece ser estrictamente una pena, sino una obligación semejante a las que se imponen a los que gozan de remisión condicional de pena, ya que el incumplimiento de esta obligación no constituye quebrantamiento de condena, sino que produce el efecto de revocar la conmutación por el solo ministerio de la ley, y obligar a cumplir la pena privativa de libertad impuesta, a menos que el juez determine otra cosa. De la naturaleza y modalidades de estas penas tratamos al referirnos a los respectivos delitos.

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Capítulo 111

DETERMINACION DE LAS PENAS

REGLAS GENERALES

Como una lógica consecuencia de lo dispuesto en el Art. 19 N° 3o de la Constitución Política, la resolución que ordena aplicar una determinada pena a un individuo debe ser emitida por un tribunal, después de un juicio legal y de conformidad a las disposiciones de una ley. El conjunto de reglas que se encuentran en la ley para fijar la pena que en definitiva debe recibir el responsable de un delito, constituye el objeto de estudio de este capítulo.

La determinación de las penas es una tarea compleja, por la combinación de reglas contenidas en la parte general y en la parte especial del Código Penal, aparte de las que aparecen en las leyes especiales, y por la minuciosidad de estas reglas, consecuencia del afán del legislador -propio de la época- de reducir a un mínimo el arbitrio judicial y de precisar hasta el máximo la pena aplicable en cada caso, tratando de prever el mayor número de situaciones posibles.

Antes de entrar al estudio pormenorizado de estas reglas, es conveniente sentar algunos principios generales, que rigen todo el sistema de determinación de las penas.

l. El primer elemento en la determinación de la pena de cada delito está indicado por la penalidad que señala el Código (o las leyes especiales, en su caso) al tratar de dicho delito en particular. Así, v. gr., para averiguar la pena de los responsables del delito de violación, acudimos al Art. 361. La determinación, en la ley, de la pena asignada a cada delito es tarea de política legislativa. El examen del sistema seguido por nuestro Código Penal nos muestra que se ha procurado sancionar los delitos con penas cuya naturaleza corresponda a una finalidad de enmienda o de prevención especial de los mismos, o sea, con penas en consonancia con el carácter de los delitos llevados a cabo. Así, los que atentan contra el orden político-jurídico del Estado son sancio-

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nados con penas que suponen el alejamiento de los responsables del territorio nacional; los delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos reciben sanciones que los separan de ellos o les prohíben volver a ejercerlos. Pero, en términos generales, las penas de mayor importancia y aplicación a través del Código Penal son las penas privativas de libertad. En cuanto a la magnitud de las penas, ella ha sido determinada por el legislador en atención al valor o importancia que éste ha asignado a los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro por el delincuente. En esta materia, llama la atención la penalidad comparativamente más benigna que reciben en nuestro Código Penal los atentados contra la vida y la integridad corporal de las personas en relación con los atentados contra la propiedad.

2. La penalidad señalada por el Código al tratar de cada delito en particular no es suficiente, sin embargo, para la determinación de la pena. Por una parte, salvo en el caso de que se señale una pena indivisible, las sanciones que la ley indica comprenden una cierta extensión, en tiempo o en cuantía, dentro de cuyos límites el tribunal deberá precisar la magnitud definitiva de la pena en cada caso específico. Por otra parte, la aplicación de las reglas del Código Penal determina que la pena señalada por éste para cada delito se vea modificada, en lo que a los distintos responsables toca, por la consideración de diversos factores: grado de desarrollo del delito, calidad de la participación de cada responsable, circunstancias atenuantes y agravantes, tanto generales como especiales. De la influencia particular de cada uno de estos factores se tratará más adelante, pero en general puede decirse que ellos se traducen en la imposición de penas superiores o inferiores a las indicadas al tratarse de cada delito.

Para la determinación de cuáles sean las penas inferiores o superiores a otras, hay tres principios fundamentales dentro del Código Penal:

a) Modo de contar las penas. Hemos visto, al tratar de cada pena, que la mayor parte de ellas se divide en grados. El Código Penal, en su parte especial, se ocupa de señalar, junto con la naturaleza de la pena impuesta, el grado en que ésta puede imponerse. Para estos efectos dispone el Art. 57 que "cada grado de una pena divisible constituye pena distinta". Así, el delito de homicidio simple (Art. 391 No 2°) tiene señalada la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio. En consecuencia, de acuerdo con el Art. 57, este delito tiene asignadas dos penas: presidio mayor en su grado mínimo y presidio mayor en su grado medio. Puede ocurrir también que la ley haya asignado a un delito penas distintas (casos de pena compuesta), como ocurre, v. gr., en el delito de robo con violencia del Art. 433, No 1°, que tiene señalado como

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LA PENA

pena "presidio mayor en su grado medio a muerte". Aquí la pena aparece integrada por el presidio mayor en su grado medio, por el presidio mayor en su grado máximo, por el presidio perpetuo y por la pena de muerte; estas dos últimas son indivisibles y no constan de grados. Para tales casos dispone el Art. 58 que cada una de dichas penas se considera como un grado distinto, constituyendo la más leve de ellas el grado mínimo y la más grave, el grado máximo. En el ejemplo propuesto, el delito tiene asignada una penalidad que consta de cuatro grados: presidio mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y muerte. El primero es el grado mínimo, y la última, el grado máximo.

En suma, y para estos efectos, puede darse la siguiente regla: cada pena es un grado, y cada grado es una pena.

b) Las escalas graduales. Si por efecto de la aplicación de las reglas legales nos vemos obligados, por ejemplo, a aplicar una pena superior en un grado a la pena de prisión en su grado máximo, se nos presenta el problema de determinar cuál será la pena superior en grado, ya que la prisión misma no tiene otro grado superior. Igualmente, si debemos aumentar la pena de destierro en grado máximo, es preciso decidir si la pena superior será la relegación o el confinamiento o el extrañamiento, o cualquiera de ellas. Para resolver este problema, el Código, en su Art. 59, clasifica las penas en cinco grupos diferentes, que llama escalas graduales, y dentro de cada una de ellas enumera en orden decreciente de gravedad las penas que la componen, siempre observándose la identidad mencionada en el párrafo precedente: cada pena es un grado, y cada grado es una pena. En la escala No 1 están las penas más graves: la de muerte y todas las privativas de libertad. En las escalas No 2 y N° 3 están las penas restrictivas de libertad: la relegación en aquélla y el confinamiento y extrañamiento en ésta. El destierro está en ambas. En las escalas No 4 y N° 5 están las penas privativas de derechos: en aquélla, las inhabilitaciones absolutas, y en ésta, las especiales. La suspensión está en ambas.

De este modo, para determinar cuál es la pena superior o inferior en grado a otra cualquiera, es preciso buscar primero esta última en las escalas graduales, y una vez encontrada, subir o bajar en la misma escala el número de grados necesarios. Así, la pena superior en un grado a la de prisión en su grado máximo resulta ser la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos; la pena inferior en un grado al confinamiento menor en su grado mínimo es el destierro en su grado máximo, etc. Esta es la regla contenida en el Art. 77.

e) Falta de grados superiores o inferiores. El mismo Art. 77 se pone en el caso de que, por efecto de la agravación (aumento a los

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grados superiores), no resulte pena que aplicar, porque no hay pena superior en la escala (v. gr., hay que aumentar en dos grados la relegación mayor en su grado máximo, lo que es imposible en la escala N° 2, porque por sobre ella no hay más que un grado). En tales casos, hay que distinguir:

1) Tratándose de las escalas 1, 2 y 3, se aplicará el presidio perpetuo;

2) Tratándose de las escalas 4 y 5, se aplicará la pena superior de la respectiva escala y además la de reclusión menor en su grado medio.

Como se ha hecho notar, la regla indicada en el número 1) se aplica también cuando por efectos del ascenso progresivo a los grados superiores de la escala No 1 se llegue a la pena de muerte. Se impone en tal caso, por consiguiente, la pena de presidio perpetuo.

Pero puede ocurrir, a la inversa, que por efecto del descenso en la escala gradual respectiva no resulte pena que imponer, por no haber grados inferiores. En tal situación debe siempre aplicarse la pena de multa (Art. 77, inciso 3°). En consonancia con esta regla, el Art. 60, en una redacción un tanto desconcertante desde el punto de vista lógico, dice que "la multa se considera como pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales". La cuantía de la multa se determina, en cada caso, dentro de los límites que se señalan en el Art. 25 de acuerdo con la naturaleza de la infracción. El Art. 61 regla 5a repite otra vez este concepto: cuando no resulte pena que imponer por falta de grados inferiores, se impondrá siempre la multa.

De acuerdo con la última disposición citada, dicha regla se aplica también cuando no puedan imponerse las penas de inhabilitación o suspensión (v. gr., el condenado no desempeñaba cargo público ni profesión titular). También se sanciona con multa, dentro de los límites del Art. 25.

Por excepción, dentro del delito de evasión de detenidos (Art. 304), si faltan grados inferiores se impondrá simplemente el último de la respectiva escala. La misma disposición hace aplicable esta regla también al caso de que no puedan imponerse las penas de inhabilitación y suspensión, lo que resulta letra muerta, ya que en la escala de dichas penas la última es precisamente la de suspensión (escalas 4 y 5), que el precepto supone inaplicable. También la regla del Art. 304 se aplica a las lesiones causadas en riña o pelea cuando no pudiere determinarse su autor (Arts. 402 y 403).

3. La fijación definitiva de la pena impuesta depende de la consideración de los siguientes factores: a) Pena señalada por la ley para el

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LA PENA

delito; b) Grado de desarrollo del delito; e) Participación de cada reo en el delito; d) Circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal, tanto generales como especiales; e) Mayor o menor extensión del mal producido por el delito y situación económica del condenado.

PENA SEÑALADA AL DELITO POR LA LEY

La primera regla para la aplicación de las penas es la que ordena atenerse a la que derechamente asigna la ley al respectivo delito cuando trata de él. Esa pena, al tenor del Art. 50, debe entenderse que la ley la impone para los autores del delito consumado.

En relación con este factor, debe atenderse cuidadosamente a lo dispuesto en la parte especial en materia de penalidad. En efecto, en muchas oportunidades el Código Penal contempla una determinada figura de delito y señala su penalidad, y a continuación previene que, concurriendo determinadas circunstancias, la penalidad será diferente, sea mayor o menor. A este respecto, es preciso analizar el tenor de las respectivas disposiciones para determinar si la agravación o atenuación de que se trata afectan a la penalidad misma asignada al delito, o solamente a la que en concreto va a corresponder al delincuente. En el primer caso, la variación de la pena asignada al delito significa que ella debe considerarse antes que los demás factores, esto es, en el punto de partida, del que ahora nos estamos ocupando. Es la penalidad misma del delito, la base de nuestro cómputo, la que se altera. Dentro de la terminología moderna diremos que, sea cual fuere la nomenclatura empleada por el Código (que con frecuencia habla en estos casos de "circunstancias agravantes"), en verdad lo que éste hace es crear figuras calificadas o privilegiadas y no simplemente variaciones individuales de la pena. En cambio, cuando se trata propiamente de circunstancias agravantes o atenuantes que afectan a los partícipes y no a la escala penal misma de la figura delictiva, hay que considerar este factor dentro del efecto general de las circunstancias atenuantes y agravantes, sea con sujeción a las reglas fundamentales en la materia, sea atendiendo al particular efecto que la ley haya asignado en cada caso concreto. Así, por ejemplo, el Art. 141 del Código se refiere al delito de secuestro, al que asigna la penalidad de presidio o reclusión menor en su grado máximo, y luego, en el inciso tercero, dispone:

"Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones, será castigado con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio".

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Esto significa que en caso de concurrir alguna de las circunstancias indicadas, se crea una verdadera figura nueva, cuya penalidad base, que servirá de punto de partida para todos los cálculos siguientes, será de presidio mayor en sus grados mínimo a medio. De modo similar, el Art. 300, tratando del delito de evasión de detenidos, dispone:

"El particular que, encargado de la conducción o custodia de un preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo precedente, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las señaladas para el empleado público".

En este caso, igualmente, se crea una figura nueva, privilegiada con relación a la anterior, y que se diferencia de ésta en la calidad del sujeto activo.

Completando las reglas que deben tenerse presentes en la consideración de este primer factor, diremos que, tratándose de penas copulativas, el tribunal debe imponerlas todas a todos los responsables, salvo que alguna de dichas penas la imponga la ley sólo en consideración a circunstancias peculiares de alguno o algunos de los responsables y que no concurran con respecto a los demás, pues en tal caso sólo se aplicarán a aquéllos (Art. 61, regla 4a). En materia de penas alternativas, el tribunal puede escoger cuál imponga, y si hay varios responsables, puede imponer una de ellas a unos y otra diferente a los otros (Art. 61, regla 3a). Por fin, tratándose de una pena accesoria de carácter facultativo, que puede o no añadirse a la principal, al arbitrio del tribunal, éste puede imponerla a uno o más de los responsables y no a los otros. Todo ello, naturalmente, dentro de las reglas generales, y sin perjuicio de que la ley, en casos especiales, disponga otra cosa. Tratándose de las accesorias legales (Arts. 27 a 31), el tribunal debe imponerlas también expresamente al reo (Art. 76).

GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

De acuerdo con lo expuesto en el respectivo capítulo, las etapas generalmente punibles del desarrollo del delito son: la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. Por excepción, a veces la ley declara expresamente punibles la conspiración y la proposición. En cuanto a los actos preparatorios, hay ciertos casos en los cuales conductas que característicamente son actos preparatorios con relación a otros delitos, son declaradas punibles por la ley, pero en tal caso ésta las castiga como específicas infracciones de peligro, y no como etapas del desarrollo de otros delitos.

La influencia del grado de desarrollo del delito en la punibilidad de la conducta aparece determinada en los Arts. 50 a 55 y en el Art. 61,

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LA PENA

aparte de las disposiciones especiales al respecto. Estas reglas pueden sintetizarse así:

l. La pena señalada por la ley al delito se impone para el autor del delito consumado. El autor de delito frustrado recibe la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito (la penalidad baja en un grado). El autor de tentativa recibe una pena inferior en dos grados a la señalada para el crimen o simple delito. Recordaremos a este respecto que las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas (Art. 9°). Estas reglas están dadas en los Arts. 50, 51 y 52.

2. De acuerdo con el Art. 61, reglas P y 2a, si la pena asignada al delito es una sola, sea que se trate de una pena indivisible o de un solo grado de una divisible, la rebaja de uno o dos grados a que se refiere el número anterior se efectúa bajando en la escala gradual respectiva el número de grados correspondientes, con sujeción a las reglas generales ya explicadas. Si la penalidad asignada al delito consta de varias penas, sea que se trate de dos o más indivisibles, o de varios grados de una divisible, o de una o más indivisibles y uno o más grados de una divisible, la rebaja de uno o dos grados para el delito frustrado y la tentativa se hace a partir de la pena inferior de las que la ley señala. Así, v. gr., el delito de abandono de niños en lugar no solitario (Art. 346) tiene señalada la pena de presidio menor en su grado mínimo (una sola pena, que es un grado de una pena divisible). Ese delito, en calidad de frustrado, tiene entonces prisión en su grado máximo, y la tentativa del mismo, prisión en su grado medio. El homicidio calificado (Art. 391 N° 1 °) tiene como penalidad la de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo (tres grados o penas: presidio mayor en grado medio, presidio mayor en grado máximo y presidio perpetuo). El homicidio calificado frustrado tiene la pena de presidio mayor en grado mínimo, y la tentativa del mismo, presidio menor en grado máximo (la rebaja de uno o dos grados se hace a partir del grado mínimo de los que la ley asigna al delito).

3. Estas reglas no se aplican en aquellos casos en que la ley señala una norma especial para la punibilidad de la frustración, de la tentativa o de otros grados de desarrollo del delito. Dentro del Código Penal, estas excepciones son las siguientes: Art. 111 (dispone que el delito frustrado se sancione igual que el consumado; la tentativa, con un grado menos; la conspiración, con dos grados menos, y la proposición, con la pena especial que allí se indica); Art. 125 (sanciona la conspiración y la

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proposición); Arts. 169, 177 y 191 (sancionan la tentativa con el mínimo de la pena señalada para el delito consumado); Art. 450 (dispone que los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas y de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa). Es discutible el caso del Art. 362 relativo al delito de violación, del cual se tratará en la Parte Especial. 1 En cuanto al delito agotado, no tiene una especial penalidad, pero en ciertos casos la circunstancia de no haberse agotado el delito permite acogerse a una extinción de pena (arrepentimiento) o beneficiarse de una circunstancia atenuante (v. gr., Art. 129, Art. 153).

CALIDAD DE LOS PARTICIPES DEL DELITO

De conformidad con los Arts. 14 a 17 del Código Penal, son criminalmente responsables de los delitos los autores, cómplices y encubridores. Por excepción, la ley hace punible la conducta de otras categorías de partícipes, o separa determinadas subcategorías dentro de las mencionadas (v. gr., los "caudillos", "promovedores" y "sostenedores", en los Arts. 122, 129 y 131).

La influencia de la calidad de los partícipes está regida por los siguientes principios:

l. La pena señalada por la ley se entiende impuesta al autor del delito consumado (Art. 50). El cómplice recibe la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito (rebaja de un grado). El encubridor tiene una pena inferior en dos grados a la señalada para el crimen o simple delito (Arts. 51 y 52).

2. Las reglas del Art. 61, ya explicadas, sobre la forma de contar la rebaja cuando hay una sola pena y cuando hay varios grados de penalidad, son también aplicables en estos casos (la rebaja se hace partiendo del grado mínimo, en el caso de una pena compuesta de varios grados).

3. En materia de faltas, el encubrimiento no es punible y el cómplice recibe una pena no determinada específicamente (las reglas de los

1 LABATUT señala también el Art. 117, que a nuestro juicio no es un caso de punibilidad de tentativa, sino una figura especial. Op. cit., 1, p. 398.

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LA PENA

Arts. 51, 52 y 53 se aplican solamente a la complicidad en crímenes o simples delitos), pero que no puede exceder, en duración o monto, de la mitad de la que corresponda a los autores (Art. 498).

4. Las reglas anteriores no son aplicables cuando la ley da normas especiales para casos particulares (Art. 55). Dentro del Código Penal estos casos son: Arts. 122, 126, 129 y 130 (penalidad de los "instigadores", "sostenedores", "promovedores" y "caudillos"); Art. 250 (autor penado como cómplice); Art. 293 (sanción de los "jefes" y "provocadores"); Art. 371 (cómplices penados como autores).

En materia de encubrimiento, la excepción más importante es la contemplada en el Art. 52, inciso 3°, caso en el cual los encubridores no son sancionados con penas que dependen de las de los autores, sino que el encubrimiento es considerado un delito específico, con una pena propia determinada, sin relación con las que correspondieren a los autores y cómplices de los delitos encubiertos. Es el caso del que hemos llamado encubrimiento por favorecimiento personal habitual, al que se refiere el Art. 17, N° 4o (el que encubre habitualmente a malhechores, sabiendo que lo son, o los auxilia o socorre en alguna de las formas que dicho precepto indica). El tenor, no modificado, del Art. 52, en su inciso 2°, también da una regla especial para el caso de encubrimiento sancionado "en el número 3° del Art. 17, en quienes concurra la circunstancia 1 a del mismo número"' pero dicho inciso ha quedado sin aplicación, aunque por inadvertencia no haya sido derogado, dado que la Ley 19.077 modificó el texto del Art. 17 No 3° de tal manera que ya no existe en él enumeración de circunstancias.

5. Las reglas relativas al grado de participación se aplican en combinación con las correspondientes a las etapas de desarrollo del delito, según los Arts. 51 a 54, lo que se repite en el cuadro que a modo de ejemplo se incluye anexo al Art. 61. Esto hace que, combinando las diversas situaciones posibles, la penalidad asignada pueda variar entre la que señala la ley para el delito, que se impone al autor del delito consumado (Art. 50), y una inferior en cuatro grados a dicha pena (rebaja que se efectúa a partir del grado mínimo de penalidad, en caso de que la pena del delito conste de varios grados), la que se aplica al encubridor de tentativa. En efecto, este último se beneficia de una rebaja de dos grados por ser encubridor, y de una rebaja de otros dos grados por haber quedado el delito en la etapa de tentativa solamente.

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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

Aplicadas las reglas anteriores, los Arts. 62 a 69 del Código pasan a ocuparse de los principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la determinación de la pena. Estos principios son los siguientes:

l. No producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes a que se refiere el Art. 63. Estas circunstancias son:

a) Aquellas que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley. La verdad es que solamente en un caso se produce esta situación: hay una circunstancia agravante de las enumeradas en el Art. 12 que constituye siempre y por sí sola un delito específico, penado separadamente. Se trata de la circunstancia del Art. 14, en su segunda parte: "cometer el delito después de haberla quebrantado [una condena] y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento". En efecto, el quebrantamiento de condena, de acuerdo con el Art. 90 del Código, aun cuando no se cometa ningún nuevo delito, tiene señalada una pena determinada, que a veces se agrega a la quebrantada y a veces la sustituye, lo cual convierte al quebrantamiento en un delito específico. Por lo tanto, no puede considerarse como agravante para los efectos de aumentar la pena. Por lo demás, está claro que si lo consideráramos agravante del nuevo delito cometido y además aplicáramos las penas del Art. 90, estaríamos sancionando dos veces por la misma circunstancia. Pero fuera de este único caso, muchas de las circunstancias del Art. 12, en determinadas situaciones concretas, pueden revestir la forma de delitos específicos y caer, en consecuencia, bajo esta regla. Así, cuando un empleado público comete el delito de prevaricación "mediante precio, recompensa o promesa", esa agravante pasa a ser el delito especial de cohecho (Art. 248), y, en consecuencia, según la regla que estudiamos, tal funcionario es penado como autor de prevaricación sin la agravante, y a la vez como autor de cohecho. También puede presentarse una situación análoga en los casos de las circunstancias 3a (en relación con los delitos de incendio y estragos), 4a (en relación con cualquier delito), 9a (en relación con el delito de injuria), 13a (en relación con los delitos de atentados y desacatos), 18a (en relación con los delitos de injuria y violación de domicilio) y 19a (en relación con los delitos de daños y de violación de domicilio).

b) Aquellas que la ley haya expresado al describir y penar el delito. Ocasionalmente, debido a la frecuencia con que ciertas circunstancias agravantes acompañan a determinados delitos, o a la particular relevancia que ellas tienen en tales casos, la ley ha optado por sustraer dichas agravan-

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LA PENA

tes de las reglas generales en la materia y crear figuras particulares, de carácter calificado, en la descripción de las cuales se han incluido las circunstancias agravantes en cuestión. Naturalmente, en tales casos, al establecer la penalidad, la ley ya ha tomado en consideración la importancia que otorga a la infracción la presencia de la circunstancia agravante, y por ende es lógico, aunque no lo dijera el Art. 63, no tomarla otra vez en consideración para determinar la pena. Como ejemplos de estos casos, muy numerosos, podemos citar la agravante de parentesco (Art.l3) en el delito de parricidio (Art. 390), y las cinco primeras agravantes del Art. 12 en el delito de homicidio calificado (Art. 391 N° 1 °). Es también el caso de la circunstancia sa del Art. 12 (prevalerse del carácter público que tenga el culpable) en relación con los delitos del Título V del Libro 11, cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos.

e) Aquellas que son de tal modo inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. Esta inherencia de la circunstancia agravante en relación con un delito puede deberse a que la estructura misma de éste la suponga necesariamente, aunque no se halle expresada en forma explícita en la descripción de la figura, o bien a que las particulares circunstancias del hecho hacen imposible la comisión del delito sin la circunstancia en cuestión. Un ejemplo de la primera clase es el delito de apropiación indebida (Art. 470 No 1°), que conlleva necesariamente el abuso de confianza (Art. 12, circunstancia 7a). Ejemplo de la segunda clase es la alevosía en relación con el homicidio de un niño de pocos meses de edad: aunque el homicidio no exige necesariamente y en todo caso la concurrencia de alevosía, el homicidio de esa víctima en particular sí la supone: por lo tocante a la posible defensa del niño, el hechor siempre obrará sobre seguro, dada la indefensión física de este último.

Para decidir, en presencia de una descripción típica, si determinados elementos de la misma constituyen o no circunstancias agravantes incorporadas a la figura, nos remitimos a lo expresado al tratar de la comunicabilidad de estas circunstancias, en relación con los principios generales de la participación criminal.

2. La comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, esto es, la forma como afectan a los distintos partícipes del delito, aparece reglamentada en el Art. 64:

"Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.

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"Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".

Sobre el alcance de esta disposición nos hemos extendido al ocuparnos del problema general de la comunicabilidad en relación con la participación criminal, y a ello nos remitimos. Recordaremos solamente que esta regla está dada para todas las circunstancias atenuantes y agravantes, tanto las incluidas en la descripción de la figura, como las inherentes al delito, y tanto las genéricas del Art. 12 como las especiales del Código y otras leyes, salvo expresa disposición en contrario.

3. La influencia de las atenuantes y agravantes en cada caso particular depende de la naturaleza y grado de la pena señalada para el delito, según los Arts. 65 a 68, que contemplan las siguientes situaciones:

a) La ley señala una sola pena indivisible. De acuerdo con el Art. 65, ella se aplica sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, puede aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

b) La ley señala una pena compuesta de dos indivisibles. Para este caso, el Art. 66 distingue diversas situaciones:

1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal aplicar cualquiera de las dos penas asignadas al delito.

2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. En este caso las compensará el tribunal racionalmente para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, ello hace imperativo imponer el grado mínimo, esto es, la pena más leve de las dos señaladas. Si hay más de una atenuante, puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados al mínimo señalado por la ley. Para ello tomará el tribunal en cuenta el número y entidad de las atenuantes.

4) Concurre solamente una agravante. Debe el tribunal imponer la mayor de las dos penas señaladas para el delito, pero si esa pena mayor fuere la de muerte, el tribunal no estará obligado a imponerla necesariamente. No hay regla expresa en el Código para el caso en que concurran varias agravantes sin atenuantes.

e) La ley señala una sola pena, que es un grado de una pena divisible (v.gr., presidio mayor en su grado mínimo, Art. 352). En tal evento, conforme al Art. 67, hay que distinguir las siguientes situaciones:

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LA PENA

1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal recorrer toda la extensión de la pena.

2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. Se hará su compensación racional, graduando el valor de unas y otras.

3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, se aplica la pena en su mínimum. Para estos efectos es preciso dividir la pena en dos mitades de igual duración: la mitad inferior se considera el mínimum, y la mitad superior, el máximum. En el ejemplo, la pena dura 5 años y un día a 10 años; por consiguiente, entre sus límites hay una duración de 5 años, que se divide por mitad: dos años y seis meses cada una. De este modo, el "mínimum" para estos efectos va desde 5 años y un día hasta 7 años y 6 meses, y el "máximum", de 7 años, 6 meses y un día, hasta 10 años. Si concurren varias atenuantes, podrá el tribunal imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, según el número y entidad de las circunstancias.

