Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas.Escuela de DerechoUniversidad de Chile2.015ProfesorGustavo Manríquez L.

DERECHO DE AGUAS

INTRODUCCIÓN

Desde la segunda mitad del siglo XX en adelante se ha señalado con toda propiedad que para que exista desarrollo de una zona geográfica o de un país, es necesario contar con dos elementos básicos: agua y energía.

Nuestro país, pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, tiene una característica común a todo lo largo de su extensión geográfica, es un país árido.

Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentación de su economía, el agua, es débil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos hídricos, en un principio entre individuos, y luego cuando esta fase del desarrollo se supera, la competencia surge entre sectores productivos.

En los últimos años hemos visto lo que significa la escasez de aguas y la escasez energética, y al menos nos ha sido dada la esperanza que es posible en este último caso importarla en distintas formas, o bien llegar a su producción por métodos alternativos, uno de los cuales es la generación nuclear.

No ocurre de igual forma con el agua, y mientras no se avance en las técnicas de desalinización de agua de mar, y en especial se disminuyan sus costos, la única posibilidad que aparece como viable para avanzar en el desarrollo económico, es la reasignación de los recursos cuando estos ya se han agotado.

Confrontados a esta situación, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o reasigna la autoridad, es decir el Estado, o reasigna el mercado.

¿Estamos enfrentados a una escasez de agua?

No tenemos una respuesta con certeza científica, pues ni siquiera la autoridad oficial ha entregado una respuesta definitiva; pero es claro que ante una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la Región XI, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, es posible todavía encontrar algunos recursos disponibles, y con muchas prevenciones, pues hay variadas personas naturales y jurídicas que tratan de cerrar o limitar la concesión de derechos de aguas en esa Región, por motivos a veces totalmente disímiles.

Se pueden solicitar derechos eventuales, (que corresponden a épocas de bonanza hídrica en que el agua sobra), y quizá hasta obtenerlos, pero es difícil pensar en fundar una industria o una actividad productiva sobre la base de un recurso cuya disponibilidad es aleatoria.

En cuanto a las aguas subterráneas, no obstante que la teoría hidrológica expresa que su volumen global es superior veinte veces al agua superficial, en nuestro país nos encontramos igualmente con una escasez que pareciera artificial, pues se origina en frágiles estudios de la Dirección General de Aguas, que usualmente no se condicen con la realidad, pero que en definitiva han motivado que ese servicio considere agotada el agua subterránea en tres cuartas partes de nuestro territorio, y por tanto niega nuevas concesiones de derechos.

Este escenario, duro y difícil, es el que enfrenta nuestro país en este momento, y cabe preguntarse ¿cuál será la situación en veinte años más?

Tenemos un Código que se escribió a fines de la década de 1970, y que para ese momento pareció adecuado, con el resultado práctico que fue útil y coadyuvante al desarrollo económico del país.

Sin embargo, ya han transcurrido más de treinta años desde su vigencia, y Chile es un país absolutamente distinto al de 1980, en lo económico, social, político e incluso con una conciencia ambiental generalizada que antes era muy incipiente.

Consideramos y aconsejamos como necesaria una revisión seria de la legislación de aguas chilena, en un trabajo en que deberán intervenir técnicos y juristas, para proponer nuevas normas que permitan una utilización equitativa y sustentable de los recursos existentes, y también que considere mecanismos de fomento adecuados para hacer uso de las aguas del mar mediante desalinización. Así como existen concesiones para obras públicas, en especial de vialidad y portuarias, es el momento que mecanismos similares o aún con mejores oportunidades, se planteen legalmente, pues es la única forma de superar una escasez que va creciendo y no se puede detener, constituyéndose en una seria amenaza al desarrollo del país.

PRIMERA PARTE

EL AGUA COMO OBJETO DEL DERECHO

IPRESENTACION NATURAL

La existencia de un derecho de aguas, en que se ha centralizado la normativa jurídica que se vincula con este recurso, determina la necesidad de entregar algunas breves explicaciones sobre el agua, para comprender con mayor facilidad, a partir de sus aspectos físicos y naturales, las complicaciones y problemas que surgen de su utilización y aprovechamiento, y consecuentemente la razón de las normas que se han dictado.

1.1. - Las funciones del agua.

El agua, en tanto elemento presente en la naturaleza cumple con dos funciones fundamentales:

En primer lugar el agua es parte de los cuerpos de los integrantes o componentes de los reinos animal y vegetal, y sin ella no existe vida.

En segundo término el agua es un elemento transportador, que sirve de vehículo a otros elementos materiales o a formas de energía. La navegación, la generación de electricidad, o la refrigeración nos permiten visualizar esta función del agua.

Estas funciones la hacen imprescindible para el ser humano, para su vida en sociedad y para la subsistencia de la especie.

1.2.- El ciclo hidrológico.

El agua es un elemento constituyente de nuestro planeta, que constituye una unidad omnipresente en la naturaleza en el denominado ciclo hidrológico, esto es el proceso dinámico repetitivo de transformaciones físicas de ella, que sin embargo no modifican su cantidad final, que es fija en el planeta.

Esta concepción del ciclo hidrológico, presente ya desde la época de la antigua Grecia, a través de planteamientos de filósofos griegos, nos permite entender que el agua es una sola entidad en el planeta, no obstante sus distintas presentaciones y variaciones, lo que necesariamente lleva a concluir que desde el punto de vista del derecho su tratamiento jurídico debe ser único con leves variaciones respecto de sus distintas formas de presentación natural.

Es así como, en la Primera Conferencia Mundial sobre el Agua, de Mar del Plata, Argentina, de 1977, todos los países concurrentes concordaron que el agua debía ser considerada un bien público, y que aquellos que aún aceptaran la existencia de aguas de dominio privado, debían modificar sus legislaciones aceptando ese principio, ahora universal.

Chile, diez años antes, en 1967, había incorporado a todas las aguas, sin excepción al dominio público, aplicando esos conceptos.

El ciclo hidrológico presenta fases o etapas en el devenir del agua en la tierra, y esas fases son:

a) Precipitación. El agua que se ha evaporado por el calor desde la superficie de la tierra, desde los mares, ríos u otras fuentes de agua, e incluso a través de la denominada evapotranspiración de los vegetales, sube a la atmósfera, y se concentra en forma de nubes, que a medida que se elevan se encuentra con temperaturas más bajas que concluyen en condensar el vapor hasta que éste deja de ser tal, y se transforma en líquido o sólidos, que por efectos de la ley de gravedad caen hacia la superficie terrestre.

La precipitación en consecuencia, se origina desde las nubes, y puede producirse en forma de líquido, presentándose como lluvia; o puede presentarse en forma sólida, y adoptará la forma de nieve o granizo. También a veces el agua precipita en forma gaseosa o semi-gaseosa, como ocurre con las neblinas y camanchacas.

Tal es la primera fase o etapa del ciclo hidrológico. b) Escurrimiento o escorrentía.

El agua que ha caído a la tierra, en forma de lluvia, y la nieve o granizo una vez que se derriten, escurren naturalmente debido a la ley de gravedad, y por tanto busca salir hacia los lugares más bajos hasta llegar a los mares, lo que a lo largo del tiempo ha conformado ríos, lagos y también un escurrimiento bajo la superficie de la tierra.

El escurrimiento o escorrentía del agua en consecuencia, puede ser superficial o subterránea. La escorrentía superficial, se puede a su vez presentar en forma de líquido, como ocurre en los ríos; o bajo la forma de sólidos como se aprecia en los ventisqueros. Por último existe igualmente la escorrentía subterránea, ya que igualmente el agua bajo tierra tiene movimiento; en ambos casos – escurrimiento superficial o subterráneo-, el agua es impulsada por la ley de gravedad.

Tal es la segunda fase del ciclo hidrológico.

c) Infiltración.

En su movimiento el agua cruza por distintos tipos de suelo, algunos impermeables y otros permeables, que la absorben, hasta algunos puntos de acumulación, a veces bajo la superficie de la tierra, disminuyendo los caudales originales, pues el agua toma otros rumbos de escurrimiento.

La infiltración es, entonces, el proceso de penetración del agua en la tierra, humedeciéndola primero, y luego bajando por gravedad hacia sus profundidades, por lo que puede existir infiltración sub-superficial, en que el agua no desciende en forma importante; y puede ser profunda, bajando muchos metros bajo la superficie de la tierra, proceso que recibe el nombre técnico de percolación.

Constituye este fenómeno físico la tercera etapa del ciclo hidrológico.

d) Evaporación.

El agua, normalmente por el efecto del calor, de líquido se transforma en vapor, el cual se eleva a la atmósfera.

La evaporación es entonces, la transformación del agua desde el estado líquido al gaseoso; y se produce por distintas razones. Así, en primer término tenemos la evaporación desde la superficie terrestre cuando está húmeda, o desde la superficie de mares, lagos, ríos y demás fuentes de agua, en ambos casos por efectos del calor. Pero también se produce vapor de agua desde las distintas plantas y árboles componentes del reino vegetal, por sus procesos naturales de vida, en cuyo caso recibe el nombre de evapo-transpiración, para volver al espacio en forma de nubes.

Tal es la cuarta fase o etapa del ciclo hidrológico.

El ciclo hidrológico, fenómeno natural de transformación del agua en sus distintos estados físicos, nos explica además las razones de sus distintas formas de presentación natural, y nos conduce a adoptar criterios jurídicos a su respecto, tanto en lo relacionado con su naturaleza jurídica, su dominio público, y la necesidad de preservarla y hacer de ella un uso múltiple y sustentable.

1.3.- Presentación en la naturaleza.

1.3.1 Forma de presentación física y morfológica.

Estadísticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada contenida en los océanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce.

Si consideramos este 3% como el total de agua dulce, el 79% de ella se encuentra en la forma física de hielo, especialmente en los polos y también en glaciares y ventisqueros.

Del 21% restante, un 20% se presenta como agua subterránea y finalmente como agua dulce superficial en ríos o lagos únicamente se estima en un 1%.su disponibilidad

1.3.2 Distribución en el planeta.

La distribución del agua en el planeta es influenciada por fenómenos hidrometeorológicos de tal magnitud, que aún a la fecha no se dispone de una explicación exacta sobre las causas de su presencia o ausencia.

Lo que sí está claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie del planeta Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotación, geográfica y estacional es decir en el tiempo.

1.3.2.1 Distribución geográfica.

En el aspecto geográfico, la distribución del agua es siempre irregular, ya que en el globo terráqueo existen áreas extraordinariamente húmedas, y otras que por el contrario son de sequedad absoluta.

En Chile, en la XI Región, considerada la zona de mayor precipitación pluvial del país, hay lugares con un promedio anual superior a 7.000 milímetros; y por el contrario en el Desierto de Atacama, en la Segunda Región, la precipitación es igual a cero, o sea se trata de un desierto seco absoluto donde nada puede vivir.

1.3.2.2 Distribución temporal.

Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan alternativamente períodos de lluvias intensas a períodos sin lluvias o “secas”, matizados a veces con épocas transitorias de excesos de uno u otro, y que corresponden a períodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequía.

En nuestro país, lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del año se encuentran claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan precipitaciones en el invierno, durante un período muy breve, que no supera en general dos meses (entre Junio y Agosto). El resto del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de la flora y de la fauna excepto a muy breve distancia de los cauces naturales. Por ello para los cultivos que hace el hombre se requiere se efectúe derivación artificial de agua desde las fuentes disponibles, mediante cauces artificiales, es decir se requiere que se ejecuten obras de riego.

1.3.2.3 Características de la hidrometeorología chilena.

La disponibilidad del agua presenta un notable aumento de la escasez de precipitaciones a medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales en lo materia de época o temporada de lluvias.

En efecto, junto con el sistema antes mencionado de cuatro estaciones marcadas y existencia de lluvias solamente en el invierno, que es el resultado de la vecindad a nuestro país del Océano Pacífico, de la Corriente Fría de Humboldt, y también de sistemas de vientos que son influenciados por el mar y la Cordilllera de Los Andes; coexiste el denominado invierno altiplánico o boliviano, que tiene un régimen de precipitaciones en época distinta al resto del país y que afecta desde Copiapó hasta la frontera con Perú, con pluviosidad en el período que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental chileno. Este sistema se origina al Oriente de la Cordillera de Los Andes, y no es un sistema climatológico permanente, pues se reciben efectos del clima y precipitaciones que se producen en el altiplano de Los Andes.

Por su parte, en otra zona con características especiales, se debe mencionar la Región XII, de Magallanes, que tiene un clima estepario, en el que igualmente se presentan con cierta regularidad períodos de sequía, que afectan incluso la disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la región.

IIEL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL

2.1.- La escasez y su consecuencia social.

En nuestro país, la necesidad humana por agua es permanente y creciente, frente a un recurso que tiene una existencia limitada, y cuya presentación es irregular con tendencia a la escasez.

Como todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus necesidades, tal situación es y será fuente de controversias y problemas, que necesariamente requerirán de una normativa especializada, que permita un uso armónico, sustentable y eficiente del agua, proteja los derechos adquiridos, y en definitiva garantice la paz social.

La percepción de esta situación permite constatar que existen problemas y controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolverá o tratará de resolver de acuerdo a los métodos y procedimientos que el derecho le franquea.

Sin embargo, el agravamiento de la situación de escasez, a una etapa de implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile, lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo económico y social general.

Se hace necesaria entonces la intervención del Estado, como garante del bien común y de la paz social, a través de sus distintos órganos especializados para enfrentar las dificultades futuras del agua. 2.2 Necesidad de participación del Estado.

En épocas pretéritas la disponibilidad de agua superaba las necesidades nacionales, en las distintas utilizaciones posibles en nuestro país.

Solamente se pudo apreciar problemas de importancia durante la época colonial cuando agudas situaciones de sequía azotaron la ciudad de Santiago, ocasionando una escasez grave de agua potable, que tuvo secuelas en la salud y sanidad de la población.

Por lo mismo la única preocupación del Estado en la época colonial y durante los primeros años de la República, fué la solución al problema del saneamiento de la ciudad de Santiago, para lo cual se estudió, diseñó y ejecutó como obra pública el Canal San Carlos o Canal de Maipo, que desde su origen tuvo como objetivo solucionar la escasez de aguas del valle del Río Mapocho con recursos de Río Maipo, de mucho mayor potencial y seguridad.

2.3 El crecimiento del país.

Avanzando el tiempo, y ya pasado el primer tercio del siglo XIX Chile se desarrolló con fuerza principalmente en la actividad agrícola, incentivada por distintos hechos internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con anterioridad le habían sido negados.

Así la desaparición del Virreinato del Perú, eliminó un monopolio que se ejercía desde Lima, que limitaba gravemente la comercialización de la producción chilena de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante el predominio hegemónico del Virreinato debían esperar a que se vendieran los productos peruanos, antes de poder salir al mercado de la metrópoli, en la Península Ibérica.

El descubrimiento de oro en California también originó un nuevo mercado muy importante que dió lugar a un auge agrícola por alimentos, en particular trigo, que duró no menos de dos décadas.

Este impulso agrícola motivó que numerosos agricultores, que habían logrado acumular capitales y riquezas importantes, decidieran ampliar sus explotaciones agrícolas, y por iniciativa individual acometieron la construcción de enormes canales para regar zonas de secano. Eran pioneros que, en ausencia de una banca comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras.

Desde el río Copiapó al Sur hasta el río Ñuble a lo menos, existen aún hasta hoy grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen más de 100 kilómetros de largo. Los canales Buzeta, Waddington, y la Asociación Juan Francisco Rivas, son claros ejemplos de lo dicho. También son ejemplo de ello el Canal de Las Mercedes y el Canal Mallarauco, en el Río Mapocho.

2.4 Insuficiencia del esfuerzo individual.

No obstante, pese al entusiasmo y capacidad desarrollados por esos constructores, el desarrollo general del país y la concurrencia de otras necesidades paralelas a la actividad agrícola, como fueron la aparición de la generación hidroeléctrica, a fines del siglo pasado, y las nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes, hacían prever que la sola iniciativa individual, sin una orientación e información adecuadas, serían insuficientes para necesidades globales de la sociedad.

A comienzos del siglo XX, y por motivaciones de orden político y social, fundamentalmente una gran cesantía en el Norte del país por el término de la riqueza del salitre natural ante la aparición del salitre sintético; los gobiernos de esa época para absorber mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un importante programa de construcción de obras de riego, que se denominó Plan de Regadío que marcó de forma importante el inicio de la participación del Estado en este campo del aprovechamiento del agua.

Con el avance de los tiempos, las tendencias económicas y políticas se orientaron a un incremento en dicha participación, que llegó a su punto cúspide luego de la creación de la Corporación de Fomento con la implementación de programas de construcción de obras hidroeléctricas; y poco después con la intervención del Ministerio de Obras Públicas, que impulsó la construcción de obras de riego de importancia como el Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse de la Laguna del Maule, el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse Tutuvén y numerosos otros.

Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba además la actividad sanitaria desarrolló por esa época un programa de agua potable nacional, a través de la Dirección de Obras Sanitarias primero, luego del Servicio Nacional de Obras Sanitarias en que se transformó aquella, que llevó a fines de la década de 1980, a una cobertura nacional cercana al 100 % de la población urbana concentrada, índice que solamente existe en los países desarrollados.

En todo este largo período que va desde la Independencia hasta este siglo, la normativa jurídica no presentó variaciones de importancia, como no fuese para sistematizar y regular fórmulas de manejo del agua para minimizar conflictos.

Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se han presentado en los últimos 30 años, a partir de la gran sequía de 1967, que se caracterizan por la escasez natural del agua, pero agravada por una mayor demanda derivada del crecimiento demográfico y del desarrollo económico y social.

Estas crisis globales no se pueden resolver a través de una óptica individual o particular, sino que es necesario realizar un análisis general y de acuerdo a él, proceder a implementar todo un proyecto orientado a resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevén en el futuro inmediato y mediato.

El mecanismo conocido en la actualidad para ello es la formulación de políticas gubernamentales.

2.5 Necesidad de una política de aguas.

Como se ha expresado, el momento en que en el país la oferta natural del recurso agua es sobrepasada por las demandas que requieren las actividades de los individuos en el país, sea para subsistencia, sea para producción, implica el traspasar un límite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrán como protagonistas únicamente a las personas individualmente consideradas, sino que serán ahora, los sectores económicos, -tales como la agricultura, la minería, el saneamiento de poblaciones, hidro-electricidad-, los que se verán enfrentados globalmente; y con certeza la economía general del país sufrirá efectos negativos como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas.

Corresponde en ese momento al Estado, como garante del bien común, participar y probablemente encabezar la búsqueda de soluciones a las dificultades que produce la carencia de este recurso.

Para el cumplimiento de esta obligación de bien común que recae en el Estado, éste debe cumplir con objetivos de orden general, constituídos por el desarrollo económico, el progreso social, el equilibrio interregional, y la conservación del patrimonio ambiental o natural.