4) Concurren solamente agravantes. Si se trata de una sola agravante, debe imponerse la pena en su "máximum", determinado en la forma señalada en el numerando precedente. Si las agravantes son dos o más, puede el tribunal aplicar la pena superior en un grado.

d) La ley señala una pena compuesta de dos o más grados, lo que puede ocurrir tratándose de una o más penas indivisibles y uno o más grados de una divisible, o bien de varios grados de una pena divisible (v. gr., presidio menor en cualquiera de sus grados, Art. 197). Los casos contemplados por el Art. 68 son aquí los siguientes:

1) No concurren atenuantes ni agravantes. El tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.

2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. El tribunal debe compensarlas racionalmente, graduando el valor de unas y otras.

3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante, el tribunal no puede imponer el grado máximo de la pena. Si son varias las circunstancias atenuantes, el tribunal puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según el número y entidad de dichas circunstancias. En el ejemplo, la concurrencia de una circunstancia atenuante haría imposible la aplicación del presidio menor en su grado máximo, en tanto que la concurrencia de dos o más permitiría rebajar la pena hasta prisión en su grado mínimo.

4) Concurren únicamente agravantes. Si existe una sola agravante, no puede aplicarse el grado mínimo de la pena señalada (en el ejemplo, no puede aplicarse el presidio menor en su grado mínimo). Si las

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agravantes son dos o más, el tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los señalados por la ley (en el ejemplo, presidio mayor en su grado mínimo). De conformidad con el Art. 68 inciso 4°, si esa pena superior en un grado al máximo fuere la de muerte, el tribunal no estará obligado a imponerla necesariamente.

e) Regla común. Sin perjuicio de las reglas que hemos transcrito precedentemente, el Art. 68 bis establece una norma adicional, común a todos los casos contemplados en los Arts. 65 a 68. De acuerdo con ella, si concurre una sola circunstancia atenuante y ninguna agravante, pero aquélla es muy calificada, puede el tribunal imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito (nótese que según las reglas ya comentadas, ordinariamente la concurrencia de una sola atenuante no permite hacer esta rebaja).

4. La aplicación de las reglas precedentemente explicadas presenta algunos problemas particulares que es conveniente tratar por separado.

a) El Art. 68 bis se refiere a una circunstancia atenuante "muy calificada", expresión que volvemos a encontrar en el Art. 103, tratándose de la prescripción gradual o parcial de la pena o de la acción penal. Por otra parte, los Arts. 66, 67 y 68 aluden a la rebaja de pena cuando concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, disponiendo que para la magnitud de la rebaja se atienda al número "y entidad" de dichas circunstancias. Como la ley no ha clasificado las atenuantes, ni generales ni especiales, ateniendo a su importancia, es preciso recurrir a la vía interpretativa para saber con qué criterio debe proceder el juzgador para determinar la "entidad" o "calificación" de las circunstancias atenuantes. Es interesante anotar que estas expresiones no se emplean, en cambio, para referirse a las circunstancias agravantes. Naturalmente, se trata aquí de la apreciación de las atenuantes y agravantes genéricas, y no de aquellas privilegiadas por expresa disposición de la ley, ya que estas últimas se excluyen de las reglas precedentes y producen derechamente el efecto propio que la ley les asigna.

LABATUT estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez.1

Nuestra jurisprudencia ha resuelto análoga cosa. FUENSALIDA atribuye el carácter de "calificadas" a las atenuantes pasionales. NOVOA se manifiesta en principio de acuerdo con este último punto de vista.2 No existiendo en el texto base alguna para clasificar las atenuantes en sí mismas, por su naturaleza intrínseca, debemos concluir que las categorías de "muy

1 LABATUT, op. cit., 1, p. 401. También opina así CURY, op. cit., 11, p. 102. 2 NOVOA, op. cit., 11, p. 407, nota 13.

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LA PENA

calificada" y de "gran entidad" pueden concurrir en todas las circunstancias atenuantes, cualquiera que sea su naturaleza, atendiendo solamente a la calidad de los hechos que las constituyen. Desde luego, será más probable que estas condiciones se reúnan con respecto a las circunstancias atenuantes que derivan de las eximentes incompletas (Art. 11, No 1°), ya que si una eximente, sin duda, tiene más "entidad" que una atenuante, es muy probable que una circunstancia a la que falte poca cosa para eximir completamente de responsabilidad tenga más "entidad" que otra atenuante que de ningún modo habría podido llegar a eximir de ella. Pero también es posible que otras circunstancias atenuantes sean consideradas de gran entidad, cuando se presenten con mayor intensidad que el mínimo necesario para que legalmente se consideren atenuantes. Así, v. gr., la "irreprochable conducta anterior" será muy calificada o de gran entidad cuando no se trate únicamente de una persona que no ha sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino de un individuo que ha prestado grandes y señalados servicios a la comunidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad.

b) Los Arts. 65, 66 y 67 hacen referencia al caso en que concurren circunstancias atenuantes y agravantes a la vez, disponiendo para tal evento que el tribunal debe "compensarlas racionalmente, graduando el valor de unas y otras". El texto legal es bastante claro en hacer una referencia al "valor" de las circunstancias (concepto que debe entenderse a la luz de lo expuesto más arriba en materia de "entidad" de las circunstancias, pero extendiéndolo también a las agravantes) y no al número de las mismas, de lo cual se desprende que el criterio de compensación no es aritmético, sino valorativo. Por ende, no se señalan reglas precisas para esta tarea. Pero la exigencia de que la compensación sea "racional" nos indica al menos la obligación, muy a menudo omitida por los sentenciadores, de consignar en su fallo los razonamientos que los hayan conducido a efectuar la compensación del modo como efectivamente la hicieron. No se trata de una atribución enteramente arbitraria o discrecional, como sucede, por ejemplo, con la facultad de recorrer toda la extensión de la pena cuando no concurren atenuantes ni agravantes, que queda por entero al arbitrio del sentenciador, el cual no necesita expresar las razones que haya tenido para fijar la pena en determinado punto. En cambio, el Art. 500, No 5°, del Código de Procedimiento Penal obliga a hacer explícito el razonamiento en materia de compensación de atenuantes y agravantes. El hecho de que deba atenderse al "valor" de una y otras permite a nuestro juicio, v. gr., que concurriendo tres atenuantes y una agravante, esta última se "compense" con una de aquéllas y luego se determine la pena aplicando la regla

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dispuesta para la concurrencia de dos atenuantes (las que sobran) sin ninguna agravante (la única que existía se compensó).

e) Los Arts. 65, 66 y 67, cuando concurren varias atenuantes y ninguna agravante, permiten rebajar la pena en uno o dos grados por debajo del mínimo señalado por la ley para el delito. Esta rebaja puede llegar hasta tres grados en el caso del Art. 68. Y el Art. 68 bis permite la rebaja en un grado del mínimo cuando concurre una sola atenuante, sin agravantes, pero aquélla es muy calificada. A este respecto, la ley emplea la expresión "podrá", y se ha suscitado el problema de saber si en presencia de tal situación la rebaja es obligatoria para el tribunal o solamente facultativa. El análisis del solo texto legal hace inclinarse a primera vista por la última tesis, ya que el verbo "poder" indica un derecho, pero no una obligación. Sin embargo, no faltan razones plausibles para sostener la obligatoriedad de la rebaja. 1 La discusión se ha centrado, especialmente, en torno al Art. 68, y al respecto se ha afirmado que la palabra "podrá" indica solamente que el tribunal "puede" rebajar la pena en un grado, en dos grados o en tres grados, pero en ningún caso "podría" no rebajar ninguno. La facultad estaría limitada a escoger la magnitud de la rebaja. Así, la expresión "podrá" conserva su sentido facultativo y al mismo tiempo la rebaja tiene carácter obligatorio. Por lo demás, se hace observar que en otras disposiciones legales, especialmente en el Código de Procedimiento Penal (v. gr., Art. 509 inciso 3°), la voz "podrá" u otras análogas se emplean con un inequívoco sentido obligatorio. Además, se dice, en caso de que la rebaja fuera facultativa, no existiría agravante, y por consiguiente, en principio, el procesado se encontraría paradójicamente en peor situación que si sólo tuviera una atenuante sin agravantes, pues en tal caso por lo menos se prohibiría imponerle el máximo de la pena.

En sentido contrario, esto es, en favor de la interpretación de la rebaja como facultativa, existe en primer término el claro argumento de la expresión misma de la ley, cuyo alcance facultativo, en su sentido natural y obvio, es indudable. Cierto es que existen disposiciones legales en las cuales "podrá" indica una obligación, pero esta interpretación no es admisible sino cuando claramente se desprenda del texto o del contexto de la disposición respectiva, lo que aquí no ocurre. Se fortalece este punto de vista si se atiende a que los textos de los artículos que se refieren a esta materia emplean para unos casos expresiones evidentemente impe-

1 Véase en Revista de Ciencias Penales, Vol. VI, N° 2°, p. 202, comentario de SCHWEITZER, MIGUEL, sobre la tesis de la obligatoriedad de la rebaja, acogida en una sentencia de la Corte Suprema (caso Contra Eduardo Marambio).

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LA PENA

rativas ("aplicará", "impondrá", "no aplicará", "compensará"), en tanto que para los aumentos y las rebajas más allá de los límites básicos, usan giros potestativos (principalmente, "podrá", "puede recorrerla", "puede imponer"), a diferencia del Código Español modelo del nuestro, que en sus Arts. 70 y 74 empleaba siempre expresiones imperativas. La interpretación de que "podrá" se refiere sólo a la facultad de escoger entre uno, dos o tres grados de rebaja, es ingeniosa, pero pierde mucha fuerza si se considera que en el Art. 68 bis se dice "podrá" imponer la pena inferior en un grado, donde dicha interpretación es imposible, ya que no hay nada que escoger tratándose de un solo grado, y lo propio ocurre en los Arts. 67 y 68 al referirse al aumento cuando concurren dos o más agravantes y ninguna atenuante, pues también se dice que el tribunal "podrá" aumentar la pena en un grado. En cuanto a la circunstancia de que con la rebaja facultativa se encontraría el procesado paradójicamente en peor situación con dos atenuantes que con una sola, es más aparente que real, ya que de ningún modo podría el tribunal recorrer toda la extensión de la pena. A falta de regla directa, debe aplicarse la misma que para el caso de concurrir una atenuante sin agravantes, o sea, se impide aplicar el máximo de la pena, y en todo caso, la simple posibilidad de rebajar la pena hasta en tres grados coloca ya al procesado en una situación mejor que si tuviera solamente una atenuante.

Históricamente, debe recordarse que el Código Español de 1848 (Art. 74) establecía para estos casos la regla en estos términos (lo destacado es nuestro):

" ... 5a Cuando sean dos o más, y muy calificadas, las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrán la pena inmediatamente inferior a la señalada por la ley, en el grado que estimen correspondiente, según el número y entidad de dichas circunstancias".

Puede observarse que en dicho texto la rebaja era obligatoria, y su magnitud precisa, dentro de la pena inferior, era discrecional del tribunal, en consideración al número y entidad de las circunstancias. En un comienzo (sesión 19) la Comisión Redactora aprobó el artículo tal como estaba, pero posteriormente (sesiones 77 y 78 y finalmente sesión 136) los términos imperativos fueron cambiados. No hay testimonio de la razón del cambio por lo que toca directamente al actual Art. 68, pero sí lo hay con respecto a dicho cambio de redacción en el Art. 65 (actual Art. 66), sobre el cual se dijo: "En el Art. 65 se limitó la facultad del juez parabajar sólo dos grados en vez de tres, cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes calificadas, y se dejó como facultativa esta reducción, en lugar de establecer la obligación para los tribunales de hacerla en todo caso". Poca duda cabe de que el cambio de redacción en los actuales artículos 67 y 68 se debe a la misma razón: el cambio es el mismo, se

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trata de la misma materia, existe la misma razón y son preceptos contiguos. Por lo demás, en las sesiones 19 y 136, las actas de la Comisión ofrecen repetidos testimonios del propósito de sus miembros de dejar latitud en este punto a la prudencia y el arbitrio de los tribunales.

En nuestra doctrina, aparte de la polémica mencionada en la nota 1 de la página 185, anotaremos que LABATUT se pronuncia por el carácter facultativo de la rebaja. 1 Aunque hay algunas sentencias, especialmente antiguas, que admiten la obligatoriedad de la misma, la jurisprudencia más reciente, en particular de la Corte Suprema, es constante en el sentido de estimar que las rebajas de los Arts. 65 a 68 son facultativas para el tribunal y no obligatorias.

d) El Art. 67 contempla el caso de que la pena señalada al delito sea un grado de una divisible. En el evento de que concurra solamente una atenuante, sin agravantes, ordena aplicarla en el mínimum, y si concurre una sola agravante, sin atenuantes, dispone que se impondrá en el máximum. Para estos efectos, la misma disposición indica que el período de duración del grado respectivo debe dividirse en dos mitades, y que la más elevada de estas mitades formará el máximum, en tanto que la otra será considerada el mínimum. Cuando los plazos son expresados exclusivamente en días o exclusivamente en años, esta regla no ofrece problema. En efecto, tanto la prisión, en cualquiera de sus grados, como el presidio, la reclusión, la relegación, el extrañamiento y el confinamiento, menores, y el destierro en sus grados mínimos, que son los grados expresados exclusivamente en días, constan de un número par de días, de modo que son siempre divisibles exactamente en dos mitades iguales. Lo propio ocurre en las penas de presidio, reclusión, relegación, confinamiento, extrañamiento y destierro en sus restantes grados; inhabilitación en cualquiera de sus grados y suspensión en sus grados medio y máximo, que son las penas expresadas en años exclusivamente: sea un número par o impar de años, siempre es posible dividirla en dos mitades iguales, fraccionando, en caso necesario, un año en dos mitades de seis meses cada una. 2

1 En la doctrina nacional, concuerdan con la interpretación de la rebaja como facultativa, que aquí sostenemos, LABATUT, op. cit., II, p. 404; NOVOA, op. cit., II, p. 408, y CURY, op. cit., II, p. 407.

2 Véase al respecto PICA URRUTIA, RENE, Desan-ollo práctico de las reglas para la aplicación de las penas, según las atenuantes y agravantes que concun-an o falten. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1963. Allí se propone la agregación hipotética de un día al plazo señalado por la ley, a fin de hacerlo divisible por dos. Empero, los plazos de días que la ley señala en materia de penas constan siempre de un número par de días, lo que hace innecesaria la aplicación de tal regla.

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LA PENA

El problema se presenta en aquellas penas cuyos límites de duración están comprendidos entre cierto número de días y cierto número de años. Tal cosa ocurre con el presidio, la reclusión, la relegación, el extrañamiento y el confinamiento menores y el destierro en sus grados medios (que van de 541 días a tres años), y con la suspensión en su grado mínimo (que va de 61 días a un año). En los casos de que nos ocupamos, para dividir en dos partes iguales la pena, v. gr., de suspensión en su grado mínimo, es preciso preguntarse cuál es la duración total de la pena, esto es, cuál es la diferencia que existe entre el mínimo y el máximo. Siendo el mínimo de 61 días y el máximo de un año, no es posible realizar el cálculo directamente, sino que es preciso reducir ambos límites a una unidad común, que no puede ser sino la menor de ambas, esto es, los días. ¿Cuánto dura un año en días? La respuesta exacta, corroborada incluso por el Art. 48 del Código Civil, es que puede tener 365 o 366 días; esto último, en caso de ser bisiesto. Sin embargo, como se trata de dividir teóricamente, en abstracto, el período de duración de la pena, no puede considerarse para dicho cálculo la presencia de un año bisiesto, que es una eventualidad absolutamente impronosticable, ya que no es posible determinar, en principio, si la pena se cumpliría o no en un año bisiesto. Establecido, en consecuencia, que el año equivale a 365 días, nos encontramos con que entre el mínimo de la pena y el máximo está comprendida una duración de 305 días, que es número impar (lo propio ocurre con las penas que van de 541 días a 3 años, en que la duración es de 555 días).

Nos corresponde, en seguida, dividir por mitad el período de 305 días, lo que arroja un resultado de 152 días y medio. Esto es, el mínimum del grado comienza en la medianoche en que empieza el61er. día, y termina el 153er. día al mediodía. En este último momento comienza el máximum, que expira el día en que acaba el año, a medianoche. El problema parece presentarse aquí en relación precisamente con el día 153°, que resulta fraccionado entre el mínimum y el máximum. Debemos ante todo descartar la posibilidad de aplicar a una persona la pena de suspensión por 153 días y medio, ya que nuestro sistema penal no admite el fraccionamiento de las penas en unidades inferiores a un día, como lo demuestra el hecho de que la pena mínima de privación de libertad sea exactamente de un día (comienzo de la prisión en grado mínimo), y que el paso de un grado de penalidad a otro se señale precisamente por el aumento de un día completo en relación con el grado inferior, cuando teóricamente bastaría con un aumento de horas o minutos. En estas circunstancias, si se aplica a un condenado la pena de 153 días de suspensión, de acuerdo con la regla del Art. 48 del Código Civil debe entenderse que estos días han de ser completos, y que co-

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rrerán hasta la medianoche del último día del plazo, esto es, del día 153°. Y al proceder así nos encontramos ya en el máxitnum de la pena, pues hemos sobrepasado el mediodía del día 153°, que era el límite del mínimum. En consecuencia, la mayor pena que se puede imponer al condenado dentro del mínimum es la de 152 días. Al aplicarle la de 153 días por efecto de las reglas combinadas del Código Penal y del Código Civil, ya se le está imponiendo el máximum. La misma regla vale con respecto al día 278° en los otros casos señalados, que aparece fraccionado entre el mínimum y el máximum. El mínimum, en tales casos, termina con el día 277°. Teóricamente, sigue todavía por 12 horas, pero procesalmente no se puede imponer dicha pena de horas, que no existe.

S. Todas las reglas expuestas, en materia de influencia de las atenuantes y agravantes, son sin perjuicio de las reglas especiales que el Código u otras leyes contengan respecto de determinadas circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal. Al respecto es preciso repetir la advertencia que hemos formulado en el sentido de que a veces, bajo la apariencia, por la forma de redacción, de una circunstancia atenuante o agravante, en realidad el Código está creando una figura calificada o agravada, es decir, cambiando la penalidad base del delito. En tales casos hay que atender a ese cambio antes que todo, esto es, en la consideración del primer factor en la determinación de la pena (penalidad asignada por la ley al delito).

Pero puede ocurrir que en verdad el Código reglamente genuinas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en disposiciones especiales. En tal eventualidad, el Código puede seguir uno de dos caminos:

a) O bien señala simplemente que tales o cuales hechos deben ser considerados circunstancias agravantes o atenuantes, pero sin indicar expresamente ningún efecto especial para ellos. En este caso, dichos hechos se consideran una atenuante o agravante más, que se agrega a las demás que puedan existir y que entran, conjuntamente con ellas o bien solas, si no hay otras, a regirse por las reglas generales de los Arts. 62 a 68 del Código.

b) O bien, además de señalar la circunstancia modificatoria de responsabilidad, se ocupa el Código de asignarle un efecto preciso. En tal caso, esa circunstancia se sustrae al juego de las reglas de los Arts. 62 a 68, y entonces es necesario aplicar primeramente dichas reglas con respecto a las demás circunstancias modificatorias, si las hay, y después de determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas, considerar las circunstancias modificatorias especiales, haciéndolas pro-

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LA PENA

ducir su efecto propio. Por ejemplo, en caso de concurrir una agravante de efecto especial con una atenuante de efecto especial, no podría procederse a aplicarles a ambas la regla de "compensación racional", que está dada solamente para las circunstancias modificatorias genéricas: las especiales deben surtir todas su efecto propio (aunque en la práctica ello muchas veces significará que mutuamente se anulen o compensen).

Los Arts. 120 y 366 del Código Penal son claros ejemplos de circunstancias agravantes especiales, pero a las cuales no se ha señalado ningún efecto particular, y que entran a regirse por las disposiciones de los Arts. 62 a 68. Los Arts. 72, inciso 2°, y 449 del Código Penal señalan circunstancias agravantes de efecto especial, que es preciso entrar a considerar una vez determinada provisionalmente la pena aplicable de conformidad a las reglas generales ya vistas. En los ejemplos mencionados, el efecto de dichas agravantes significará elevar en un grado la pena previamente calculada; obligatoriamente, en el Art. 72, y facultativamente, en el Art. 449.

MAL PRODUCIDO POR EL DELITO Y FACULTADES ECONOMICAS DEL CULPABLE

La aplicación de las reglas anteriores, y exceptuado el caso de que hayamos llegado a una pena indivisible, nos ha conducido a fijar la pena del culpable en un grado (o incluso en una fracción de grado, en el caso del Art. 67 inciso 3°). Nos queda por determinar todavía, dentro de ese grado, o bien dentro de la extensión de la pena, si es divisible, pero no consta de grados, como la multa, cuál sea, con toda precisión, la pena que en definitiva se imponga al culpable. Para tales efectos, el Código señala dos reglas:

l. Si se trata de una pena que consta de grados, esto es, si se ha llegado a determinar un grado como penalidad aplicable, dentro de los límites de dicho grado el tribunal fijará la cuantía de la pena en atención a dos factores (Art. 69):

a) El número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes. Nuevamente se toma en cuenta este factor, no ya con el efecto preciso y definido que se le asigna en los artículos precedentes, sino como un elemento que el juez debe ponderar dentro del grado escogido. Por ejemplo, es posible que en un delito revestido de cuatro circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el juez, aplicando el Art. 68, decida rebajar la pena en tres grados, y que una vez escogido ese grado, dentro

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de él, vuelva a tomar en cuenta el gran número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes para decidirse a imponer el mínimo posible de dicho grado. Esta regla, de carácter general, la estimamos aplicable a todas las atenuantes y agravantes, incluso las especiales de efecto propio, puesto que dicho efecto propio ya está cumplido (al determinarse el grado), y ahora se trata sólo de una valoración general y de conjunto.

b) La mayor o menor extensión del mal producido por el delito. El "mal" producido por el delito es, en primer término, la ofensa misma al bien jurídico protegido (si se trata de un delito imperfecto o una infracción de peligro, el mal será el peligro corrido) (v. gr., cuantía de la estafa, gravedad de las lesiones). En segundo término, comprende las demás consecuencias perjudiciales del hecho que sean un efecto directo del mismo (generalmente, pero no siempre, perjuicios económicos), aunque no estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad (v. gr., muerte de un bombero en el delito de incendio). Por fin, según PACHECO, se comprendería también "el mal de alarma que se difunde por su consecuencia" (del delito), 1 lo que CARRA

RA llama el "daño mediato", en lo que concuerda DEL ROSAL. 2

Debe observarse que si bien el Art. 69 no fija una pauta rígida y precisa al tribunal -y mal podría hacerlo dentro de la infinita variedad de casos, especialmente por lo que respecta al mal producido por el delito- es, sin embargo, y esta vez fuera de discusión, un precepto imperativo para el sentenciador, de modo que éste está obligado a consignar en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, esto es, la influencia que asigna al número de circunstancias modificatorias, la "entidad" que a éstas atribuye, cuál es la "extensión" del mal, dentro del mérito del proceso, y en fin, la forma en que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo en definitiva a precisar la pena.

2. Si se trata de la pena de multa, que no consta de grados, el juez puede recorrer su extensión dentro de los límites legales (los fijados por el Art. 25 y por las disposiciones especiales de cada caso), y dentro de ellos determinará la cuantía de la multa atendiendo a dos factores (Art. 70):

a) Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho. Sobre el particular nos remitimos a lo dicho al analizar el Art. 69, en el número precedente.

1 PACHECO, op. cit., 1, p. 413. 2 DEL ROSAL, JUAN, op. cit., 11, p. 244.

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LA PENA

b) Principalmente, el caudal o facultades del culpable. Una de las serias objeciones formuladas en doctrina a la pena de multa es su desigual efecto, ligado estrechamente a la condición económica del penado. Una cantidad determinada de dinero impuesta como multa puede resultar insignificante para una persona de gran fortuna y ser un grave sacrificio económico para una persona de escasos recursos. Sin llegar al sistema del día-multa, propuesto para remediar este defecto, y según el cual la multa se impone en relación con la renta o remuneración diaria del penado, el Art. 70 de nuestro Código Penal, siguiendo al Art. 75 del Código Penal de España de 1848, ya había reparado en este aspecto al ordenar al tribunal la consideración de la situación económica del reo. 1

Tampoco hay aquí, ni podría haberla, una regla matemática. Pero, siendo también el Art. 70 de carácter obligatorio para el sentenciador, será forzoso consignar en el fallo el razonamiento respectivo, como se ha hecho observar en relación con el Art. 69.

1 PACHECO hace alusión, rechazándolo, al sistema de las Partidas parecido al de los días-multa, que fijaba la pena pecuniaria en relación con los bienes del reo: un cuarto, un décimo, etc. Op. cit., 1, p. 415.

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Capítulo IV

EJECUCION DE LAS PENAS

PRINCIPIOS GENERALES

Con la determinación de la pena en la sentencia definitiva, queda habitualmente terminada la tarea penal en el aspecto que a nuestra disciplina interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta pasa a ser de ordinario reglamentado por el derecho administrativo en general, y tratándose de las penas privativas de libertad, al derecho penitenciario. Sin embargo, la intervención de los Tribunales de Justicia no queda totalmente excluida, según se observará.

Por lo general, los Códigos Penales se encargan de señalar ciertos principios directivos que rigen el cumplimiento de las penas, algunos de los cuales se desprenden de la propia definición que de ellas proporciona la ley, y de los efectos que a ellas atribuye.

En nuestro Código Penal, tales principios se encuentran enunciados en los Arts. 79 y 80.

"Art. 79. No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada."

"Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto" (inciso 1 °).

La Constitución Política, particularmente en el Art. 19, N° 3°, sienta el principio de la legalidad en lo relativo a imposición de una pena: sólo por un tribunal establecido con anterioridad y después de un proceso legalmente tramitado conforme a un procedimiento racional y justo. Las disposiciones que hemos señalado, aunque son simplemente legales, extienden el principio a la ejecución o cumplimiento mismo de las penas. En armonía con las disposiciones transcritas, el Art. 539 del Código de Procedimiento Penal dispone que la sentencia de término condenatoria en proceso por crimen o simple delito no tiene el efecto de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casación, y que interpuesto dicho recurso, la sentencia queda en sus-

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LA PENA

penso mientras pende su conocimiento. De igual modo, el Art. 661 del mismo Código establece que la interposición del recurso de revisión de una sentencia firme, que de ordinario no suspende el cumplimiento de la misma, ni aun en materia penal, puede producir dicho efecto si el tribunal así lo ordena cuando ella impone una pena irreparable (la de muerte).

Antes de entrar a las reglas particulares relativas a la ejecución de las distintas clases de penas, el Art. 81 se remite al Código de Procedimiento Penal para el evento de presentarse una situación que puede interferir en el normal cumplimiento de las penas, porque afecta a la persona misma del procesado o condenado. En su lugar nos hemos ocupado del tratamiento legal del que comete un delito estando privado totalmente de razón, por locura o demencia o por causa temporal ajena a su voluntad. Ahora se trata del caso en que el procesado o condenado cae en demencia o locura con posterioridad a la perpetración del delito. Las reglas para esta eventualidad están contenidas en los Arts. 684 y 687 del Código de Procedimiento Penal, que prevén dos situaciones:

l. La locura o demencia sobreviene después de cometido el delito, pero antes de dictada sentencia de término. En tal caso, conforme al Art. 684, debe continuarse la instrucción del sumario hasta su terminación, si en tal etapa se encontrare el procedimiento. Finalizada la instrucción, es posible que proceda (por otras causales ajenas a la demencia) un sobreseimiento en la causa, y a ello habrá de estarse, en su caso. Si así no fuere, el juez decidirá si continúa o no el procedimiento. Para optar entre una y otra posibilidad, el juez tendrá en consideración "la naturaleza del delito y la de la enfermedad", y para tomar su decisión podrá pedir un informe médico-legal. Cuando la demencia sobrevenga en una etapa más avanzada del procedimiento, pero siempre antes de la sentencia, corresponderá al juez idéntica facultad.

La ley no señala derechamente en qué casos la naturaleza del delito y de la enfermedad determinarán la prosecución o la terminación del procedimiento, ni si el juez está obligado a pronunciarse, según las circunstancias, por uno u otro criterio.

Si se resuelve no continuar el procedimiento, el Art. 686 distingue según si el enfermo mental es incurable o si existen posibilidades de curación. En el primer caso, debe dictarse en su favor un sobreseimiento definitivo, y poner al enfermo a disposición de la autoridad sanitaria, si su libertad constituye un peligro; en caso contrario, se ordenará su libertad. Cuando la enfermedad es curable, debe dictarse un sobreseimiento temporal, para continuar el proceso una vez que el procesado recupere la razón. Entretanto, si la libertad del procesado constituyere

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un peligro o si hubiere de corresponderle una pena probable mínima no inferior a cinco años y un día de privación o restricción de libertad, se le recluirá en un establecimiento para enfermos mentales, y en los demás casos, "se entregará el procesado bajo fianza de custodia y tratamiento" a las personas o instituciones indicadas en el Art. 692.

Si el juez ha optado por la continuación del procedimiento, debe llegarse hasta la sentencia de término. Si ésta es absolutoria por un motivo distinto de la demencia, debe ponerse al absuelto a disposición de la autoridad sanitaria si su libertad constituye un riesgo, y ponérsele en libertad si no lo constituye (Art. 683 del Código de Procedimiento Penal). Si la absolución se fundamenta precisamente en la demencia del procesado, debe estarse a lo dispuesto en el Art 682, del que ya nos hemos ocupado al tratar de la inimputabilidad del loco o demente: aunque el texto del Art. 685 del Código de Procedimiento Penal hace aplicable en este caso el Art. 682 del mismo, es evidente que no nos encontramos en la misma situación, ya que este último precepto se aplica cuando el agente ha obrado estando ya afectado por demencia, y no cuando ésta sobreviene después del delito, que es el caso de que se ocupan los Arts. 684 y siguientes del citado Código.

Si se ha optado por continuar el procedimiento y se termina en sentencia condenatoria a penas privativas o restrictivas de libertad, el cuerpo de leyes mencionado se remite al Art. 687 del mismo, conforme al cual si la libertad del condenado constituye peligro, se le pone a disposición de la autoridad sanitaria. Si no constituye peligro y la pena o penas aplicadas son superiores a cinco años de privación o restricción de libertad, "será entregado bajo fianza de custodia o tratamiento" a las personas o instituciones que menciona el Art. 692. Si la o las penas son inferiores a cinco años de duración, se pondrá en libertad al condenado. La ley no da regla directa para el caso en que la pena o penas sean exactamente de cinco años de duración: sólo contempla los casos en que sean inferiores o superiores a dicha duración.

2. La locura o demencia sobreviene después de dictada sentencia condenatoria. En tal caso el juez debe dictar una resolución fundada en que declare que no deberá cumplirse la pena privativa o restrictiva de libertad que se haya impuesto. Si la enfermedad es incurable, se siguen las reglas ya indicadas del Art. 687, según si la libertad del condenado constituye o no peligro, y en caso negativo, distinguiendo según sea la duración de las penas impuestas. Si la enfermedad es curable, se dicta igualmente una resolución que suspende el cumplimiento de la sentencia hasta que el condenado recupere la razón. Entretanto, si su libertad constituye riesgo o si ha sido condenado a más de cinco años

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LA PENA

de privación o restricción de libertad, será internado en un establecimiento para enfermos mentales, y en caso contrario "será entregado bajo fianza de custodia o tratamiento". Aquí el Art. 687 del Código de Procedimiento Penal se remite al Art. 692 del mismo, donde se señala que la entrega se hará "a su familia, a su guardador, o a alguna institución pública o particular de beneficencia, socorro o caridad", en las condiciones que el juez fije, entre las cuales podrá estar la exigencia de fianza de que se cumplirán las condiciones establecidas (que parecería ser una fianza distinta de la fianza obligatoria de custodia o tratamiento, ya que el Art. 692 comentado la considera facultativa, y el Art. 687 del mismo Código señala que aquélla es obligatoria). El juez deberá además, en esta hipótesis, controlar la realización del tratamiento médico prescrito y podrá exigir informaciones periódicas sobre este punto.

El último inciso del Art. 687 del Código de Procedimiento Penal dispone que cuando el enfermo mental recupere la razón, se hará efectiva la sentencia "si no hubiere prescrito la pena" (tema del cual se trata más adelante a propósito de la extinción de la responsabilidad penal), y que si ella impusiere privación o restricción de libertad, se imputará a su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajenación mental. Una interpretación sistemática de la ley nos lleva a la conclusión de que esta última regla debe ser también aplicable al caso en que la demencia ha sobrevenido antes de la sentencia de término y se ha determinado continuar el proceso o bien sobreseer temporalmente hasta que el enfermo recupere la razón, ya que existe idéntica justificación en ambos casos, aunque la ley sólo contenga esta regla respecto del caso en que la demencia ha sobrevenido después de la sentencia condenatoria.

Los Arts. 688 a 696 del Código de Procedimiento Penal contemplan ciertas reglas comunes a ambas situaciones: el que delinque en estado de enajenación mental y el que cae en ella con posterioridad al delito. De estas reglas, en lo sustancial, nos hemos ocupado al tratar de la locura o demencia como causal de inimputabilidad.

De naturaleza semejante a las estudiadas es la regla contenida en el Art. 85, conforme a la cual no se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento. Aunque establecida para la pena de muerte, esta disposición se extiende a las penas privativas y restrictivas de libertad, en virtud del amplio alcance de lo prescrito en el Art. 75 del Código Civil, en su inciso final, conforme al cual todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

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Sentadas estas reglas, el Código pasa a ocuparse del cumplimiento de las diversas penas en particular.

PENA DE MUERTE

Nuestro Código se apartó, en materia de ejecución de la pena de muerte, de sus modelos belga y español, aunque no hay testimonio en las Actas de la Comisión Redactora acerca de los motivos que se tuvieron para ello. El Código Belga (a semejanza del método francés de la guillotina) optaba por la decapitación, y el Código Español, por el llamado garrote (estrangulación por medio de un arco de hierro sujeto a un poste). La historia ha conocido diversos métodos, crueles y bárbaros, de ejecución de esta pena: la lapidación, la crucifixión, la hoguera (muy empleada para el exterminio de brujas y herejes), el empalamiento (del que fue víctima Caupolicán), el descuartizamiento, la sepultación en vida. En los países que conservan la pena de muerte gozan de popularidad el ahorcamiento, la electrocución, los gases venenosos y las inyecciones letales. A veces (como en el Estado norteamericano de Utah) se tiene la "cortesía" de ofrecer al condenado la elección entre diversos métodos.

El Art. 82 del Código dispone que el condenado a muerte debe ser fusilado, y que la ejecución debe llevarse a cabo de día y con publicidad "en el lugar generalmente designado para este efecto, o en el que el tribunal determine cuando haya causa especial para ello", lógica consecuencia de la idea de que la pena de muerte tiene efecto preventivo o de escarmiento. Las disposiciones del Código se encuentran complementadas por el Reglamento sobre la Aplicación de la Pena de Muerte (Decreto Supremo 1.439, de 1965). El Reglamento entiende cumplida la exigencia de publicidad con la admisión de un número reducido de personas, entre los cuales se encuentran periodistas de prensa y radio (no de televisión), y contrariando abiertamente el Art. 82 del Código, dispone que los fusilamientos sólo podrán realizarse en un establecimiento penal (todo lo cual parece apartarse de la idea del efecto aleccionador de la pena de muerte). La ejecución en general está confiada al Servicio de Prisiones de la República (actualmente, Gendarmería de Chile). La ejecución debe llevarse a cabo en el establecimiento penal correspondiente al tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado la sentencia en el juicio, y si dicho establecimiento no reuniere las condiciones materiales indispensables para ejecutar el fusilamiento en forma totalmente aislada de la población penal, la ejecución se realizará en la penitenciaría o presidio más cercano que cum-

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LA PENA

pla con las condiciones enunciadas. Si durante el proceso el reo hubiere sido trasladado a otro establecimiento penal en el cual pudiere ejecutarse la pena, ésta podrá cumplirse también allí. Conforme al Art. 83, el reo debe ser conducido al lugar del suplicio en un carruaje celular, acompañado del sacerdote o ministro de un culto cuyo auxilio hubiere pedido o aceptado. Esta disposición aparece hoy día como innecesaria, dado que el Reglamento hace obligatoria la ejecución en un establecimiento penal.

La pena de muerte se ejecutará tres días después de notificado al reo el "cúmplase" de la sentencia ejecutoriada. Realizada la notificación, se pondrá al reo en celda separada, con custodia de vista, se le pondrán prisiones (esposas, grillos o grilletes) (Art. 4o del Reglamento), y se restringirán las visitas a un sacerdote o ministro de un culto, a ciertos funcionarios de Prisiones (Gendarmería), los ministros de fe en los actos civiles que desee realizar el condenado, los miembros de su familia (sólo el día anterior al fusilamiento y a lo más por una hora). El Reglamento no menciona el derecho a recibir la visita de su abogado, ni confiere a éste la facultad de asistir a la ejecución de su defendido. Tampoco pueden asistir a ella los miembros de la familia del reo, ni la población penal del establecimiento. Sin perjuicio de nuestro rechazo ya expresado a la existencia de esta pena, somos de parecer que la presencia del abogado del reo debería ser obligatoria, para velar por que los derechos y la dignidad del condenado fueran respetados en la ejecución. Tampoco parece lógico privar a los familiares del derecho a acompañar a su cónyuge o deudo en sus últimos momentos. Y la marginación de la población penal parece nuevamente contradecir la creencia en el poder disuasivo de la pena de muerte.

El fusilamiento se realizará de día, conforme a la ley, y "de preferencia en la madrugada", según el Reglamento. El penado es conducido al banquillo con la vista vendada. En seguida se le sienta en el banquillo y se le "asegura convenientemente" (se le inmoviliza). El pelotón de ejecución está compuesto por ocho miembros designados por sorteo. Se excluirá del sorteo a quienes se encuentren en tratamiento médico por enfermedades cardíacas o psiquiátricas (lo que es comprensible), a los menores de treinta y mayores de cincuenta años (para lo cual no hay explicación razonable si se cree en la justicia y legitimidad de esta pena), y a los funcionarios que hubieren prestado servicios en el establecimiento en que hubiere estado recluido el condenado. El pelotón será comandado por un Oficial de Prisiones (Gendarmería) mayor de veinticinco años (valga la observación ya hecha). Las armas serán cargadas por dicho oficial y elegidas al azar por los fusileros en ausencia del mismo, y estarán provistas de silenciador. El oficial deberá ha-

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ber cargado una de las armas con un tiro de fogueo. Tampoco esto último nos parece compatible con la idea de que ejecutar la pena de muerte en defensa de la sociedad sea tan legítimo y heroico como matar por la patria en una guerra. El pelotón deberá situarse a una distancia "prudente" del condenado, sin que éste se percate de su presencia; las órdenes deben ser dadas en silencio y debe transcurrir el menor tiempo posible entre el momento en que el reo es "asegurado" y la descarga misma.

Inmediatamente después de que el pelotón dispare, el médico designado comprobará si se ha producido o no la muerte del condenado: si aún vive y sus heridas no son mortales o si está consciente y sufriendo, el médico indicará al oficial que dirige el pelotón "que dispare nuevamente sobre el condenado". No especifica el Art. 12 del Reglamento si quien debe disparar por segunda vez es el oficial o es el pelotón: el empleo de la voz "nuevamente" parecería indicar que este último, pues el oficial no disparó la primera vez, pero en la práctica es el oficial quien se encarga de dar al fusilado sobreviviente el llamado "tiro de gracia". No señala tampoco el Reglamento qué ocurre si después del nuevo disparo el fusilado continúa vivo; presumiblemente el oficial deberá continuar disparándole hasta que el médico asegure que aquél ha muerto.

El Art. 7o del Reglamento dispone que sólo el Servicio de Prisiones (Gendarmería), y para su uso exclusivo, podrá tomar fotografías del fusilamiento, filmarlo, grabarlo en cinta magnetofónica o "televisarlo en circuito cerrado". No se señala quiénes tendrán derecho a contemplar la transmisión televisiva.

Si el día en que se cumpliere el plazo legal para el fusilamiento correspondiere a uno o más días de fiesta religiosa o nacional, se postergará para el día siguiente (Art. 82, inciso 3°). Tampoco hay correspondencia lógica entre esta disposición y el criterio de estimar la pena de muerte como legítima defensa de la sociedad, ya que viene a considerarse al condenado como un "aguafiestas". No es de suponer que la postergación tenga por motivo permitir a este último celebrar la festividad correspondiente.

Ejecutada la pena, el cadáver del ajusticiado será entregado a la familia, si ésta lo pidiera, quedando obligada a hacerlo enterrar "sin aparato alguno", según el Art. 84. El Art. 13 del Reglamento reemplaza esta expresión por "en forma absolutamente privada". Si no lo reclamare la familia, se le dará sepultura por cuenta del establecimiento.

Debe tenerse presente la regla ya enunciada que prohíbe ejecutar la pena de muerte en la mujer encinta, hasta cuarenta días después del alumbramiento, y notificársele de la sentencia en ese lapso.

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LA PENA

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La ejecución de esta clase de penas es la que tiene una reglamentación más minuciosa en el Código Penal y en otras disposiciones legales, como la Ley 18.216, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, etc. Estas penas consisten esencialmente en el encierro del condenado en un recinto en el cual debe vivir, sometido al régimen de reclusión correspondiente, durante todo el tiempo de la condena. No obstante, no siempre ocurre así, ya que la propia ley prevé la suspensión o sustitución del efectivo cumplimiento por algunas medidas que se estiman equivalentes o más útiles, y permite a veces salidas ocasionales del establecimiento penal o bien la obtención condicional de la libertad antes del término de la condena. Consideraremos por separado estas diferentes situaciones.

l. LA CONDENA CONDICIONAL. Las críticas formuladas a las penas privativas de libertad de corta duración han llevado a proponer en su reemplazo otras medidas, con el fin de evitar las perniciosas consecuencias de aquéllas y de promover la enmienda del delincuente. Una de las instituciones más difundidas al respecto es la llamada condena condicional, por la cual el convicto por delito que merece una pena privativa de libertad de corta duración, no la cumple en la forma ordinaria, sino que permanece en libertad y sometido en cambio a cierto régimen de vida y vigilancia por un tiempo determinado. Transcurrido dicho lapso, si el reo ha observado buena conducta y ha cumplido con las exigencias legales, se tiene por cumplida la condena. Algunas legislaciones aplican este sistema antes de la dictación de sentencia, de modo que ésta no llega en realidad a pronunciarse en caso de que el beneficiario cumpla con las obligaciones que se le han impuesto. Otras, como la nuestra, llegan al efectivo pronunciamiento de la sentencia, y únicamente suspenden el cumplimiento de la pena aplicada. Por lo general, este beneficio se reserva a quienes delinquen por primera vez, y con respecto a ofensa de poca gravedad. En los países anglosajones, sin embargo, se permite ocasionalmente concederlo a reincidentes y aun por delitos de cierta importancia. Complemento de esta institución es la asistencia que se proporciona a los beneficiados y la vigilancia que al mismo tiempo se mantiene sobre ellos, labores generalmente a cargo de organismos especiales dependientes de los tribunales o de las autoridades penitenciarias.

En Chile, esta institución se encuentra principalmente reglamentada en la Ley 18.216, sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, bajo la forma de remisión condicional de la pena

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y de libertad vigilada, pero también hay disposiciones semejantes en el propio Código Penal, en el Código de Procedimiento Penal y en la Ley sobre Juzgados de Policía Local.

a) La remisión condicional de la pena Consiste (Ley 18.216, Art. 3°) en la suspensión de su cumplimiento y en "la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo". La sentencia, por lo tanto, llega efectivamente a pronunciarse y a establecerse en ella una pena; es sólo el efectivo cumplimiento de esta última lo que queda en suspenso por cierto lapso y puede llegar a tenerse por cumplida si se reúnen todas las condiciones legales. El otorgamiento de este beneficio es facultativo, pero no arbitrario, y el tribunal debe fundamentar su resolución, al menos en determinados aspectos. Los requisitos para que la remisión pueda otorgarse son:

l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de libertad no superior a tres años de duración. No se atiende, en este aspecto, a la pena fijada para el delito en el texto legal, sino en la que efectivamente se imponga en cada caso al condenado. Es un rasgo peculiar de nuestro sistema que este beneficio, ideado para evitar los efectos nocivos de las penas privativas de libertad de corta duración, también puede otorgarse respecto de las penas restrictivas de la misma, que no presentan el mismo problema.

2. El reo no debe haber sido condenado antes por crimen o simple delito. A diferencia del requisito anterior, aquí se atiende a la naturaleza de la infracción por la cual se le condenó, no a la pena efectivamente impuesta. La condena anterior por faltas no es obstáculo para el cumplimiento de este requisito. Pero sí lo es el mero hecho de la condena anterior, sin que se requiera que ella haya sido efectivamente cumplida: así, quien fue condenado anteriormente pero gozó de la remisión condicional, no puede gozar otra vez de este beneficio si vuelve a cometer un delito.

3. Los antecedentes personales del condenado (no sólo los posibles antecedentes penales), su conducta anterior y posterior al hecho punible, y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito deben ser tales que permitan presumir que no volverá a delinquir. Esta última presunción se refiere a delinquir en general, no a reincidir en el mismo delito. La ley no precisa más los criterios que deben tenerse en cuenta en la apreciación de este requisito, y los deja entregados al parecer del juez.

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LA PENA

4. Las circunstancias indicadas en los números 2 y 3 deben mostrar que es innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena. Como la circunstancia indicada en el número 2 es meramente negativa, de ella no puede inferirse nada, de modo que en el fondo serán sólo los factores indicados en el número 3 los que deben ser objeto de un examen adicional, para determinar si, a pesar de que concurren todos (de otro modo no podría otorgarse el beneficio) se hace necesario el cumplimiento efectivo de la pena. Si se presume que el condenado no volverá a delinquir, es difícil advertir por qué habría de ser necesario que cumpliera efectivamente la pena, salvo con un criterio puramente expiatorio. Pero este último es absolutamente incompatible con la naturaleza misma de la remisión de la pena, que se fundamenta en la prevención especial, no en la retribución. En cuanto a la posible necesidad de un "tratamiento", la expresión no es clara, ya que parece dar a entender que el juez podría imponer una pena y luego sustituir ésta por un tratamiento, cuya naturaleza, duración y condiciones no se especifican en la ley. El juez carece de esta facultad, salvo en los casos en que una ley se la otorgue expresamente: de otro modo se violaría el principio de legalidad y lo dispuesto en el Art. 80.

Este beneficio puede concederse a petición de parte o de oficio por el tribunal, sea el de primera o el de segunda instancia. Conforme al Art. 24 de la respectiva ley, tanto al otorgarlo como al denegarlo deberá expresar los fundamentos de su decisión y los antecedentes en que se apoya. El Art. 25 de la misma permite, si la sentencia de primera instancia ha denegado el beneficio, apelar del fallo únicamente en lo que se refiere a esta negativa, y en tal caso el tribunal superior sólo se pronunciará sobre ese punto (sin perjuicio, se entiende, de las facultades generales que la ley le otorga para modificar o revocar los fallos de primer grado). El beneficio sólo podría otorgarse en casación cuando el tribunal acogiera un recurso de fondo y dictara sentencia de reemplazo, que viene a hacer las veces de sentencia definitiva. Las razones son las mismas que hemos expuesto al referirnos a la regla de unanimidad para la imposición de la pena de muerte. Dígase lo mismo respecto de un recurso de queja acogido contra una sentencia definitiva de segunda instancia (en los casos excepcionales en que él procede).

Cuando el tribunal otorgue la remisión condicional, deberá fijar un plazo de observación que no será inferior al de la duración de la pena, y en ningún caso inferior a un año, y no será superior a tres años, e impondrá las siguientes obligaciones que el condenado deberá cumplir:

1) Residir en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el condenado.

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La obligación de residencia no significa prohibición absoluta de abandonar el lugar en cuestión, ya que las breves ausencias ocasionales no constituirían quebrantamiento de la obligación, siempre que se respetara el régimen de presentación periódica establecido por Gendarmería de Chile para vigilar la residencia. De lo contrario, la remisión condicional de la pena sería igual a la pena de relegación y todavía con exigencias adicionales que la ley no contempla respecto de esta última. En casos especiales, calificados por Gendarmería de Chile, la residencia puede ser cambiada.

2) Sujeción al control administrativo y asistencia a la sección correspondiente de Gendarmería de Chile (la de Tratamiento en el Medio Libre, hoy Centros de Reinserción Social), la que requerirá anualmente la presentación de un certificado de antecedentes prontuariales.

3) Ejercer una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee la calidad de estudiante, todo ello dentro del plazo y bajo las modalidades que determine la misma Sección (Centro) de Gendarmería de Chile.

4) Satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por la sentencia. La ley previene que en caso de impedimento justificado (carencia de recursos económicos) el tribunal pueda prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que tales obligaciones puedan ser siempre perseguidas por la vía civil correspondiente. No obstante, debe tenerse presente que conforme al Art. 49, que más adelante se analizará, si el condenado no tuviere bienes para satisfacer la pena de multa, sufrirá "por vía de sustitución y apremio" la pena de reclusión hasta por seis meses, con lo cual en definitiva la remisión se hace ilusoria. Por su naturaleza (pecuniaria) la pena de multa no es remisible, calidad que sólo tienen las privativas y restrictivas de libertad. El tenor literal de la ley indicaría que la dispensa de este requisito debiera otorgarse en la sentencia misma en la cual se concede el beneficio; no obstante, como a menudo la situación económica del condenado no ha sido objeto de especial controversia ni prueba durante el proceso, los tribunales suelen admitir que la carencia de bienes se acredite después de ejecutoriada la sentencia y llegado el momento de cumplirla, y la dispensa se otorgue por una resolución posterior. También suele observarse que dicha resolución posterior exima solamente del pago de una parte determinada de las indemnizaciones, costas y multas, o conceda plazos para hacerlo. Todo ello es simple práctica jurisprudencia!, y no lo contempla la ley.

La revocación del beneficio puede producirse de dos maneras: 1) Por el quebrantamiento, dentro del período de observación, de

alguna de las obligaciones ya referidas (Art. 6° de la ley). En tal caso, la

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ley impone a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre (Centro de Reinserción Social) de Gendarmería, la obligación de pedir que se revoque la suspensión (sic) de la pena, y el tribunal podrá decretarla. El tenor de la ley excluye la revocación de oficio por el tribunal o por petición de otra persona o autoridad que no sea Gendarmería. El tribunal a que se refiere la ley es el mismo que otorgó el beneficio. La expresión "podrá" indica que se trata de una facultad del mismo; no de una obligación. Esto resulta congruente con la otra causal de revocación, que es la comisión de un nuevo delito, la cual obviamente tiene mayor gravedad que ésta, y donde la revocación opera ipso jure. Aquí, en cambio, se justifica un margen de latitud para apreciar la relativa gravedad del incumplimiento y hasta qué punto justifica o no la revocación del beneficio. Si el tribunal decide cancelar el beneficio, puede disponer el cumplimiento de la pena que fue remitida o bien que se convierta en reclusión nocturna, régimen especial de cumplimiento del que se trata más adelante. La ley también prevé su cambio por libertad vigilada, lo que a nuestro juicio no es posible. Por excepción, la Ley 19.327, sobre Hechos de Violencia en Recintos Deportivos, dispone en su Art. 6° que las medidas alternativas dispuestas en la Ley 18.216 quedan revocadas por el soio ministerio de la ley, si quien gozaba de alguna de ellas infringiere la "pena accesoria" de asistir a los partidos de fútbol profesional, impuesta en virtud de esa misma ley.

2) Si durante el período de cumplimiento (observación) el beneficiado cometiere un nuevo crimen o simple delito. En este caso, la revocación se produce por el solo ministerio de la ley, y su efecto es el de obligar al cumplimiento efectivo del total de la pena inicialmente impuesta, o si procediere, "de una medida alternativa equivalente a toda su duración" (Art. 27 de la ley). Tratándose de la remisión condicional, tal "medida alternativa" sólo podría ser la de reclusión nocturna. La comisión de un nuevo crimen o simple delito sólo puede tenerse por acreditada una vez dictada sentencia condenatoria ejecutoriada que así lo declare: mientras ello no ocurra, el beneficio no podrá entenderse revocado.

b) La libertad vigilada Esta forma alternativa de cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de libertad es muy semejante al de la remisión condicional de la pena: sus diferencias esenciales con ésta consisten en que puede otorgarse para condenas a penas más largas y en que las obligaciones impuestas al régimen de observación son más estrictas. El Art. 14 de la ley la define como "someter al condenado a un régimen de libertad a prueba

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que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado".

Los requisitos para el otorgamiento de este beneficio son:

l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de libertad superior a dos años y que no exceda de cinco. Como puede observarse, las penas de duración entre dos años y un día y tres años, pueden ser materia de este beneficio o de la remisión condicional de la pena, ya estudiada, según las circunstancias del caso.

2. El beneficiado no debe haber sido condenado antes por crimen o simple delito. Requisito idéntico al de la remisión condicional de la pena. Valen las observaciones hechas al respecto.

3. Los informes sobre antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su. conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito deben permitir concluir que un tratamiento en libertad aparece como eficaz y necesario, en el caso específico, para una efectiva readaptación y resocialización del beneficiado. Si dichos informes no hubieren sido agregados a los autos durante la tramitación del proceso, el juez de la causa o el tribunal de alzada los solicitarán como medida para mejor resolver. Los informes deben ser evacuados por el organismo técnico "que determine el reglamento" (Art. 15 de la ley). De conformidad con el Art. 38 del Reglamento respectivo, dicho organismo es el Consejo Técnico de la respectiva Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile.

Puede observarse que los requisitos son muy semejantes a los de la remisión condicional de la pena, sólo que en esta última basta con que los elementos de juicio mencionados por la ley permitan al juez presumir que el condenado no volverá a delinquir, en tanto que en la libertad vigilada se admite la posibilidad de que delinca de nuevo, pero se estima que para impedirlo es más eficaz tratarlo en libertad, sometido a vigilancia y obligaciones en cuanto a todo su régimen de vida, para lo cual se requieren informes técnicos especiales. La finalidad específica de esta medida alternativa es la enmienda ("readaptación y resocialización") del condenado, lo que se llama la prevención especial.