Estos objetivos inciden en forma directa en la formulación de una política de aguas, cuyos fines deben concordar con aquellos.

En consecuencia, las metas a alcanzar por el Estado en lo referido a una política de aguas son en lo fundamental las siguientes:

a) Asegurar el equilibrio entre oferta y demanda de agua, para todas las utilizaciones posibles, a cuyo objeto se deberán implementar o incentivar mecanismos que conduzcan a mejorar el recurso y a perfeccionar los usos.

b) Orientar el desarrollo de las actividades económicas y sociales para mejorar la eficiencia en el uso del agua, mediante incentivos y castigos.

c) Asegurar al país cauces naturales superficiales y napas subterráneas limpias y libres de contaminación, y conservar una calidad satisfactoria en las aguas del mar adyacente y territorial.

IIIPOLITICA DE AGUAS

3.1 Principios que deben animar una política de aguas.

Hoy en día existe un consenso generalizado en que el aprovechamiento y utilización de las aguas debe efectuarse sobre la base de la aceptación y cumplimiento de ciertos principios básicos que implican en lo medular el respeto a la naturaleza, la necesidad de preservar el recurso hacia el futuro, y la adopción de reglas jurídicas que permitan un control y protección elemental del agua.

Estos principios son:

3.1.1 El reconocimiento de la unidad del ciclo hidrológico.

La formulación de una política nacional de aguas debe reconocer que el ciclo hidrológico es una realidad física, y por lo tanto lo que se resuelva para su regulación deberá considerar siempre que las aguas lluvias, las aguas subterráneas y las aguas superficiales son partes de un mismo elemento indisoluble.

3.1.2 El uso sustentable del recurso.

En este concepto se plantea la necesidad que toda utilización del agua no puede llevar a su inutilización futura perpetua o muy cercana a ello, como puede ocurrir con el uso inadecuado de un acuífero que se contamine, por ejemplo por intrusión de aguas de mar, pues su recuperación tardará no menos de un siglo, que en términos reales es igual que inutilizarlo para siempre.

3.1.3 El uso múltiple del agua.

La certeza de la escasez del agua obliga a desarrollar incentivos y normativas que permitan utilizar el agua cuantas veces sea posible, compatibilizando intereses de distintos posibles usuarios, y haciendo atractiva esa actitud.

3.1.4 Protección de las aguas y de los cauces contra la contaminación.

La contaminación del agua es peor y más negativa que la utilización descuidada de ella, puesto que hace inútiles aguas que son necesarias, lo que debe llevar a establecer instrumentos que erradiquen la contaminación existente y hagan onerosa e indeseable la contaminación futura.

3.1.5 El manejo integrado de las cuencas hidrográficas.

Este, que es un concepto moderno de administración de las aguas y de los cauces que las contienen, dice relación con la necesidad de considerar que las aguas y los cauces están íntimamente relacionados con los recursos naturales circundantes, la flora, la fauna, el suelo, los bosques, incluso el ser humano y sus asentamientos.

En esta orientación, que lleva implícita la interdependencia e interferencia de todos estos recursos presentes en la cuenca hidrográfica, se manifiesta la advertencia de tomar en cuenta que toda acción desarrollada sobre una parte o elemento de la cuenca, tendrá efectos colaterales en los demás recursos concurrentes, y por lo tanto se requiere evitar que ellos sean nocivos o dañinos, sobre la base de establecer criterios generales de administración en este espacio natural.

La prohibición de deforestar, la recuperación de zonas erosionadas, la mantención de caudales mínimos para preservar la vida en las corrientes naturales, constituyen algunos criterios muy elementales en esa dirección.

3.1.6 El carácter de bien nacional de uso público del agua.

En nuestra legislación no es necesario ahondar en este concepto, pues se trata de un criterio legal reconocido y aceptado. Sin embargo aún existen en el mundo muchas legislaciones que aceptan la existencia de aguas privadas, que jurídicamente quedan desprotegidas por los derechos y atribuciones que entrega el dominio a su titular, lo que motiva siempre insistir que una forma de facilitar la protección del agua es mediante su calificación jurídica de bien nacional de uso público, lo que permite adoptar acciones de conservación que de otro modo serían muy difíciles pues se entraría en conflictos jurídicos mayores. 3.2 Los medios de la política de aguas.

La consecución de la extensa gama de fines que se han explicado en los párrafos anteriores, y muchos otros no considerados por la naturaleza breve de estos apuntes, se debe realizar a través de medios muy precisos, de los cuales los principales son los objetivos centrales de este curso.

Estos medios son:

3.2.1 La legislación

Para que en un país se pueda obtener un aprovechamiento eficiente y pacífico de los recursos de aguas disponibles, especialmente cuando ellos comienzan a hacerse escasos frente a las necesidades de la sociedad se requiere en primer término que exista una legislación moderna que corresponda a los objetivos perseguidos y a los principios que sustentan la política diseñada por los responsables del gobierno del país.

3.2.2 La institucionalidad

Un segundo elemento imprescindible para que la escasez o carencia de recursos hídricos no se transforme en un obstáculo al desarrollo, o que origine alteraciones sociales importantes, como ocurre durante las sequías, es la existencia de una institucionalidad, pública y privada, eficiente y capaz de avanzar hacia los objetivos y metas de

la política de aguas y conseguir su cumplimiento.

3.2.3 Acciones a desarrollar por el Estado

Por último, y cuando ya no es suficiente con una legislación diseñada para resolver conflictos y que oriente los usos del agua, o la propia institucionalidad sea incapaz de evitar las controversias originadas en factores naturales; se requiere que el Estado participe a través del desarrollo de programas, proyectos y acciones que sirvan para concretar los fines y objetivos de la política, particularmente para aumentar la disponibilidad de recursos, para mejorar la eficiencia en el uso del agua y para poner término a la contaminación de aguas superficiales y subterráneas. Estas acciones dependerán de la voluntad de gobernantes e interesados.

En un catálogo de acciones y programas, incompleto por cierto, se pueden identificar:

a) Aumento de la disponibilidad de recursos hídricos, para lo cual se requiere la construcción de obras de regulación (embalses), trasvase de cuencas o de cauces naturales (canales), uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas (desarrollo de pozos de aguas subterráneas para complementar la escasez de agua superficial), reciclaje (tratamiento y nueva utilización de aguas residuales), y finalmente la desalinización de aguas de mar.

b) Purificación de descargas para eliminar la contaminación que deteriora y hace inútiles recursos utilizables, y

c) Reducción de los efectos nocivos del agua, por su exceso (inundaciones, desbordes, avenidas) o por su escasez, especialmente en el caso de sequías.

SEGUNDA PARTELA LEGISLACION DE AGUAS

IORIGEN Y EVOLUCION

El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen a su respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se enfrentan intereses contrapuestos.

Su utilización como fuente de agua potable para el consumo humano y aún en general para el abrevamiento de ganado no significó dificultades mayores en las sociedades de la antigüedad; salvo en el caso de enfrentamientos bélicos, en que su interrupción fué utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero obviamente en circunstancias en que el derecho no preocupaba a nadie.

Las primeras consideraciones jurídicas propiamente tales del agua aparecen primero con la navegación y el establecimiento de reglas que impedían dificultarla por su importancia e interés económico y político, lo que se acentúa con la utilización de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas económicos, como en el caso de las aguas que descendían de un predio situado a una altura superior y que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de reglas específicas.

Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilización, y aparecen en distintas regiones del planeta normas que tienen como objetivo resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas.

Estas normativas aparecen marcadas por conceptos religiosos en algunos casos, en otros por su trascendencia

económica, y aún por consideraciones de política.

En estos apuntes solamente nos referiremos al derecho romano, a la legislación española y luego al devenir histórico nacional.

IIEL DERECHO DE AGUAS EN ROMA

En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la época del Derecho Romano Clásico, se hizo una división o clasificación de las cosas en relación a su posible apropiación o pertenencia al patrimonio individual, y desde esa perspectiva el Derecho Romano distinguió entre cosas que se encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se podía ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o extrapatrimoniales, las que en definitiva no eran apropiables.

Las cosas extrapatrimoniales podían serlo por derecho divino si su destinación era a fines religiosos; o por derecho humano, si la razón de su exclusión se encontraba en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas.

Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio, fuera del comercio o cosas no apropiables, se distinguió de acuerdo a las características de ellas entre cosas comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de apropiación individual o gestión económica (el sol, la luna, el aire), cosas universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas al uso público, -teatros, estadios-; y cosas públicas (res publicae), que son cosas susceptibles de apropiación pero que por decisión legal se habían destinado al uso común.

Esta última clasificación nos ayuda a definir la situación de las aguas en el derecho romano.

2.1 Aguas no apropiables.

Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podían incorporarse al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano incluía a las aguas comunes a todos los hombres y a las aguas públicas, ya que no existían aguas universales. 2.1.1 Aguas comunes.

Las aguas se encontraban siempre en la calificación de cosas de derecho humano, por lo que su extrapatrimonialidad se produce por razón de su situación natural o de su destinación.

En el primer caso es justamente la situación natural del agua la que origina la imposibilidad de dominio sobre ella.

Así ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar.

(Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo señalado en las Institutas a las aguas corrientes, nominación que se refiere a las aguas en movimiento {acqua profluens}, concepción abstracta puesto que no se trata del río o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro de aquél {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificación mas bien filosófica no reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicación práctica).

Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas comunes se excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una calificación jurídica que perdura hasta nuestros días en la generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el artículo 585 del Código

Civil.

2.1.2 Aguas públicas, o res publicae.

La inapropiabilidad de las aguas públicas no es para el derecho romano una inapropiabilidad natural como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se produce como efecto de su aptitud o de su destinación efectiva, ya que el agua como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma absoluta, al punto que las aguas de un país o Estado podrían declararse de dominio privado y no habría impedimento mayor a que esa calificación jurídica se aplicase.

La declaración de aguas públicas en consecuencia, se refiere a las aguas que intrínsecamente son apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero que por razones de conveniencia y utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son susceptibles de apropiación, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de interés general.

En tal calidad se incluyen las siguientes:

a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas romanos, pero su comprensión en las aguas públicas emana de un comentario del Digesto, del jurista Aristón, citado por Pomponio, referido a que así como se haría privado lo que en el mar se hubiera edificado, así también se hace público lo que por el mar haya sido ocupado .

La extensión del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no existía la navegación de alta mar; se limitaba a la porción de agua que bordeaba la costa y en la cual se navegaba.

b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los jurisconsultos romanos o debía ser cosa común o cosa pública. La definición de playa al parecer fue de Cicerón, y corresponde a la actual definición que conocemos en nuestro Código Civil.

En el derecho del Imperio se las catalogó finalmente como de propiedad pública, pues se admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida la construcción vuelve a su estado normal de bien público, dicho también en el Digesto por Neracio,

c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas públicas, y la razón de ello, radicaba en que además de contener aguas públicas (mar territorial) y ocupar suelo público (la playa), fueron declarados públicos por Justiniano.

d) Los ríos, pero dentro de ellos los ríos navegables, perennes y de cierta magnitud mínima, pues los demás eran privados. Los juristas romanos no concordaron nunca si los tres factores debían concurrir conjuntamente o si separadamente cada uno de ellos daba la categoría de público a un río.

2.1.3 Aguas apropiables o privadas.

Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y entre ellas se consideraron las siguientes:

a) Ríos, arroyos y torrentes, no navegables, de menor magnitud carentes de perennidad, e inaptos para satisfacer necesidades públicas.b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud, navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pública, fuesen considerados y declarados públicos.

c) Las aguas subterráneas, eran consideradas privadas en textos expresos del Digesto, y tal condición se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos (el dueño de un predio lo era desde el cielo hasta el infierno). Esta calificación ha gravitado hasta la fecha en nuestras legislaciones.

d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que también se entendían formar parte del respectivo fundo, aún cuando diesen origen a un río.

IIIEL DERECHO ESPAÑOL E INDIANO.

La denominación de este Capítulo resume la influencia de los conquistadores y colonizadores españoles en Chile, en el campo del derecho de aguas.

En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, mas o menos los siglos XVI y XVII, se aplicó íntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada Capitanía General de Chile, aplicación de reglas jurídicas que ocurría igualmente en las demás colonias de la América Hispana; dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocinó y financió la expedición que motivó el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurídicos para resolver situaciones controversiales se aplicaron también las normas de otros reinos españoles.

En el Derecho Español se resumen por aquella época, -(s. XVI)-, la influencia originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen en la Península Ibérica; y también la estadía de ocho siglos de los árabes en España que crearon reinos y llevaron su cultura, derecho incluído, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las aguas principios filosóficos y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta la fecha en la generalidad de las legislaciones americanas.

Transcurrido algún tiempo, la realidad del Nuevo Mundo obligó a la Metrópoli a dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creación de un derecho nuevo que recibió el nombre de Derecho Indiano, que se muestra plenamente cuando nace la primera compilación de Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada Recopilación de Leyes de Indias de 1680".

La forma de aplicación de las normativas castellanas y las disposiciones especialmente dictadas para las Indias se resolvió sobre lo que hoy denominaríamos el principio de la especialidad; en primer lugar tenían aplicación las leyes dictadas especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho castellano, siguiendo sus propios órdenes de aplicación.

3.1 EL DERECHO HISPÁNICO.

La Península Ibérica, y en especial Castilla, es una región árida, que por lo tanto conoció desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motivó a sus habitantes y gobernantes desde sus orígenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso.

A continuación haremos una muy breve reseña cronológica de los principales cuerpos jurídicos aplicados en Castilla, en su progresión histórica, con indicación de los temas más importantes que regularon con respecto al agua.

3.1.1 El Fuero Juzgo.

Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislación española propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se adueñan de la Península a la caída del Imperio Romano.

Es la primera codificación conocida en la Península después de Roma, y tuvo una aplicación importante.

Se dictó aproximadamente a fines del Siglo VII, y contenía muy pocas disposiciones sobre el agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas específicamente a impedir que se obstruyera la circulación de aguas por los ríos y a combatir el robo de agua, sancionándolo con penas durísimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte protección a la agricultura.

3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla.

Este Código surge como consecuencia de la feudalización de España, y corresponde a una codificación de los derechos que los nobles obtienen de los reyes.

Su creación, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilación de leyes, que comprende desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el conjunto de normas que lo componen.

En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan con el carácter privado de las aguas, lo que es una demostración de la debilidad en ese momento histórico del poder de los reyes, y contiene normas específicas referidas al uso del agua para mover los molinos y la protección de esta actividad, lo que deja a la vez la visión de una España agraria y productora de trigo.

3.1.3 El Código de las Siete Partidas.

Considerada una de las cumbres del derecho español, esta creación del Rey Alfonso X El Sabio, quien falleció en 1284, viene a reordenar la situación jurídica del país, en que la creación de normas a partir de costumbres locales y su posterior adopción como disposiciones de aplicación general, el denominado sistema foral, había provocado una incertidumbre enorme en la determinación de las normas vigentes y su aplicación a un caso determinado.

Su desarrollo toma largo tiempo, más de un siglo, pues se va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del tiempo.

En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la España medieval, aplicó el método y los principios del derecho romano, con lo que se volvió en gran medida al derecho clásico, lo que facilitó la resolución de los conflictos reales.

En el tema del agua aplicó a los ríos la condición de bienes públicos, sin que aparentemente hiciera distinción alguna.En los ríos navegables prohibió la construcción de diques; los que en cambio fueron permitidos en los ríos no navegables. Entre otras normas, previó el establecimiento de acciones procesales de los afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstrucción de cauces naturales o artificiales; (¿raíces de las actuales acciones posesorias nuestras ?).

En materia de agua subterránea establece el derecho a abrir pozos sin autorización de terceros para hacer uso del agua subterránea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos sólo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, señala que se le ordenará cerrarlo, ( Ley XIX, Título XXXII, Partida III) disposición reproducida primero en el Código Civil, posteriormente el primer Código de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra

legislación vigente y que dio origen a la doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho .

3.1.4 El Ordenamiento de Alcalá.

Esta normativa, llamada Ordenamiento de Alcalá de Henares se dictó en el año 1358, es una colección de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar en América por la Recopilación de Leyes de Indias de 1680.

Para su propia aplicación, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcalá fija su propio orden de preferencia en la aplicación de ellas; y señala que en primer término se aplica el Ordenamiento de Alcalá, en segundo lugar los Fueros ( Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas.

3.1.5 Las Leyes de Toro.

Es una colección de leyes efectuada y ordenada aplicar en el año 1505, obra del jurista Juan López de Palacios Rubios.

Cabe mencionar a su respecto que en la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se establece un orden de primacía en la aplicación de las leyes españolas o peninsulares a América, y la colección de leyes denominadas Leyes de Toro es la que de acuerdo a esas normas debe ser aplicada en primer lugar.

Luego sigue en el orden de aplicación el Ordenamiento de Alcalá de 1348, inserto íntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro.

3.2 EL DERECHO INDIANO.

A fines del siglo XV ya se habían dictado numerosas normas legales especiales para las Indias, en especial en relación a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada.

3.2.1 La Recopilación de Leyes de Indias de 1680.

Esta codificación de reales cédulas, provisiones, cartas reales, instrucciones, ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo específico, se inició a mediados del siglo XVI y sólo se terminó en 1680, durante el reinado de Carlos II.

Remitida a América no fué aceptada de buen grado por los juristas a quienes correspondía su aplicación, ya que a las normas indianas específicas se les criticó por tratarse de soluciones de distintos casos particulares a los que se quiso dar aplicación general, suscitándose numerosas y fuertes contradicciones. Lima reclamó de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la Palata, al propio Rey de España, pidiendo su modificación, lo que se produjo solamente diez años después.

3.2.1.1 Aceptación de la costumbre.

La influencia de las prácticas indígenas y su aceptación por la Corona se manifiestan en forma permanente. Es así como en 1536 se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribución de aguas de los aborígenes en el Perú, deberá mantenerse ahora entre los españoles a quienes se repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno para Europa, o sea la distribución de las aguas por períodos de tiempo.

3.2.1.2 Autoridades de administración del agua.

En 1532 se entrega la administración de las aguas a los Virreyes y Audiencias, incluso con la capacidad de impartir

justicia a quienes se la soliciten en dichas materias.

3.2.1.3 Declaración de dominio real de las aguas.

En 1541 Carlos V declaró que todas las aguas de las Indias pertenecían al dominio común de sus habitantes, o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en términos actuales significaría que tenían carácter público; y que su acceso a ellas por los particulares se haría en adelante mediante concesiones graciosas o mercedes.

3.2.2 La Novísima Recopilación.La pugna entre la normativa casuística elaborada como legislación general y la aplicación de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la sustitución de los Habsburgos por los Borbones, con todo el cambio ideológico que ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificación de la Recopilación de Leyes de Indias.