Cuando conceda este beneficio, el tribunal debe fijar un plazo de tratamiento y observación no inferior a la duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis. A petición del delegado de libertad vigilada, este plazo puede ser prorrogado por el juez, por una sola vez, hasta por seis meses, pero sin exceder el máximo legal posible de seis años. En igual forma puede reducirse el plazo, siempre que

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no resulte más breve que el mínimo de tres años, o que se egrese del sistema al condenado, si éste ha cumplido al menos dicho mínimo. Todas estas variaciones se solicitarán del juez en informe fundado, y la resolución de aquél, favorable o desfavorable, será consultada a la Corte de Apelaciones. Durante este período, el juez puede ordenar que el beneficiado sea sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios.

Las exigencias que se imponen al condenado que recibe este beneficio se asemejan también a las que corresponden a la remisión condicional: residencia (con la particularidad de que debe señalar una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada); ejercer una actividad como medio de vida, si carece de él (el plazo y las modalidades son determinados por el delegado de libertad vigilada); someterse a la vigilancia y orientación permanentes del delegado y cumplir las normas e instrucciones de éste en lo relativo a su educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre "y cualquiera otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad" (aunque haya que admitir que cuando todos esos aspectos de la existencia son regulados por las órdenes de otra persona, el concepto de "libertad" sólo viene a significar "falta de encierro"); pago de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en forma idéntica a la establecida para el caso de la remisión condicional.

Existe además una obligación adicional, que es la de "reparación, si procediere, en proporción racional, de los daños causados por el delito", si el condenado no la ha efectuado ya antes de la sentencia. La ley dispone que el tribunal haga al efecto una "estimación prudencial" (o sea, sin necesidad de prueba del monto) y determinará el plazo en que debe hacerse el pago (no superior al plazo de observación) y las modalidades de cuotas, reajustes e intereses que estime del caso. El ofendido conservará su derecho a perseguir el total de las indemnizaciones por la vía civil, y se imputarán a ellas lo que el condenado haya pagado por este concepto. (Art. 17 de la ley.) Dos observaciones nos merece esta disposición. En primer término, no se advierte con claridad qué diferencia existe entre una "reparación" (que consiste necesariamente en un pago de dinero) y la "satisfacción de indemnización civil" a que ya se ha referido el requisito anterior: el concepto parece ser el mismo. Si además de la indemnización civil fijada en la sentencia se hace pagar una reparación en dinero, nos parece que habría un enriquecimiento sin causa para el ofendido y se violaría el principio non bis in idem. Habría que entender que esta reparación procede ("si procediere", dice la ley, sin más) cuando el ofendido no ha reclamado indemnización civil o no ha obtenido la que solicitaba, por no poder acreditar su monto

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(y la "regulación prudente" del juez vendría a suplir esta deficiencia), pero sí ha quedado probado que el ofendido sufrió un daño. La segunda observación es que, aun entendida así esta obligación, no se autoriza al juez para eximir de ella por causa justificada (falta de medios por parte del condenado), facultad que sí tiene en la remisión condicional de la pena. De este modo, aunque el condenado no pague, porque no pueda realmente hacerlo, perderá el beneficio de todas maneras. No hay congruencia en el sistema.

El régimen de libertad vigilada descansa en la institución de los delegados de libertad vigilada, funcionarios dependientes de Gendarmería de Chile, que se encargan de vigilar, controlar, orientar y asistir a los condenados, y tienen como finalidad última obtener la readaptación de éstos y su reintegración en la sociedad. Los organismos estatales y comunitarios que prestan servicios en materia de salud, educación, capacitación profesional, empleo, vivienda, recreación y otros similares, deben prestar especial consideración a las peticiones de los delegados. También la labor de los delegados de libertad vigilada puede ser cumplida por personas calificadas, dependientes de instituciones estatales o privadas, según convenio con el Ministerio de Justicia. Un reglamento norma todo lo relativo a la libertad vigilada.

La revocación de este beneficio se produce de dos maneras similares a las que rigen sobre remisión condicional. La primera es el incumplimiento de las obligaciones impuestas, o la desobediencia grave y reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado. En tal caso el juez, sobre la base del informe del delegado, estará facultado para revocar el beneficio y disponer el cumplimiento efectivo de la pena impuesta, o bien transformar la libertad vigilada en reclusión nocturna. La otra causal de revocación es la comisión de un nuevo crimen o simple delito durante el período de cumplimiento de esta medida: aquí la revocación se produce por el solo ministerio de la ley, y obliga al cumplimiento de la pena o bien, si el juez así lo dispone, a cambiarla por la medida de reclusión nocturna. Vale lo dicho supra acerca de la Ley 19.327, Art. 6°, a propósito de la revocación de la remisión condicional de la pena.

Tanto en el caso de la remisión condicional como en el de la libertad vigilada, si transcurre el tiempo de cumplimiento fijado por el tribunal sin que la medida haya sido revocada, la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta originalmente se tendrá por cumplida. El otorgamiento de estos beneficios permite omitir en los certificados de antecedentes las anotaciones derivadas del auto de procesamiento y la condena, y si el período de cumplimiento transcurre satisfactoriamente, la omisión de tales antecedentes se transforma en definitiva (aunque las anotaciones

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mismas no se eliminan, sino que sólo se omiten en el certificado correspondiente). La ley subordina este último beneficio a que el favorecido "no haya sido condenado antes por crimen o simple delito", exigencia redundante, ya que si tal condena anterior existiera, no se podría haber otorgado el beneficio.

2. ART. 564 DEL CóDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. El Art. 2° de la Ley 18.216 se remite a lo dispuesto en el Art. 564 del Código de Procedimiento Penal para el caso de una condena por falta. De acuerdo con esta disposición, si resultare mérito para condenar por falta a un inculpado contra quien nunca se hubiere pronunciado condenación (por ninguna clase de delitos, ni siquiera faltas), el juez le impondrá la pena que corresponda (esto es, dictará la sentencia respectiva), pero "si aparecieren antecedentes favorables", expresión que otorga gran latitud de apreciación al tribunal, podrá dejarla en suspenso hasta por tres años, apercibiendo al condenado para que se enmiende, todo lo cual se hace en la misma sentencia definitiva. Si dentro de dicho plazo el condenado reincidiere, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo condenará a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva falta, simple delito o crimen de la que se le juzgue culpable.

Esta suspensión de la pena se aplica a toda clase de penas impuestas por faltas, incluso las pecuniarias (multa).

3. ARTS. 19 Y 20 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ANTE WS JUZGADOS DE PoucíA LocAL. El Art. 2° de la Ley 18.216 se remite también, para la remisión o suspensión de la pena en materia de faltas, a la Ley No 15.231. Esta referencia debe entenderse hecha actualmente a la Ley 18.287, que estableció el procedimiento que debe seguirse ante los Juzgados de Policía Local, el cual anteriormente se estatuía en aquella ley. El Art. 19 de la Ley 18.287 reglamenta un caso especial de remisión condicional de la pena, que tiene la particularidad de ser aplicable sólo a la de multa, y de seguir el sistema angloamericano de no llegar a dictar la sentencia condenatoria, sino de apercibir y amonestar al infractor, sin perjuicio de que el tribunal ordene "subsanar la infracción, si fuere posible", dentro del plazo que aquél establezca. Los únicos requisitos son que se trate de una primera infracción y que aparezcan "antecedentes favorables", expresión muy amplia que la ley no especifica con mayor detalle.

La situación prevista en el Art. 20 de esta ley se fundamenta en idénticos requisitos: que el infractor no hubiere sido sancionado anteriormente, y que aparezcan "antecedentes favorables". El juez puede optar por imponer la pena correspondiente, pero podrá dejarla en suspenso hasta por tres meses y apercibir al infractor para que se enmiende, lo que hará en la misma sentencia condenatoria. Esta modalidad, sin em-

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bargo, no podrá aplicarse cuando se trata de infracciones que la Ley del Tránsito califique de graves o gravísimas, limitación que, en cambio, no rige para la situación prevista en el Art. 19, analizada en el párrafo precedente. Si dentro del plazo fijado el infractor reincidiere, el fallo dictado en el segundo proceso lo condenará a cumplir la pena suspendida y la que correspondiere por la nueva infracción.

4. ART. 308 DEL CóDIGO PENAL. Este artículo forma parte del párrafo 13 del Título VI del Libro 11, sobre los delitos de vagancia y mendicidad. El primero de estos delitos tiene asignada las penas de reclusión menor en su grado mínimo y sujeción a la vigilancia de la autoridad. El Art. 308 dispone que en cualquier tiempo que el vago a quien se hubieren impuesto dichas penas, diere fianza de buena conducta y de aplicación al trabajo, será relevado del cumplimiento de su condena. El monto de la fianza será fijado por el juez en la misma sentencia condenatoria, sin que pueda bajar de un cuarto de sueldo vital (ingreso mínimo), ni exceder de medio. La fianza durará dos años (más que la pena privativa de libertad, que sólo puede durar de 61 a 540 días) y el fiador tendrá derecho a pedir en cualquier tiempo su liberación, con tal que presente la persona del vago para que cumpla o extinga su condena.

La fianza que aquí se establece no es lo mismo que la pena de caución establecida en el Código, ya que es una facultad o derecho que se concede al condenado; no una obligación impuesta por el tribunal. Tampoco es una "medida preventiva", puesto que el delito ya se ha cometido, y su objeto no es asegurar el cumplimiento de la condena, sino precisamente sustituir a éste y garantizar en cambio la buena conducta y la aplicación al trabajo.

Para que se produzca esta situación, es necesario que se haya llegado a la dictación de sentencia, y que ella imponga efectivamente las penas legales. Sin embargo, este beneficio puede impetrarse en cualquier tiempo, de modo que el reo podría incluso solicitarlo antes de la sentencia, para que fuera otorgado en ésta. En este evento, la fianza reuniría todos los caracteres de una remisión condicional de la pena. Pero también podría solicitarse cuando el vago ya estuviere cumpliendo su condena, y en este evento sería un caso especialísimo de libertad condicional. Es verdad que este artículo dispone que la cuantía de la fianza debe fijarse "en la sentencia", pero también es claro que el vago tiene derecho a solicitar el beneficio "en cualquier tiempo", por lo cual, si la sentencia no hubiere fijado el monto de la fianza, sería preciso dictar una sentencia complementaria de la anterior para el otorgamiento del beneficio.

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Si el vago que gozare de este beneficio no cumpliere con su compromiso, se hará efectiva la fianza y se ejecutará la pena. Si el fiador presentare al vago y pidiere ser relevado de la fianza, ésta no se hará efectiva, pero el vago deberá cumplir la pena. No habría inconveniente, a nuestro juicio, en que ofreciere una nueva fianza que sustituyera a la anterior.

Transcurridos los dos años cesa la fianza y la pena se entiende cumplida o remitida definitivamente.

Todo lo anterior es igualmente aplicable, conforme al Art. 312, a los condenados por el delito de mendicidad, que el Art. 309 sanciona con las mismas penas que la vagancia.

5. LA RECLUSIÓN NOCTURNA. Es una de las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la Ley 18.216. Consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente. El tribunal puede conceder este beneficio en la sentencia condenatoria, como también denegarlo, y en ambos casos deberá fundamentar su resolución. Los requisitos para el otorgamiento del mismo son:

a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta en la sentencia no sea superior a tres años;

b) Que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o que si lo ha sido, la pena anteriormente impuesta no haya excedido de dos años, y si las condenas anteriores fueren más de una, no excedieren en conjunto de dicho límite, y

e) Que los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitan presumir que la medida de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos.

La duración de esta medida alternativa es igual a la de la pena impuesta, de tal modo que cada noche de reclusión se computa como equivalente a un día de pena.

Por lo que toca a la obligación de satisfacer la indemnización civil, costas y multas, las reglas son las mismas que respecto a la remisión condicional de la pena, ya explicadas, y valen las mismas observaciones que formulamos respecto de éstas.

La reclusión nocturna podrá suspenderse en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio, en los períodos previstos en el Art. 181 del Código del Trabajo, o de circunstancias extraordinarias que impidieren su cumplimiento o la transformaren en extraordinariamente grave. La suspensión será decretada por el tribunal de oficio, a petición de parte, o de Gendarmería de Chile, y durará el tiempo que subsista la causa que la motivó.

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Las causales de revocación son semejantes a las de la remisión condicional de la pena y de la libertad vigilada. En caso de quebrantamiento grave y reiterado (no presentación a la hora señalada) y sin causa justificada, el tribunal, de oficio o a petición de Gendarmería de Chile, procederá a revocarla (en este caso la revocación parece ser obligatoria, no facultativa) y dispondrá que se cumpla la pena efectivamente impuesta, pero se imputará a la misma el lapso en que la reclusión nocturna se haya efectivamente llevado a cabo. Esta misma regla se aplicará cuando la revocación se produjere de pleno derecho por la comisión de un nuevo crimen o simple delito durante el período de la reclusión nocturna, y además deberá cumplirse efectivamente la pena que corresponda por la nueva infracción. Vale también aquí lo dicho sobre la Ley 19.327, Art. 6°, a propósito de la revocación de la remisión condicional de la pena.

Transcurrido el período de reclusión nocturna sin que ésta haya sido revocada, la pena se entenderá cumplida. Se aplica también aquí lo que se ha dicho sobre omisión de anotaciones en el certificado de antecedentes cuando se otorga la remisión condicional de la pena o la libertad vigilada.

Esta medida alternativa presenta algunos rasgos que la diferencian de la remisión condicional y de la libertad vigilada. En primer término, no es enteramente alternativa a una pena privativa de libertad, puesto que impone la privación de libertad durante ocho horas de cada veinticuatro. Enseguida, resulta dudoso que esta medida sea realmente un "beneficio" para el condenado cuando la pena que la sentencia le ha impuesto sea restrictiva, y no privativa, de libertad. ¿Será preferible cumplir efectivamente sesenta y un días de relegación, o ser beneficiado con encierro todas las noches por un lapso semejante? Es concebible que distintos condenados tengan también distintas opiniones, pero ellas no influyen en el otorgamiento de este beneficio, que si bien puede ser impetrado por ellos, también puede ser dispuesto de oficio por el tribunal.

En tercer lugar, la imposición de la medida no impone al condenado otra obligación que la de presentarse puntualmente a las 22 horas de cada día: no hay exigencias especiales en cuanto a fijación de domicilio, adopción de trabajo o empleo o vigilancia sobre sus hábitos de vida. Además, el beneficio puede otorgarse aunque no se trate de un primer delito, siempre que la o las condenas anteriores no lo hayan sido, conjuntamente, a un lapso superior a dos años de privación o restricción de libertad. En fin, no se requiere la suposición de que el condenado no volverá a delinquir, ni se persigue (al menos directamente) su reforma, sino sólo la presunción de que la reclusión nocturna tendrá efecto disuasivo respecto de la comisión de nuevos delitos.

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6. LA LIBERTAD OCASIONAL o TEMPORAL. Estas situaciones no son ya regímenes alternativos a la privación de libertad, sino situaciones de excepción en que se puede gozar de libertad a pesar de encontrarse cumpliendo una pena privativa de la misma. Las establece el Art. 79 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, y son:

a) La salida esporádica, por razones calificadas (visitas a familiares o a personas allegadas, en caso de enfermedad o accidente grave o muerte, u otros hechos de importancia semejante), por un período no superior a diez horas; también puede otorgarse esta autorización como estímulo o recompensa al condenado de buena conducta que haya cumplido al menos un tercio de su condena; en fin, con la debida custodia puede autorizarse esta clase de salidas por un lapso no superior a seis horas, para la realización de diligencias personales urgentes;

b) La salida dominical bajo palabra, por no más de quince horas cada vez. Requiere de informe favorable del Consejo Técnico y que el condenado se encuentre en un tiempo no inferior (sic) a doce meses del que corresponda para la consideración de su libertad condicional. La salida es sin custodia y bajo palabra de honor. Aunque el tenor del Reglamento dice "inferior", parece tratarse de un error, pues más lógico resulta otorgar este beneficio cuando falta poco tiempo para la libertad condicional, que otorgarlo cuando falta mucho y privar de él al condenado cuando está próximo a la libertad;

e) La salida controlada al medio libre. Se trata de una autorización de salida por un máximo de quince horas cada vez, para concurrir a establecimientos de capacitación educacional o laboral, a instituciones de rehabilitación social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar trabajos. Se requiere también informe favorable del Consejo Técnico, y que los condenados se encuentren en un tiempo no inferior a seis meses del que corresponda para la consideración de su libertad condicional. Sobre el empleo de la expresión "inferior", vale la observación hecha a propósito de la salida dominical.

El precepto que analizamos menciona también la libertad condicional, que por su importancia y por estar establecida en una ley y normada en un reglamento, analizaremos por separado.

7. LA LIBERTAD CONDICIONAL. Se rige por el Decreto Ley 321, de 1925, y su Reglamento, por el Decreto Supremo 2.442, de 1926.

Aunque un tanto desconcertante desde el punto de vista lógico, el Art. 1 o del Reglamento caracteriza la libertad condicional como "un modo de cumplir en libertad ... , la pena privativa de libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada". Por lo tanto, conforme al Decreto Ley 321, la libertad condicional no extingue ni modifica

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la duración de la pena. El mismo decreto ley considera que se trata de un medio de prueba de que el delincuente se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social; el Reglamento parece tener un concepto algo distinto, pues la declara "una recompensa" para la buena conducta del penado, su interés en instruirse y su empeño en capacitarse para ganarse honestamente la vida, lo que sería demostración de que se encuentra corregido y rehabilitado.

Tanto el decreto ley como el Reglamento declaran que la libertad condicional es un derecho del condenado a una pena de más de un año de privación de libertad, que reúna ciertos requisitos: haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva o por reducción o conmutación posteriores a través de un indulto. La exigencia es menor respecto de los condenados por hurto o estafa, que pueden obtenerla a los tres años, aunque estén condenados a más de seis. Los condenados por ciertos delitos graves deberán cumplir dos tercios de la pena impuesta (sin atender a cuál sea la duración de la misma). Los condenados a más de veinte años podrán obtener esta libertad a los diez años, y por ese solo hecho, la pena quedará fijada en veinte años. Los condenados a presidio perpetuo podrán obtenerla a los veinte años. Se requiere además haber observado conducta intachable, haber aprendido un oficio y haber asistido con regularidad y provecho a la escuela; no reúne este requisito el que no sepa leer y escribir.

La libertad condicional se otorga y se revoca por decreto supremo, a petición de la Comisión de Libertad Condicional que funciona en las Cortes de Apelaciones respectivas y que se reúne para estos efectos dos veces al año, en los meses de abril y octubre, y previo informe del jefe del establecimiento penitenciario en que esté el condenado. La Comisión es integrada por los miembros de la Visita Semestral de Cárceles y por los dos jueces del crimen más antiguos de la ciudad asiento de la Corte respectiva; en Santiago, por los diez jueces del crimen más antiguos. La Visita Semestral está reglamentada en los Arts. 578 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, que señalan su composición, funcionamiento y atribuciones.

El Art. 4o del decreto ley permite que la Comisión pueda pedir también la libertad condicional de aquellos condenados que cumplan el tiempo mínimo de su condena dentro de los dos meses siguientes a abril y octubre de cada año, respectivamente.

Una vez obtenida la libertad condicional, el favorecido queda sometido a ciertas obligaciones: prohibición de ausentarse del lugar que se le fije como residencia; asistencia regular a una escuela nocturna y trabajo en los talleres penitenciarios mientras no tenga trabajo en otra

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parte, y presentación semanal a la policía para certificar el cumplimiento de las dos últimas exigencias mencionadas.

Si el liberto ha cumplido normalmente sus obligaciones, se extingue su responsabilidad penal por considerarse cumplida su pena al término de la duración fijada para ésta. Si hubiere cumplido en libertad la mitad del tiempo que todavía le resta para el transcurso total de la pena y hubiere observado muy buena conducta, tendrá derecho, según la ley, a que se le conceda por decreto supremo la libertad completa.

La libertad condicional se revocará por decreto supremo en caso de que durante ella el liberto sea condenado por un nuevo delito o por ebriedad, o no cumpliere con las obligaciones a que está sujeto. En tal caso, deberá volver al establecimiento penitenciario respectivo a cumplir el resto de la pena, y no podrá volver a solicitar la libertad condicional mientras no cumpla la mitad de dicho resto de pena.

8. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Aunque no existe propiamente una definición legal de las penas privativas de libertad, es evidente que ellas consisten en la privación de la libertad personal ambulatoria o de desplazamiento, garantizada en el Art. 19, N° JO de la Constitución Política. La privación de esta libertad, sin embargo, no es absoluta, pues ello significaría inmovilizar por completo a la persona. Se entiende cumplida la privación cuando la persona es encerrada en un recinto dentro del cual debe permanecer constantemente durante la duración de la pena, y dentro del cual la libertad de desplazamiento está sujeta a disposiciones reglamentarias.

La Constitución Política (Art. 19 N° 7°) sólo dispone en esta materia que la privación de libertad únicamente puede cumplirse en la casa del condenado o en lugares públicos destinados a este objeto. Nuestra legislación contempla la privación de libertad en las casas de los afectados sólo con respecto a la detención y a la prisión preventiva, mientras el proceso está pendiente. No la contempla, en cambio, respecto de las condenas, por lo cual ellas se cumplen siempre en establecimientos públicos.

Ya hemos hecho referencia a algunos instrumentos internacionales que son aplicables al cumplimiento de las penas de encierro: nadie puede ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el régimen penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptación social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los menores de los adultos.

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El Código Penal, por su parte, contiene en el Art. 79 una regla general aplicable a todas las penas, en el sentido de que "no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada", y el Art. 80 agrega que "tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto" y que además de lo dispuesto en la ley, los reglamentos especiales para los establecimientos penitenciarios determinarán lo relativo a los castigos disciplinarios, la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, las relaciones de los penados con otras personas, los socorros que pueden recibir, y el régimen alimenticio. El propio Art. 80 precisa que en cuanto a los castigos disciplinarios, los reglamentos sólo podrán imponer los de encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad, y que en caso de repetición de las medidas, deberá consultarse al juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá autorizarla por resolución fundada "y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad del detenido o preso" (este último es el condenado).

El Art. 86 entrega también al Reglamento respectivo la determinación de la clase de establecimiento carcelario en que deberán cumplirse las penas privativas de libertad, pero el Art. 87 agrega al menos una norma legal directa: los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus condenas en establecimientos especiales, y donde ellos no existan, en los establecimientos carcelarios comunes, pero convenientemente separados de los condenados adultos y varones, respectivamente. Es interesante consignar que para los efectos de cumplir una condena privativa de libertad no se considera adulto al menor de veintiún años, pese a que la plena responsabilidad penal se alcanza a los dieciocho años, y que esta última edad es actualmente también aquella a la que se alcanza la mayor edad civil y política. Aunque el texto legal mismo es un tanto ambiguo, entendemos que la separación por edad debe observarse con respecto a ambos sexos, con lo que en definitiva habría cuatro grupos distintos: adultos varones, adultos mujeres, menores varones y menores mujeres, todos los cuales deben estar separados entre sí.

El Art. 58 de la Ley de Menores (N° 16.618) dispone que la pena privativa de libertad que se imponga a un menor declarado con discernimiento, debe cumplirse en "centros de readaptación". Debe entenderse que siempre se tratará de menores que tengan entre 16 y 18 años de edad, pues sólo respecto de ellos procede la declaración de discernimiento.

De conformidad con el Código, todo lo relativo a la ejecución de las penas privativas de libertad está normado por un Reglamento, que

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LA PENA

a la fecha de esta edición es el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Decreto 1771, de diciembre de 1992, y está a cargo del organismo administrativo denominado Gendarmería de Chile.

El Art. 74 del Código Penal señala que las penas privativas de libertad deben cumplirse antes que las restrictivas de la misma, y que dentro de las privativas de libertad, deben cumplirse primeramente las más graves, o sea, las más altas en la escala respectiva.

Por lo que toca a los establecimientos en que las penas deben cumplirse, han desaparecido los términos de "cárcel" y "penitenciaría" usados anteriormente, aunque la Constitución Política sigue refiriéndose a "cárceles" (Art. 41) y el Código Penal, a "establecimientos carcelarios" (Arts. 86 y 87) y "cárceles" (Art. 301). Los Arts. 10 y siguientes del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (REP) establecen las siguientes disposiciones básicas:

a) La expresión "establecimientos penitenciarios" se aplica a todos aquéllos en que se encierra a las personas privadas de libertad, sea que se trate de detenidos, procesados o condenados, y ellos se crean o se suprimen mediante decreto supremo;

b) Los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad reciben el nombre genérico de Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP);

e) Los destinados en forma exclusiva a la atención de menores se denominan Centros Penitenciarios de Menores (CPM); en los demás centros, conforme a la ley, los menores deben permanecer separados de los adultos; aunque el REP habla sólo de "menores", debe entenderse que se trata de los menores de 21 años, dado lo dispuesto en el Art. 87 del Código Penal;

d) Los destinados a la atención de mujeres se denominan Centros Penitenciarios Femeninos (CPF) y deben contar con dependencias destinadas a atención y cuidado de los hijos lactantes;

e) Algunos CCP contemplan un determinado tipo de tratamiento de reinserción social, como los Centros de Educación y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agrícolas u otras denominaciones; por decreto supremo podrán también crearse establecimientos penitenciarios especiales para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delincuentes;

D Las penas privativas de libertad de una duración no superior a seis meses podrán cumplirse en Centros de Detención Preventiva (CDP), que están normalmente destinados a albergar sólo a detenidos y procesados;

g) En los establecimientos penitenciarios podrán existir departamentos separados (pensionados) en los cuales, mediante un pago, los condenados pueden gozar de mejores condiciones materiales.

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h) Se considerarán también establecimientos penitenciarios y se denominarán Centros de Reinserción Social (CRS) las dependencias destinadas al seguimiento y asistencia de las personas beneficiadas con medidas alternativas a la privación de libertad.

En cuanto a los trabajos de los condenados, debe recordarse que conforme al Art. 32 del Código Penal, la pena de presidio obliga al condenado a realizar los trabajos que prescriban los reglamentos, en tanto que las penas de reclusión y de prisión no imponen trabajo alguno, aunque el Art. 89 dispone que los condenados a estas penas son libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su elección que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimiento penal. No obstante, si carecieren de medios para atender a las responsabilidades de los N°5 1 o y 3° del Art. 88 o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas tales responsabilidades y procurarse la subsistencia.

El Art. 88 establece que el producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado:

1 o A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen; 2° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención,

si lo merecieren; 3o A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos provenientes

del delito. 4o A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida

del establecimiento penal. El Art. 53 del REP precisa los porcentajes del producto del trabajo

que se destinarán a cada uno de aquellos fines; otras disposiciones del mismo imponen al condenado la obligación de efectuar las labores comunitarias tendientes a la mantención adecuada del orden del establecimiento y le reconocen el derecho a desarrollar trabajos para solventar los gastos de su familia y formarle un fondo individual de ahorro para el egreso. El trabajo penitenciario se desarrolla sólo en establecimientos de ese orden.