Se dicta, en consecuencia, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias, que se aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos históricos que motivaron la Independencia Americana, incluida la invasión francesa a España en 1808, hace que su aplicación sea casi desconocida, entre otras causas, además de las políticas, porque no llegaron materialmente ejemplares de esos Códigos a nuestro país.

Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicación en Chile en el período republicano, en limitadísimas sentencias.

IVEL DERECHO DE AGUAS CHILENO

Y SU EVOLUCION HISTORICA

4.1 DERECHO DE TRANSICIÓN

La independencia de Chile fue el producto de un proceso que duró casi diez años, desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que España recuperó su dominio sobre nuestro país, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del país en 1823 cuando se expulsa a los españoles de la isla de Chiloé.

Los primeros años del Chile independiente son prolíficos en materia legislativa en el aspecto político, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamérica.

Sin embargo, los demás aspectos de la vida nacional se continúan rigiendo por las normas del colonizador español.

No es sino hasta 1855, con la promulgación del Código Civil, que Chile asiste al nacimiento de su propia legislación nacional, que le independiza de normas coloniales.

Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Código Civil algunas sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del país y que representan un avance extraordinario en materia jurídica.

4.1.1 El Senado Consulto de 1819.

Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dictó un Senado Consulto (ley de la época), bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes términos:

Conformándome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro río, se compondrá en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas españolas) y de una cuarta de ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificará en dinero de contado; previniéndose que, así como el que necesitase menos, nunca podrá bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas serán de cuenta del comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que señale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado. También se declaran libre los rasgos o tránsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso éstos podrán convenirse con el propietario .

Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto:

a) La primera es la referida al establecimiento de una medida común de las aguas en el país: el regador. Esta búsqueda ha sido constante, aún hasta la legislación actual, y no siempre con buenos resultados. En cuanto a la fórmula adoptada en el Senado Consulto, ella ha sido objeto de críticas por los ingenieros, pues sería inexacta. b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y

c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe señalar que esta servidumbre no existía hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna legislación del mundo.

Tales disposiciones, como se verá en el desarrollo de este curso, han demostrado trascendencia en materia legislativa hasta la fecha. 4.1.2 La Constitución de 1833.

El artículo 12 N 5 de esa Constitución reconoció el derecho de propiedad sobre los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia, dentro de las garantías constitucionales. En esta declaración o reconocimiento, por tanto quedaron incluídos todos los derechos adquiridos hasta ese momento, lo que comprendía los derechos de aprovechamiento sobre el agua, que como en general emanaban de concesiones de la autoridad colonial en muchas casos fueron objeto de controversia. La declaración de la Constitución puso término a una situación jurídica inestable e incierta.

4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854.

Esta normativa contiene normas que se refieren a tres materias específicas en la temática del agua y de los cauces:

a) Establece que las aguas de los ríos estarán bajo administración municipal, para los efectos de policía y distribución.

b) Las aguas de ríos que dividen departamentos o provincias se dejan bajo administración del Presidente de la República.

c) La concesión de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se sitúan las obras de toma.

4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL.

4.2.1 Código Civil.

El Código Civil, se aprobó el 14 de Diciembre de 1855, pero sólo comenzó a regir dos años después, en 1857.

El Código Civil contenía una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su calificación jurídica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con inclusión de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las acciones posesorias.

Admite la coexistencia de aguas comunes, aguas públicas y aguas privadas.

Con respecto a las aguas públicas, que son la mayor parte de las aguas del país establece los siguientes principios básicos:4.2.1.1 Forma de acceso al derecho de aguas o merced:

- Sistema de la riberaneidad.

- Sistema de concesión por la autoridad.

4.2.1.2 Derecho otorgado

Se confiere en definitiva un derecho de dominio sobre las aguas públicas, que se transforman en privadas, puesto que se produciría su desafectación una vez que ingresan al cauce particular.

4.2.1.3 Defensa del derecho

El Código Civil, además de las acciones generales de defensa de la propiedad, reivindicatoria, publiciana y acciones posesorias, establece algunas acciones posesorias especiales, sólo aplicables a las aguas y a los cauces.

4.2.1.4 Derechos accesorios

El Código Civil crea todo un sistema de servidumbres, en y dentro de él, en cuanto se refiere a las aguas, la servidumbre de acueducto.

4.2.2 Ordenanza General de 1872.

Esta normativa se dicta de acuerdo a las facultades que la Ley de Municipalidades de 1854 entrega al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la conmoción nacional producida por un período de intensa sequía que duró dos años, 1870 y 1871.

Tal catástrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilización de las aguas en los distintos ríos del país y en particular en los ríos Aconcagua y Cachapoal, y esos conflictos dejaron en evidencia que las normas existentes en el Código Civil y en la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien común, que se veían amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua.

El Presidente Errázuriz, haciendo uso de las atribuciones que había otorgado al Ejecutivo el Artículo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dictó el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribución de Aguas de los ríos que dividían provincias o departamentos.

Su aplicación, eso sí, quedó restringida a los períodos de escasez y entregó la facultad de resolver las situaciones críticas a los jueces de agua, personajes que serían nombrados al efecto por el Presidente de la República.

4.2.3 Ordenanzas especiales de ríos.

En un lapso de 7 años, entre 1874 y 1882, se dictaron ordenanzas especiales para los ríos que sufrieron nuevos problemas de sequía, y en que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de distribución de las aguas, de características especiales por la climatología y geografía de las zonas de riego. Todas estas ordenanzas regulan los usos existentes hasta ese momento, y establecen que los derechos que se otorguen con posterioridad no podrán exigir agua durante los períodos de restricción, en especial cuando hubiese turnos.

Esta es la base de los derechos llamados eventuales, en contraposición a los derechos permanentes, tipos o categorías de derechos de aprovechamiento existentes hasta hoy.

Tales fueron, entre otras, las siguientes.

4.2.3.1 Ordenanza del río Aconcagua.Se estableció el 19 de Enero de 1872, y además de regular la distribución de las aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, y los canales que se abrieran hacia el futuro no podrían sacar aguas en períodos de escasez, lo que constituye el germen histórico de los derechos eventuales.

4.2.3.2 Ordenanza del río Teno.

Se dictó el 18 de Junio de 1872, y expresó igualmente que los derechos otorgados en lo adelante no darían derecho a sacar agua cuando el río entrara a turno.

4.2.3.3 Ordenanza del río Tinguiririca.

Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expresó igualmente que los derechos otorgados hacia el futuro no darían facultad para sacar agua con el río a turno.

4.2.3.4 Ordenanza del río Copiapó.

Se promulgó con fecha 30 de Enero de 1875 y reglamentó la titularidad y forma de utilización de las aguas del río Copiapó, estableciendo turnos cada 14 días para los diferentes distritos en que se dividió ese cauce natural.

4.2.3.5 Ordenanza del río Huasco.

Establecida el 3 de Enero de 1880, para los períodos de escasez, se suspende su aplicación los períodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza.

La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de río que actuarán bajo las órdenes de aquél.

4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887

Esta Ley que reemplazó a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de derecho de aguas no efectuó ninguna innovación, salvo sustituir la atribución del Presidente para administrar los ríos que dividen departamentos o provincias, por ríos que corren por más de un departamento.

Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos es el Gobernador del Departamento.

4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891

Esta ley sustituye la administración de las aguas en los ríos entregada a los funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras de Mayor Cuantía, quién queda facultado para nombrar los jueces de agua.

La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces públicos que corran exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de éste su Alcalde.

4.2.6 Código de Procedimiento Civil.

Este Código, dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no obstante que se refiere a los procedimientos judiciales aplicables en el país.

Es así como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Título IX estableció los Juicios de Distribución de Aguas , que no son propiamente juicios sino un procedimiento para establecer una organización de aguas en un cauce natural carente de ella, que es prácticamente el mismo sistema inserto hoy en el Código de Aguas para la formación de comunidades y juntas de vigilancia.

El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de éstos, en un procedimiento muy similar al actual establecido en el Código de Aguas para formar comunidades de aguas ante la justicia.Pese a toda esta normativa se mantuvo la vigencia de la Ordenanza General de 1872 para situaciones de crisis por escasez de aguas o sequías.

4.2.7 Ley N 2.068 de 1907, sobre servidumbres de fuerza motriz.

Ante la aparición de la generación de electricidad, como igualmente la aplicación generalizada de la fuerza motriz de las aguas a los molinos, esta ley creó las servidumbres legales de fuerza motriz.

Mediante ellas era posible hacer uso de las aguas de un canal particular por el propietario del predio sirviente, para generar fuerza motriz, con la obligación de pagar una indemnización que podía ser única o en forma de renta periódica al dueño de las aguas.

4.2.8 Ley N 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas .

Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos canales, de gran capacidad y recorrido, sólo por el esfuerzo de agricultores privados.

Ya a comienzos del siglo XX se habían subdividido muchos predios, por ventas parciales o por herencias, lo que motivó que se originaran comunidades de copropietarios de canales y aguas, situación que dió origen a nuevas dificultades, relacionadas con la obligación de financiar la mantención y limpieza de los canales y la distribución de las aguas.

Esta ley buscó dar solución a gran parte de esas dificultades, y por ello estableció que los usuarios de aguas debían organizarse en asociaciones de canalistas para disponer de personalidad jurídica, para cobrar las cuotas de mantenimiento de los canales, para conservarlos y para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de cada uno.

La ley creó el Registro de Regadores, que llevarían en lo adelante los Conservadores de Bienes Raíces, pero con una aplicación limitada sólo a los derechos sometidos a esa ley.

Estos conceptos implicaron grandes avances en la administración y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la operación y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayoría de ellos se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones.

4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO

El crecimiento de la población, el desarrollo económico, y las experiencias ganadas en algo más de 100 años de independencia y autonomía, llevó a la creación de normas propias del país, que corresponden al resultado de vivencias repetitivas, y que obligan a desarrollar soluciones propias.

Además, llegó igualmente a nuestro país una pugna que en Europa es de antigua data, entre las ideas centralizadoras que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de los ciudadanos y en la orientación del grupo social, para sustituir un sistema liberal fundado solamente en la propiedad y la mas completa libertad del empresario o propietario para adoptar sus decisiones.

Esta pugna implica intentos jurídicos en uno y otro sentido, y perdura hasta nuestros días.

4.3.1 El Decreto Ley N 160 de 1924.

Los años 20 fueron agitados, y no sólo en lo político y social, sino también en lo jurídico, pues se dictó abundante legislación, principalmente de orientación social.

Las aguas no escaparon a estos signos, y fue así como dictó el Decreto Ley N 160 de 1924, el que intentó centralizar la administración de los recurso hídricos del país en el Estado, específicamente en el Ministerio de Obras Públicas.

Para ello se creó un Registro de Aguas, diferente, de orden administrativo, en el que deberían inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en la denominación de la época, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo limitado, y además con la obligación de pagar un derecho por ello.

A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declaraba caducados sus respectivos derechos.

La suma de atribuciones sobre las aguas se reúne y centraliza en el Presidente de la República.

La ley establecía un impuesto que gravaba el litro por segundo o el caballo de fuerza producido según fuera el uso del agua.

Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, y ante su deficiente aplicación e inobservancia y para evitar mayores dificultades se dictó primero una Ley que prorrogó el plazo original, que tampoco fué respetado en definitiva.

Finalmente fué derogado por la Ley N 5671 de 1935 que dejó sin efecto además las caducidades que pudieron haberse producido, dejándose en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo tendrían valor informativo , pero carente de consecuencias jurídicas.

4.3.2 Ley 8.944 de 1948.

Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la legislación de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Código de Aguas de nuestro país. Se le reconoce como el Código de Aguas de 1948.

Esta ley aprobó el texto de un Código de Aguas, pero dejó suspendida su entrada en vigencia, por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvió a suspender, situación que perdura hasta su derogación por la Ley 9.909 de 1951.

4.3.3 Ley 9.909, de 1951.

Conocida como el Código de Aguas de 1951, la Ley 9.909 de 1951 establece y aprueba el Código de Aguas que pasa a regular los recursos hídricos nacionales.

Este Código, más que Código de Aguas es un Código de Riego, pues legisla profusamente sobre este uso específico de las aguas.

Mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Código Civil, con excepción del sistema de la riberaneidad, que pasa a ser sustituido definitivamente por la concesión de la autoridad, atribución que entrega al Presidente de la República.

Además sistematiza y perfecciona lo que se había creado anteriormente, en las leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e incluso el principio centralista del D. Ley N 160 de 1924.

El Código de Aguas de 1951 es, en definitiva, el compendio de una práctica de más de un siglo en el país, y tuvo una digna aplicación hasta el año 1967.

4.3.4 Ley 16.640 de 1967.

La Ley de Reforma Agraria, N 16.640, dictada en el año 1967, bajo la influencia de la denominada Alianza para el Progreso liderada por los Estados Unidos de Norteamérica, tenía como objetivos producir en América Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la situación de pobreza de la región, se orientó en lo fundamental a cambios en el agro.

Tales cambios se tradujeron en la modificación de la tenencia de la tierra, con el loable propósito de terminar con el latifundio y el minifundio, dos formas de posesión de la tierra, consideradas nefastas para la explotación agrícola.

Sin embargo, en el caso chileno, la reforma se extendió igualmente sobre la tenencia y administración de las aguas, y estableció un sistema jurídico totalmente diferente al vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se hubo de dictar un nuevo código, que resultó de la incorporación de las nuevas normas al Código de Aguas de 1951, y se conoció como el Código de Aguas de 1969.

Las características predominantes de esta nueva legislación son las siguientes:

a) Centraliza la administración de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad única del agua, que recae en el Director General de Aguas.

b) Declara el dominio público de todas las aguas sin excepción, para lo cual expropia las aguas privadas preexistentes.

c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposición del agua. Además el derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor con la caducidad.

d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso, medida de agua que variará de

acuerdo al uso, a la disponibilidad, a la eficiencia e incluso, según la calidad del suelo.

e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a través de la declaración de áreas de racionalización.-

f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso sin indemnización, no obstante ser ellos de dominio privado.

g) Existen causales de caducidad, terminación y extinción del derecho de aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad.

h) Crea la autoridad única del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de atribuciones del Estado en materia de recursos hídricos.

4.3.5 El Decreto Ley N 2.603.

Luego de los sucesos políticos de 1973 y la caída del Gobierno de la época, los excesos que se habían producido en la aplicación de la Ley de Reforma Agraria, llevaron como reacción a su derogación completa, y en el caso del agua se procedió a dejar sin efecto todas las normas que daban atribuciones muy fuertes a la Dirección General de Aguas.

El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fué el primer paso a la revisión completa de la legislación de 1967, y a la promulgación del Código de Aguas de 1981.

TERCERA PARTE

LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILEEL DERECHO VIGENTE

IBASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE

1.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

La Constitución Política de la República de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas, y también en forma indirecta, como se establece a continuación:

1.1.1 En primer término, en el Artículo 19 N 24 inciso final, se establece la garantía constitucional de la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas.

La norma señala: Artículo 19 .- La Constitución asegura a todas las personas:” , en su numeral 24 “ El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales , para agregar en el inciso final que ... Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituídos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

La Constitución en esta disposición entrega la máxima seguridad jurídica a los titulares de derechos de aprovechamiento.

1.1.2 El artículo 19 Nº 1º, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, permite recurrir a dicha garantía en los casos de contaminación de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas que se consumen por la población, o simplemente que cruzan zonas pobladas donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser considerado como una norma que se puede relacionar con el agua.

1.1.3 El artículo 19 Nº 8º, asegura a todos los habitantes el vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y que además establece como deber del Estado la protección de la naturaleza.

Resulta claro que uno de sus objetivos es la protección de las aguas, entre todos los otros recursos naturales.

Esta vez como protección de la naturaleza en sí, sin vinculación hacia las personas, de modo que si se ocasiona un deterioro a los recursos hídricos, esta norma permite su defensa aún cuando el hombre no esté involucrado como víctima final de la contaminación.

1.1.4 El artículo 20 de la Constitución Política, otorga el recurso de protección, que es la forma procesal de hacer

efectiva la defensa judicial de todos los derechos anteriormente mencionados.

1.2 EL CÓDIGO DE AGUAS.

El Código de Aguas vigente fué aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122 de 29 de Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribución delegada conferida al Presidente de la República en el Artículo 2 del Decreto Ley N 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981.

Constaba originalmente de 317 Artículos permanentes y 13 Artículos transitorios, cuya aplicación administrativa se entrega fundamentalmente a la Dirección General de Aguas. Durante su discusión, en el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se contenían además las disposiciones relacionadas con la construcción de obras de regadío por el Estado, legislación que finalmente se resolvió desglosarla y tratarla en un cuerpo legal independiente.

El Código de Aguas, además de otras modificaciones menores, ha sido modificado mediante la Ley Nº 20.017, publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de 2005, modificaciones que a lo largo de estos apuntes se analizarán una a una.

Cabe señalar, en forma general, que con esa ley no se ha producido ninguna modificación sustancial a los fundamentos y bases en que se sustenta el Código de Aguas.

1.3 D. F. L. N 1123 .

Corresponde a la Ley sobre Ejecución de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicación se entrega fundamentalmente a la Comisión Nacional de Riego y a la Dirección de Riego del Ministerio de Obras Públicas, hoy Dirección Nacional de Obras Hidráulicas.

La ley persigue como objetivo restringir la acción del Estado a aquellos proyectos en que los beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega a los 25 años.

Por lo mismo se requiere como presupuesto básico que antes de la construcción de las obras los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan comprometido mediante la suscripción de documentos de pago.

En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisión Nacional de Riego pueda establecer subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones.

La ley implementa medidas administrativas especiales tendientes a asegurar la disponibilidad de aguas para la obra correspondiente.

1.4 LEY 18.450 SOBRE FOMENTO AL RIEGO.

Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversión de los particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas.

Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos requisitos básicos establecidos en la ley.

Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificación, una vez construídas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo que implica que los postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad.

Como comentario general se puede señalar que esta ley ha ido recibiendo una aplicación práctica muy importante, pues por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas importantes, y por otra se han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos ingresos económicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social.

1.5 LEY 18.902 SOBRE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS

Esta ley, además de organizar y fijar las atribuciones del organismo regulador de los servicios sanitarios del país, contiene normas interpretativas relacionadas con la legislación de aguas.

En efecto, en su artículo 26 modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para, entre otras normas, interpretar disposiciones del Código de Aguas.

En primer término expresa que las facultades de imposición de servidumbre de acueducto como titulares de derechos de aguas que tienen los servicios sanitarios, se aplican indistintamente sobre bienes raíces urbanos o rurales.

En segundo término, interpreta el abandono de los derrames, con todas las consecuencias jurídicas correspondientes, y señala que se produce no sólo cuando las aguas residuales se incorporen a otro cauce natural o artificial, sino también cuando se evacuen en las redes o instalaciones de otro prestador.

IIOBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS

Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la ley, o un código; y las segundas son las causas o razones que motivaron dictar esa ley, y que pueden ir desde un fenómeno social hasta la imposición de una tendencia económica.

La legislación de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a través de la historia tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de quienes intervinieron en su gestación.

El conocimiento de las fuentes materiales, permite a la vez de conocer la causa que origina a las normas, saber también de los objetivos perseguidos con ellas. En concreto, la actual legislación de aguas persigue los siguientes objetivos, que constituyen sus motivaciones:

2.1 Establecer un derecho de propiedad sólido sobre los derechos de aprovechamiento.

2.2 Limitar la intervención del Estado al mínimo necesario para asegurar la paz social y proteger los recursos de aguas. En 2008, sin embargo, tenemos fuertes iniciativas para aumentar la ingerencia estatal.

2.3 Acrecentar la participación de los usuarios en la administración y operación de las obras de aprovechamiento y en la administración y distribución de las aguas.

2.4 Establecer un sistema de asignación de derechos de aprovechamiento objetivo y transparente. Este objetivo, en

un momento en que ya poco agua libre resta en nuestro país, disminuye notablemente en importancia.

2.5 Entregar la reasignación de los recursos hídricos del país al mercado, mediante la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento.

2.6 Transferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolución de los conflictos y controversias sobre aguas, y entregarle además el rol de revisora de las decisiones administrativas.

IIICARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA

3.1 Aplicación en el espacio físico.

En cuanto al ámbito de su aplicación: el Código de Aguas se aplica exclusivamente a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran en vías de rápido agotamiento.

Esta limitación deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinización y posterior uso, puesto que no existen reglas jurídicas al respecto, como tampoco en relación a la disposición de las salmueras que restan después del tratamiento.

Igualmente, si bien no ya en relación a las aguas marítimas, se aprecia que es necesario regular la situación de las aguas residuales, en especial de las que las empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que se trata de recursos hídricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento adecuado.

Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las Regiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Región Metropolitana, son de importancia por su magnitud, y merecerían un estudio jurídico adecuado y una modificación a la ley vigente para su reuso en forma expedita y eventualmente sin costo para quién las emplee.

3.2 Dominio público del agua.La legislación establece el dominio público del agua, sin excepción alguna; en Chile no existen aguas de dominio privado.

3.3 Uso particularizado.

El acceso individual al agua se consigue a través del derecho de aprovechamiento, definido como derecho real.

3.4 Derechos anexos.

El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el adecuado uso del agua.

3.5 Sistema de inscripción.

El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurídica se ha sometido al régimen de inscripción en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Raíces, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripción de los bienes raíces.

3.6 Participación de los usuarios.

El sistema legal chileno considera una activa intervención de los usuarios, como administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones autónomas, con capacidad financiera y tuición sobre sus integrantes, incluso con facultades jurisdiccionales en determinados casos.

3.7 Procedimientos reglados.

La legislación considera un sistema reglado de procedimientos para la obtención de derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento.

3.8 Acciones procesales de defensa.

La normativa contiene además algunos procedimientos procesales especiales,

entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como característica la disminución de trámites para darle una rapidez adecuada. En general se aplica a todas las materias contenidas en el Código de Aguas el procedimiento sumario, pero además se entregan algunas acciones posesorias especiales, que al menos en la letra aparecen dotadas de gran rapidez de tramitación.

3.9 Regulación de la institucionalidad.

La institucionalidad, pública y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Código de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.

CUARTA PARTE SISTEMA JURIDICO VIGENTE

ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA

IEL CODIGO DE AGUAS

En el siguiente análisis de la legislación positiva chilena sobre aguas, se hace una agrupación temática, que no es necesariamente el mismo ordenamiento que presenta el Código de Aguas, texto fundamental de esta materia.

1.1 EL AGUA.

El Código de Aguas clasifica en primer término a las aguas en marítimas y terrestres, para luego declarar que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres.

Sin embargo, contiene además otras clasificaciones, en que se considera su situación en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales, subterráneas y meteóricas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble. 1.2 LA CUENCA.

1.2.1 Definición.

La ley contiene una definición de cuenca u hoya hidrográfica, la que sin embargo no es exactamente una definición sino más bien es una relación de pertenencia.

La cuenca u hoya hidrográfica se puede definir como el espacio físico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector común, con salida a través de un punto único.

Esta definición corresponde a lo que en geografía se denomina una cuenca exorreica, o sea con salida de aguas, que es la más común en nuestro país. Se conoce a este tipo de cuenca por el nombre del cauce que entrega las aguas de ella al mar.

Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por evaporación, se encuentran en las Regiones 1 , 2 y 3 de nuestro país, corresponden a salares situados en áreas de gran altura, especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar.

1.2.2 Importancia de la cuenca y su reconocimiento.

La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente.

La característica propia de nuestro país de ser montañoso y angosto, origina cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de agua de carácter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones.

Esta condición física del país ocasiona problemas de importancia en las cuencas, relacionados con la pérdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a veces con daños a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminación en áreas de cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja de ellas.Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visión diferente de las cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los demás recursos naturales existentes en ellas y con una regulación adecuada de las conductas humanas a su respecto.

Este enfoque que se denomina administración integral de cuencas hidrográficas no está considerado en nuestra legislación y es una falencia de ella.

1.2.3 Aspectos jurídicos.

La cuenca u hoya hidrográfica, en sus características físicas, está descrita en el artículo 3 del Código de Aguas; y en materia de consecuencias jurídicas, el artículo 263 del mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una organización de usuarios de aguas.

Tengamos en claro, que se trata de una organización que permite administrar derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general carecerá de interés y atribuciones para intervenir en la solución de los problemas antes señalados, para lo cual es necesario establecer un sistema nuevo de administración, adecuado a la situación descrita. Es decir, se trata de una organización que administra bienes y problemas relacionados con ellos.

La organización de cuenca, por su parte, se preocupará de administrar los problemas que surgen en la globalidad de la hoya hidrográfica, lo que incluye aguas, suelo, bosques, fauna, flora, e incluso conductas humanas, como regulación de crianzas de animales, u ocupación de suelos en áreas no inundables, entre muchos otros.

1.3 LOS CAUCES

1.3.1 Definición.

Los cauces son los espacios físicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales.

Los cauces representan un elemento esencial en la presentación y administración de las aguas, y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos, especialmente en el caso de los cauces naturales.

Actualmente existen diferentes cuerpos legales que contienen normas dispersas referidas a los cauces, por lo que se hace necesario su enumeración y estudio en forma integrada para presentar finalmente un enfoque global de ellos en la legislación vigente.

1.3.2 Los cauces naturales de aguas corrientes.

1.3.2.1 Definición.

Los álveos o cauces de corrientes naturales están definidos en nuestra legislación como el suelo que ocupa el agua en sus creces y bajas periódicas.

1.3.2.2 Naturaleza jurídica.

Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso público como se declara en el artículo 30 del Código de Aguas, y solamente por excepción constituirán suelo privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, al tenor de lo señalado en el artículo 31 de ese texto.

1.3.2.3 Determinación de los límites del cauce.

La definición legal de cauce, aplicada a un elemento natural dinámico como es un curso de agua, no es suficiente para determinar con certeza la superficie cubierta normalmente por las aguas, y que por tanto efectivamente corresponde al cauce.

Tal definición reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte de zonas muy valiosas, de modo que será tema de ardua discusión el conocer el límite del cauce natural, si se considera que el Código Civil hace aplicables a los propietarios riberanos la accesión como modo de adquirir el dominio.

Los deslindes de los cauces naturales se establecen por el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante un Decreto Supremo que debe ser publicado en el Diario Oficial y puede dar origen a reclamaciones. Este Decreto Supremo se sustenta en un informe técnico del Departamento de Obras Fluviales, dependiente hoy de la Dirección de Obras Hidráulicas, a su vez dependiente de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio del ramo.

Así se establece en el Artículo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley N 850 de 1998 del M. O. P. , -(Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas)-, y en el Artículo 1 del Decreto Ley N 1.939 de 1977.

Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto Supremo N 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979.

Destacaremos en esta materia que el Decreto reglamentario indicado distingue entre creces periódicas ordinarias definiendo como tales a las que ocurren con una recurrencia no superior a cinco años, y creces periódicas extraordinarias, que son aquellas que se producen en períodos superiores a cinco años, y en este caso expresa que

el suelo ocupado por tales aguas no es parte del cauce sino que es de propiedad privada y pertenece al propietario riberano.

1.3.2.4 Riberas o márgenes.

La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y podrá ser de suelo de dominio público o de dominio privado según quién sea el propietario riberano. La existencia legal de cauce y de ribera excluye la existencia de playas en el caso de los cauces naturales de uso público, a diferencia de lo que ocurre en el mar, pese a que el uso común tiende a llamar playas en los ríos zonas arenosas situadas fuera del agua.

1.3.2.5 Seccionamiento de algunos ríos.

La ley chilena reconoce las características orográficas del país, y acepta que los ríos por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego volver a nacer, con tanto o mas caudal que el original.

Este fenómeno natural es conocido como el seccionamiento de los ríos, y significa que en cada sector del río que haya distribuido sus aguas en forma independiente de otros sectores del mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran como una corriente natural distinta e independiente de las otras.

De acuerdo a tal forma de uso del agua cada sección es soberana en sus usos y repartos, y las demás secciones del mismo río no pueden exigirle aportes de sus caudales de agua.

Tales son las reglas que fijan los artículos 264 y 282 del Código de Aguas.

1.3.2.6 Agotamiento de cauces.

Dentro de cada cauce se podrán otorgar derechos de aprovechamiento hasta que los recursos de ese río lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega a un instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los derechos ya otorgados.

Para evitar esta situación, que sería fuente de conflictos, se ha establecido el mecanismo de la declaración de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en el artículo 282 del Código de Aguas.

En síntesis se trata que a solicitud de un interesado, de la junta de vigilancia si existe o de la Dirección General de Aguas de oficio, se puede declarar agotado un cauce natural para los efectos de la concesión futura de nuevos derechos consuntivos permanentes.Declarado el agotamiento solamente se podrán otorgar nuevos derechos eventuales, salvo que se acredite que se puede levantar la declaración por desarrollo de nuevos recursos, mediante la construcción de embalses.

1.3.2.6 Autorización de uso de cauces naturales para conducir aguas de aprovechamiento particular.

Los cauces naturales de aguas corrientes de conformidad al artículo 39 del Código de Aguas, pueden ser usados para transportar a través de ellos aguas correspondientes a derechos de terceros que no pertenecen a la corriente utilizada; para lo cual se requiere una autorización de la Dirección General de Aguas que se tramitará en la forma general establecida en el artículo 130 y siguientes del Código.

1.3.2.7 Modificaciones de cauces naturales. La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los cauces naturales, conforme dispone el artículo 41 del Código de Aguas, cuando se trate de construir obras públicas, urbanizaciones, edificaciones y

otras obras en general.

Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los usuarios afectados, éste será soportado por quien encomendó las obras de modificación.

Si se efectúa alguna modificación sin cumplir con estos requisitos la Dirección General de Aguas está facultada para ordenar la destrucción de los trabajos efectuados, para lo cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser incluso éste mismo.

1.3.3 Los cauces naturales de aguas detenidas.

1.3.3.1 Definición.

Estos cauces están definidos en el artículo 35 del Código de Aguas, que expresa que álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.

1.3.3.2 Naturaleza jurídica.A diferencia de lo que se establece para los cauces naturales de aguas corrientes, en este caso la regla general es que los cauces naturales de aguas detenidas son de dominio privado, y solamente se exceptúan los cauces de los lagos y lagunas navegables por barcos de más cien toneladas.

Mediante Decreto Supremo N 11 de 15 de Enero de 1998, publicado el 19 de junio de 1998, del Ministerio de Defensa, Sub-Secretaría de Marina, se establecieron los lagos y lagunas navegables por barcos de más de cien toneladas, en dicho decreto se persigue una finalidad relacionada con la policía de la navegación mas que con una real distinción entre lagos y lagunas en razón de su tamaño.

1.3.3.3 Delimitación de los cauces o lechos de lagos y lagunas.

Se aplican las mismas normas jurídicas señaladas para los cauces naturales de aguas corrientes.

1.3.4 Los cauces artificiales.

1.3.4.1 Definición.

El Código define a los cauces artificiales en el artículo 36 y expresa que canal o cauce artificial es el acueducto construído por la mano del hombre.

1.3.4.2 Propiedad.

Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del derecho privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso serán obras fiscales.

El Código de Aguas, en el artículo 202, presume el dominio de las obras para los titulares de los derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al monto de sus derechos.

La definición legal de canal o acueducto considera como parte de un canal las obras de arte hidráulicas que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberías, marcos partidores y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para captar las aguas; las canoas, sifones y tuberías, son obras complementarias para la conducción de las aguas; finalmente los marcos partidores y las compuertas tienen como finalidad la distribución y medición de las aguas.

1.3.4.3 La modificación de canales y obras anexas.

La modificación de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los cauces naturales, es decir, se requiere la autorización de la Dirección General de Aguas de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 del Código de Aguas, complementado por los artículos 171 y 172 de ese texto legal, que corresponden a las normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto debidamente autorizado por la Dirección General de Aguas.

Sin embargo la sola aprobación de los proyectos de modificación por la Dirección General de Aguas es insuficiente para que un tercero pueda alterar una obra de dominio privado, por lo que es imprescindible la aceptación del dueño del cauce para el acceso material al canal u obra que se modificará.

1.3.4.4 La construcción de canales, derecho anexo al aprovechamiento.

De conformidad al sistema legal chileno, la construcción de canales es simplemente un derecho anexo o complementario al derecho de aprovechamiento de aguas, y constituye la materialización del derecho a imponer la servidumbre legal de acueducto.

Los artículos 8º, 9º, 25º, 26º, 69º, 76 y siguientes del Código de Aguas contienen las normas generales y especiales que establecen esta importante facultad.

1.3.4.5 Los embalses.

Con respecto a los embalses la ley no va más lejos de entregar una definición en el artículo 36 inciso final, como obra artificial donde se acopian aguas”, no obstante la importancia que para un país como el nuestro revisten por su característica fundamental de hacer disponible el agua en un momento diferente al de su producción. Es decir aguas invernales, se pueden usar en verano.

1.3.4.6 Las obras artificiales mayores.

La ley se preocupó de establecer mayores exigencias técnicas y de seguridad respecto de obras artificiales de gran magnitud, que se han denominado en general como obras mayores para evitar se produzcan problemas de peligrosidad a la población en su vida y bienes, o bien para impedir que en determinadas circunstancias ellas sean fuentes de contaminación, la que pueden producir según sus fines y destino, como es el caso de los embalse de relaves, o los cauces que conducen relaves para su disposición final.

Están consideradas en los artículos 294 y siguientes del Código de Aguas, y es pertinente indicar que la Ley de Bases Medio Ambiente las consideró igualmente para exigir su sumisión al sistema de evaluación de impacto ambiental, en la letra a) de su artículo 10 .

1.4 LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS.

1.4.1 Aspectos generales

1.4.1.1 Definición.

Según el Artículo 2 del Código de Aguas, "son aquellas que naturalmente se encuentran bajo la superficie de la tierra y necesitan ser extraídas por la acción humana".

1.4.1.2 Importancia económica.

Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua dulce del mundo.

Agua en el planeta, según el U.S. Geological Survey.

97,2 % es agua de mares salados02,8% es agua dulce

En el 02,8% de agua dulce:2,15% son hielos0,625 % aguas subterráneas 0,0171% son aguas superficiales

1.4.1.3 Características de las aguas subterráneas.

a) Primera característica: ubicación difícil.- A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales y que se pueden constatar a simple vista, las aguas subterráneas exigen un trabajo de prospección delicado y difícil.

Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es así como incluso se puede constatar la existencia de los denominados radioestésicos, que son personajes que tenían (y tienen) la capacidad de determinar la existencia de agua subterránea mediante sensibilidades especiales, usando frecuentemente varitas de madera.

En la actualidad la determinación de existencia de agua subterránea se efectúa mediante sistemas que implican inversiones importantes, más allá de la simple excavación de pozos.

Así se utiliza la emisión de electricidad para determinar la existencia de acuíferos sobre la base de reconocer que la electricidad avanza más rápidamente a través de los líquidos que los sólidos.

Últimamente, mediante la información satelital obtenida con fotografías capaces de detectar las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado verdaderos mapas que permiten definir áreas en que existe el agua subterránea.

b) Segunda característica : las fases de su uso:

Exploración o prospecciónPerforaciónExplotación

Explorar significa investigar para determinar su existencia.

Perforar constituye el acto físico de excavar en la tierra para llegar a un punto en que el agua subterránea puede ser extraída con continuidad.

Explotar, es la fase final, y constituye la extracción mediante medios mecánicos y la utilización del agua en el fin perseguido.

En nuestra legislación sólo se regulan la exploración y la explotación.

1.4.1.4 Fundamentos jurídico-doctrinarios de su uso.

Existen dos conceptos sobre esta materia:

Uno, el mas antiguo, que viene desde el Derecho romano y se asila en el hecho que las aguas se encuentran bajo un terreno determinado.

En tal situación se ha concluido que las aguas subterráneas son “pars fundii”, es decir parte del fundo, y por tanto son una parte del dominio del propietario sobre el suelo, como lo es de todo lo que encuentre en el subsuelo.

El segundo, moderno, expresa que el agua en su condición de bien nacional de uso público es administrada por los órganos del Estado, y a éstos corresponde su asignación como concesión o derecho, aún cuando se encuentre bajo un terreno de propiedad privada.

La legislación chilena vigente, como veremos, en esencia acepta el concepto moderno, pero mantiene un respeto importante hacia el dueño del terreno en que el agua se encuentra.

- En nuestro derecho el agua se considera un recurso independiente del predio bajo el cual se encuentra, y por tanto jurídicamente el acceso al agua se asemeja al acceso a las concesiones de los minerales, si bien en este caso la autoridad que constituye los derechos sobre el agua subterránea es la autoridad administrativa. El ingreso por el agua a predios ajenos se lleva a efecto mediante la imposición de servidumbres.

- El respeto a los derechos de los propietarios superficiarios se manifiesta en que para extraer agua subterránea desde un predio de propiedad de un tercero se requiere la correspondiente autorización del dueño del suelo.

1.4.1.5 Uso conjunto de agua superficial y subterránea.

Modernamente se viene planteando la posibilidad de llevar a efecto un uso conjunto de agua superficial con agua subterránea, por cuanto trae consigo innumerables ventajas, que se pueden conceptualizar como sigue:

a)- Complemento de dotaciones; si concordamos en que cada día que pase hacia el futuro es mas difícil obtener recursos de aguas superficiales, que se encuentran prácticamente agotados, queda claro que el alumbramiento y uso de aguas subterráneas se visualiza como una de las pocas posibilidades para aumentar la dotación de agua con que cuentan los usuarios actuales.