En materia de castigos disciplinarios, el REP, en sus Arts. 56, 57, 58 y 59 establece un catálogo de faltas, que se clasifican en graves, menos graves y leves; las dos primeras clases se establecen taxativamente; la tercera es residual. El Art. 60 establece las sanciones, que van desde la amonestación verbal hasta la internación en celda solitaria por períodos que no pueden exceder de un mes, ajustándose a lo dispuesto en el Art. 80 del Código Penal, que le pone ese límite. Otros artículos del REP reglamentan en detalle las medidas disciplinarias, especialmente para proteger la salud, integridad y seguridad del sancionado.

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LA PENA

El REP regula también lo relativo a las visitas y comunicaciones del penado con el exterior, y aspectos relativos a la salud, la higiene, el vestuario y la alimentación de aquél.

En cuanto al régimen penitenciario, o sea, la reglamentación de la vida diaria y actividades del condenado, el REP ha reemplazado el sistema preciso y minucioso del anterior Reglamento Carcelario, por disposiciones más generales, que dejan muchos aspectos específicos entregados a resoluciones de la autoridad administrativa penitenciaria: horarios de actividades y descanso; atenciones de las necesidades espirituales, educativas, culturales, físicas, etc., de los internos; régimen especial para los penados de peligrosidad extrema; en general, se distingue entre los establecimientos de régimen abierto y de régimen cerrado, que se diferencian en la disciplina más o menos estricta y el mayor o menor grado de libertad y responsabilidad que corresponden a los penados. El antiguo régimen de etapas progresivas diferenciadas en el cumplimiento de la pena se mantiene respecto de los menores condenados, con especial énfasis en la acción educativa.

Nos hemos detenido más detalladamente en la ejecución de las penas de encierro, dado que ellas son en proporción enormemente mayoritaria las de más frecuente aplicación en el Código Penal, y que por su naturaleza, que afecta todo el modo de vida de la persona, son también las de más compleja y difícil ejecución. Históricamente, la privación de libertad como pena es relativamente reciente: en otros tiempos se recurría a ella sólo para el aseguramiento de la persona del acusado durante el proceso y para las detenciones políticas o administrativas no vinculadas a la comisión de un delito. Las penas corporales (muerte, marcación, mutilaciones, azotes) y las infamantes (exposición a la picota o el cepo), el destierro y la confiscación de bienes eran las más frecuentes. El advenimiento del pensamiento liberal, que concebía al delito como un mal uso de la libertad y al mismo tiempo sostenía la dignidad humana, incluso del delincuente, motivó, a partir del siglo XVIII, por una parte, la eliminación de las penas crueles e infamantes, y por la otra el auge de la privación de libertad como la pena más adecuada para sancionar los abusos de la misma y para permitir un tratamiento de reforma del delincuente. Esta situación prevalece hasta hoy, aunque en épocas más recientes el pensamiento de la doctrina se inclina por evitar las penas privativas de libertad de corta duración y su sustitución por sanciones de carácter más positivo, socialmente más útil y que favorezcan más la enmienda del condenado. Esto es particularmente efectivo cuando se trata de personas que delinquen por primera vez, cuando los delitos cometidos son de menor importancia relativa, y cuando se trata de delincuentes muy jóvenes.

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El advenimiento de las penas privativas de libertad como régimen ordinario de castigo obligó a la construcción de recintos especiales destinados a su cumplimiento, y a preocuparse de la forma en que tales penas se cumplían, esto es, el régimen de vida dentro de los presidios. La obra de BECCARIA 0764), acerca del fundamento legal de las penas, y de JOHN HOWARD 0777) sobre el estado de las prisiones en Europa, tuvieron profunda influencia en el pensamiento y en la legislación de la época, y paulatinamente el sistema penitenciario fue tomando una forma más progresista, siguiendo básicamente los postulados de HOWARD:

las prisiones debían ser higiénicas; cada reo debería tener una celda individual; el mantenimiento y administración de las prisiones deberían estar a cargo de funcionarios dependientes de los tribunales de justicia; los penados deberían ocuparse en trabajos útiles y recibir adecuada asistencia educativa, cultural y religiosa. En los Estados Unidos se estableció primeramente el sistema llamado pensilvánico o filadélfico, consistente en el aislamiento total del recluido en una celda, de la que no sale hasta el cumplimiento de su pena o hasta su muerte (sistema solitario o separado). Luego se estableció en Nueva York el régimen llamado auburniano (por el nombre del presidio donde se originó), en que se limitó el aislamiento de los penados al período de descanso nocturno, en tanto que en el día se compartían el trabajo y las comidas, pero en completo silencio. El sistema auburniano se implantó en Chile en el Reglamento Carcelario de 1843.

Posteriormente, entre 1850 y 1860 se introdujo en Irlanda el llamado régimen progresivo o irlandés, que rápidamente desplazó a los anteriores en casi todas partes, y fue adoptado en Chile en 1928. Su idea fundamental es la de ir haciendo pasar al condenado por diversas etapas en el cumplimiento de su pena, en las cuales el régimen de vida va siendo cada vez más benigno, y el paso de una etapa a otra depende del buen comportamiento y otros rasgos favorables del penado, que se miden a través de un sistema de puntaje o calificaciones. Este régimen, naturalmente, estimula a aquél a la observancia de buena conducta y dar muestras de enmienda y readaptación, para obtener su paso a las etapas menos severas. Con el tiempo, y especialmente a través de la creación de los reformatorios para jóvenes, se introdujeron las posibilidades de obtener una reducción de pena como recompensa por la buena conducta y la enmienda, y de lograr la libertad condicional o bajo palabra, para la etapa final del cumplimiento de la pena. El sistema de los reformatorios no tuvo el éxito esperado y se dejó de lado, pero subsistió el régimen de libertad condicional, que pasó a ser el último grado dentro del sistema progresivo. En Chile, aquélla fue introducida en 1925, aun antes de adoptarse el sistema progresivo. Este últi-

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LA PENA

mo fue incluso diversificándose, a través de la diferenciación de distintos tipos de establecimientos: las prisiones abiertas o de mínima seguridad, en las cuales se estimula psicológicamente a los penados de buena conducta, a través de una considerable reducción de las medidas de seguridad y vigilancia; las colonias agrícolas o de trabajo, en las cuales los penados no se encuentran confinados en un recinto, sino que se dedican a labores agrícolas o de índole semejante, bajo vigilancia, pero sin muros exteriores cerrados. En el otro extremo, se crean los establecimientos de máxima seguridad, para los penados que son estimados de mayor peligrosidad o que se han revelado rebeldes o conflictivos en los establecimientos comunes.

En 1928 un nuevo Reglamento Carcelario estableció en Chile el régimen progresivo compuesto por un breve período inicial de observación y luego cuatro períodos en que la severidad de las condiciones de vida iba disminuyendo, y que culminaba en un cuarto período constituido por la libertad condicional, de la que ya nos hemos ocupado. Dicho Reglamento establecía con minuciosidad los requisitos para pasar de un período a otro y la manera de apreciarlos. En 1992, por Decreto Supremo 1771 se sustituyó aquel Reglamento por uno nuevo, denominado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, vigente a la época de esta edición, en el cual, manteniéndose la inspiración general del sistema progresivo, se ha establecido una mayor flexibilidad y se ha incluido un capítulo especial sobre los derechos de los condenados, en paralelo con los deberes a que están sujetos. La libertad condicional, establecida por una ley separada y con un reglamento propio, se ha mantenido, aunque no ya como el "cuarto período" del sistema progresivo. De las principales disposiciones relativas al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y a la libertad condicional nos hemos ocupado más arriba.

OTRAS PENAS

El cumplimiento de las penas restrictivas de libertad presenta menos dificultades, ya que se trata solamente del acto material de traslación del condenado o expulsión del mismo, según el caso, que se cumple por la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial. Recordaremos que respecto de ellas son procedentes las medidas alternativas establecidas en la Ley 18.216, de la que ya se ha tratado.

En cuanto a las penas privativas de derechos, basta para su cumplimiento con la inscripción de la sentencia condenatoria en el registro general de condenas, de acuerdo con lo prevenido en los Arts. 4o y 9o

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del Decreto Ley 645, y la comunicación de dicha sentencia al Servicio Electoral y a la Contraloría General de la República, según la clase de pena privativa de que se trate. Suprimida la agremiación general en los Colegios Profesionales, no existe manera de verificar el cumplimiento de las penas restrictivas de derechos que signifiquen la inhabilitación para profesiones titulares.

El encierro en celda solitaria y la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, cuando revisten el carácter de penas, conforme a los Arts. 90 y 91 del Código Penal, se hacen cumplir por las autoridades penitenciarias conforme al reglamento respectivo.

La pena de comiso se cumple mediante la incautación material, que generalmente se lleva a cabo por la policía, y ejecutoriada la sentencia, por el ingreso directo de los dineros decomisados en la cuenta especial a que se refiere el Art. 60 del Código Penal, o si no se trata de dinero, previa subasta pública de los objetos en la forma prevista en la misma disposición, y posterior ingreso del producto de la misma en la cuenta ya señalada (Arts. 672 a 674 del C. de P. Penal).

La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad sujeta al condenado a aquellas obligaciones que el tribunal le imponga conforme al Art. 45, y el efectivo cumplimiento de las mismas queda sujeto a la observación y control de la policía de seguridad.

La pena de caución se cumple mediante la constitución formal de fianza nominal, prenda o hipoteca, ante el tribunal respectivo, según las disposiciones civiles que rigen dichos actos jurídicos. Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza, computándose un día por cada quinto de sueldo vital (ingreso mínimo), pero sin poder en ningún caso exceder de seis meses (Art. 46).

El cumplimiento de la pena de multa presenta algunas particularidades. Según el Art. 70, al precisar la cuantía de la multa, el tribunal deberá tener en consideración el caudal o facultades del culpable, y tanto en la sentencia misma como en su ejecución, el tribunal puede autorizar al condenado a pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda de un año: el atraso en el pago de una sola de las mensualidades hará exigible el total de la multa. Si el condenado no se allana al pago de la multa, se procede ejecutivamente en su contra, mediante el embargo y ejecución de sus bienes. Sin embargo, conforme al Art. 48, como al culpable le afectan diversas responsabilidades pecuniarias, si no se ha allanado a pagarlas voluntariamente, el producto de la ejecución de sus bienes se destinará a satisfacerlas en el siguiente orden: a) Las costas procesales y personales; b) el resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio; e) la reparación del daño causado e

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LA PENA

indemnización de perjuicios, y d) la multa. Para el caso de concurso o quiebra, estos créditos se considerarán como uno solo y serán graduados entre los que no gozan de preferencia.

Sea por la aplicación de la regla del Art. 48 o simplemente por carencia de bienes del condenado, es posible que los fondos reunidos no alcancen para cubrir el monto de la multa, y en tal caso el Art. 49 establece el sistema denominado de conversión de la misma, esto es, se transforma en pena privativa de libertad "por vía de sustitución y apremio": específicamente, en pena de reclusión. Para estos efectos, cada décimo de sueldo vital (ingreso mínimo) se transforma en un día de reclusión, pero con un límite máximo: cualquiera que sea el monto de la multa, la reclusión sustitutiva no podrá exceder de seis meses. Esta regla, sin embargo, no se aplica cuando además de la multa el condenado debe cumplir una pena de reclusión menor en su grado máximo u otra más grave (lo que se determinará consultando la escala gradual respectiva). El hecho de que se asigne a esta reclusión el carácter de "sustitución" de pena, significa que una vez cumplida la reclusión sustitutiva, la pena de multa se tiene por extinguida. Y que tenga el carácter de "apremio" significa que si durante el cumplimiento de la reclusión el condenado paga la multa, cesa la reclusión. Estas reglas valen también para el caso de los abonos y cumplimientos parciales: si el producto de los bienes o el pago voluntario del condenado han abonado parte de la deuda, la regla de conversión se aplica sólo respecto del monto que quedó insoluto; por la inversa, si el pago se produce después de haber cumplido algún tiempo en reclusión, este último, según la regla legal de conversión, se abona a la multa como si hubiera sido pago efectivo, y lo que debe solventarse es solamente lo que quede por pagar, teniendo en cuenta la reclusión como pago parcial.

DELINQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA

El Título N del Libro 1 del Código, en sendos párrafos, se ocupa de dos situaciones diversas: a) el caso de los que quebrantan las sentencias condenatorias, y b) el caso de los que durante el cumplimiento de una condena o después de haberla quebrantado, delinquen de nuevo.

El primer caso, quebrantamiento de condena, constituye entre nosotros un delito específico para quien la quebranta, a diferencia del delito de evasión de detenidos, que no es delito para el detenido mismo que se evade, sino para los terceros que intervienen en ese hecho. De su régimen de penalidad nos ocuparemos en la Parte Especial, junto con el delito de evasión de detenidos.

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En cuanto a la segunda situación, en principio no debería suscitar dificultades, ya que el condenado debería terminar de sufrir la pena que estaba cumpliendo (o reanudarla, si la había quebrantado), y además, ser sometido a la pena que le correspondiere por el nuevo delito cometido. No obstante, por la naturaleza y duración de las penas que a uno y otro delito pudieren corresponder, la ley se ha visto precisada a establecer una serie de normas.

En primer término, el Art. 12, circunstancia 14a, considera circunstancia agravante del nuevo delito el hecho de haberse cometido durante el cumplimiento de una condena o durante el quebrantamiento de la misma y antes de que se produzca la prescripción de la pena, circunstancia que deberá tenerse en consideración al determinar la pena del nuevo delito.

En segundo término, la regla general del Art. 74 sobre el orden de cumplimiento de las penas (se cumplen todas simultáneamente, y si ello no es posible, las más graves primero y las más leves después; en fin, las privativas de libertad se cumplen siempre antes que las restrictivas de la misma) puede determinar que la pena impuesta por el nuevo delito tenga que cumplirse antes de lo que restaba de la pena más antigua.

Pero hay situaciones, debido a la existencia de penas perpetuas y de la pena de muerte, en que la regla del Art. 74 resulta imposible de cumplir, y para tales situaciones el Art. 91 proporciona las siguientes reglas:

a) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de presidio o de reclusión perpetuos, y comete un nuevo crimen que debe penarse también con una de esas penas. Como ambas son perpetuas, no pueden cumplirse en forma sucesiva, y si se cumplieran a la vez, el efecto práctico sería simplemente seguir cumpliendo la anterior y la nueva sería sólo simbólica. En tal caso, hay una alternativa. Podrá imponerse la pena de muerte, que tendría en este caso el carácter de sustitutiva de la pena antigua y de la nueva. O bien se mantendría la que se estaba cumpliendo, y se la agravaría con las de encierro en celda solitaria hasta por un año e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal hasta por seis años, las que podrían imponerse conjunta o separadamente. En esta segunda alternativa, las penas indicadas tendrían el carácter de penas principales por el segundo delito cometido, si bien sustitutivas de las que deberían corresponder a éste.

b) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de presidio o de reclusión perpetuos y el nuevo crimen o simple delito tiene señalada una pena menor. Se observa una regla semejante: se sigue cumpliendo

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LA PENA

la anterior y se impone además una de las mismas penas sustitutivas señaladas en el párrafo anterior, "hasta por el máximo del tiempo que permite el Art. 25". Esta última referencia ha quedado sin efecto práctico, ya que el actual tenor del Art. 25 no contempla el inciso final del texto antiguo, en el que se señalaba una duración para las referidas penas: de sesenta y un días a cinco años, pero sin poder imponerse por más de la mitad del tiempo señalado a la pena principal. Varias soluciones son posibles, algunas de ellas evidentemente rechazables in limine: no pueden imponerse las referidas penas, ya que la ley no señala su duración, con lo que el segundo delito quedaría impune; podrían imponerse las referidas penas sin limitación alguna, incluso a perpetuidad, porque la referencia a su limitación ha desaparecido, y no hay en el Código una limitación genérica para las penas de esa naturaleza; podrían imponerse tales penas a lo más por la duración señalada para el caso a), puesto que allí se regula una situación más grave, y no resultaría lógico ni justo que por el caso de menor entidad pudieran imponerse por lapso más prolongado; debe entenderse que, aunque el texto respectivo fue derogado, la referencia del Art. 91 al Art. 25 sigue siendo hecha al texto desaparecido, lo cual presentaría el problema de quepodría imponerse celda solitaria hasta por cinco años, lo que excedería el límite de un año previsto para el caso anterior, que es más grave. No hay solución directa en el Código para este problema. Diremos, además, que aunque en esta parte el Art. 91 habla de que el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada "una pena menor", sin especificar en cuanto a su naturaleza, para que pueda entrar a aplicarse la regla sustitutiva de este artículo será necesario que la nueva pena "menor" sea de aquellas que no pueden cumplirse simultáneamente con las de presidio o reclusión perpetuos, porque si pueden serlo, como la de multa, debe prevalecer la regla del Art. 74.

e) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de relegación perpetua y el nuevo crimen debe penarse también con la misma pena. Se le impondrá la de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la de relegación. En este caso la pena de presidio viene a tener carácter de sustitutiva de las dos penas correspondientes al delito anterior y al nuevo.

d) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de relegación perpetua y el nuevo crimen o simple delito tiene asignada una pena menor. En esta situación, según el Art. 81, "se observará lo prescrito en el inciso primero" (del mismo artículo): se cumplen la pena antigua y la que corresponda a la nueva, de conformidad con la regla del Art. 74. No obstante, hay situaciones en que esta regla es imposible de aplicar: si la pena correspondiente al nuevo delito es privativa de libertad, pero

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inferior a la relegación perpetua, no habría manera de cumplirla aplicando las reglas del Art. 74. No se pueden cumplir simultáneamente, pues en tal caso la segunda pena se toma inexistente. No se pueden cumplir sucesivamente, pues en tal caso las más graves deben cumplirse primero, y como la más grave es la perpetua, no habría posibilidad de cumplir la temporal "después" de ella. Siguiendo la regla del Art. 74, que da precedencia a las más graves, habría que continuar cumpliendo la pena perpetua, pero no sería posible cumplir la segunda, ni sustituirla por otra sin disposición legal expresa que lo autorizara. La única manera racional de compatibilizar el cumplimiento sería la de ejecutar primero la pena temporal, y después de extinguida ésta, continuar cumpliendo la pena perpetua por el resto de la vida del condenado. Pero esto iría contra el texto claro y expreso del Art. 74, que ordena cumplir las más graves antes que las más leves.

Estas reglas se aplican también para el caso de que el nuevo delito se cometa después de haber quebrantado una condena y durante su quebrantamiento, siempre que por el tiempo transcurrido no haya prescrito la pena quebrantada, caso en que sólo se impondrá la pena que corresponda al nuevo delito.

Con todo, quedan situaciones no contempladas en el Art. 91, susceptibles de presentarse en la práctica, y para las cuales dicha disposición no ofrece respuesta. ¿Qué ocurre si el reo se encontraba cumpliendo la pena de relegación perpetua y por el nuevo delito se le asigna una pena de presidio o reclusión perpetuos? No hay regla específica para este caso, ni en el Art. 74 ni en el Art. 91. Conforme al primero de ellos, la pena privativa de libertad debe cumplirse primero, o sea, las de presidio o reclusión perpetuos, pero ello haría imposible cumplir "a continuación" la de relegación perpetua, que desaparecería sin ser reemplazada por ninguna otra sustitutiva o accesoria, por no haber texto legal que lo permita.

El Art. 92 se limita a repetir lo ya dicho en el Art. 12 en materia de reincidencia, y se refiere a una situación distinta: cuando se comete el nuevo delito, la pena impuesta por el anterior ya se ha cumplido íntegramente.

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Capítulo V

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

GENERALIDADES

En la primera parte de esta obra nos hemos referido a la prevención general como finalidad primaria del derecho penal, es decir, a la finalidad de evitar que se cometan delitos. Esto se cumple adecuadamente, por lo general, con la conminación de la pena, que, unida a la indispensable base ético-social de la comunidad humana a la que la ley se dirige, es suficiente para cumplir razonablemente su cometido. La delincuencia sigue siendo, en términos generales, una excepción y no una regla. Cuando hacen su aparición nuevos hechos que se consideran socialmente dañosos y reprochables, la oportuna reforma de las leyes penales, para incluirlos en el catálogo de acciones penadas, basta para evitarlos.

Sin embargo, la experiencia muestra que en determinadas circunstancias, o con respecto a ciertos individuos, la amenaza penal se muestra manifiestamente ineficaz. A pesar de la amenaza de la pena, determinado sujeto delinque una y otra vez. A su respecto, por consiguiente, la pena no surte su efecto de prevención especial. A veces, claro está, esto se debe a factores sociales que no son responsabilidad del delincuente: porque ha delinquido, se le condena; una vez cumplida la condena, por haber sido condenado, no se le acepta de nuevo en la sociedad, y los esfuerzos penitenciarios por "reinsertarlo" y "resocializarlo" fracasan, porque es la sociedad la que se resiste a que se "inserte" de nuevo: el certificado de antecedentes basta para que no se le dé trabajo, con lo que la recaída en la delincuencia es casi inevitable.

Pero hay también situaciones distintas, en que la insuficiencia de la pena se debe a otras razones. Las más importantes son las siguientes:

l. El sujeto es incapaz de entender el mandato de la ley y la amenaza de la pena y de determinar su conducta conforme a ellos (menores, dementes, semiimputables).

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2. El sujeto, si bien entiende la amenaza penal, se ve impulsado al delito por factores especiales, biológicos o psicológicos, que influyen en la determinación de su conducta y disminuyen su libertad con una intensidad muy superior a la que ejercen en la generalidad de las personas (alcohólicos, toxicómanos).

3. El sujeto experimenta indiferencia por la amenaza penal, lo que ordinariamente ocurre en quienes ya se han enfrentado muchas veces a ella y han adquirido la costumbre de delinquir (reincidentes, habituales, profesionales) y en quienes, por la actividad que desarrollan o el medio en que viven, se ven más inclinados a delinquir y pueden hacerlo con mayor facilidad (vagos, prostitutas).

Respecto de todas estas personas se mantiene, sin embargo, vigente la necesidad de prevención, tanto general como especial. Es preciso evitar que cometan (o que sigan cometiendo) delitos. Como para ello la amenaza penal se ha mostrado insuficiente, será necesario añadir a ella otra clase de medidas, que incluso pueden llegar a sustituir enteramente a la amenaza penal y su posterior ejecución. Estas otras medidas, complementarias o sustitutivas de la pena, son las llamadas medidas de seguridad. La denominación es poco feliz, ya que enfoca la naturaleza de esta institución desde el punto de vista exclusivamente social (la seguridad de que se habla es la de la comunidad, no la del afectado por la medida) y desde ese ángulo, las penas también pueden considerarse medidas de seguridad: la conminación, primero, y la ejecución, después, tienden a proteger la seguridad de los ciudadanos.

En el pensamiento más antiguo ya se reconocían estas situaciones y la necesidad de una actitud social frente a ellas: recuérdese que el Digesto preveía la necesidad de recluir al demente peligroso para la seguridad de los demás. En el pensamiento clásico1 no se desconoce la necesidad de proteger a los ciudadanos contra los daños que los locos o los menores inimputables puedan causar, mas se estima que las medidas aplicables a ellos no forman propiamente parte del derecho penal, donde se imponen castigos por acciones psicológicamente libres y moralmente reprochables. También en los códigos más antiguos se encuentran previstas medidas de esta clase, aunque no reciban esa denominación.

Pero sin duda es la escuela positivista italiana la que más influencia ha tenido en materia de medidas de seguridad. Debe recordarse que

1 Véase, v. gr., el razonamiento de PACHECO, op. cit., I, p. 137.

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LA PENA

para el positivismo la criminalidad no se debe al mal uso del libre albedrío, sino a predisposiciones genéticas, hereditarias y biológicas (el "criminal nato"), estimuladas y ayudadas en algún grado por circunstancias ambientales de nacimiento, educación y medio ambiente familiar y laboral. La justificación de las medidas que se tomen contra los delincuentes (o "antisociales") no tiene un sentido moral expiatorio, ni siquiera de prevención, ya que la amenaza penal resulta inútil frente al "criminal nato", sino un simple sentido de defensa social, y tanto la naturaleza como la magnitud de las medidas que deben adoptarse contra el antisocial tienen como criterio y parámetro la peligrosidad del hechor: el grado de mal que haya de temerse de su persona. En fin, para esta escuela carece de sentido la distinción entre imputables e inimputables, dado que el que delinque lo hace porque está predeterminado a ello y, por consiguiente, tampoco se justifica distinguir entre penas (para los que han delinquido libremente) y medidas de seguridad (para los inimputables): todas las formas de reacción social tendrían la misma naturaleza y serían medidas de seguridad. El objeto de éstas sería simplemente colocar al antisocial en situación de no poder causar daño: medidas de eliminación (muerte), de segregación (encierro, por lo general permanente), de vigilancia para los casos de menor peligrosidad, tratamientos conductistas para crear hábitos reflejos que inhiban la antisocialidad innata; en fin, en aquellos casos en que los factores congénitos son desarrollados o estimulados por los ambientales, alguna clase de medidas que influyan para cambiar estos últimos o sustraer de ellos al antisocial. No todos los positivistas comparten unánimemente estos criterios tan categóricos, y entre ellos hay diversos matices, pero en general puede afirmarse que ésa es la base de su pensamiento, y que bajo la influencia del desarrollo de las ciencias naturales en el siglo XIX, se empeñaron en descubrir a través de la criminología, las leyes invariables del comportamiento humano antisocial, para poder defenderse eficazmente de éste. Un célebre autor de derecho penal llegó a proclamar en una época que en el futuro "la criminología se tragaría al derecho penal".

La verdad es que las cosas resultaron ser más complejas, y las leyes que rigen el comportamiento humano, mucho menos rígidas y mucho más difíciles de descubrir que las que rigen las cosas. En particular deben entenderse fracasados los esfuerzos para identificar los factores congénitos que determinarían el comportamiento criminal, y las circunstancias que permitirían pronosticar con precisión la existencia y grado de la "peligrosidad" de cada uno. Un destacado jurista nacional declaraba con ironía que el principal obstáculo para una política basada en los principios positivistas era la imposibilidad de inventar un "peligrómetro" confiable.

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A ello debe agregarse que un pensamiento criminológico de esa naturaleza es incompatible con el pensamiento filosófico-político liberal y con una concepción religiosa del hombre como hecho por Dios a su imagen y semejanza. El criminal nato sería una subespecie degradada del género humano, no susceptible de reproche moral, pero insensible frente a los intentos de reformarlo. Como el pensamiento político liberal también fue imponiéndose durante el siglo XIX, hubo de llegarse a un compromiso práctico. Se afirma por una parte el albedrío y la responsabilidad moral del hombre por sus acciones, y para ellos se mantiene la amenaza y la ejecución de la pena; por otra parte, se reconoce que en situaciones como las que hemos descrito al comienzo del capítulo, el libre albedrío o no existe, o está debilitado por circunstancias ambientales o hábitos de vida, y para estos casos se establecen las medidas de seguridad. No se desconoce, por otra parte, la capacidad de enmienda, y al elenco de tales medidas se agregan las de carácter curativo o educativo.

Debido a estas circunstancias, el estudio de las medidas de seguridad forma hoy parte integrante del derecho penal, y la mayor parte de las legislaciones penales modernas sistematiza, junto al régimen de las penas, el de las medidas de seguridad. Se ha impuesto así en la práctica el sistema llamado dualista por sobre el unitario, profesado este último por el positivismo, que unifica todas las formas de reacción social, sin distinguir entre penas y medidas. 1 Si bien no puede desconocerse que la fmalidad de la pena y de las medidas de seguridad es en el fondo la misma (evitar los delitos), esta finalidad se busca por diferentes caminos. La pena, mediante la amenaza de un mal y su ejecución posterior; la medida de seguridad, mediante la remoción de las causas que llevaron al sujeto a delinquir, o si ello es imposible, colocando al sujeto en una condición de hecho que le impida delinquir o se lo haga más difícil. Arguye Antolisei2 que pena y medida de seguridad se unifican en el concepto de "reacción social frente al delito", pero ello es demasiado general como para afirmar una unidad de naturaleza entre ambas. La pena se impone como castigo dentro de la lógica de su propio mecanismo: de hecho, se observa que la mayor parte de los hombres está en condiciones de entender las órdenes de la norma jurídica, comprender la conminación penal y ajustar su conducta a la querida por la ley. El mantenimiento del carácter intimidativo de la pena exige, como consecuencia necesaria, que

1 Al sistema dualista se le llama también, con evidente pleonasmo, sistema de duplo binario. Véase sobre el tema, SOLER, op. cit., 11, pp. 405 y ss.

2 ANTOLISEI, op. cit., p. 561.

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LA PENA

ella se aplique efectivamente al transgresor, pues de otro modo los ciudadanos no se sentirían atemorizados por la amenaza de una pena que no se va a cumplir. La medida de seguridad, en cambio, no está destinada a motivar una voluntad que se manifiesta rebelde, ni a castigar. Respecto de los incapaces de entender la amenaza penal (dementes, menores) no podría tener tal efecto, ya que su mecanismo lógico-psicológico lo toma imposible. Por lo que toca a los que sí son capaces de entender la ley penal y dirigir su conducta en conformidad con ella, en principio están sujetos al régimen de la pena, y en estos casos la eventual medida de seguridad tendrá un carácter complementario de esta última, en tanto que en el caso anterior es enteramente sustitutiva de la pena. Pero no es un castigo suplementario, sino una disposición adoptada con miras a remover las causas de la tendencia a delinquir.

En el hecho, sin embargo, debe reconocerse que muchas veces, en cuanto a su naturaleza y ejecución, en poco se diferencian una pena de una medida de seguridad.l Un encierro como pena y un encierro como medida de seguridad son encierros los dos; una multa-pena y una multa-medida de seguridad salen igualmente del patrimonio del afectado. En algunos casos ello se debe, según se ha hecho notar, a que ciertas instituciones calificadas en los códigos como penas son en realidad medidas de seguridad preventiva, y a que por otra parte, la aplicación de medidas de seguridad supone también la privación o disminución de derechos individuales (libertad, propiedad) de modo similar a como lo hace la pena, aunque con objetivos inmediatos que son diferentes, y con modalidades de ejecución también distintas.

Señalaremos todavía que las medidas de seguridad son aplicadas por las distintas legislaciones como sustitutivas o complementarias de la pena cuando el sujeto ha exteriorizado su antisocialidad o peligrosidad mediante la comisión de uno o más delitos, pero que en el pensamiento positivista puro, una vez diagnosticada la peligrosidad, debería imponerse una medida de seguridad de carácter preventivo, sin aguardar a que el "peligroso" hubiera cometido ningún delito: sólo por la posibilidad de que lo cometiera.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA LEY CHILENA

Dada la época en que se dictó, no contempla nuestro Código Penal un sistema de medidas de seguridad, y no emplea esa terminología. Pero

1 GAROFALO, op. cit., p. 94; CARNELUTTI, FRANCESCO, El Problema de la Pena, E.J.E.A., Buenos Aires, 1947, p. 40.

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hay sin duda disposiciones que no tienen un sentido sancionatorio y están en consonancia con el concepto de medida de seguridad.

En primer término, se encuentra exento de responsabilidad penal el loco o demente, y el que por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón (Art. 10 No 1°). Pero no desconoce la ley que a veces no es posible dejar simplemente en libertad al demente, y para tal caso el Art. 682 del Código de Procedimiento Penal dispone que si su libertad constituye un peligro, el tribunal dispondrá en la sentencia absolutoria o el sobreseimiento, que se le aplique "como medida de seguridad y protección", la de internación en un establecimiento destinado a enfermos mentales. Incluso cuando el sobreseimiento o absolución se debe a otra causa (reconocimiento de la inocencia del acusado), si la demencia del absuelto hace que su libertad constituya riesgo, se le pondrá a disposición de la autoridad sanitaria. Si la libertad del absuelto por demencia no constituye peligro, pero ésta aún subsiste, será entregado bajo fianza de custodia y tratamiento a las personas y bajo las formas y condiciones que señala el Art. 692 del Código de Procedimiento Penal. Sólo si la enfermedad ha desaparecido o no requiere tratamiento, se deja al absuelto en libertad. Los Arts. 684 y siguientes del mismo Código disponen medidas parecidas respecto de quien no era demente al delinquir, pero adquiere esta calidad posteriormente, sea antes de la dictación de la sentencia de término, o después de ella. En tales casos, puede suspenderse el procedimiento, o bien continuarse hasta la dictación de sentencia, pero no se cumplirá la pena impuesta, sino que se aplicarán las medidas anteriores: o bien internación en un establecimiento para enfermos mentales o entrega a su familia bajo fianza de custodia y tratamiento. Si el demente recuperare la razón, continuará el proceso o cumplirá la pena o el tiempo de ella que le faltare, y se imputará a este último el tiempo que hubiere permanecido en estado de enajenación mental. La internación del demente por resolución judicial no podrá durar más del plazo de la pena que se le haya impuesto, o si no se llegó a ello, de la pena mínima probable que le hubiere podido corresponder. Sin embargo, terminada esta internación judicial, si la libertad del demente sigue constituyendo un riesgo, pasará a disposición de la autoridad sanitaria. Los Arts. 688 y 689 del Código de Procedimiento Penal establecen la forma en que se determina si la libertad del demente constituye o no un peligro, si la enfermedad es o no curable, y cuál sea el tratamiento adecuado para el enfermo. Puede observarse que en todos estos casos las medidas no tienen un sentido de pena, sino que son por entero sustitutivas de ésta, y que su finalidad es procurar la curación de la enfermedad, si ello es posible, y evitar el riesgo para la sociedad que derivaría de la libertad del demente.

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LA PENA

Los números 2° y 3o del Art. 1 O del Código declaran exentos de responsabilidad criminal a los menores de dieciséis años y a los que tengan entre dieciséis y dieciocho años, a no ser que conste que han obrado con discernimiento. Si aparece que han tomado parte en un delito, son juzgados exclusivamente por el juez de menores, quien podrá imponerles sólo alguna o algunas de las medidas siguientes:

l. Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestación;

2. Someter al menor al régimen de libertad vigilada;

3. Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los establecimientos especiales de educación que la ley señala, y

4. Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello y el juez estime capacitada para dirigir su educación.

Estas medidas se aplican por el tiempo que el juez determine, quien puede también revocarlas o modificarlas según las circunstancias, pero no imponer otras distintas. Naturalmente, el tiempo máximo que pueden durar las medidas es hasta que el menor deje de ser tal, esto es, hasta que cumpla dieciocho años.

No obstante, la ley dispone que esas mismas medidas y en la misma forma pueden ser impuestas al menor a quien se "recoja" por hechos que no sean constitutivos de delitos (que la ley no especifica mayormente), según convenga a la "irregularidad" que tal menor presente. En la misma forma, tales medidas pueden ser impuestas a los menores a quienes en el juicio respectivo no se condene, sea porque el hecho no se ha verificado, o porque el menor no ha tenido participación en él, "siempre que el menor se encontrare en peligro material o moral". Las medidas de que aquí se trata tienen, en diversa proporción, las finalidades de proteger a la sociedad (menores que han delinquido), y también las de procurar la educación o enmienda del menor y aun de proteger a éste contra el peligro a que estuviere expuesto. Toda esta materia está regida por la Ley 16.618, llamada Ley de Menores.

El Art. 23 del Código declara que la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad podrán imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas. De conformidad con esta disposición, el Art. 452 autoriza al juez para imponer al reincidente en robo o hurto la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad "dentro de los límites fijados en el Art. 25" (de 61 días a cinco años), que tiene en este caso claramente el carácter de medida "preventiva" de una nueva reincidencia. Los Arts. 306 y 309 sancionan los delitos de vagancia y mendicidad (que no consisten en acciones determinadas, sino en modos de

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vida) con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y sujeción a la vigilancia de la autoridad. Como entre las obligaciones que ésta impone, para ser cumplidas después de la pena de reclusión, están las de fijar domicilio y adoptar un medio honesto de subsistencia, también aquí la sujeción a la vigilancia de la autoridad aparece con un sentido mucho más preventivo que sancionatorio. Los Arts. 308 y 312 permiten que los condenados por vagancia y mendicidad sean relevados del cumplimiento de la condena a reclusión dando fianza de buena conducta y aplicación al trabajo, medida que indudablemente no tiene el carácter de pena, sino de medida de seguridad de carácter preventivo.

La Ley 17.105, sobre Alcoholes y Bebidas Alcohólicas establece penas para ciertos casos de embriaguez, y en su Art. 118 hace aplicable a los ebrios consuetudinarios (castigados más de tres veces por ebriedad en un año) la medida de internación en un Centro de Reeducación para Alcohólicos por el tiempo que determine la Dirección del establecimiento, con un máximo de seis meses, prorrogables por iguales períodos con expresa autorización del juez. La ley califica expresamente a esta medida de internación curativa, no de pena, y no le da finalidad sancionatoria, como por lo demás se desprende de su naturaleza.

La Ley 19.366 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes contempla varias medidas que tienen indudablemente el carácter de medidas de seguridad y no de penas. Aunque la ley la llama "pena", tiene a nuestro juicio tal carácter la asistencia obligatoria a programas de prevención, hasta por sesenta días, que puede imponerse al consumidor de drogas (Art. 41 de dicha ley), como que respecto de ella no cabe la conmutación por trabajos en beneficio de la comunidad, que en cambio procede respecto de la multa. El mismo carácter tiene el tratamiento médico obligatorio contra la dependencia de la droga, al que sí se da el nombre de "medida" y se impone adicionalmente a las penas en las sentencias condenatorias por faltas (Art. 45 de la misma ley). En cuanto a los menores que tengan entre 16 y 18 años, prescindiendo de la declaración de discernimiento, y que sean condenados por las faltas contempladas en esta ley, el Art. 46 de la misma obliga a imponerles en la sentencia alguna de las siguientes medidas:

l. Asistencia obligatoria a programas de prevención, por un máximo de 50 días;

2. Participación del menor en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, hasta por un máximo de 30 horas, y siempre que el menor consienta expresamente en ello.

En 1954 alcanzó consagración legislativa entre nosotros, con la Ley 11.625, basada en un proyecto de 1941, la reglamentación de los lla-

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LA PENA

mados "estados antisociales" y las correspondientes "medidas de seguridad" aplicables, así como el procedimiento y ejecución de tales medidas. Sin embargo, el Art. 67 de la misma postergó la entrada en vigencia de sus disposiciones hasta noventa días después de ser dictado por el Presidente de la República el decreto por el cual señalare los establecimientos en los cuales provisionalmente deberían llevarse a cabo las medidas de seguridad, en tanto se construyeran los establecimientos defmitivos destinados a ello. El decreto en cuestión no llegó nunca a dictarse; en un comienzo, con seguridad por lo inadecuado e insuficiente de los establecimientos ya en existencia para servir tal fm, aunque fuera provisionalmente, y por la dificultad en destinar a la construcción de los centros defmitivos sumas importantes de dinero, indispensables para que la ley tuviera alguna eficacia. Pero con el correr del tiempo, la postergación del decreto fue en verdad debida a las numerosas y justificadas críticas que fueron dirigidas al articulado de la ley, más propio de un estado autoritario que de un estado liberal, y de alto peligro para las libertades individuales. En efecto, la ley adoptaba el criterio positivista extremo de la "peligrosidad sin delito", esto es, las medidas de seguridad que se imponían eran motivadas, no por lo que una persona hacía o había hecho, sino por lo que podría hacer: un simple diagnóstico de peligrosidad, y por añadidura, ni siquiera hecho en cada caso individual, sino decretado por la ley para determinadas categorías de personas o "estados antisociales". No era necesario que el afectado por tales medidas hubiera cometido ningún delito para caer víctima de la ley. Algunas medidas graves, como la de internación en establecimientos médicos, educativos o de trabajo, podían ser de duración indefmida (perpetua), y todo ello mediante un procedimiento sumario con grave menoscabo de las características de un justo procedimiento. Además, al no tratarse de "penas", sino de medidas de seguridad, su naturaleza y duración no quedaban amparadas por el principio constitucional de reserva o legalidad, establecido para las condenas penales.

Todo ello motivó que posteriormente la Ley 19.313, de julio de 1994, derogara en su totalidad el Título 1 de la Ley 11.625, que era el que contenía íntegramente las disposiciones sobre los estados antisociales, las medidas de seguridad, el procedimiento de aplicación y la ejecución de las mismas.

No obstante, la subsistencia en nuestra ley de las medidas de seguridad a que nos hemos referido, dispersas en distintas leyes, y la efectiva existencia de situaciones en las cuales ellas, como consecuencia de la comisión de un hecho punible, parecen necesarias o útiles, hacen pensar que en una futura reforma del Código Penal o a través de una ley especial, habrá que reglamentar en forma sistemática esta materia, cuidando de respetar las garantías constitucionales y la dignidad del ser humano.

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Capítulo VI

RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO

IDEAS GENERALES

El derecho penal se ocupa esencialmente de los requisitos y circunstancias que justifican la imposición de penas, esto es, de sanciones que significan una pérdida o disminución de derechos individuales para el transgresor de una norma. Estas medidas se imponen por la especial gravedad que la ley atribuye a determinadas infracciones, que la lleva a conminar la transgresión con la reacción más severa que el derecho contempla.

Otras normas, en cambio, llevan aparejadas sanciones diversas, menos graves, para el caso de transgresiones. En tales casos, por lo general la infracción solamente acarrea el cumplimiento forzado de lo incumplido y la reparación de los perjuicios que este incumplimiento haya producido a otro. La finalidad de estas sanciones es el restablecimiento de una situación existente con anterioridad o la creación de una situación nueva de conformidad con lo que la ley ordenaba. Pero no se exige de la parte transgresora nada más allá de lo que la otra parte perdió o tenía derecho a exigir, y siempre a requerimiento de la parte afectada. La pena, en cambio, se impone por el Estado, sin necesidad de requerimiento, y por consideraciones sociales.

No puede desconocerse, sin embargo, que la finalidad misma del derecho, como hemos explicado, es la protección de los intereses. El derecho penal establece, precisamente, el sistema de máxima protección de determinados intereses, los más valiosos. De estos intereses hay algunos que tienen naturaleza individual, tienen un titular en quien están radicados. Otros, en cambio, son sociales y no están radicados en personas determinadas. En el primer caso, cuando se comete un delito, se lesiona un interés, un bien jurídico de carácter individual. En tal circunstancia, la sola imposición de la pena deja satisfecho el aspecto social del problema y cumplida la finalidad de prevención, general o especial, del derecho penal. Pero no cabe duda de que si la acción del

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LA PENA

derecho se limitara a ello, quedaría sin remediarse la lesión concreta que el interés individual sufrió, con lo que la finalidad última del derecho penal se vería frustrada. Por esta razón todas las legislaciones contemplan, junto a la imposición de la pena, la obligación de reparar los daños o perjuicios causados por el delito. Esta obligación ya no tiene un fin social, sino particular, y dado su objeto, no participa de los caracteres de la responsabilidad penal, sino de la civil.

A pesar de ello, una importante corriente de pensamiento doctrinal opina que la marginación completa de esta obligación del campo del derecho penal puede traducirse en la indefensión de la víctima, especialmente si es persona de escasos recursos o poca cultura, que no está en situación de accionar eficazmente por su propia cuenta contra el culpable para obtener la reparación del daño. Además, esta última puede de todos modos resultar ilusoria si el culpable carece de bienes para afrontar su responsabilidad indemnizatoria. Por tal razón, algunos sostienen que la indemnización de las víctimas de los delitos debe ser una obligación del Estado, y que debe irse a la creación de fondos especiales para proveer a tal función, sin perjuicio, naturalmente, de que el Estado, a su vez, haga efectiva la responsabilidad de los culpables en los bienes de éstos. Del mismo modo, se dice que, sin esperar actividad de parte y dentro del mismo procedimiento criminal, los tribunales deben estar facultados para fijar de oficio el monto de las reparaciones que se deben a los ofendidos.

Aparte de las indemnizaciones correspondientes a las víctimas del delito, cuando se trata de bienes jurídicos individuales, el responsable del delito puede tener otras responsabilidades civiles para con el mismo Estado, como el pago de las costas del juicio y el resarcimiento de lo que el Estado gaste en mantenerlo en prisión, y otras obligaciones que, sin ser civiles, sino penales, tienen sin embargo un carácter pecuniario, como el pago de la multa u otras penas de la misma clase.

SISTEMA SEGUIDO POR LA LEY CHILENA

La ley chilena adhiere al sistema tradicional, que deja reglamentadas las indemnizaciones civiles por el Código del ramo. Sin embargo, los fundamentos del sistema están también señalados en el Código Penal, por lo cual deberemos ocuparnos de ellos. El Código de Procedimiento Penal completa el régimen indemnizatorio y las disposiciones de los otros dos códigos mencionados.

El fundamento de la indemnización civil se encuentra en los Arts. 2314 del Código Civil y 24 del Código Penal. El primero dispone:

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"El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito".

Se deduce de ello que la responsabilidad civil coexiste con la penal cuando se trata de una infracción de esta última clase, y que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en el daño que otro individuo ha sufrido en su persona o intereses. La responsabilidad penal, en cambio, se fundamenta en la transgresión de la norma, en el daño social producido, que a veces va acompañado de daño particular o individual, y a veces no. Por eso no siempre del delito penal nace una acción civil, y en tal virtud el Art. 10 del C. de Procedimiento Penal señala:

"Se concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado.

"En el proceso penal podrían deducirse también, con arreglo a las prescripciones de este Código, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados.

"En consecuencia, podrán intentarse ante el juez que conozca del proceso penal, las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal".

En cuanto al Art. 24 del Código Penal, dispone: "Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la

obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables".

De este modo, aun cuando sólo se haya ejercitado acción penal, y la sentencia se pronuncie únicamente sobre la responsabilidad de esta índole, sin aludir a la civil, siempre la sentencia penal podrá ser invocada como título para demandar luego, por la vía civil, las indemnizaciones que se deban, y, todavía más, tendrá en materia civil la fuerza de cosa juzgada en cuanto a la existencia del hecho constitutivo del delito y a la culpabilidad del condenado (Art. 13 del C. de Procedimiento Penal).

La responsabilidad civil del culpable se extiende, según el texto del Art. 10 del Código de Procedimiento Penal:

l. A la restitución de una cosa o su valor, si el delito ha consistido en privar de ella a su dueño, por sustracción, defraudación o destrucción;

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LA PENA

2. La indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible mismo, y

3. La reparación de los efectos patrimoniales que puedan considerarse consecuencias próximas o directas del hecho punible.

En caso de que se persiga la restitución de la cosa o su valor, la acción respectiva debe ejercitarse precisamente ante el tribunal que conozca de la acción criminal (Art. 171 del C. Orgánico de Tribunales). Si la cosa misma ha sido incautada por el tribunal, una vez acreditado el dominio y tasada la cosa, ésta es entregada al dueño, sin forma de juicio, e incluso sin necesidad de petición formal y explícita, según el Art. 115 inciso 2° del C. de Procedimiento Penal. Se ha discutido qué ocurre en caso de que la cosa robada o estafada, v. gr., haya sido adquirida por un tercero de buena fe en una tienda, almacén, etc., evento en el cual, según el Art. 890 del C. Civil, no esta obligado a devolverla si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. El problema es interesante y no resulta del todo claro, pero no es de índole propiamente penal. A nuestro parecer, prima el derecho del propietario, sin perjuicio de que el tercero de buena fe repita contra el culpable del delito, pues no se trata de una reivindicación ordinaria, sino de una acción extraordinaria, de fundamentos y modalidades especiales.1

Si se persigue la indemnización de perjuicios, es necesaria siempre la actividad de la parte perjudicada, mediante la presentación de formal demanda, que puede intentarse ante el propio tribunal que conoce de la acción penal, o ante el juez civil que corresponda, por separado. Si se interpone ante el juez en lo penal, de conformidad con el Art. 172 del Código Orgánico de Tribunales, éste puede adoptar, durante el juicio, las medidas necesarias para hacer a su tiempo efectiva esa responsabilidad. Los Arts. 380 y siguientes del Código de Procedimiento Penal reglamentan la medida de embargo y otras destinadas a asegurar la responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros civilmente responsables. El juez está obligado a decretar de oficio estas medidas desde que se somete a proceso a un inculpado, y fijará el monto del embargo teniendo en consideración las costas y gastos que pueda ocasionar el juicio al Estado, el máximo de la multa señalada por la ley al delito, y las responsabilidades civiles del procesado cuando ellas cedan en favor del Fisco. También puede proceder en esa forma cuando el delito sea de violación, rapto, homicidio o lesiones, para asegurar todas las responsabilidades pecuniarias del procesado, si el

1 Véase QUINTANO RIPOLLES, op. cit., p. 492.

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RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DEUTO

juez estima que de otra manera la víctima o sus herederos no podrán hacer efectivos sus derechos. El querellante y el actor civil tienen igualmente derecho en cualquier estado del juicio (debe entenderse, ya que se refiere al procesado, que ese "cualquier tiempo" debe ser a partir de la dictación del auto de procesamiento) a pedir embargo de bienes para cubrir las responsabilidades civiles del procesado respecto de aquéllos. Esta petición debe ser fundada y el juez decretará el embargo "de acuerdo con los antecedentes que se hayan producido". Conforme al Art. 381 del mismo Código, en casos graves y urgentes, o cuando sea de temer que el inculpado o el responsable civil oculten sus bienes o se desprendan de ellos, o si la persona a quien va a afectar no es de conocida solvencia, el juez podrá ordenar el embargo de oficio o a petición de parte "desde que aparezcan contra el inculpado fundadas sospechas de su participación en un hecho que presente caracteres de delito". Las "fundadas sospechas" son el mismo fundamento que se señala en el Art. 252 del mismo cuerpo de leyes para justificar una orden de detención, aun antes del auto de procesamiento. En todo caso, la prueba y decisión de las cuestiones civiles juzgadas por el tribunal del crimen se sujetan a las disposiciones del derecho civil (Art. 173, inciso final, del Código Orgánico de Tribunales).

En cuanto a la extensión del "daño" que debe ser indemnizado, no cabe duda de que en dicho concepto se incluye el perjuicio de carácter material, o al menos económicamente apreciable, que la víctima haya sufrido. Se ha discutido, sin embargo, acerca de la procedencia de la indemnización del daño moral, o sea, del sufrimiento, dolor o mortificación psicológica o espiritual que la víctima u otras personas padecen como consecuencia del delito. No existe disposición general expresa al respecto entre nosotros, pero la opinión unánime en doctrina y admitida hace ya tiempo por la jurisprudencia es la de aceptar la procedencia de indemnización por daño moral. Fundamentalmente se señala el tenor del Art. 2329 del Código Civil, que obliga a indemnizar todo daño causado por malicia o negligencia de alguien (dolo o culpa). La amplia expresión todo incluiría el daño moral. Este principio tiene, sin embargo, excepciones, como es el caso del Art. 2331 del Código Civil, que sólo concede acción civil, tratándose del delito de injurias, en caso de probarse daño emergente o lucro cesante apreciable en dinero, y aun en ese caso, y para esos solos efectos, admite la exceptio veritatis, o prueba de la verdad de las imputaciones hechas. No obstante, la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad (Art. 34) admite la indemnización del daño moral derivado de injurias y calumnias cometidas por alguno de los medios de difusión regulados en dicha ley.

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LA PENA

PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES

El Art. 2314 del Código Civil señala como responsable civilmente por la indemnización del daño a "el que ha cometido un delito o cuasidelito". El Art. 2317 añade que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, y agrega en su inciso segundo que esta acción solidaria es producida por "todo fraude o dolo cometido por dos o más personas". Esta obligación pasa, en caso de muerte del culpable, a sus herederos, según disposición expresa del Art. 2316:

"Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos" (Inciso 1°).

Lo mismo establece el Art. 40 del C. de Procedimiento Penal. El Código Civil extiende el ámbito de la responsabilidad más allá

del autor mismo del daño: 1) Al que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, y

hasta concurrencia de lo que vale el provecho (Art. 2316, inciso 2°). Se evita así un enriquecimiento injusto.

2) A las personas que tienen a otra bajo su cuidado, por el daño que esta última causa, y siempre que a aquéllas pueda imputárseles negligencia, salvo el caso del Art. 2317 (Arts. 2320 y siguientes del C. Civil).

En estos casos la responsabilidad civil puede alcanzar también a las personas jurídicas que criminalmente no son responsables (Art. 39 del C. de Procedimiento Penal).

Ahora bien, ¿qué se entiende, tratándose de delitos penales, por "el que ha cometido" el delito? Estrictamente hablando, debería limitarse al autor del delito, pues sólo él lo ha cometido. El cómplice únicamente ha cooperado a él, y el encubridor ha intervenido con posterioridad, cuando el delito ya estaba cometido, y ninguna influencia causal ha tenido en la producción del resultado. Sin embargo, el Art. 24 del Código Penal es claro en cuanto sujeta a la responsabilidad de indemnización a "los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables". Esta última expresión designa a aquellos que, sin tener responsabilidad penal, que es siempre personal (Art. 39 del C. de Procedimiento Penal), tienen responsabilidad civil por el hecho ajeno, en razón del provecho que hayan obtenido o de la negligencia en que hayan incurrido, según las reglas precedentemente transcritas.

Se ha estimado a veces que la responsabilidad del encubridor no sería una responsabilidad solidaria, sino que se regiría por la regla del Art. 2316, inciso 2°, del C. Civil, esto es, por recibir provecho del dolo

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RESPONSABILIDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO

ajeno, sin ser cómplice en él, y entonces su responsabilidad civil estaría limitada al provecho que hubiera recibido. En el fondo, esta posición es la más justa, ya que el encubrimiento en realidad no es una forma de participación en el delito, sino que es un delito autónomo, contra la administración de justicia, que por lo general no produce ningún daño particular a nadie, de modo que sólo debería dar origen a responsabilidad civil en cuanto hubiera representado un provecho para el encubridor y un perjuicio para la víctima del delito encubierto (número 1 o del Art. 17). Pero nuestro Código Penal ha concebido al encubridor como un partícipe, esto es, no como un aprovechador del dolo ajeno, sino responsable en virtud de su propio dolo, y el claro texto del Art. 24 coloca de su cargo también la indemnización de perjuicios, aunque se trate de las formas de encubrimiento que no suponen provecho alguno para el encubridor. De este modo, relacionando el Art. 24 del C. Penal con el Art. 2317 del C. Civil, llegamos a la conclusión de que autores, cómplices y encubridores son responsables por la indemnización de perjuicios, y que lo son solidariamente. Sólo podría pensarse en una excepción respecto del encubridor habitual del Art. 17 N° 4° del C. Penal, caso en el cual en verdad no es sancionado como partícipe de ningún delito determinado, sino como autor de un delito específico. 1

Interesante es el problema relativo al efecto de las eximentes de responsabilidad penal sobre la eventual responsabilidad civil remanente. Los casos de falta de acción y de falta de tipicidad por lo general no acarrearán problemas; ordinariamente los primeros determinarán también la falta de responsabilidad civil, y los segundos no tendrán mayor influencia sobre ella, ya que la ilicitud civil no se encuentra sometida al régimen de las descripciones típicas. Más difícil es la cuestión tratándose de la justificación o de la falta de culpabilidad o de las excusas absolutorias.