Se trata de complemento, pues se hará uso de ellas en los años en que la disponibilidad de agua superficial sea insuficiente.

b)- Regulación de caudales; uno de los problemas mayores de cualquier usuario de agua es la disponibilidad sujeta a fluctuaciones de las fuentes superficiales, que por razones diversas no tienen un flujo constante, sino que por el contrato tiene variaciones importantes, en el día, y en el curso de año.

El agua subterránea, permite mantener caudales constantes, al suplir las deficiencias que presente la fuente superficial.

c) - Mejoramiento de calidad del agua; esta ventaja se aprecia fácilmente si se considera que normalmente el agua superficial está sujeta a todo tipo de contaminaciones, tanto a los largo de los cauces naturales, como posteriormente de los canales si éstos no están abovedados, o si el agua no se conduce a través de tuberías.

El agua subterránea, por su situación física, oculta en el seno de la tierra, es mucho menos susceptible de ser contaminada, y como se extrae mediante tuberías y usualmente se conduce igualmente por tuberías, tendrá una calidad muy alta comparativamente a el agua superficial, de modo que su uso en forma conjunta eleva la calidad general del agua disponible.

d) - Reordenación de usos; se trata de una ventaja que se aprecia fácilmente si se considera que por las razones

explicadas anteriormente, habrá usos que preferirán el agua subterránea, como es el caso del agua potable, o bien en situaciones particulares permitirá la sustitución de aguas superficiales por subterráneas, o vive versa, de acuerdo a las circunstancias que se presenten en cada caso.

e) - Recarga artificial de acuíferos; en alguna forma en paralelo a lo que ocurre con el agua superficial, es posible modificar la disponibilidad del agua subterránea, sobre la base de inyectar a los acuíferos aguas sobrantes invernales, utilizando los reservorios como si fuesen embalses subterráneos, lo que permite un uso más intensivo del agua subterránea. En nuestro país aún no se conocen experiencias concretas de recarga artificial de acuíferos, hasta la fecha, año 2005.

1.4.1.6 Vapores endógenos.

Los vapores endógenos corresponden a aguas subterráneas que pasan por zonas cercanas a la existencia de magma terrestre, sea porque vienen desde gran profundidad a la que han percolado, sea porque escurren en zonas de conos volcánicos, en que el magma ha subido a las cercanías de la superficie.

El efecto es que el agua se calienta a altísimas temperaturas, transformándose en gas, que tiende a salir a la superficie de la tierra, dando origen a aguas termales o a zonas de gases denominados géyseres.

Este tipo de aguas, que usualmente vendrán con minerales disueltos, es decir con contaminación natural (positiva o negativa), si bien tiene uso termal desde los inicios de la historia del hombre, ha comenzado a ser utilizada con mayor frecuencia como una fuente de energía aprovechable por el hombre, lo que se denominado “energía geotérmica”.

Tal es la importancia que se ha asignado a este tipo de agua en Chile, que se la ha independizado del Código de Aguas, y existe una ley especial referida a su concesión y su uso.

1.4.2 Uso del agua subterránea: Fases del aprovechamiento

En los párrafos siguientes estudiaremos el tratamiento que la ley chilena da a la utilización de las aguas subterráneas.

1.4.2.1 Exploración

La exploración en busca de aguas subterráneas puede verificarse en suelo privado o en suelo constitutivo de bien nacional.

A) En el caso del suelo privado deben distinguirse las situaciones que se explican a continuación, y que regula el artículo 58 del Código de Aguas: En suelo privado propio. Su exploración está sujeta a normas dictadas por la Dirección General de Aguas en la Resolución N 425/2008, que distingue entre suelo privado propio y suelo privado ajeno.

En suelo privado ajeno. Se requiere la autorización previa del dueño del predio, sin perjuicio de tener presente que aún en suelo privado de bofedales y vegas de la Regiones de Arica y Parinacota, de Tarapacá y de Antofagasta, según el Art. 63 del Código de Aguas, la extracción y explotación de aguas está prohibida. Sólo por excepción se puede autorizar por la Dirección General de Aguas que debe dictar una resolución fundada. Art. 1 letra a] Res. N 425/2008.

B) En suelo que es parte de bienes nacionales:

El artículo 58 inciso 2 del Código de Aguas establece que en este suelo se requiere autorización de la Dirección General de Aguas.

Si se trata de bofedales y vegas que existen en bienes nacionales rige igualmente la prohibición del artículo 63 del Código de Aguas.

Las reglas para obtener un permiso de exploración en bienes nacionales están contenidas en los artículos 2 a 19 de la Resolución D. G. A. Nº 425 del año 2008, que establece normas para la exploración y explotación de aguas subterráneas, y son las siguientes: - Requisitos de la solicitud de exploración en bienes nacionales: están considerados en los artículos 3, 4, 5 y 6 de la Resolución D.G.A. Nº 425 de 2008. - Tramitación: de acuerdo a los artículos 7, 8 y 9 de la Resolución D.G.A. Nº 425/2008, similar a la tramitación general del Código de Aguas. - Condiciones de concesión: las fija el artículo 9 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008. - Término anticipado de permiso: planteado en el artículo 10 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008.

- Limitación de superficies a explorar: se fijan en el artículo 11 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008.

- Participación de otros organismos públicos: aparecen en los artículos 12 y13 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008. - Denegación y limitación de solicitudes: las causales se explican en los artículos 14 y 15 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008.

- Renuncia a la exploración: se considera esta posibilidad en el artículo 16 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008. - Exclusividad para efectuar trabajos de exploración: la determina el artículo 17 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008.

- Concesión preferente: se establece en el artículo 18 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008.

- Areas de protección: impiden exploración por terceros en la cercanía de una concesión de exploración según señala el Artículo 1 letra b) de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008. - Art.19 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008: La Dirección General de Aguas puede establecer "condiciones y medidas pertinentes" para resguardar el entorno y la calidad de las aguas del acuífero explorado.

1.4.2.2 Perforacion.

No existe en el derecho positivo chileno.

En el Derecho comparado y en la doctrina se considera la posibilidad de establecer un Registro de Perforadores, con la finalidad de hacerles responsables de sus trabajos, y porque se les puede obligar a informar a la autoridad de sus perforaciones y resultados, lo que facilita las posibilidades de elaborar un Mapa Hidrogeológico del país.

1.4.2.3 Explotación.

A) Normativa aplicable: La encontramos en los artículos 59 a 68 del Código de Aguas y en las normas de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008, artículos 20 a 27.

B) Constitución del derecho: La tramitación para constituir el derecho de aprovechamiento se sujeta a los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas, que es prácticamente similar a la tramitación de derechos sobre aguas superficiales. Se requiere en este caso que se compruebe la disponibilidad del agua, según expresa el Artículo 22 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008, y en seguida debe acreditarse el dominio sobre el inmueble o la autorización dueño del suelo, según exige el Artículo 26 de la Resolución DGA Nº 341/2005.

1.4.2.4 Reglas especiales para las aguas subterráneas.

A) En primer término se deben citar la normas de remate, que son disposiciones de reciente data;

B) En la petición y en la concesión se debe indicar la comuna; y

C) Es necesario solicitar un área de protección. Esta, conforme dispone el artículo 61 del Código de Aguas, y artículos 28 y 29 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008; es de 200 m de radio en torno al pozo o como franja paralela al dren. Se debe pedir y se debe otorgar. Si se requiere una superior, se debe demostrar técnicamnte su necesidad.

1.4.3 Limitaciones a la explotación.

1.4.3.1 Reducción temporal de derechos. Está contemplada en el Art.62 del C. de Aguas. Se aplica si la extracción de aguas subterráneas de un acuífero causa perjuicios a usuarios con derechos, como se reitera en el Artículo 30 de la Resolución D.G.A. Nº 425/2008 de la Dirección General de Aguas.

1.4.3.2 Prohibición de nuevas explotaciones. Considerada en el Art. 63 del C. de Aguas y en el artículo 36 de la Resolución D.G.A. Nº 425/2008. Se establece para la protección del acuífero. Se puede modificar, según expresa el art. 64 del Código de Aguas.

1.4.3.3 Zona de restricción. Esta limitación a la explotación de aguas subterráneas está considerada en los Artículos 65, 66 y 67 del Código de Aguas, y en los Artículos 31 a 33 y 35 de la Resolución D.G.A. Nº 425/2008.

Características:

-Da origen a comunidad de pozos.-Se exige antecedentes históricos para su declaración.-Declarada que sea se pueden otorgar derechos provisionales. Se transforman a definitivos si se usan cinco años sin reclamos de terceros afectados, según se establece en el Artículo 67 del Código de Aguas y en el Artículo 33 de la Resolución D.G.A. Nº 341/2005.

1.4.4 Cambio de punto de captación.

Establecido en el Art.42 de la Resolución D.G.A. Nº 425/2008, permite extraer el agua desde otro lugar, siempre que no perjudique a terceros.

1.4.5 Cambio de fuente de abastecimiento.

Establecido en el artículo 43 de la resolución D.G.A. Nº 425/2008, incluyo cambio entre distintos acuíferos y entre aguas subterráneas y superficiales y viceversa.

1.5 LAS AGUAS RESIDUALES (Derrames y Drenajes)

1.5.1 Derrames

1.5.1.1 Definición: Artículo 43 C.A."Aguas abandonadas después de su uso a la salida del predio". Animo de abandono.

1.5.1.2 Efectos: Se permite su uso sin concesión, artículo 44 del Código de Aguas. Es la contrapartida, como se verá, a la servidumbre natural de escurrimiento.

De conformidad a los Arts. 45 y 46 del Código la existencia de un título no obliga a producir derrames, salvo convención expresa. Dicha situación es mas bien la venta de parte de los derechos.

En el artículo 26 de la Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, se considera un caso especial de derrames, para el caso de las aguas servidas, que se produce cuando las aguas servidas conducidas por un colector de una empresa caen al colector de otra distinta.

1.5.2 Drenajes

1.5.2.1 Definición: No existe una definición legal. Para nuestros efectos consideraremos el drenaje o avenamiento como un "sistema de extracción artificial de la excesiva humedad del suelo”.

1.5.2.2 Sistema de drenajes: está definido en el artículo 47 del Código de Aguas, y representa un esquema legal en que todos quienes se benefician, los que desecan un predio y los que usan las aguas extraídas, se entienden participan de él y deben contribuir a su sostenimiento.

Los beneficiarios están determinados en el art.48 del Código de Aguas, que señala la obligación de contribuir a la mantención del sistema. Para estos efectos considera la constitución o nacimiento de una Comunidad de Drenaje que se regula en el artículo 51 del Código de Aguas.

1.5.3 Normas Generales sobre Derrames y Drenajes

1.5.3.1 Modo de adquirir: accesión ( confusión) Art. 53 C. de Aguas.

1.5.3.2 Calidad jurídica: Se establece en el Artículo 54 del Código de Aguas, en que se señala que su uso constituye un acto de mera tolerancia.

1.5.3.3 Constitución: Para ello se requiere necesariamente de un título, como establece el artículo 55 del Código de Aguas.

Además se requiere de la inscripción en Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas, para que produzca efecto respecto de terceros. Es un sistema de derechos inscritos distinto y paralelo al de los derechos de aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas. Conviene inscribir el derecho pertinente además en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Registro de Propiedad.

1.6 EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

1.6.1 Concepto.-

Las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que significa que conforme la definición legal del artículo 589 del Código Civil, su uso corresponde a todos los habitantes de la nación.

No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilización en forma privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que si bien no confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pública, confiere facultades de uso y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia que se puede transferir libremente y es perpetuo en el tiempo al igual que el dominio.

De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como asignación, y posteriormente se produce la reasignación del recurso a través de su transferencia por actos entre vivos, por sucesión por causa de muerte y también en determinadas condiciones por acto de autoridad.

1.6.2 Formas jurídicas de asignación.

La asignación original del derecho de aprovechamiento, es decir la fórmula jurídica que permite acceder en forma privativa al uso de las aguas, especialmente si se trata de aguas públicas, ha revestido distintas formas a lo largo del tiempo y en las distintas legislaciones.

4.6.2.1 Sistema de la riberaneidad.

El sistema de la riberaneidad es propio de los países húmedos en que el agua es un elemento abundante, y se origina fundamentalmente en los países europeos como Francia, Holanda, Bélgica y Alemania, y también en la mayor parte de los países anglosajones, en los cuales y por sus características climáticas, las aguas eran importantes para los efectos de la navegación y no para el riego u otros usos.

Consiste en la autorización libre de uso del agua para el propietario riberano de un cauce natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley, particularmente relacionadas con el interés público de las aguas del cauce por su navegabilidad, en cuyo caso su concesión se entrega a la autoridad.

El sistema de la riberaneidad se aplicó en Chile en el Código Civil, a través de la influencia del Código Civil francés o Código de Napoleón, como una servidumbre natural que favorecía al predio riberano, desde 1857 hasta 1951, en que el primer Código de Aguas lo derogó definitivamente.

4.6.2.2 Sistema de la primera apropiación.

El sistema de la primera apropiación (prior appropriation en idioma original, o sea apropiación prioritaria), es un sistema que se origina en los estados del Oeste norteamericano, y por primera vez en California, en 1855 mediante una sentencia que excluyó la aplicación del common law (que aceptaba el derecho de la riberaneidad) y lo sustituyó por esta nueva fórmula.

Se manifiesta en el reconocimiento como derecho sobre el agua, a la utilización prioritaria del agua efectuada de conformidad a las reglas de la legislación vigente, por quien fuese o no riberano. Este derecho puede ser objeto de transacciones posteriores.

4.6.2.3 Sistema de las concesiones.

La concesión constituye en sus orígenes una autorización graciosa del Estado a un particular sobre bienes públicos para su uso privativo, fuese aquél el Estado como tal, o fuese el Emperador o la Corona.

En el caso de las aguas, la concesión como sistema de asignación del recurso es propio de países áridos, en que la

escasez no hace recomendable que los propios interesados se apropien de su uso o de su dominio, pues habrá innumerables conflictos y falta de ordenación.

En Chile la concesión se aplicó desde la Conquista, puesto que las tierras y las aguas se consideraron de propiedad de la Corona de Castilla, como resultado del origen del descubrimiento y conquista de América, y se consagró bajo la denominación de mercedes de aguas.

La concesión pasó a nuestra legislación a través del Código Civil, pero en un segundo plano, puesto que el sistema general de ese cuerpo legal fué el de la riberaneidad.

Con el Código de Aguas de 1951 se unifica definitivamente el sistema en la concesión de la autoridad, excluyéndose por derogación el sistema del riberano, y se creó un sistema concesional que comprendía varios pasos, desde una concesión provisional hasta una concesión definitiva que incluía su inscripción.

Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de la primera apropiación, ya que si bien se estableció un sistema de prioridades para los usos al momento de requerir el derecho, dentro de la misma clase preferían las solicitudes por el orden de sus fechas de presentación, lo que incluía la hora.

La autoridad concedente en el Código de Aguas de 1951 era el Presidente de la República, que pasa a ser reemplazado por el Director General de Aguas en la reforma de 1967, con la Ley 16.640, que en definitiva dio lugar a un nuevo Código, el Código de Aguas de 1969.

4.6.2.5 Sistema chileno actual.

El sistema vigente en nuestro país para la primera asignación de los derechos de aprovechamiento, se sustenta en la concesión a la que denomina derecho de aprovechamiento, pero con modificaciones importantes, pues no acepta prioridades de ninguna especie, y resuelve el conflicto de pluralidad de solicitudes sobre las mismas aguas mediante un remate público.

Se aplica en este aspecto el concepto económico de competencia entre proyectos alternativos, que llevará a que el mejor proyecto, con mejores ganancias esperadas, estará en condiciones de ofrecer una mayor suma de dinero presente (sacrificio actual) para asegurar su viabilidad.

Como en nuestro país no es extraño que se compita a veces en situaciones desmejoradas se deja la posibilidad que el Presidente de la República asigne el derecho de aprovechamiento por razones de interés público o conveniencia social en forma directa como decisión de autoridad que vela por el bien común.

4.6.3 Definición.

El derecho de aprovechamiento está definido legalmente en el artículo 6º del Código de Aguas, como un “derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”.

De conformidad a lo señalado en el artículo 7º del Código y para los efectos de su cuantificación, el derecho de aprovechamiento debe ser expresado en medidas métricas y de tiempo.

4.6.4 Derechos anexos.

El derecho de aprovechamiento por sí solo es insuficiente para conseguir el uso racional y beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de derecho de aprovechamiento derechos anexos de suma importancia, fundamentalmente a imponer servidumbres para su cómoda utilización, a través de servidumbres

legales de imposición obligatoria, como expresan los artículos 8º, 9º y 25 del Código de Aguas.

Existen además algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo ministerio de la ley, como es el caso de la concesión de terrenos de dominio público, cauces naturales generalmente, para la construcción de bocatomas, según expresa el artículo 26 del Código.

4.6.5 Clasificaciones del derecho de aprovechamiento.

El derecho de aprovechamiento de acuerdo a lo establecido en la ley puede ser permanente o eventual, consuntivo o no consuntivo, y continuo, discontinuo o alternado.

4.6.4.1 Derechos permanentes y eventuales.

El derecho permanente es el que permite siempre sacar el agua correspondiente al derecho, y en caso de no haber agua suficiente, se disminuye la extracción en igual medida que la disminución producida en la fuente.

Derecho eventual es aquel que sólo puede ejercerse después de satisfechos los derechos de aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de sus fechas de concesión.

4.6.4.2 Derechos consuntivos y derechos no consuntivos.

Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su titular sin obligación de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir.

Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la obligación de restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades.

4.6.4.3 Derechos continuos y discontinuos o alternados.

Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del día y los 365 días del año, sin interrupción alguna.

Derecho discontinuo es aquél que sólo se puede ocupar en determinados períodos del año, por ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de temporada.

Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinación con otras personas mediante el sistema de turnos.

4.6.6 Constitución del derecho.

La ley considera en esta materia no sólo la constitución de derechos de aprovechamiento, sino también el reconocimiento, como se aprecia del Artículo 19 Nº 24 inciso final de la Constitución Política de la República, y del artículo 311 del Código de Aguas.

4.6.6.1 Fórmulas de reconocimiento.

En primer término la ley reconoce la preexistencia de derechos de aprovechamiento como tales, especialmente en el artículo 310 del Código, pero también reconoce algunas calidades especiales de éstos, como ocurre en los artículos 309, 312, y 313 del Código de Aguas.

A) En el primer caso, artículo 310, referido a los derechos preexistentes, se da validez y reconocimiento a las actuaciones de las autoridades concedentes anteriores, se reconocen los derechos emanados del sistema de riberaneidad, y se acepta la prescripción, pero orientada a los derechos, y no a las aguas.