En materia de justificación, la regla general será que un acto amparado por una causal de justificación no acarree tampoco responsabilidad civil para su autor. Ello, en virtud de que la esencia del delito (o cuasidelito) civil radica en dos extremos: la ilicitud (contrariedad al derecho) de la conducta y la culpabilidad del responsable (con algunas excepciones). Las causales de justificación hacen que el caso resulte lícito, arreglado a derecho, y en consecuencia, cae el primer presupuesto de la responsabilidad civil. Así, el que mata a otro en legítima defensa no debe indemnizaciones civiles a la familia del muerto. Donde el problema resulta más difícil es en relación con el estado de necesidad, pues

1 Véase Tercera Parte, Sección Tercera, Cap. II.

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LA PENA

en principio la víctima no tiene culpa alguna de la situación que culminó con la destrucción o deterioro de su propiedad. En su oportunidad nos hicimos cargo de este problema, 1 y opinamos que al obrarse en estado de necesidad no se incurre, en principio, en responsabilidades civiles, salvo que a consecuencias del acto el autor no sólo evite un daño, sino que reciba un provecho, caso en el cual podrían aplicarse las reglas del enriquecimiento sin causa.

En cuanto a las causales de inculpabilidad, debe distinguirse. Las que se refieren a la inimputabilidad eliminan también la responsabilidad civil directa del inimputable, pero pueden dejar subsistente la responsabilidad de las personas que tienen al demente o al menor bajo su cuidado. Las causales de inculpabilidad propiamente tales, si eliminan el dolo, pueden dejar subsistente la culpa. En tal caso, ordinariamente no habrá responsabilidad penal (el cuasidelito no es penalmente punible por regla general), pero sí la habría civil (pues en este campo la norma es la inversa). Si también resulta eliminada la culpa, se suprime igualmente la responsabilidad civil, que por lo menos exige esta forma de culpabilidad, con dos excepciones:

a) El caso en que la responsabilidad civil se fundamenta en otros factores (Arts. 2316, inciso 2°, y 2327 del Código Civil), y

b) El caso en que la absolución penal se produzca porque la ley exige un grado muy elevado de culpa (imprudencia temeraria, v.gr.), y la culpa concurrente en el caso no llega a tal magnitud. En este evento, la culpa realmente existente, que no es suficiente para las exigencias penales, podría ser bastante para sustentar la responsabilidad civil.

En cuanto a las excusas legales absolutorias, su existencia no influye para nada en la responsabilidad civil, que subsiste íntegramente. Lo dice en forma expresa el Art. 489 del C. Penal, tratándose de la excusa absolutoria más importante y característica.

Anotaremos además que en materia de responsabilidad civil existe la compensación de culpas, que no se produce en materia penal, al tenor del Art. 2330 del C. Civil:

"La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente".

La prescripción de las acciones civiles provenientes del delito es independiente de la prescripción que extingue la acción penal. El Art. 105, inciso 2°, dispone que la prescripción de la responsabilidad civil proveniente de un delito "se rige por el Código Civil". A su vez, el Art. 2332 de este último Código fija para la prescripción de tal responsabilidad un pla-

1 Véase Tercera Parte, Sección Primera, Cap. III.

242

RESPONSABiliDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO

zo de cuatro años, inferior incluso al plazo de prescripción de la acción penal por simples delitos (que es de cinco años). El Código de Procedimiento Penal repite esta regla en el Art. 41. No obstante, aparte de la interrupción y suspensión propias de las acciones civiles (Arts. 2518 y 2520 del Código Civil), el Art. 103 bis del Código de Procedimiento Penal autoriza el "ejercicio de la acción civil" durante el sumario, y le atribuye el efecto, si es debidamente cursada, de interrumpir la prescripción de tales responsabilidades. Pero si luego no se formaliza demanda al término del sumario, conforme al Art. 428 del mismo Código, la prescripción reanuda su curso "como si no se hubiere interrumpido". Si no ha existido dicho ejercicio de acción penal durante el sumario, la forma de ejercitar la acción civil en el proceso penal es mediante la formalización de una demanda de esa naturaleza al término del sumario, después de la acusación de oficio, y será la interposición de esa demanda la que venga a interrumpir la prescripción, si es que a esas alturas no ha transcurrido ya íntegramente el plazo de cuatro años de prescripción previsto en el Código Civil. En cuanto al "ejercicio de la acción civil" durante el sumario, no está reglamentado expresamente por la ley, pero hay diversas referencias en ella a la existencia del "actor civil" durante el sumario (Arts. 425 y 431 del Código de Procedimiento Penal). Como no puede tratarse de la formal demanda prevista en el Art. 428 del mismo Código, estimamos que deberá tratarse de una formal presentación del interesado, manifestando su voluntad de figurar como actor civil o parte civil en el juicio y de deducir la formal demanda en la oportunidad procesal correspondiente, y entretanto, aparte de producirse el importante efecto de interrumpir la prescripción de las acciones civiles, el actor civil tendrá particularmente los derechos relativos a impetrar el aseguramiento de tales responsabilidades mediante las medidas de embargo u otras que la ley contempla (el Art. 380 del Código de Procedimiento Penal se los reconoce expresamente). En fin, debe tenerse siempre presente que a partir de la comisión del delito, el perjudicado tiene el derecho de perseguir las responsabilidades pecuniarias por la vía civil, si así lo prefiere (Art. 171 del Código Orgánico de Tribunales, que declara facultativo el ejercitar la acción civil ante el tribunal que conoce del proceso penal, salvo si se trata de la mera restitución de una cosa, de competencia exclusiva de este último tribunal).

OTRAS REGLAS

El Código Penal contiene además otras reglas relativas a las responsabilidades pecuniarias del condenado. El Art. 24, ya citado, pone de cuenta de los condenados el pago de las costas de la causa, y el Art. 47 se

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LA PENA

encarga de precisar el concepto de costas, diciendo que en ellas se comprenden las procesales y personales, y además los gastos ocasionados por el juicio y que no se incluyen en las costas, los que se fijarán por el tribunal previa audiencia de las partes. En el caso de que los bienes del condenado no sean suficientes para cubrir sus responsabilidades pecuniarias, se atiende primeramente a las procesales, luego a las civiles y finalmente a las penales, según el orden del Art. 48: 1) Costas procesales y personales; 2) Resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio; 3) Reparación del daño causado e indemnización de perjuicios, y 4) Pago de la multa. Si hay quiebra, estos créditos se gradúan, considerándolos como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.

Los Arts. 88 y 89 hacen nuevas referencias a la responsabilidad civil. De acuerdo con el primero, el producto del trabajo de los condenados a presidio debe destinarse: 1) A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen; 2) A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren; 3) A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito, y 4) A formarles un fondo de reserva, que se les entregará a su salida del establecimiento penal. En cuanto al Art. 89, establece la obligación de trabajar a que quedan sometidos los condenados a reclusión, para el caso de que no tengan los medios necesarios para cumplir los compromisos impuestos por la obligación de indemnizar al establecimiento por los gastos que ocasionen y por la de hacer efectiva su responsabilidad civil.

Puede observarse que la exigencia de indemnizar civilmente ocupa un lugar bastante desmedrado en las preocupaciones del legislador. Primeramente se atiende a la indemnización del Estado, por las costas procesales y gastos de mantenimiento. El Art. 88 se preocupa incluso primeramente de la comodidad del condenado antes que de la indemnización de la víctima. Solamente el pago de la multa, en el Art. 48, aparece después de dicha indemnización, pero debe recordarse que para el caso de no pago de la multa existe la regla de la conversión de la misma en reclusión (Art. 49), lo que asegura siempre el cumplimiento de la pena, aunque sea por vía substitutiva. No existe una regla que asegure el cumplimiento por equivalencia de la responsabilidad civil.

La parte especial del Código Penal señala algunos casos particulares, de los que nos ocuparemos en su oportunidad, en que se repite y se especifica la regla sobre responsabilidad civil. Tales son, por ejemplo, los casos de los Arts. 370 (delitos de violación, estupro y rapto) y 410 (homicidio y lesiones).

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Capítulo VII

EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

IDEAS GENERALES

La concurrencia de todos los elementos del delito acarrea como consecuencia la responsabilidad penal: la obligación jurídica que el delincuente tiene de someterse a las sanciones establecidas por la ley penal. La ausencia de alguno de los elementos del delito o de las condiciones señaladas por la ley para la aplicación de una pena impiden que la responsabilidad penal nazca. Estas últimas circunstancias, que determinan que la responsabilidad penal no llegue a existir, constituyen las eximentes de responsabilidad penal, que han sido estudiadas una a una dentro de la teoría del delito.

Puede ocurrir, sin embargo, que, reuniéndose todos los requisitos necesarios para que la responsabilidad penal surja, ésta no llegue a concretarse, y no por una simple circunstancia de hecho (fuga del culpable, v. gr.), sino por un motivo jurídicamente reconocido, al cual el derecho atribuye la virtud de hacer cesar la pretensión punitiva del Estado. Estos motivos jurídicamente reconocidos constituyen las llamadas causales de extinción de responsabilidad penal. Existe, por lo tanto, una diferencia esencial y bien marcada entre las causales eximentes y las causales de extinción: las primeras impiden que la responsabilidad penal nazca y las segundas le ponen término después de haber nacido.

Las razones que pueden determinar la extinción de la responsabilidad penal son varias: unas pueden llamarse naturales, como hace QUIN

TANO RIPOLLES, 1 porque impiden la aplicación de la pena (muerte del reo); otras se deben a la necesidad de paz social y consolidación de las situaciones de hecho una vez transcurrido cierto tiempo (prescripción); otras, en fin, a que el propio Estado renuncia a su pretensión punitiva, por razones políticas o sociales, o incluso lo hace un particular en quien

1 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 500.

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LA PENA

el ordenamiento jurídico radica la titularidad de dicha pretensión (indulto, amnistía, perdón del ofendido). De esta materia se ocupa nuestro Código Penal en el Título V y último del Libro I. El Art. 93 dispone:

"La responsabilidad penal se extingue: "1° Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas per

sonales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria.

"2° Por el cumplimiento de la condena. "3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus

efectos. "4° Por indulto. "La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita

al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.

"5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.

"6° Por la prescripción de la acción penal. "7° Por la prescripción de la pena". De estas causales nos ocuparemos por separado, y nos referiremos

además a otros motivos especiales de extinción de responsabilidad penal, no enumerados en este artículo, y mencionados en el Código Penal o en otras leyes.

MUERTE DEL REO

La primera causal de extinción mencionada en el Art. 93 es la muerte del reo. Esta causal pone término naturalmente a la pena, cuando ella recae sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del condenado, puesto que la muerte del afectado no permite materialmente llevarla a efecto. Tal es el sentido de la expresión "penas personales" que aquí se emplea. Puede, en cambio, subsistir una pena pecuniaria, aunque el afectado por ella haya muerto, ya que recae sobre su patrimonio, que permanece. En otras legislaciones la regla es de carácter general, y se aplica también a las penas pecuniarias.

Dado el texto de esta disposición, será forzoso distinguir entre las diversas penas pecuniarias. Hemos dicho que ellas son la multa, el comiso y la caución. Las dos primeras podrían ejecutarse aun después del fallecimiento del reo, pero la tercera queda evidentemente extinguida por dicha circunstancia, ya que tiene por objeto asegurar (Art. 46) que el penado no ejecutará el mal que se teme y que se trata de precaver, o que cumplirá su condena, obligándose al fiador a satisfacer la

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cantidad fijada para el caso de quebrantamiento. Como este último se hace imposible por la muerte del reo, queda obviamente sin efecto la pena de caución.

En cuanto a las penas de multa y comiso, la ley se pone en dos situaciones:

a) Si al momento de la muerte del reo no ha recaído sentencia ejecutoriada, se extingue la responsabilidad penal con respecto a dichas penas, esto es, no llega a pronunciarse sentencia condenatoria. De acuerdo con el Art. 408 del C. de Procedimiento Penal, debe en tal caso dictarse sobreseimiento definitivo.

b) Si al momento de fallecer el reo existía ya sentencia ejecutoriada que imponía las penas de multa o comiso, ellas se llevan a efecto sobre los bienes del fallecido o los instrumentos y efectos del delito, respectivamente. Debe recordarse que el Código impone el comiso sólo como pena accesoria de los crímenes y simples delitos (aunque en principio no está clasificada como tal), de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 31. De este modo, al imponerse una pena principal de carácter personal, y el comiso como accesoria, la muerte del reo pone término a la responsabilidad penal por la principal, pero puede llevarse a cabo la accesoria. En cuanto a la multa, ella se hace efectiva en los bienes del penado, pero naturalmente no será posible, en caso de insuficiencia, aplicar la regla de conversión de la multa en reclusión, señalada en el Art. 49.

CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA

Es la segunda causal de extinción de la responsabilidad penal. Algunos la asimilan, por comparación, al pago efectivo como manera de extinguir las obligaciones en materia civil.1 Por "cumplimiento de la condena" debe entenderse tanto el cumplimiento literal y efectivo de la condena impuesta en la sentencia como aquellas situaciones en las cuales la ley entiende que ella se ha cumplido, debido a la reunión de ciertos requisitos que la ley admite como substitutivos de la pena. Esto se aplica especialmente a las instituciones ya estudiadas de la remisión condicional de la pena, la libertad vigilada, la reclusión nocturna y la libertad condicional. En las tres primeras, transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de esas medidas alternativas, sin que ella haya sido revocada, se tiene por cumplida la respectiva pena privativa o restrictiva de

1 LABATIJT, op. cit., 1, p. 432.

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LA PENA

libertad (Ley 18.216, Art. 28). 1 En el caso de la libertad condicional, el tiempo que se permanezca acogido a ese beneficio, sin quebrantar las obligaciones que él impone, se computa como realmente cumplido para los efectos de la extinción de responsabilidad penal: se trata de una modalidad de cumplimiento de la pena.2 Del mismo modo, es posible que la condena impuesta en una sentencia haya sido objeto de reducción o conmutación posterior, y en tal caso, para la determinación de su cumplimiento, hay que atender a la naturaleza y duración de la pena que en definitiva resultó obligado a cumplir el penado.

EL PERDON

Las tres fuentes de extinción de la responsabilidad penal que se señalan a continuación en el Art. 93 son en distintos aspectos un mismo hecho: el perdón. A veces éste proviene de la autoridad pública (indulto); otras veces, de la ley (amnistía), y otras, de la víctima del delito o titular de la acción penal, que renuncia a su ejercicio o remite la pena ya impuesta.

l. LA AMNISTÍA. La amnistía es la extinción de la responsabilidad penal por disposición de una ley, que extingue la pena y todos los efectos de ésta. El Art. 60 N° 16 de la Constitución Política señala que sólo en virtud de una ley se pueden conceder amnistías. Por lo común, las amnistías se otorgan con respecto a delitos de carácter político o militar, aunque no existe disposición constitucional que las restrinja a ellos.

Ni la Constitución ni la ley definen lo que es una amnistía. Conforme al Art. 93, la amnistía tiene un alcance más amplio que el indulto, puesto que "extingue por completo la pena y todos sus efectos". Luego, no sólo exime de la obligación de cumplir la pena, sino que, a diferencia del indulto, borra la calidad de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y los demás que determinan las leyes (algunos, penales de carácter especial; otros, políticos o civiles).

1 Véase Cuarta Parte, Cap. IV. 2 Debe recordarse que en los casos de condena a presidio perpetuo se puede con

ceder el beneficio de la libertad condicional a los veinte años de cumplimiento de la pena. No señala la ley respectiva qué ocurre con los condenados a reclusión o relegación perpetuas. En el caso de los condenados a pena temporal, pero mayor de veinte años (por efecto de las acumulaciones de penas), se les puede conceder el beneficio una vez cumplidos diez años, y por ese solo hecho la pena queda fijada en veinte años.

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Sin embargo, la expresión "extingue la pena y todos los efectos" parece indicar que nuestro Código razona sobre la base de una amnistía que se otorga después de impuesta una pena, lo que guardaría armonía con lo dispuesto a propósito del indulto, donde se previene que él "no quita el carácter de condenado", lo que supone, naturalmente, que al recibir el indulto ya se tiene este último carácter. Puede observarse la diferencia con lo dispuesto en el Código Italiano (Art. 51) conforme al cual "la amnistía extingue el delito y si ha mediado condena, hace cesar su ejecución y las penas accesorias", donde claramente se distingue entre la amnistía declarada antes de que llegue a haber condena y la que se otorga después de la condena. Esto ha dado base a que la doctrina distinga 1 entre amnistía propia (la primera) e impropia (la segunda). Nuestro Código, según se ha indicado, sólo parece ocuparse de la amnistía impropia.

No obstante, aunque la Constitución no la contempla en forma expresa y la ley no reglamenta sus efectos, nuestra doctrina y nuestra práctica legislativa reconocen como compatible con la Constitución una amnistía que se otorgue antes de que recaiga sentencia firme en un proceso, e incluso antes de que se inicie una investigación judicial al respecto (amnistía propia). La diferencia entre ambas clases de amnistía es importante, porque su naturaleza y sus efectos son diversos. La amnistía después de la condena beneficia directa y precisamente a personas determinadas: la ley declara extinguida su responsabilidad penal y las demás consecuencias jurídicas derivadas de la pena. Eso otorga un derecho personal y específico al condenado. La amnistía antes de la condena, en cambio, tiene un carácter eminentemente procesal:2 no es sino la renuncia del Estado a perseguir y sancionar determinados delitos. No otorga un derecho adquirido y específico a nadie, ya que nadie ha sido declarado legalmente responsable.

Entre nosotros, a propósito de la dictación del Decreto Ley 2.191, de 1978, por el régimen militar, se ha discutido la posibilidad constitucional y legal de derogar una ley de amnistía. Ello supone despejado el problema previo del valor jurídico que se otorgue a los decretos leyes (punto del cual nos hemos ocupado a propósito de la ley penal y sus clases). Si se reconoce tal valor jurídico, la posibilidad de derogación se resuelve a nuestro juicio de distinta manera según la clase de amnistía de que se trate. Cuando se trata de la impropia (la reglada en nuestro Código), no es posible derogarla con efecto retroactivo, ya que ella ha

1 ANTOLISEI, op. cit., p. 541. 2 MAURACH, op. cit., II, p. 621.

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LA PENA

beneficiado específicamente a determinadas personas, que han adquirido un derecho personal a la extinción de su responsabilidad penal. Esta última no podría ser revivida sin violar el principio non bis in idem. Distinta es la respuesta tratándose de la amnistía propia. Esta se refiere sólo a los hechos, no a personas determinadas: respecto de los hechos amnistiados nadie ha sido declarado legalmente responsable. Sólo ha habido una renuncia unilateral del Estado a ejercer las acciones correspondientes para la sanción de tales hechos: la ley de amnistía no declara que el hecho no ha ocurrido, ni que hubiera sido lícito, ni modifica la pena que tiene asignada, ni altera los efectos no penales consecuencia de los hechos. No existiendo derechos específicamente adquiridos, el Estado, por medio de otra ley, puede dejar sin efecto su renuncia anterior y reasumir su derecho a investigar, juzgar y sancionar.

Por la inversa, dado el interés social en que se fundamenta una amnistía, los eventuales beneficiarios de la misma no pueden rechazarla, aunque no deseen acogerse a ella: sus efectos se producen por el solo ministerio de la ley.

Aunque nuestra legislación nada dice al respecto, la amnistía no llega a eliminar las responsabilidades civiles provenientes del delito, por lo menos las que afectan a particulares. Si bien la amnistía borra la pena y todos sus efectos, la responsabilidad civil no emana de la pena, sino del hecho ilícito. La amnistía no borra el hecho ni su ilicitud; solamente elimina las consecuencias penales que del hecho ilícito puedan derivarse. Además, en el caso preciso de responsabilidad civil en favor de un particular, la obligación de indemnizar nace con el hecho ilícito mismo, y desde ese momento se incorpora al patrimonio de su titular. Una ley posterior no podrá privar a éste de tal derecho, por prohibirlo la Constitución Política (Art. 19 N° 24).

A nuestro parecer, los efectos de la amnistía se extienden también a la restitución de los derechos políticos de que ha sido privado el penado por sentencia condenatoria a pena aflictiva (Art. 17 N° 2° de la Constitución Política y Arts. 267, 28 y 29 del C. Penal). Si bien la Constitución prescribe que los que hayan perdido la calidad de ciudadano con derecho a sufragio por condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabilitación del Senado, y el Art. 42 del C. Penal dispone que el que ha sido privado de los derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución, no es menos cierto que tales preceptos razonan sobre la base de que existe una condena que ha producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la privación de los derechos políticos. Al desaparecer la pena y todos sus efectos, desaparece la inhabilitación para derechos políticos, que no es más que una de las penas que se impusieron al reo. Por lo demás, si bien

250

EXTINCION DE LA RESPONSABIUDAD PENAL

formalmente difieren un acuerdo del Senado y una ley de la República, en el fondo la exigencia constitucional aparece incluso cumplida con exceso, ya que la promulgación de la ley ha supuesto la aprobación de ella por el Senado.

2. EL INDULTO. La institución del indulto es la moderna supervivencia del derecho de gracia del soberano. Explicable en la época en que toda la soberanía se encarnaba en una sola persona, que dictaba las leyes y hacía justicia, subsiste hoy día sólo por razones de índole práctica, como una manera de poder reparar los posibles errores cometidos en la imposición de una pena, y como un instrumento de política criminal, para favorecer la enmienda del penado y procurar la paz social.

El indulto puede consistir en una conmutación, una reducción o una remisión de la pena impuesta por sentencia judicial. En los dos primeros casos, siempre subsistirá pena que cumplir, y en deftnitiva, salvo que intervenga otra causal, la responsabilidad penal se extinguirá por el cumplimiento de la pena, cambiada o reducida en la forma que el indulto haya determinado.

El indulto que constituye propiamente una causal de extinción de responsabilidad penal es el que remite la pena. Los efectos del indulto son más limitados que los de la amnistía, pues de acuerdo con el Art. 93, aquél sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. Solamente aparece eliminada, por lo tanto, la obligación de cumplir materialmente la pena, pero subsisten los demás efectos de la sentencia condenatoria, lo que es importante para los efectos de la reincidencia. La expresión "y demás (efectos) que determinen las leyes" fue introducida por la Comisión Redactora del Código, a indicación de FABRES, "para· que no se incluyan en el indulto los efectos civiles de la pena, como son la pérdida de la patria potestad y otros análogos" (sesión 140).

El Art. 32 N° 16 de la Constitución prohíbe otorgar un indulto particular en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. El asunto era discutido antes de la vigencia de la actual Constitución, pero indudablemente, tanto de la redacción del Art. 93, ~ 4°, del Código, como de la naturaleza misma del indulto, se desprendía con claridad que dicha exigencia era indispensable. De otra manera no podría "subsistir el carácter de condenado" para los demás efectos, como la última disposición señala. La Constitución, sin embargo, establece esta regla para los indultos particulares, cuyo otorgamiento se hace por decreto del Presidente de la República, y no la formula expresamente en relación con los indultos generales. Llama la atención que el Art. 433,

251

LA PENA

N° 6°, del Código de Procedimiento Penal, autoriza al acusado a oponer, como excepción de previo y especial pronunciamiento, la existencia de un indulto que lo beneficia, lo cual se hace durante el proceso, antes de la sentencia.

Pero por otra parte, sería difícil concebir en la práctica una ley que otorgara un indulto general antes de las respectivas sentencias. Si en algo se distingue el indulto de la amnistía, es en que aquél "no quita el carácter de condenado", lo que es imposible si no se dicta sentencia. No es admisible la peregrina hipótesis de que si se dicta un indulto anticipado sería preciso continuar (o iniciar, según el caso) los procesos respectivos hasta la sentencia, y que si ésta es condenatoria, los responsables se verán favorecidos por el indulto ya dictado, para los efectos del cumplimiento efectivo de las penas, y conservarán su carácter de tales para los demás efectos legales. Si el indulto general anticipado impidiera iniciar o continuar los procesos, en nada se diferenciaría de una amnistía propia.

Hemos hecho ya referencia a la clasificación de los indultos en generales y particulares. Los primeros se conceden por ley (Art. 60, N° 16, de la C. Política), y los segundos, por decreto del Presidente de la República (Art. 32, N° 16, de la C. Política). El indulto particular alcanza a uno o más individúos, nominativamente señalados. Conforme al Art. 32, No 16, de la Constitución, el otorgamiento de indultos particulares por el Presidente de la República, en cuanto a sus casos y formas, se rige por una ley. A la fecha de esta edición, dicha ley es la N° 18.050. En general, para su procedencia se exige que el peticionario esté cumpliendo su pena, si es privativa o restrictiva de libertad, y en algunos casos, que haya cumplido ya determinada parte de ella (la mitad o los dos tercios). La petición de indulto se tramita a través de la autoridad penitenciaria, administrativa y política. En todo caso, el indulto se concibe como una gracia, esto es, una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, y no como un derecho del penado.

Los indultos generales se refieren a los responsables de determinados delitos, en términos amplios, y sin señalarlos individualmente.

En cuanto a los efectos del indulto, los Arts. 43 y 44 del Código señalan que cuando la pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella. Y en caso de que un indulto se refiera a esta última pena, sea como principal o como accesoria, repone al penado en el ejercicio de las profesiones titulares que tenía al tiempo de la condena, pero no en los empleos, honores, cargos u oficios de que se le hubiere privado. Todo esto se refiere a los indultos particulares, ya que los generales,

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constando en una ley, pueden modificar lo dispuesto por el Código Penal. El indulto particular nunca puede extenderse a la inhabilitación para derechos políticos, ya que la rehabilitación en tales casos sólo se produce por acuerdo del Senado (Arts. 17, inciso final, y 49 No 4o de la C. Política y 42 del C. Penal).

El indulto, aunque particular, que favorezca a un funcionario acusado por la Cámara de Diputados y condenado por el Senado, sólo puede ser otorgado por el Congreso (Art. 32, N° 16, de la Constitución). Hay que recordar que el Art. 9° de la Constitución, en su inciso final, sólo admite el indulto particular en los delitos terroristas (Ley N° 18.314) para los efectos de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

3. EL PERDÓN DEL OFENDIDO. Por regla general, la pena se impone por el Estado en atención al daño o trastorno social que la infracción cometida significa, y en consecuencia no influye sobre la aplicación de la pena la circunstancia de que el afectado u ofendido no desee que se pene al infractor, cualquiera que sea la razón. Ocasionalmente, sin embargo, la pena se aplica en razón del daño individual causado por el delito, pues este perjuicio es de tal magnitud que se justifica la sanción máxima del ordenamiento jurídico. En estos casos, no obstante, parece lógico admitir que la pretensión punitiva cese cuando el interesado, en consideración a quien la ha establecido la ley, manifiesta su deseo de no perseguir el daño que se le ha inferido. De este modo, el perdón del ofendido resulta una causal de extinción de responsabilidad penal de carácter muy excepcional.