B) La segunda situación indicada, artículo 309, se refiere al dimensionamiento del derecho, y entrega una fórmula para determinar la cuantía en aguas del derecho respectivo, cuando se produzca controversia sobre el particular.

C) El tercer caso citado se refiere a la calidad de permanente del derecho de aprovechamiento, es decir con derecho a extraer siempre agua, haya o no caudal suficiente, y entrega una presunción de derecho respecto a cinco hipótesis que allí se enumeran.

D) El último reconocimiento se refiere a la calidad de consuntivo, en que el artículo 313 acepta esta calidad en tres hipótesis de concesiones o derechos precedentes al Código.

4.6.6.2 Fórmulas de constitución

La constitución de los derechos de aprovechamiento, esto es su adquisición originaria, se puede producir por tres diferentes vías, acto de autoridad, prescripción, y por ministerio de la ley.

A) La constitución por acto de autoridad se verifica a través de la constitución del derecho de aprovechamiento mediante el sistema establecido en los artículos 140 y siguientes del Código, que disponen una tramitación reglada y sometida a publicidad, y en que pueden intervenir terceros para que se les asigne el mismo recurso si tienen interés en ello.La autoridad concedente es el Director General de Aguas, salvo la situación excepcional del artículo 148 explicada con anterioridad al referirnos al sistema de asignación chileno actual, en que el Presidente de la República otorga el derecho de aprovechamiento sin remate público, por razones de interés público.

B) La constitución por prescripción está prevista en el artículo 21 del Código de Aguas. Como a los derechos de aprovechamiento inscritos se les aplica la normativa sobre derechos de propiedad de inmuebles o bienes raíces inscritos, habrá dos sistemas diferentes, uno para los derechos inscritos y otro para los derechos de aprovechamiento no inscritos, y en cada caso las reglas son distintas.

C) Constitución por ministerio de la ley, es la situación en que se entienden existir derechos de aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se enumeran:1.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, artículo 20.

2.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en que no hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el Código, artículo 20.

3.- Aguas subterráneas para bebida y usos domésticos, artículo 56.

4.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la medida necesaria para su explotación y mientras conserven el dominio de aquellas, artículo 56 inciso 2º.

4.6.6.3 La regularización del artículo 2º transitorio.

En el análisis de la constitución del derecho de aprovechamiento no se puede pasar por alto la situación contemplada en el artículo 2º transitorio del Código de Aguas.

Esta disposición permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en esa norma.

Esta regularización es una verdadera declaración de prescripción, que corre excepcionalmente contra título inscrito, cuyo origen se encuentra en la necesidad de resolver los problemas que se producen con motivo de la

aplicación de la Ley 16.640 sobre reforma agraria.

El análisis del Decreto Ley Nº 2603 y del posterior Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e intención, especialmente con la lectura de los artículos transitorios del D.F.L. 1-2603 de 1979.Los requisitos legales para impetrar la regularización de derechos de aprovechamiento son los siguientes:

1.- Que el solicitante sea persona, natural o jurídica.

2.- Que se trate de un derecho de aprovechamiento inscrito.

3.- Que quien solicita la regularización sea persona distinta de aquella a cuyo nombre está inscrito el derecho.

4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha de entrada en vigencia del Código, esto es, al 29 de Octubre de 1981.

5.- Que se hayan cumplido a lo menos cinco años de uso ininterrumpido.

6.- La utilización “del derecho” debe haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno.

7.- Tramitación administrativa según las reglas de los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas.

8.- Tramitación ante el Juzgado de Letras correspondiente, de conformidad al “procedimiento sumario”, haya o no oposiciones.

Un tema aún no resuelto de manera definitiva por la jurisprudencia es si corresponde o no agregar las ”utilizaciones” anteriores a la del regularizador.

4.6.7 Adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento.

La adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento se rige por las normas generales del Código Civil, según expresamente señala el artículo 21 del Código de Aguas, salvo en cuanto estén modificadas por este último cuerpo legal.

Para determinar como se efectúa la transferencia de los derechos de aprovechamiento se debe distinguir entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos de aprovechamiento no inscritos.

4.6.7.1 Adquisición de derechos de aprovechamiento inscritos.Los artículos 113 y 117 del Código exigen escritura pública y su inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo.

Cabe señalar que la mención a la transferencia de los derechos de aprovechamiento debe ser expresa, pues si en la venta de un predio o industria que cuenta con derechos de aguas para su explotación, no se incluyen a éstos, la ley presume que no se han enajenado, como señala el artículo 317 del Código.

4.6.7.2 Adquisición de derechos de aprovechamiento no inscritos.

Para este tipo de derechos rige solamente el artículo 113 del Código de Aguas que exige escritura pública, y si la transferencia es accesoria a la enajenación de un bien raíz o una industria, deberán mencionarse expresamente según ordena el artículo 317 del Código, bajo sanción de presumirse que no se incluyeron en la compraventa.

4.6.8 Extinción del derecho de aprovechamiento.

Según se manifiesta en el artículo 129 del Código, el dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho común.

Esta afirmación permite concluir que la regularización es una prescripción, pues no fué señalada como una excepción a esta regla general.

4.7 LA INSCRIPCION DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y DE LOS DERECHOS ANEXOS.

4.7.1 Origen del sistema.

El sistema registral chileno surge con el Código Civil, como un complemento al conjunto de normas que se refieren a la propiedad raíz, privilegiada en nuestro ordenamiento en cuanto a su trato y extensión (conjuntamente con el derecho sucesorio), con certeza porque en el siglo pasado la economía nacional giraba en torno a los inmuebles y su dominio y explotación.

Las aguas, pese a ser consideradas en un sistema muy completo en el Código Civil, no se incluyen dentro de los bienes susceptibles de inscripción, y solamente en el año 1908 con motivo de la promulgación de la Ley Nº 2.139 sobre Asociaciones de Canalistas se establece por primera vez el Registro de Regadores de Aguas, en el cual se pueden inscribir a partir de esa fecha todos los derechos de aprovechamiento sometidos al régimen de Asociación de Canalistas.

El Código de Aguas de 1951 mantiene y perfecciona el sistema pues le hace aplicable a todos los derechos de aprovechamiento, sometidos o no a asociaciones de canalistas.

La reforma de 1967, con la Ley 16.640 que trajo un cambio radical a la legislación, creó un Registro Público de Aguas, que nunca fué aplicado, y por lo tanto se mantuvo el sistema de Registro en el Conservador de Bienes Raíces, de acuerdo a lo señalado en el artículo 9º transitorio del Código de 1969, y previamente en la propia Ley 16.640.

El año 1979, erróneamente, el DFL. 1-2603 de Agricultura, manifestó reponer el sistema original, desconociendo la existencia del artículo 9 transitorio mencionado.

4.7.2 Normativa vigente.

El Código de Aguas de 1981, reconoció plena validez al sistema registral precedente en el artículo 13 transitorio, y a la vez reguló en normas especiales, los artículos 112 a 121, la forma y efectos legales de la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas.

El artículo 112 del Código señala como normas aplicables a la inscripción de los derechos de aprovechamiento, en primer término por las normas especiales del Código, y en su defecto por las reglas del Código Orgánico de Tribunales y en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

4.7.2.1 Tendencia legislativa a la inscripción.

El Código de Aguas establece una serie de efectos atractivos de la inscripción de derechos de aprovechamiento,

para fomentar su desarrollo, especialmente con respecto a la certeza y seguridad jurídicas, como se aprecia por ejemplo de los artículos 21 y 121.

4.7.2.2 Situaciones que ejemplifican la tendencia.

El Código dificulta el tráfico de los derechos de aprovechamiento no inscritos, como por ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma independiente del predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artículo 110.

Por otra parte, y con igual orientación, crea fórmulas para regularizar y aumentar la inscripción de los derechos de aguas, en los artículos 1º, 2º, 5º y 8º transitorios.

En el mismo sentido, la formación de una organización de usuarios termina con su inscripción, que incluye la inscripción de los derechos de sus integrantes.

Esta última inscripción no es en sí reconocimiento final del derecho, pues será necesario esperar el plazo de cinco años, para que con la posesión inscrita el derecho se afirme definitivamente mediante la prescripción.

4.7.3 Forma de efectuar las inscripciones.

La ley establece exigencias especiales de carácter formal, para la inscripción originaria o sea la primera inscripción de un derecho, requisitos señalados en el artículo 119, y que persiguen identificar con absoluta claridad el derecho tanrto en lo referido a su magnitud como a la fuente de donde proviene y a los cauces que se usan para su conducción y aprovechamiento final.

4.7.4 Conservador competente.

El artículo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y aguas subterráneas.

4.7.4.1 Conservador competente para aguas superficiales.

Respecto a estas aguas es competente para efectuar las inscripciones el Conservador con jurisdicción para la Comuna en que está situada la bocatoma con que se captan o se captarán las aguas desde el cauce natural.

4.7.4.2 Conservador competente en caso de embalses o aguas subterráneas.

La competencia del Conservador en el caso de las aguas subterráneas o embalsadas se define por el lugar en que se sitúa el embalse o pozo respectivo.

Cuando el embalse comprenda varias comunas con competencia de Conservadores distintos, los derechos deberán inscribirse en aquél que es competente en la comuna donde se sitúan las obras de entrega, es decir, normalmente en el punto en que se encuentran las válvulas del embalse que permiten la salida del agua de éste.

4.7.5 Títulos a inscribir.

El Código distingue, al igual que el Código Civil al que sigue como modelo, entre títulos que deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su validez respecto de terceros; y títulos que pueden inscribirse, en que no existe obligación de inscribir.

4.7.5.1 Títulos que deben inscribirse.

Los títulos que deben inscribirse están contemplados en el artículo 114.

1. Los números 1 y 2 corresponden al término de las gestiones de organización de los usuarios, comunidades de aguas, juntas de vigilancia y asociaciones de canalistas. Para ello se inscriben las escrituras públicas en que constan las organizaciones, sus integrantes y sus derechos de aprovechamiento;

2. La alteración o modificación de los derechos de aprovechamiento inscritos según lo indicado anteriormente como expresa el número 3.

3. En el Nº 4 las escrituras públicas a que se reduce la concesión de derechos.

4. En el Nº 5 los actos y contratos traslaticios de derechos inscritos.

5. En el Nº 6 las inscripciones a que da lugar el artículo 688 del Código Civil, en la sucesión por causa de muerte.

6. Las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento.

7. A los anteriores debe agregarse lo señalado en el artículo 55 del Código de Aguas, que hace necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas el título para el uso de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo oponible a terceros

4.7.5.2 Títulos que pueden inscribirse.

Se enumeran en los artículos 115 y 116 del Código.

Salvo el caso indicado en el artículo 115, que se refiere al usuario individual de una corriente natural, incluido en la junta de vigilancia respectiva, que puede inscribir su derecho con un certificado de la Dirección General de Aguas; los casos mencionados en el artículo 116 se refieren a contratos y derechos anexos o accesorios del derecho de aprovechamiento, y su inscripción tiene por objeto publicidad para hacerlos oponibles a terceros, y fecha cierta de su establecimiento.

4.7.6 Efectos de la inscripción.

4.7.6.1 Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantías y seguridades de la posesión inscrita de los bienes raíces, según establece el artículo 121 del Código.

4.7.6.2 La inscripción es requisito de solemnidad de la tradición del derecho de aprovechamiento, y sin ella no se verifica el traspaso del derecho.

4.7.6.3 El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse en forma independiente del predio o industria en que se utiliza.

4.8 LAS SERVIDUMBRES

4.8.1 Normas aplicables.

Según señala el artículo 69 del Código de Aguas, se aplican las disposiciones del Código Civil, en particular los artículos 820 a 888.

Dentro de las leyes especiales se debe considerar la Ley 6.977 sobre Alcantarillado en bienes raíces urbanos, que

como requisito especial, es la única que exige inscripción de la servidumbre de acueducto.

En cuanto al Código de Aguas, las normas que rigen las servidumbres son las que se encuentran insertas en los artículos 69 a 109.

Las reglas generales aplicables a las servidumbres están en los artículos 70, 71 y 72 del Código, y limitan su aplicación al objetivo declarado, y a la aceleración del procedimiento mediante la consignación de una suma provisional de indemnización.

4.8.2 Clasificación de las servidumbres. 4.8.2.1 Naturales; son aquellas que tienen su origen en la disposición natural de los predios, sin que intervenga en su existencia la mano del hombre.

En el Código de Aguas encontramos la única servidumbre natural de nuestro ordenamiento jurídico: la servidumbre natural de escurrimiento, establecida en los artículos 73 a 75 del Código de Aguas.

4.8.2.2 Legales; son aquéllas que establece y reglamenta la ley, y que como tales no pueden ser discutidas, sino que solamente se puede producir controversia sobre sus características y sobre la indemnización y forma de pago.

Están consideradas en el artículo 839 y siguientes del Código Civil, y en los artículos 76,94,96,99,103,107 del Código de Aguas.

4.8.2.3 Voluntarias, son aquellas servidumbres que nacen de la autonomía de la voluntad y de la imaginación humana, y cuyos únicos límites son el orden público, la moral y las buenas costumbres. El Código de Aguas las contempla en el artículo 108 y hace remisión en cuanto a su reglamentación a las normas del Código Civil.

4.8.3 La servidumbre natural de escurrimiento.

Está definida en el artículo 73 del Código de Aguas, y obliga al predio inferior a recibir las aguas que naturalmente descienden desde el predio superior.Si recordamos lo estudiado con anterioridad podremos apreciar que es la contrapartida del derecho a uso de derrames.

4.8.4 Servidumbres legales.

Las servidumbres legales consideradas en el Código de Aguas son las siguientes: AcueductoDerrames y drenajesOtras: presa, bocatoma, descargas, estribos, etc.AbrevaderoCamino de sirgaInvestigación

Las tres últimas prácticamente carecen de aplicación en nuestro país.

4.8.5 Servidumbres voluntarias.

Como ya se dijo, se rigen por el Código Civil.

4.8.6 Extinción de las servidumbres.

El artículo 109 del Código de Aguas establece las causales de extinción de las servidumbres, que son las mismas del Código Civil, con una salvedad; el no uso debe durar más de cinco años, en lugar de tres como establece la legislación civil.

A su vez el artículo 93 establece una forma especial de término de la servidumbre, que es el abandono de ella por más de cinco años consecutivos.

4.8.7 Forma acelerada de constituir servidumbres de aguas.El artículo 71 del Código de Aguas establece que si no existe acuerdo sobre el monto de la indemnización, el Juez, con informe de peritos, pues establecer una suma provisional para responder de ello.Una vez establecida, el interesado la consigna y a partir de ese momento puede proceder a constituir su servidumbre, y el juicio continuará para efectos de determinar el valor definitivo de la indemnización.

4.8.8 Servidumbre de acueducto: reglas especiales.

a) Las características y exigencias que deberá cumplir la servidumbre se establecen en la "época de constitución", posteriormente no se pueden hacer nuevas exigencias al titular de ella. Artículo 78 del Código de Aguas. b) Rumbo del acueducto; el titular de la servidumbre tiene derecho a llevar el acueducto por el lugar que le sea más cómodo y barato, según señala el artículo 79. En general se estima que es el rumbo más corto que permita el libre descenso de las aguas.

c) Predios no sujetos a servidumbre de acueducto, corresponden a edificios, aeropuertos, instalaciones industriales y las dependencias de todos ellos. Así lo señala el artículo 80 del Código.

d) Los terrenos que comprende la servidumbre, y por tanto que dan derecho a pago de indemnización, están considerados en el artículo 82 del Código de Aguas, (rasgo y franjas laterales), complementado por el artículo 83 que consigna la extensión del derecho del propietario de la servidumbre sobre tales terrenos.

e) La ley establece la posibilidad de usar canales existentes para evitar proliferación de cauces, lo que puede excusar al propietario del predio sirviente de aceptar una nueva servidumbre, como expresa el artículo 84 del Código.

f) Se puede imponer servidumbre de acueducto sobre canales existentes, en la idea de evitar excesos de cauces que perjudican los predios, y significan mal uso del agua pues habrá mayor superficie expuesta a infiltración y evaporación del agua. Así está regulado en los Artículo .85 y 241 N 7 del Código de Aguas.

g) Regla general: servidumbre la servidumbre de acueducto es siempre a tajo abierto, como expresa el artículo 87 del Código.

Las reglas de la servidumbre de acueducto son aplicable en lo que corresponda a todas las servidumbres sobre aguas.

4.8.9 Sin perjuicio de las normas específicas analizadas cabe señalar que se aplican en esta materia los artículos 820 a 888 del Código Civil y también la Ley 6977 sobre Alcantarillado en bienes raíces urbanos, que para su constitución y perfeccionamiento exige la inscripción de la servidumbre en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo. 4.9 LA HIPOTECA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.

4.9.1 Orígenes y desarrollo en el tiempo.

Desde que se estableció el derecho de aprovechamiento de aguas se consideró la posibilidad de que pudiese entregarse en garantía, máxime si se considera que desde los orígenes de nuestra legislación sobre aguas se le había estimado como un bien con valor económico, lo que se aprecia en el Senado Consulto de 1819.

Sobre los derechos de aguas existía la posibilidad de establecer una prenda o una hipoteca, y la primera vez que se legisla sobre la materia, en la Ley N 2139 de 1908, no se llega a una definición clara y definitiva, y en el artículo 6 , que se refiere a esta materia se regula hipoteca de regadores; y también se acepta la prenda de los mismos, para garantizar obligaciones independientes del predio en que las aguas se utilizan.En el Código de Aguas de 1951 se estableció la hipoteca como la fórmula jurídica apropiada para que los derechos de aguas sirvieran de garantía a obligaciones, pero se restringe su aplicación de modo que no pueden darse en garantía en forma independiente del predio a que sirven.

Durante la vigencia de las modificaciones de la Ley 16.640, desde 1967 a 1979, la hipoteca fue completamente excluída de la legislación de aguas, e incluso se hicieron desaparecer los Registros de Hipotecas y Gravámenes de Aguas, en consonancia con los conceptos de adscripción obligatoria del agua al uso de ella y la prohibición de ceder el derecho de aprovechamiento.

El D.L. 2.603 de 1979 y el D.F.L. 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura, repusieron la hipoteca como garantía de obligaciones, y posteriormente el Código de Aguas de 1981, la reguló plenamente.

4.9.2 Concepto.

La hipoteca que se aplica en relación a los derechos de aprovechamiento es la misma hipoteca establecida en el Código Civil como derecho real en el artículo 2407, es decir es un derecho de prenda sin desplazamiento, en que el bien hipotecado permanece en poder del deudor.

4.9.3 Bases legales de la hipoteca sobre el derecho de aguas.

El Código de Aguas se ocupa de la hipoteca de los derechos de aprovechamiento en los artículos 110, 111 y 3º transitorio.

4.9.3.1 Posibilidad de hipoteca independiente.

La ley distingue para estos efectos entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos no inscritos.

Según el artículo 110 los derechos de aprovechamiento inscritos pueden hipotecarse separadamente del bien raíz al que sirven o están destinados.

Por el contrario, los derechos de aprovechamiento no inscritos sólo pueden hipotecarse en conjunto con el inmueble al cual están destinados.

4.9.3.2 Requisitos formales de la hipoteca.

La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deberá otorgarse por escritura pública, e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

4.9.4 Situación de hipotecas anteriores a la vigencia del Código.

Como se ha explicado la Ley 16.640 derogó todo lo relacionado con la posibilidad de entregar los derechos de

aprovechamiento de aguas en garantía de obligaciones.

Ello significó derogar no sólo las normas referidas a la hipoteca, sino también las disposiciones que establecían el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas en el Conservador de Bienes Raíces.

El artículo 3º transitorio intenta resolver los problemas que surgen al dictarse la nueva legislación que repone la hipoteca, y que al mismo tiempo admite la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento, para evitar la burla de acreedores que verían muy menguadas sus garantías si los titulares de derechos de aguas proceden a enajenarlos libremente no obstante haber una hipoteca sobre el predio al cual servían.

Se establece en consecuencia una presunción, de carácter legal, que las hipotecas sobre inmuebles comprenden los derechos de aprovechamiento destinados a su uso, cultivo y beneficio, salvo estipulación en contrario.

4.10 DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS Y CAUCES.

Bajo este epígrafe se ha incorporado un nuevo Título X al Libro I del Código de Aguas que se refiere a dos temas concretos:

4.10.1 El establecimiento de un caudal ecológico, cuya definición no entregada por la ley es en nuestra opinión “mantener vivos la flora y fauna que depende del curso de agua”.

No se entrega una definición precisa del caudal ecológico, y solamente se establece un máximo destinado a ese efecto, un 20% del caudal del curso natural.

Sin embargo, no parece esta una buena solución, menos si se considera que se legisla hacia el futuro como si todos los ríos de nuestro país no estuviesen ya agotados, lo que es una realidad, y se pudiera establecer esta reserva.

El resultado es que esta normativa, contenida en el artículo 129 bis 1 agregado por la Ley Nº 20017, es definitiva una mera disposición programática, pues en este momento, salvo quizá ríos en la Región XI, todos los demás están agotados.

4.10.2 Respecto a desecación de zonas con humedad excesiva, se establece que si de los trabajos de avenamiento se sigue perjuicio a terceros, se podrá obligar a que las aguas provenientes de esos trabajos sean devueltas “al cauce natural mas próximo”.

Nos parece otra disposición errónea pues la devolución se debe hacer al posible cauce afectado, que puede ser distinto al cauce natural mas próximo.

4.10.3 Agrega una nueva atribución a la Dirección General de Aguas en el artículo 129 bis 2, que no es sino repetición de una ya existente en el artículo 299 letra c) del Código de Aguas, lo que deja una mala impresión de la prolijidad con que se actuó al aprobar estas reformas legales.

Se trata de impedir que se ejecuten obras en cauces naturales sin una autorización de quién corresponda, lo que ya existía, como se dijo.

4.10.4 El establecimiento de una red de control de calidad, cantidad y niveles de aguas subterráneas, es otra disposición que ya existía implícitamente en el artículo 299 letra b) del Código, existiendo a lo menos en el pasado laboratorios que revisaban las muestras de aguas que se recogían de acuerdo a un plan previamente programado.

En general este tipo de actividad es costosa, y ello ha sido la causa de su fracaso, especialmente por su abandono por falta de recursos.

4.11 DEL PAGO DE PATENTE POR NO UTILIZACIÓN DE LAS AGUAS.

4.11.1 Según los antecedentes conocidos, las normas sobre pago de patente que han sido establecidas en la Ley 20017, que no corresponden a las normas propuestas originalmente en 1990, en la primera presentación de modificaciones al Código de Aguas, tendrían como objeto evitar tres situaciones que se entienden contrarias al aprovechamiento racional del agua.

Por una parte lo que se ha denominado el acaparamiento de derechos por quienes no tendrían una actividad en que usar el agua, y por otra para que quien tiene derechos en exceso, sufra un castigo, (que eso es la patente), que lo compela a venderlos o a renunciar a ellos; y finalmente evitar la especulación con los derechos de aprovechamiento.

4.11.2 Si se acepta que el problema básico con respecto al recurso es la escasez de agua y su agotamiento en las fuentes naturales, a nuestro juicio los conceptos que hemos señalado son erróneos.

En efecto, como hemos dicho, en la cátedra, en foros, y aún en el propio Congreso donde se nos ha pedido opinión, hay un hecho real que nunca ha sido desmentido por la Dirección General de Aguas; en época de estiaje, es decir verano, en que existe la menor disponibilidad natural de aguas, y la demanda es la máxima, no existe ningún río de Arica a Puerto Montt, que esté descargando agua dulce en el mar. Todos está agitados “materialmente”, y no hay agua.

Por tanto, no existe un despilfarro del agua que afecte a terceros, y su uso ha llegado al límite crucial en que se utiliza físicamente en su totalidad.

En tal situación, ¿qué objeto tiene el establecer un castigo por el no uso, cuando ello dependerá del año, de la disponibilidad natural y de los mayores o menores cultivos efectuados, y por último de la eficiencia de uso del agua?

Justamente será un incentivo a no mejorar la eficiencia de uso, pues si al usuario le sobra agua, le harán pagar patente por el sobrante.

Solamente para ejemplificar lo absurdo de esta norma, al menos en el sistema jurídico, político y económico en que estamos insertos, queda en el aire la pregunta ¿Y por qué no cobrar patente a quién le sobran piezas en su casa y que no ocupa, o peor aún a quién tiene una casa de veraneo y sólo la ocupa un mes al año?

4.11.3 Discrepamos abiertamente con estas normas de patente, pues no parecen inadecuadas y desalentadoras a quienes se planteen proyectos en que el uso del agua tarde tres, cuatro o más años, pues en el intertanto deberá pagar esa consabida patente, que no es sino un impuesto discriminatorio, a la tenencia de bienes.

4.11.4 La patente se aplica a los derechos consuntivos, tanto permanentes como eventuales, y a los derechos no consuntivos, también permanentes o eventuales, y tiene una valoración distinta de acuerdo a la zona del país en que se aplique.

Los derechos eventuales pagan un tercio de lo que pagan los derechos permanentes.

4.11.5 Los derechos para los cuales existan obras de captación, es decir bocatomas en el caso de aguas superficiales o pozos en el caso de aguas subterráneas no pagan esta patente, indistintamente de si se usan las aguas o no, pues la ley no distingue.

4.11.6 Una vez establecida la obligación de pago por la Dirección General de Aguas, si el afectado no lo hace, se

inicia un procedimiento judicial ejecutivo en su contra, el que podrá hacerse efectivo en el derecho de aprovechamiento no utilizado.

El procedimiento ejecutivo para el cobro de esta patente tiene una profusa reglamentación, que en su mayor parte no es sino una aplicación de las reglas del juicio ejecutivo, por lo que no parece de interés profundizar en ello para este curso.

4.11.7 El Código hace una distribución actual de las posibles patentes que se cobren o paguen, lo que es un tanto contrario a la forma de administración de los recursos del Estado, los cuales especialmente cuando provienen de tributos, no tienen una asignación específica en la ley que los crea, sino que ingresan a fondos generales de la Nación, para su distribución a través de la Ley Anual de Presupuesto.

4.11.8 Finalmente, se establece la posibilidad de recuperar las patentes pagadas, a partir del año que comience la utilización del agua, rebajando esos pagos de los pagos provisionales obligatorios de la Ley de Impuesto a la Renta.

QUINTA PARTEDE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1 LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

5.1.1 Regla general, el procedimiento sumario.

De conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código de Aguas, la regla general en materia de procedimientos sobre materias regidas por el Código mencionado, es la tramitación conforme al procedimiento sumario.

La legislación de aguas, en atención a que la utilización de este recurso siempre tiene un carácter urgente, ha elegido esta tramitación procesal para dar una solución rápida a las controversias que se susciten sobre constitución, ejercicio, extinción y en general todas las materias relacionadas con los derechos de aprovechamiento.

En estos juicios el Juez está autorizado a solicitar informe a la Dirección General de Aguas, efectuar inspecciones oculares o recibir informe de peritos, lo que puede efectuar en cualquier tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario o general en que solamente lo puede hacer después de terminado el término probatorio.

5.1.2 Tramitaciones especiales.

Además de este procedimiento general encontramos en el Código de Aguas algunas tramitaciones diferentes, como es el caso del amparo judicial de aguas, de las acciones o interdictos posesorios, del arbitraje entregado a los directorios de las organizaciones de usuarios y de la tramitación de las comunidades de aguas.

En otros textos legales disponemos del recurso de protección, que consta del Artículo 20 de la Constitución Política y de un Auto Acordado especial de la Excma. Corte Suprema; y finalmente, de la tramitación criminal del delito de usurpación de aguas considerado en el artículo 459 del Código Penal.

5.2 DEFINICION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN LOS JUICIOS SOBRE AGUAS.

5.2.1 Necesidad de esta determinación.

El artículo 178 del Código de Aguas, que se refiere a esta materia, no entrega una regla de competencia precisa,

sino que se remite en forma genérica a las reglas de competencia del Código Orgánico de Tribunales.

Aclarar esta situación, y determinar el tribunal competente para una causa de aguas, obliga a hacer una revisión de los conceptos que permiten determinar la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de una causa, a saber la cuantía, la materia, el fuero y el domicilio.

5.2.2 Cuantía.

Con la desaparición general de los Juzgados de Menor y Mínima Cuantía, hoy no se aplican reglas de cuantía, por existir una sola categoría de Juzgados de Letras, los Juzgados de Letras de Mayor Cuantía.

5.2.3 Materia.

En lo relativo a la materia, el Código Orgánico de Tribunales contiene sólo una disposición, el artículo 144, que se refiere a los juicios sobre distribución de aguas. Sin embargo, esta norma debe desestimarse, por carencia de posibilidad de aplicación práctica, pues como se aprecia en el Código de Procedimiento Civil, todo el Título X del Libro III referido a estos juicios fue derogado por el artículo 10 de la Ley N 9.909 de 1951, primer Código de Aguas.

Se trata de un error que se ha mantenido en el tiempo, ya que al derogarse este Título X del Libro III del Código de Procedimiento Civil por la Ley 9.909, aprobatoria del Código de Aguas de 1951, debió derogarse igualmente el artículo 144 del Código Orgánico de Tribunales.

La revisión de las normas derogadas, correspondientes a los juicios de distribución de aguas, artículos 667 a 679 del Código de Procedimiento Civil, hoy inexistentes, nos permiten reconocer que se trata del procedimiento para formar una comunidad de aguas en un cauce artificial o una junta de vigilancia en un cauce natural, materias hoy íntegramente tratadas en el Código de Aguas, en los artículos 188 a 197, con las naturales alteraciones de tratarse de textos diferentes.

5.2.4 Fuero.

En lo referido al fuero, tampoco sus reglas tienen aplicación, salvo alguna situación excepcional.

Ello porque en el artículo 133 del Código Orgánico de Tribunales además de aparecer excluídos los juicios sobre distribución de aguas, que no existen por estar derogados como ya se dijo, se dispone que tampoco se aplica el fuero en aquellas causas que deban tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario.

La regla general que determina el procedimiento a seguir en materia de juicios de aguas, entregada por el artículo 177 del Código de Aguas, expresa que prácticamente todos tales juicios se tramitarán de acuerdo al procedimiento sumario, salvo en aquellos casos que tengan un procedimiento especial.

Aún en esas situaciones de procedimientos especiales deberá revisarse que cuando correspondan tales casos, ellos no estén considerados en las otras excepciones del artículo 133 mencionado, como es el caso de los interdictos posesorios.

5.2.5 Domicilio.

En definitiva, la única regla de competencia aplicable en juicios de aguas es la referida al domicilio, que se explica en su operatoria en el caso ficticio que se formula mas adelante.

5.2.5.1 La regla general para la determinación de la competencia de un Tribunal, está en el artículo 134 del Código

Orgánico de Tribunales, que señala como juez competente al del domicilio del demandado.

Esta regla general presenta una excepción, en que varía la competencia, para el caso que la acción deducida sea una acción inmueble.

El agua puede ser mueble o inmueble, según estatuye el artículo 4 del Código de Aguas, y a su vez de acuerdo al artículo 580 del Código Civil, los derechos y las acciones son muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.

5.2.5.2 Admitamos, sin embargo, que en la generalidad de los casos las aguas estarán destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o industria, por lo que tendrán usualmente el carácter de inmuebles, y sólo excepcionalmente serán muebles.

5.2.5.3 Según se explicaba, las acciones que se ejercen sobre aguas pueden ser muebles o inmuebles, lo que fijará la competencia del tribunal que deba conocer de los conflictos relacionados con ellas.

a) Si son muebles, rige la regla ya indicada del artículo 134 del Código Orgánico de tribunales, es decir es competente el juez del domicilio del demandado.

b) Si la acción deducida es inmueble, se aplica la regla del artículo 135 del Código Orgánico de Tribunales, que permite a elección del demandante demandar:

1) en el lugar donde debe cumplirse la obligación de acuerdo a los artículos 1587,1588 y 1589 del Código Civil, 2) en el lugar en que se contrajo la obligación, o 3) en el lugar en que se encuentra la especie reclamada.

Si la especie inmueble estuviese situada en distintas jurisdicciones, será competente cualquiera de los jueces correspondientes, según expresa el artículo 136 del Código Orgánico de Tribunales.

c) Si se reclaman especies muebles e inmuebles simultáneamente, será competente el juez del lugar en que estén situados los inmuebles, al tenor de lo establecido en el artículo 137 del mismo Código, por lo tanto si hubiese solicitud de nulidad sobre aguas muebles e inmuebles, la competencia de estas últimas arrastra a las primeras.

5.2.6 Un ejemplo concreto.

Analicemos la aplicación de las reglas anteriores en un ejemplo ficticio, en que supondremos que se intenta deducir una acción de nulidad de la constitución e inscripción de un derecho de aprovechamiento, referido a aguas del río Aconcagua, captadas desde un canal con bocatoma en Quillota; pero que son utilizadas en un predio en Limache.

En tal situación, el tema de la competencia se resolvería como sigue:

5.2.6.1 Quillota y Limache corresponden a jurisdicciones distintas, con sus propios jueces.

a) La acción de nulidad será mueble o inmueble según el destino de las aguas.

b) Si las aguas son muebles, la acción de nulidad es mueble, y por lo tanto el juez competente es el del domicilio del demandado.

c) Si las aguas son inmuebles, será competente -(de acuerdo a lo que expresa la ley)- a elección del demandante cualquiera de los tres Tribunales que correspondan: a) al lugar en que se contrajo la obligación,

b) al del lugar donde debe cumplirse la obligación, o c) al del lugar en que están situados los inmuebles.

5.2.6.2 Como en este caso se trata de una acción de nulidad del derecho, no se puede determinar como juez competente al del lugar donde la obligación se contrajo o donde ella debe cumplirse, pues no es una discusión sobre obligaciones sino sobre la existencia o inexistencia de un derecho afectado por una nulidad, por lo que solamente es aplicable la regla que determina la competencia del tribunal correspondiente al lugar en que se encuentra situado el inmueble, en este caso el agua inmueble por destinación.

5.2.6.3 El agua escurre desde Quillota donde está la bocatoma del canal, hasta Limache donde se utiliza, por lo que se encuentra “situada” en todo su trayecto, lo que en definitiva, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código de Aguas, y artículos 135 Nº 3º y 136 del Código Orgánico de Tribunales, lleva a que sean competentes cualesquiera de los Tribunales de Quillota o de Limache, a elección del demandante.

Como se trata de nulidad de un derecho podría arguirse que el derecho de aprovechamiento está radicado en el cauce natural, donde las aguas se extraen, por lo que la competencia sería solamente de los jueces de Quillota.

Sin embargo nos inclinamos por reconocer que el artículo 136 del Código Orgánico de Tribunales, expresa que “si el inmueble”...”objeto de la acción real”... estuviere situado “en diversos distritos jurisdiccionales”, se refiere al objeto del derecho, es decir al agua y no al derecho mismo, por lo que un agua extraída en Quillota y aplicada en Limache, mientras escurre, es decir mientras se ejercita el derecho, está “situada” en toda su trayectoria, desde la bocatoma hasta su ingreso al lugar en que se aplica o utiliza, lo que generaliza la competencia.

5.3 LOS INTERDICTOS POSESORIOS.

5.3.1 Aspectos generales.

Las acciones posesorias corresponden a acciones que el derecho sustantivo otorga para proteger la posesión, es decir a un hecho al que la ley le atribuye consecuencias jurídicas, cuando se ve confrontada a otros hechos que la perturban, amenazan o derechamente la afectan.

El derecho procesal ofrece la posibilidad de accionar judicialmente frente a esos hechos que alteran o embarazan la posesión, mediante procedimientos breves y expeditos, que constituyen las querellas posesorias, interdictos posesorios, o simplemente interdictos.

Se trata pues de acciones procesales de tramitación más rápida aún que el procedimiento sumario, en que se exige solamente la prueba de la posesión y no del dominio, además de los hechos que la perturban.

Su objetivo en general no apunta a establecer derechos definitivos en favor de las partes, sino más bien a imponer el imperio del derecho por sobre las actuaciones o situaciones de hecho, aún cuando pudiesen tener justificación, en mérito del principio que la justicia corresponde aplicarla a la autoridad y que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Las acciones posesorias en materia de aguas están contempladas en los artículos 123 y siguientes del Código de Aguas, y su tramitación se encuentra en el Código de Procedimiento Civil.

Mencionemos además que de conformidad a lo establecido en el artículo 128 del Código de Aguas, se aplican supletoriamente a sus disposiciones todas las normas sobre acciones posesorias y algunas acciones posesorias especiales del Código Civil.

5.3.2 Acciones para eliminar obstáculos a las aguas corrientes.

El artículo 123 del Código de Aguas expresa que se concede una acción posesoria si se hacen estacadas, paredes u otras labores que causen los siguientes efectos dañinos:

a) tuerzan la dirección de las aguas corrientes, haciéndolas derramar sobre suelo ajeno, o que al estancarse lo humedezcan, o

b) priven de su beneficio a los predios que tengan derecho a su uso En tal caso el Juez, a petición del interesado, mandará que se deshagan las obras o que se las modifique y que se resarzan los perjuicios.

Esta acción, que usualmente es de corto plazo de prescripción, como todas las acciones posesorias, presenta acá sin embargo características diferentes, pues no sólo procede respecto de las obras nuevas, sino también de las ya construídas, mientras no haya transcurrido tiempo suficiente para constituir servidumbre, que en el caso de que se trata es un lapso de cinco años.