No debe confundirse el "perdón del ofendido" con el "consentimiento del interesado", que es una causal de justificación. Este último se produce antes del delito o coetáneamente con él, y, cuando es relevante, 1

exime de responsabilidad penal, impide que ésta nazca. En cambio el "perdón del ofendido" se produce sólo después del delito, y cuando la responsabilidad penal ya ha nacido, e interviene sólo para poner fin a ésta.

El perdón del ofendido puede producirse antes de que exista sentencia condenatoria, y en tal caso extingue la acción penal, o bien después de existir sentencia de término, y en este último caso extingue la pena. En cuanto a los delitos respecto de los cuales el perdón del ofendido tiene eficacia para extinguir la responsabilidad penal, hay en el Código dos reglas que no son idénticas. Primeramente, el Art. 19 (tomado del Art. 21 del Código Español) previene que el perdón de la parte

1 Véase Tercera Parte, Sección Primera, Cap. 11.

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LA PENA

ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos "que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado". Más adelante, el Art. 93, N° so, dispone que la responsabilidad penal se extingue por el perdón del ofendido "cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada".

Ahora bien, los delitos que no pueden perseguirse sin denuncia o consentimiento del agraviado son de dos clases: los delitos de acción privada, enumerados en el Art. 18 del Código de Procedimiento Penal y en algunas leyes especiales, y los delitos llamados de acción mixta, que son los de violación y rapto, a los que se refiere el Art. 19 del mismo Código. Esta última disposición señala que en ellos no puede procederse sin que exista a lo menos denuncia de la persona ofendida o sus representantes legales o guardadores, en su caso, o excepcionalmente, a falta de ellos, el Ministerio Público. Pero una vez iniciado el procedimiento, agrega, "no se suspenderá sino por las mismas causas por las que debe suspenderse en los juicios que se siguen de oficio, y además, por haberse verificado el matrimonio de la ofendida con el ofensor".

Por consiguiente, el perdón otorgado antes de iniciarse procedimiento, asume la forma de una renuncia, que para que tenga valor legal debe manifestarse en términos formales y explícitos. Ella extingue la acción penal, tanto respecto de los delitos de acción privada como de los de acción mixta, y no es susceptible de ser revocada, porque ello haría renacer una responsabilidad penal ya extinguida (Art. 28 del Código de Procedimiento Penal).

Cuando ya se ha iniciado procedimiento, el perdón asumirá las formas de una transacción o de un desistimiento (el concepto de "perdón" no sería compatible con el hecho de continuar presente en el proceso para obtener la condena del inculpado). Conforme al Art. 19 del Código Penal tal perdón debería también extinguir la responsabilidad penal por delitos de acción privada y de acción mixta, pero según el Art. 19 del Código de Procedimiento Penal, (que es posterior al Penal), el perdón otorgado en esta etapa sólo surte efecto respecto de los delitos de acción privada, no así en relación con los de acción mixta, a los cuales se pone término por las mismas causales que a los seguidos por delito de acción pública, y además, por el matrimonio de la ofendida con el ofensor.

En fin, cuando el perdón se otorga después de la sentencia ejecutoriada, según el Art. 19 del Código Penal, debería extinguir la pena tanto por los delitos de acción privada como respecto de los de acción mixta, pero conforme al Art. 93, No so, sólo produce ese efecto en relación

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con los delitos de acción privada. Hay antecedentes de que la Comisión Redactora, en su sesión 140, cambió la redacción inicialmente aprobada para este último precepto, que seguía al Código Español y hacía extinguirse la pena respecto de los delitos "que no pueden dar lugar a procedimiento de oficio" (de acción privada y de acción mixta). En cambio, decidió adoptar la redacción actual, que dice sólo "de acción privada", teniendo expresamente en cuenta que aun cuando la fórmula "que no pueden dar lugar a procedimiento de oficio" era a la época sinónima de delitos "de acción privada" (no existían los de acción mixta), era posible que una modificación futura de las leyes de procedimiento creara los delitos de acción mixta (que ya existían en la ley española), y fue expresa decisión de la Comisión excluir a estos últimos del ámbito del perdón, que quedó circunscrito a los delitos de acción privada. Para que se extinga la pena ya pronunciada será preciso que el perdón se manifieste también de modo formal y explícito. Curiosamente, la Comisión Redactora no reparó en que ella misma creaba los delitos de acción mixta al aprobar el Art. 369.

En resumen: el perdón es eficaz para extinguir la responsabilidad penal respecto de los delitos de acción privada y de acción mixta, si se manifiesta antes de comenzar el procedimiento. Una vez comenzado éste, sea antes de la sentencia de término o después de ella, sólo extingue la responsabilidad penal respecto de los delitos de acción privada.

El perdón del ofendido puede otorgarse en términos formales y explícitos, pero también puede asumir otras formas. El Art. 428, inciso 2°, señala que la calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que en concepto del tribunal importen reconciliación o abandono de la acción. En los casos en que no se otorgue en términos explícitos, ni sean aquellos en que la ley presume el perdón, estimamos que podría otorgarse tácitamente, pero siempre que constara de un modo inequívoco.

LABATIIT señala como otros casos de perdón presunto el del matrimonio de la ofendida con el ofensor en los delitos de violación, estupro1 y rapto, y el no ejercicio de la acción dentro del plazo de dos meses, respecto del delito de celebración de matrimonio de un menor sin con-

1 El estupro no está incluido entre los delitos respecto de los cuales el matrimonio de la ofendida con el ofensor pone fin al procedimiento; tal efecto está limitado a los delitos de violación y rapto según el Art. 19 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, el Art. 369 del Código Penal hace extensivo dicho efecto también respecto del estupro, que conforme a esa disposición y al Art. 18 del Código de Procedimiento Penal, es delito de acción privada (exige querella para proceder). (Véase más adelante párrafo sobre Otros modos de extinguir la responsabilidad penal.)

255

LA PENA

sentimiento de quienes deben prestarlo (Art. 385). El primero es en verdad una causal especial y separada de extinción de responsabilidad penal, según se explicará, y el segundo es sólo un caso de prescripción de corto tiempo, aunque el texto legal señala que en este caso "deberá entenderse que remiten la pena".

Cuando el perdón asume la forma de una renuncia, no se requiere que ella sea aceptada por el beneficiario para que surta sus efectos. Por lo demás, aunque éste la rechazara, no podría iniciarse procedimiento sin querella o formal requerimiento de la parte ofendida, dado lo cual el rechazo no podría tener ningún efecto práctico. La renuncia es estrictamente personal y sólo afecta al renunciante y sus sucesores; no a otras personas a quienes también pudiere corresponder el derecho a iniciar procedimiento (Art. 29 del Código de Procedimiento Penal).

El desistimiento y la transacción son formas que asume el perdón cuando ya se ha iniciado el juicio y éste se encuentra pendiente. Ambos ponen término al juicio y extinguen la responsabilidad penal, pero sólo respecto de los delitos de acción privada, y no de los de acción mixta. En todo caso, ellos no producen el efecto de que se devuelva la multa que se haya pagado por vía de pena (Art. 30 del C. de Procedimiento Penal). La transacción, por su propia naturaleza, supone el ,consentimiento de la contraparte. El desistimiento no lo requiere siempre, pero el Art. 33 del C. de Procedimiento Penal dispone que no se dará lugar a éste si el querellado se opone a él.

La naturaleza del perdón no parece ser obstáculo para que éste sea concedido sólo a uno o más de los responsables, y no a los otros, salvo que la ley expresamente disponga otra cosa en casos especiales. Por lo demás, tratándose de delitos de acción privada, bastará al ofendido ejercitar su acción contra alguna persona en particular y no contra otras respecto de las cuales también pudiere tener derecho a hacerlo, para que estas últimas gocen del perdón y aquéllas no. Tampoco hay obstáculo legal para otorgar el perdón selectivamente respecto de los ya condenados, en los delitos de acción privada.

LA PRESCRIPCION

La necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente largo, ha llevado a contemplar la institución de la prescripción en materia penal, tal como ella existe en materia civil. Institución no fundamentada en una idea estricta de justicia, sino más bien de paz social, la prescripción resulta, sin embargo, imprescindible en la práctica.

256


La prescripción puede producirse por el transcurso del tiempo después de cometido un delito y antes de pronunciarse sentencia condenatoria, o bien después de la sentencia condenatoria y antes del cumplimiento total de la condena. En el primer caso, se habla de prescripción de la acción penal, y en el segundo, de prescripción de la pena. La legislación española y la italiana hablan de prescripción "del delito" en vez de "de la acción penal". Encuentra más acertada esa denominación CURY (op. cit., 11, p. 44). La Comisión Redactora del Código (sesión 140) acordó expresamente cambiar el texto que había aprobado en un principio y referirse a la prescripción "de la acción penal" y no "del delito", "por ser más propia en su significado aquella frase que ésta". Creemos acertado el criterio de la Comisión Redactora. El delito es un acontecimiento que no se borra por el transcurso del tiempo: lo que se acaba es el derecho a perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que se llama "acción penal". La mayor parte de las legislaciones contempla ambas clases de prescripción, y establece plazos más prolongados para la prescripción de la pena que de la acción penal. Nuestra ley, sin embargo, ha señalado plazos iguales.

l. PREscruPaóN DE IA ACCIÓN PENAL Los plazos en que prescribe la acción penal proveniente de crímenes, simples delitos y faltas, comienzan a contarse "desde el día en que se hubiere cometido el delito" (Art. 95). Tratándose de delitos instantáneos, la fijación de este día no ofrece problemas. Si se trata de un delito permanente, no puede decirse que él sea cometido en un día preciso, sino que mientras se prolonga la actividad delictiva el delito se está cometiendo, y por consiguiente el día que marca el comienzo de la prescripción será el día en que se termine la actividad delictiva. Si se trata de un delito continuado, como las diversas acciones no pueden ser separadas en el tiempo, por constituir una sola actividad delictual, el plazo de prescripción debe empezar a contarse desde la última de las acciones unificadas. En cambio, en el delito "de efectos permanentes", igual que en todos los delitos instantáneos, el plazo de prescripción comienza a contarse desde la acción ejecutiva. En el delito habitual, tratándose de la punibilidad de un conjunto de hechos, la prescripción se contará desde el último hecho acaecido. En los delitos materiales, si ha mediado un plazo entre la acción misma y el resultado, debe considerarse "momento de comisión" aquel en que se ejecuta la acción.1

1 Véase lo dicho acerca del "tiempo del delito" en Tercera Parte, Sección Tercera, Cap. l. Concuerda con el punto de vista expresado en el texto, respecto de los delitos de resultado, CURY (op. cit., 11, p. 446).

257

LA PENA

De acuerdo con el Art. 94, los plazos de prescripción de la acción penal son los siguientes:

a) Crímenes sancionados con pena de muerte, o reclusión, presidio o relegación perpetuos, quince años;

b) Demás crímenes, diez años; e) Simples delitos, cinco años, y d) Faltas, seis meses. Si un delito tiene asignada pena compuesta (varias penas), para de

terminar el plazo de prescripción de la acción penal se estará a la pena privativa de libertad (y se entiende que si son varias, a la mayor, como era la regla original del Código). Si no se imponen penas privativas de libertad, se está a la mayor de las que efectivamente se asignen.

Además de estos plazos, existen otros especiales de prescripción de corto tiempo. La acción penal por calumnia e injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa (Art. 431). La acción penal por la celebración del matrimonio de un menor sin el consentimiento de quienes deben prestarlo, en dos meses desde que dichas personas tuvieron conocimiento del matrimonio. Esto no es un perdón presunto, pese al tenor aparente de la ley, ya que opera por el solo transcurso del tiempo, y no bastaría para impedirlo el hecho de que formalmente se advirtiera al tribunal la inexistencia del perdón (Art. 385). Esas son las prescripciones de corto tiempo del Código Penal a las que se refiere el Art. 94. Aparte de ellas, hay otras en leyes especiales.1

La prescripción de la acción penal presenta dos modalidades de importancia: la interrupción y la suspensión. La primera se produce cuando el delincuente vuelve a cometer algún crimen o simple delito (no basta con incurrir en una falta). En tal evento, se pierde el tiempo transcurrido y comienzan a prescribir nuevamente, a partir de la misma fecha, la acción penal por el delito anterior y por el nuevo. La suspensión significa que el cómputo del plazo de la prescripción se detiene desde que se dirige procedimiento judicial contra el culpable. Si el proceso termina por sentencia condenatoria ejecutoriada, comenzará a correr el plazo de prescripción de la pena. Si termina por sentencia absolutoria, se acaba la prescripción, pues no hay responsabilidad penal que extinguir. Pero puede presentarse una tercera situación: que se paralice la prosecución del juicio por más de tres años o que se termine sin condenar al reo, y en tal evento continúa la prescripción como

1 V. gr., Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, Art. 43; Ordenanza de Aduanas, Art. 187.

258


si no se hubiere interrumpido (Art. 96). La ley debió decir en esta última parte "suspendido" en vez de "interrumpido".

En cuanto a la circunstancia de "dirigirse procedimiento judicial contra el culpable", que es la que señala el comienzo de la suspensión del plazo, no parece ser una exigencia de que se someta a proceso al culpable, pero sí al menos de que exista querella dirigida en su contra. Una simple investigación de oficio, sin querella, en que no se haya sometido a proceso al culpable, no bastaría para cumplir con el requerimiento de que el procedimiento se dirija contra el culpable. 1

2. P.REscRIPcióN DE LA PENA. Los plazos de prescripción de la pena empiezan a contarse desde la fecha de la sentencia de término, o desde la fecha del quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere comenzado a cumplirse. Se ha discutido el significado de la expresión "sentencia de término", que emplea el Art. 98 para precisar el momento desde el cual empieza a correr esta prescripción, lo que se ve además complicado por el hecho de que el Art. 97 habla de la prescripción de la pena impuesta "por sentencia ejecutoria". NOVOA, quien se ocupa latamente del problema, concluye, aun admitiendo que la cuestión es difícil, que por "sentencia de término" debe entenderse aquélla respecto de la cual no procede ya ningún recurso legal capaz de revocarla o modificarla, en lo que se manifiesta de acuerdo con DEL RIO. Y da preferencia al Art. 98 sobre el 97 al estimar que el momento desde el cual comienza a correr la prescripción de la pena es la fecha misma de la sentencia de término, no la del "cúmplase", ni la de la notificación de éste al reo, lo cual permite que no haya solución de continuidad entre la prescripción de la acción penal y la de la pena. CURY concuerda con esa posición. 2 Por nuestra parte, pensamos que la expresión "sentencia de término" no es unívoca. Así, el Art. 539 del Código de Procedimiento Penal llama claramente "sentencia de término" a la de segunda instancia, aunque esté pendiente el plazo para recurrir de casación contra ella, o se haya efectivamente deducido dicho recurso y no se haya fallado. Por otra parte, la consideración conjunta de los Arts. 97 y 98 debería llevarnos a la conclusión de que debe tratarse de una sentencia de término, pero ejecutoriada (o que cause ejecutoria, que en materia penal es lo mismo). En este último caso, sería preciso exigir que se hubiere notificado la resolución que la mandó cumplir (Arts. 174 del Código de Procedimiento Civil y 43 del Código de Pro-

1 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLN, Segunda Parte, Sección Cuarta, p. 231.

2 NOVOA, op. cit., II, pp. 459 y ss.; CURY, op. cit., II, p. 449.

259

LA PENA

cedirniento Penal). Esta opinión se afianza si se considera que el Art. 79 establece que "no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada", esto es, no puede hablarse propiamente de que exista pena legalmente aplicable mientras la sentencia no esté ejecutoriada. Creemos, sin embargo, que si bien la pena misma no puede imponerse sino después de notificarse la sentencia al reo, por otra parte ya es imposible modificar la sentencia desde que no proceden recursos ulteriores a su respecto (o no procedieron nunca, o procedían, pero no se interpusieron, o se interpusieron y se fallaron imponiendo una pena). Es la fecha en que la sentencia de término quedó en esta calidad la que determina el término de la prescripción de la acción penal y el comienzo de la prescripción de la pena. Para la ejecución misma de la pena falta todavía la notificación al reo, pero ella no es necesaria para considerar la sentencia como "de término" y "ejecutoria" para los efectos de los Arts. 97 y 98. Todavía se robustece este criterio si se considera que la "paralización del procedimiento" por tres años, mientras todavía pende algún recurso o es posible interponerlo, produce la reanudación de la prescripción de la acción penal, no de la pena. Terminados todos los recursos interpuestos o la posibilidad de interponerlos, comienza la prescripción de la pena, aunque el "cúmplase" no esté notificado al condenado. En este punto, hemos rectificado en parte el criterio expuesto en edición anterior.

Los plazos de prescripción son exactamente los mismos que en la prescripción de la acción penal, lo que se aparta de lo que generalmente establecen las legislaciones de otros Estados, en las cuales estos plazos son más largos que los de prescripción de la acción penal. Una iniciativa de FABRES en tal sentido no fue en definitiva acogida por la Comisión Redactora. Eso sí, en el Código no hay prescripciones especiales de corto plazo para la pena.

Dada su naturaleza, la prescripción de la pena no tiene suspensión, sino únicamente interrupción, por la comisión de nuevo crimen o simple delito, sin perjuicio de empezar a correr nuevamente a partir de la fecha de la comisión de este último (Art. 99).

3. REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN. Termina el Código esta materia estableciendo diversas reglas comunes a ambas clases de prescripción:

a) Cuando el reo se ausenta del territorio de la República, sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años (Art. 100). Esta regla no resulta aplicable a la prescripción de las faltas, ya que el plazo en este caso es inferior a un año. Conforme a la actual redacción del Art. 100, para los efectos de la prescripción de la acción penal o de la pena no

260


se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento. Es de recordar que la Constitución Política (Art. 19, N" 7°, letra a) garantiza a toda persona el derecho a entrar a territorio chileno, "a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley", de tal modo que la autoridad política o administrativa no podría imponer prohibición de ingreso, sino en los casos en que expresamente la ley la autorizare.

b) Las prescripciones son de orden público: se declaran de oficio por el tribunal, el afectado no puede renunciar a ellas, y corren a favor y en contra de toda clase de personas (Arts. 101 y 102). Para que el tribunal declare la prescripción, sin embargo, es preciso que el reo se encuentre "presente en el juicio". Esto último significa simplemente que el juicio no debe seguirse en su rebeldía. No se exige su presencia material, pero sí jurídica. Esto es, puede actuar en el juicio por abogado o apoderado y se le entiende de todos modos presente.

e) El reo es favorecido por la prescripción llamada "gradual" o "parcial". En efecto, si se presentare o fuere habido antes de transcurrir el lapso necesario para que prescriban la pena o la acción penal, pero habiendo corrido ya más de la mitad de dicho período, el tribunal deberá considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, y aplicar en consecuencia las reglas de los Arts. 65, 66, 67 y 68,1 sea para imponer la pena, sea para disminuir la ya impuesta (Art. 103). En este último caso, será necesario pasar por sobre la cosa juzgada y modificar una sentencia ejecutoriada, lo que deberá hacerse mediante una sentencia complementaria. La regla que comentamos no se aplica a las prescripciones de las faltas ni a las especiales de corto tiempo (ya mencionadas).

d) Las inhabilidades provenientes de crimen o simple delito se extinguen también según las reglas para la prescripción de pena, salvo la que se refiere a los derechos políticos, que no se extingue sino por acuerdo del Senado, como ya se ha explicado (Art. lOS). Conforme al Art. 17

1 El Art. 103 se refiere sólo a estos artículos. En verdad, el efecto de las atenuantes sobre la pena se rige también por el Art. 68 bis, introducido por la Ley 17.727, la cual omitió hacer la oportuna referencia en el Art. 103, que comentamos. Sin embargo, opinamos que también deberá tomarse en cuenta este artículo nuevo, pero sin olvidar que la modificación del Art. 103 sólo es obligatoria cuando el juego de las atenuantes hace imperativo reducir la pena; en los demás casos es sólo una facultad del tribunal. Véase lo dicho más arriba a propósito de la retroactividad de la ley penal más benigna después de dictada sentencia de término (Tomo I, Segunda Parte, Cap. V).

261

LA PENA

de la Constitución, dicha rehabilitación podrá solicitarse al Senado "una vez extinguida su responsabilidad penal" (la del condenado). Como la inhabilitación para derechos políticos es precisamente una pena, y siempre es perpetua, debe entenderse que la exigencia significa que se haya extinguido la responsabilidad penal por una causal legal, respecto de las otras penas que fueron impuestas al condenado. El Art. 104 da reglas acerca de la prescripción de la reincidencia, que se han comentado en su lugar. 1 La prescripción de la responsabilidad civil se rige por el Código Civil (Art. 105).

OTROS MODOS DE EXTINGUIR LA RESPONSABILIDAD PENAL

Aparte de las fuentes de extinción de responsabilidad penal mencionadas en el Art. 93, existen otras, de las que mencionaremos algunas:

a) El matrimonio de la ofendida con el ofensor. El Art. 18 del Código de Procedimiento Penal hace aplicable esta causal de extinción de responsabilidad penal a los delitos de violación y rapto. El Art. 369 del Código Penal la hace aplicable también al delito de estupro. LABATIIT2

considera éste un caso de perdón presunto. No nos parece que así sea, ya que si no hay matrimonio, un perdón formal y explícito no sería suficiente, en los delitos de violación y rapto, para extinguir la acción penal ni la pena, una vez que se ha iniciado procedimiento. Esta causal extingue la responsabilidad penal tanto con respecto a la acción penal como a la pena. Aunque el punto ha sido discutido, estimamos que la extinción sólo se producirá respecto del ofensor que contrae matrimonio con la ofendida, y no respecto de los demás criminalmente responsables por el delito.

b) El desistimiento y delación en la conspiración y proposición punibles, antes de iniciarse procedimiento judicial (Art. 8°); el sometimiento oportuno a la autoridad en la rebelión y sedición (Art. 129); el arrepentimiento, en el delito de imposición arbitraria de pena (Arts. 153 y 154); la delación oportuna en los delitos de falsificación de moneda y valores (Art. 192), y de asociaciones ilícitas (Art. 295).

e) El pago de lo adeudado, en el delito de giro fraudulento de cheque (Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Art. 22).

De estos casos nos ocuparemos al tratar de los respectivos delitos.

1 Véase Tercera Parte, Sección Segunda, Cap. III. 2 LABATIIT, op. cit., 1, p. 447.

262


d) El llamado "arrepentimiento eficaz", antes o después de la sentencia de término, en la forma y circunstancias previstas en la Ley 19.172.

e) El solo ejercicio de la acción civil respecto de un delito de acción privada o de acción mixta, sin ejercitar la acción penal (Art. 12 del Código de Procedimiento Penal).

Cuando estas causales se refieran a delitos particulares, nos ocuparemos de ellas en la Parte Especial, a propósito de estos últimos.

263

INDICE

TERCERA PARTE

TEORIA DEL DELITO (continuación)

Sección Segunda

LA RESPONSABILIDAD PENAL

CAPITULO I


Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Excusas legales absolutorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Condiciones objetivas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

CAPITULO II


Eximentes incompletas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 l. Eximentes que constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Eximentes que no constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Los móviles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 La personalidad del agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 La conducta posterior del delincuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

265

INDICE

CAPITULO III


Circunstancias personales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

Circunstancias materiales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

Circunstancias mixtas

CAPITULO IV


Sección Tercera

LAS FORMAS DE APARICION DEL DELITO

CAPITULO I


28 35 43

Actos preparatorios o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53 l. Actos preparatorios penados o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53 20 La proposición o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 54 30 La conspiración o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 56

Actos de ejecución o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 57 l. La tentativa o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58

a) Requisitos objetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58 b) Requisitos subjetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 64

20 El delito frustrado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 65 30 El delito consumado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67

Otras formas imperfectas o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67 l. El delito imposible o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67 20 El delito putativo o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68 30 El delito agotado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68

El tiempo y el lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69 l. El tiempo del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69 20 El lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 71

CAPITULO 11


Generalidades Principios comunes o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

l. Principio de exterioridad o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

266

73 76 76

INDICE

2. Principio de convergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Principio de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4. Principio de comunicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 l. Los autores ejecutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Los autores indirectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Los autores cooperadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Casos especiales de autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Los cómplices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Los encubridores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Eximente de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

CAPITIJLO III


Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Unidad de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Pluralidad de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

l. Concurso material o real de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Concurso ideal o formal de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

Concurso aparente de leyes penales . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 l. Principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Principio de consunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4. Principio de altematividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

CUARTA PARTE

LA PENA

CAPITIJLO 1


Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Reglas constitucionales y legales -sobre la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 Clasificación de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

l. Según su gravedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Según su autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Penas copulativas, alternativas y facultativas . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Penas divisibles e indivisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5. Penas simples y compuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 6. Penas aflictivas y no aflictivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 7. Según su naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

267

INDICE

CAPITULO 11


Penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 l. La pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Otras penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Penas infamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

l. Penas de reclusión y presidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Pena de prisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Penas de incomunicación con personas extrañas al establecimiento

penal y de encierro en celda solitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Penas restrictivas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

l. Pena de relegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Pena de destierro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Pena de confinamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4. Pena de extrañamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 5. Pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad . . . . . . . . . . . . 159

Penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 l. Penas de inhabilitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Penas de suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Penas de inhabilidad perpetua y suspensión para conducir ve

hículos a tracción mecánica o animal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Otras penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Penas pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 l. Pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Pena de comiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Pena de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

CAPITULO III


Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Pena señalada al delito por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 4 Grado de desarrollo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Calidad de los partícipes del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Circunstancias atenuantes y agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Mal producido por el delito y facultades económicas del culpable 190

CAPITULO IV


Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

268

INDICE

Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 l. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

a) La remisión condicional de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) La libertad vigilada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

2. Art. 564 del Código de Procedimiento Penal . . . . . . . . . . . . . . . 208 3. Arts. 19 y 20 de la Ley de Procedimiento ante los Juzgados de

Policía Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 4. Art. 308 del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 5. La reclusión nocturna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 6. La libertad ocasional o temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 7. La libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 8. Cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad . . . . . 214

Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Delinquimiento durante una condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

CAPITULO V


Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Las medidas de seguridad en la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

CAPITULO VI


Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Sistema seguido por la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Personas civilmente responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Otras reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

CAPITULO VII


Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Muerte del reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Cumplimiento de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 El perdón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

l. La amnistía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. El indulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. El perdón del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 l. Prescripción de la acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2. Prescripción de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 3. Reglas comunes a ambas clases de prescripción . . . . . . . . . . . . 260

Otros modos de extinguir la responsabilidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . 262

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Derecho penal parte general tomo ii alfredo etcheberry

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Transcript of Derecho penal parte general tomo ii alfredo etcheberry