Sin embargo, si se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso, según el inciso final del artículo 124 del Código de Aguas, la acción posesoria es imprescriptible. (En este caso nos imaginamos el establecimiento de una laguna o cuerpo de agua en que se acumulen aguas servidas).

Estamos pues en presencia de una excepción a las reglas generales de prescripción.

5.3.3 Acción para limpieza de canales.

El artículo 126 del Código de Aguas establece una acción posesoria, que fue copiada del Código Civil, y que por lo mismo se puede justificar en sus orígenes, pero no en la actualidad, ya que se encuentra a lo menos parcialmente modificada en la práctica por otras normas del mismo Código, como explicaremos.

Según esta disposición, si se obstaculiza un cauce, que no se explicita si es natural o artificial por lo que comprende a las dos categorías, por cieno, piedras palos u otras materias, y se estanca o desborda, los propietarios de los predios afectados tienen derecho a obligar al dueño de la propiedad en que se produce el obstáculo o embarazo, a removerlo, o a que les permita a ellos hacerlos por sí mismos, para restituir las cosas al estado anterior.

Esta derecho se ejerce naturalmente por intermedio del Juez, y la ley señala que el costo de la limpia se repartirá entre todos los beneficiados con ella a prorrata “del beneficio que reporten del agua”, lo que implica que se trata de comuneros en las mismas aguas.

Esta disposición está reemplazada en la actualidad por el artículo 91 del Código que impone la obligación al dueño de un acueducto de mantenerlo limpio y en perfecto estado de circulación del agua para evitar daños a las personas o a bienes de terceros, y le impone la obligación de repararlo y limpiarlo.

El incumplimiento de esta obligación hace responsable al propietario del cauce del pago de los perjuicios que ocasione y de una multa a que le condenará el juez competente.

5.3.5 Situación en que no se aplican las acciones posesorias de los artículos 123 y 126.

De conformidad al artículo 125 del Código, el que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir no es responsable de los perjuicios que sin intención ocasione a edificios o tierras ajenas.

5.3.6 Acción de perjuicios por inundaciones.

De conformidad al artículo 127 del Código de Aguas, si por negligencia de un titular los derrames o sobrantes que quedan después de su uso caen sobre un predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho a que se le paguen los perjuicios y en caso de reincidencia a que se le pague el doble del valor de sus perjuicios. 5.3.7 Procedimiento.

Como hemos visto en los párrafos precedentes, las acciones posesorias se materializan procesalmente en los interdictos posesorios, pero por causa de las modificaciones y derogaciones sufridas por las normas civiles y procesales al establecerse la legislación especial de aguas, una vez mas entramos a una situación confusa, en que es necesario interpretar la normativa vigente.

Cuando las acciones posesorias se encontraban reguladas en el Código Civil, ellas correspondían a los artículos 936, 937, 938,939 y 940 del Código Civil.

Recordemos que el artículo 936 del Código Civil fué sustituído por la el artículo 9 de la Ley 9909 de 1951, que lo reemplazó por uno nuevo que decía “Las acciones posesorias sobre aguas se regirán por el Código de Aguas”.

Los artículos 937,938, 939 y 940 del Código Civil fueron suprimidos por la misma Ley 9909 de 1951, aprobatoria del Código de Aguas.

Posteriormente, el artículo 936 del Código Civil, sustituido en 1951, fue derogado por el artículo 123 de la Ley 16.640 sobre reforma agraria de 1967.

5.3.7.1 Procedimiento para los artículos 936 y 937 del Código Civil, derogados, y hoy 123 y 124 del Código de Aguas.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 577, vigente, ubicado en el párrafo 5 del Título IV del Libro III, sobre Interdictos especiales, que si se pide la destrucción o modificación de las obras referidas en los artículos 936 y 937 del Código Civil, (hoy artículos 123 y 124 del Código de Aguas), se procederá en la forma dispuesta en los artículos 571, 572, 573 y 574 de dicho Código, esto es según el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa.

Se agrega además a esas normas, el artículo 578 del Código de Procedimiento Civil, que establece un mecanismo para discutir la posible oposición y su prueba en un procedimiento incidental.

5.3.7.2 Procedimiento para interdicto del artículo 939 del Código Civil, derogado y hoy 126 del Código de Aguas.

El artículo 579, vigente, del Código de Procedimiento Civil hace aplicable en este caso del artículo 939 del Código Civil, derogado y hoy reemplazado de forma idéntica por el artículo 126 del Código de Aguas, los artículos 571 a 574, sobre denuncia de obra ruinosa, sin mecanismo adicional de prueba como en el caso anterior.

5.3.7.3 Procedimiento aplicable en la actualidad.

Como se ha podido apreciar, existen normas sustantivas específicas del Código de Aguas sobre acciones posesorias, que carecen de un procedimiento para su aplicación, con una sola referencia a la legislación civil, el artículo 128, que expresa que se aplicarán a estas acciones posesorias de aguas los Títulos XIII y XIV del Libro II del Código Civil, lo que implica la necesidad de cumplir con sus requisitos de fondo y su prescripción.

En el Código de Procedimiento Civil hay normas, aún vigentes, que regularon el procedimiento cuando las acciones estudiadas estaban en el Código Civil, pero nada se dijo a su respecto una vez que se suprimieron las acciones

posesorias en éste y se repitieron en el Código de Aguas.

Este vacío se hace mucho mayor al derogarse el artículo 936 del Código Civil por la Ley 16.640, y posteriormente al pasar del Código de Aguas de 1951-69 al de 1981.A nuestro juicio la derogación de las normas a que se refiere el Código de Procedimiento Civil y la inexistencia de vinculación a las actualmente vigentes en el Código de Aguas hace inaplicables las normas especiales de procedimiento de los artículos 577 y 579 del Código de Procedimiento Civil.

En tales circunstancias se debe aplicar las normas procesales generales, y en tal caso, habrá que distinguir dos situaciones diferentes:

a) si se trata de hechos que corresponden a obras nuevas, caso contemplado en el artículo 123 del Código de Aguas, procede la tramitación de la querella posesoria conforme a la denuncia de obra nueva.

b) Si se trata de estancamiento de las aguas en un cauce, se deberá a su mala mantención, por lo que se requerirán obras para su reparación, despeje y limpieza, y en tal caso se aplicará el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa y en el libelo se pedirá la enmienda de la obra ruinosa por mala mantención, que provoca inundaciones.

5.4 EL AMPARO JUDICIAL.

5.4.1 Concepto.

El denominado amparo judicial, cuyo nombre emana de su similitud con una acción administrativa existente en la legislación precedente, artículo 247 del Código de Aguas de 1969, que se llamaba amparo administrativo, es considerada en definitiva una acción posesoria especial.

En efecto, si se revisa el epígrafe de las acciones posesorias en el Código de Procedimiento Civil, se verá que existe un llamado a pie de página, en que se menciona explícitamente el artículo 181 del Código de Aguas, norma que contiene su definición.

5.4.2 Titularidad de la acción.

Sólo los titulares de derechos o quienes gocen de la presunción mencionada en la ley son titulares de la acción especial de amparo de aguas; como ha sido declarado por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de Agosto de 1992, incluída en la Revista de Minas y Aguas, Volumen III (1992) pág. 359; citada en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código de Aguas, Editorial Jurídica, 2ª Edición 1997.

Dicha sentencia señala que: “Para interponer el amparo judicial de aguas que tratan los artículos 181 y siguientes del Código de Aguas, se requiere ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, o ser dueño del inmueble que se encuentra utilizando dichos derechos, o, finalmente, encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua. En consecuencia, no es admisible el amparo judicial de aguas si el recurrente no es legalmente el titular del derecho de aprovechamiento de que se trata; ni consta que el recurrente sea dueño de la parcela que utilizaría los derechos de aguas...”. 5.4.3 Tramitación.

El amparo de aguas se interpone ante el Juez del lugar en que se han producido hechos recientes que significan un entorpecimiento en el uso de derechos de aprovechamiento de un usuario de aguas.

La ley expresamente exige que se trate de hechos recientes, lo que en los Tribunales se ha interpretado en forma similar al plazo para interponer querellas posesorias, es decir no mas allá de un año.

El amparo judicial de aguas es jurídicamente en lo sustantivo y en lo procesal, una acción posesoria o interdicto, concepto que ratifica el llamado a pie de página del epígrafe del Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

El Código de Aguas consecuente con esta calidad jurídica que en general significa tratarse de acciones que prescriben en el corto plazo, un año y aún seis meses, otorga esta acción al que considere estar perjudicado por “hechos u obras recientes” en el aprovechamiento de las aguas de que es titular.

Además de la rapidez que exige el Código de Aguas para su tramitación, que se manifiesta en plazos de horas a los Tribunales para proveer, decretar diligencias, y finalmente dictar sentencia, es destacable que se admite en primera instancia la intervención de las partes sin necesidad de disponer de abogado patrocinante.

Los requisitos para su interposición, que debe cumplir el escrito de demanda, están señalados en los artículos 182 y 183 del Código de Aguas.

Dictada sentencia, si esta es favorable al demandante, la apelación sólo procede en el efecto devolutivo, y si favorece al demandado, procederá en ambos efectos.

En segunda instancia la apelación se ve en cuenta, salvo que alguna de las partes solicite su tramitación con vista de la causa y alegatos.

Contra la sentencia de segunda instancia es procedente el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo.

5.1.4 El recurso de protección.

Esta acción protectiva constitucional, establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene aplicación para la defensa de los derechos de aprovechamiento de aguas, toda vez que la propiedad sobre estos tiene reconocimiento constitucional en el artículo 19 N 24 inciso final, lo que le hace uno de los derechos susceptibles de defensa por esta vía.

A nuestro juicio la utilización de este recurso debe ser muy cuidadosa y estrictamente debe emplearse en aquellos casos en que la amenaza o trasgresión al derecho de aprovechamiento se dirija contra el dominio del mismo, y no en aquellos casos de entorpecimiento en su uso que puedan ser defendidos a través del amparo judicial de aguas.

5.1.5 El arbitraje.

El artículo 244 del Código de Aguas establece que los directorios de las comunidades de aguas, y por aplicación extensiva expresa de las asociaciones de canalistas y de las juntas de vigilancia, están facultados para actuar como árbitros arbitradores en los conflictos que se susciten en el seno de dichas organizaciones, entre sus usuarios y entre los usuarios y la organización, en materias relacionadas con la “distribución” y el ”ejercicio” de los derechos de aprovechamiento.

Sin embargo, se trata de una disposición limitada a las materias indicadas, y además a nuestro juicio no se trata de una materia de arbitraje obligatorio sino voluntario, de modo que cualquiera de las partes podrá negarse a concurrir a este tribunal arbitral y optar por los tribunales ordinarios.

Lo que sí está claro es que el directorio de la organización no puede negarse a ejercer tal jurisdicción si las partes están de acuerdo en que actúe como juez.

La Corte Suprema ha aceptado que por la vía de la inhibitoria o declinatoria de jurisdicción, los Tribunales

ordinarios de justicia tienen jurisdicción superior y los tribunales arbitrales deben cederle el conocimiento de los casos reclamados.

Este arbitraje encuentra sus raíces en las actuaciones del Tribunal de Aguas de Valencia, en España, el tribunal más antiguo del mundo, que se reúne una vez a la semana y está formado por los Presidentes de los Canales de Valencia, quienes conocen en un procedimiento oral las quejas y controversias sobre aguas de los usuarios de sus canales y cuyo fallo es definitivo e inamovible.

En Chile esta misma jurisdicción se ejerce de modo informal en forma generalizada, y ella ayuda a que el número de causas que llegan a los Tribunales sea muy inferior al número de controversias que existen por el uso de las aguas.

Sin duda que la participación de ingenieros y abogados ayuda notablemente a resolver situaciones conflictivas y a dar fuerza a los dictámenes que entregan los directorios, la mayor parte de las veces en forma oral, y sin dejar constancia. 5.1.6 La formación de comunidades de aguas.

Las organizaciones de usuarios, sean comunidades de aguas sean juntas de vigilancia pueden constituirse en forma voluntaria mediante una escritura pública y también en forma forzada a través de un procedimiento judicial voluntario, establecido en el artículo 188 del Código de Aguas.

En este procedimiento, que corresponde en gran medida a lo que fueron los denominados “juicios de distribución de aguas” que existieron en el Código de Procedimiento Civil, se ocurre ante el Juez para que éste mediante una notificación que ordena efectuar en cuatro oportunidades en dos diarios distintos, cite a todos los usuarios de un cauce natural o artificial para formar la correspondiente organización de usuarios en un comparendo que se celebra con los interesados que asistan.

Los interesados concurren con los títulos o antecedentes de que dispongan, si los tienen, puesto que aún se acepta su propia declaración como medio de establecer la cuantía de sus usos.

El Juez puede, si lo estima necesario, abrir términos de prueba, como en los incidentes para acreditar los derechos que se reclaman.

Al comparendo, quienes llevan la iniciativa, usualmente acompañan un proyecto de estatutos, que es aprobado por la mayoría de los concurrentes, siempre que representen a lo menos el 51 % de los derechos que se administran, y luego proceden a nombrar un directorio provisional.

Si no se consigue esa asistencia, se aplicarán las normas del Código de Aguas.

Efectuados los trámites y actuaciones precedentes, el Juez dicta sentencia, en que reconoce la existencia de la comunidad o junta de vigilancia, establece quienes son los usuarios y el monto de los derechos, tiene por aprobados los estatutos y finalmente reconoce el directorio provisional designado en el comparendo.Además ordena se reduzcan a escritura pública las piezas del expediente que determine, indica la persona que firmará esa escritura pública, y tiene por reconocida la existencia y organizada la comunidad o junta de vigilancia según el caso.

La escritura pública se presenta a la Dirección General de Aguas para su registro, y luego se procede a inscribirla en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente, que es el competente en la comuna en que tiene su bocatoma el canal si es comunidad, o por el que cruza el río si hay un sólo Conservador, si hay más de uno se debe inscribir en todos ellos.

Es posible que se reclame respecto de la existencia misma de la comunidad, en cuyo caso el tribunal debe determinar si acepta la oposición, siempre que se reúnan los requisitos procesales pertinentes, debiendo comprobar que la efectúe un legítimo contradictor, es decir quien tenga involucrados derechos, y en tal caso se transformará el procedimiento de no contencioso a contencioso, y corresponderá demandar al solicitante original al opositor.

5.2 LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

5.2.1 El procedimiento general.

5.2.1.1 Concepto.

El procedimiento administrativo del Código es genérico, se aplica a toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de competencia de la Dirección General de Aguas.

El Código de Aguas de 1981, a diferencia de lo que sucedió anteriormente en las legislaciones precedentes buscó la uniformidad de las tramitaciones administrativas, para lo cual estableció un procedimiento único, que contiene los principios básicos de publicidad, bilateralidad de la audiencia, rapidez y control jurisdiccional.

Los artículos 130 a 139 del Código lo establecen y por las formalidades que se exigen debe aceptarse que se trata de un procedimiento escrito.

5.2.1.2 Presentación de la solicitud.

El procedimiento se inicia con una petición, que se presenta e ingresa en la oficina de la Dirección General de Aguas si ella existe en la provincia, o en caso contrario en la Gobernación respectiva, lo que tiene como objetivo la facilitación del acceso al público.

Si la provincia coincide con la capital de la región, se presenta ante la Dirección General de Aguas, que tiene oficinas en cada una de las regiones del país.

5.2.1.3 Publicaciones.

La solicitud, una vez ingresada debe ser publicada dentro del plazo de treinta días de su presentación o ingreso en la siguiente forma:

a) Una vez en el Diario Oficial del día 1º o 15 de cada mes, lo que asegura certeza de publicidad, y la nula posibilidad que se intente mimetizar la solicitud para que no sea percibida por quienes sean eventualmente afectados por ella.

b) Además de la publicación en el Diario Oficial, la solicitud debe publicarse una vez en un diario de Santiago, y

c) Debe publicarse además, si corresponde a una petición ingresada fuera de la Región Metropolitana, por una vez en un diario o periódico de la provincia respectiva o de la capital de la región si en la provincia no existiera.

La publicación se hace en forma íntegra o en un extracto que contenga los datos necesarios para su acertada inteligencia.

5.2.1.4 Difusión por radio.

Además de la publicación de la solicitud, con la reforma de la ley 20.017 se exige ahora la difusión de la solicitud mediante su lectura en una “radiodifusora de cobertura regional”, por tres veces en el plazo de 30 días posteriores a su presentación.

5.2.1.5 Oposiciones.

Los terceros que estimen ser afectados en sus derechos por la petición podrán oponerse a la solicitud publicada en el plazo fatal de 30 días contados desde la última publicación.

La Contraloría General de la República ha establecido que cuando este plazo finaliza en día Domingo o festivo, se extiende al inmediato día hábil siguiente.

De la oposición se dará traslado dentro de quinto día de recibida al solicitante para que éste en respuesta exponga sus motivos, dentro del plazo de 15 días de notificado de la oposición.

Dentro de tercero día de recibidas las contestaciones o del vencimiento de los plazos para responder u oponerse, el expediente con la oposición y demás antecedentes será remitido a la Dirección General de Aguas, si se hubiese iniciado ante una Gobernación Provincial.

5.2.1.6 Resolución.

Dentro del plazo de treinta días de recibidos los antecedentes podrá decretar mediante resolución fundada se le remitan las aclaraciones que estime pertinentes, decretar inspecciones oculares o pedir los informes que considere necesarios para mejor resolver. (Art.134 C. de A.)

Reunidos los antecedentes requeridos, la Dirección deberá emitir un informe técnico, y finalmente dictar una resolución fundada que dirima la cuestión sometida a su conocimiento. Para estas dos determinaciones dispone de un plazo de cuatro meses a contar del vencimiento de los treinta días antes indicados.

5.2.1.7 Gastos y su pago.

Todo gasto que se origine en este tipo de tramitaciones es de cargo del interesado que la solicita, con excepción de los trámites o diligencias que irroguen gastos y que ordene de oficio la Dirección General de Aguas, que en tales casos deberá financiarlas.

Pero si ordena una inspección ocular, los costos de esta diligencia son de cargo del interesado.

Hacemos notar que en esta tramitación administrativa no existe condenación en costas, de modo que los gastos los sufraga el peticionario en forma completa y definitiva.

5.2.1.8 Recursos contra las resoluciones de la Dirección General de Aguas.

Las resoluciones que dicte la Dirección General de Aguas resolviendo una cuestión sometida a su conocimiento son susceptibles de dos recursos:

a) Reconsideración, establecido en el artículo 136 del Código, ante la misma Dirección, para lo cual el recurrente dispone de treinta días de plazo desde que es notificado. La Dirección tiene el plazo de 30 días para fallar este recurso.

b) Reclamación, establecido en el artículo 137 del Código, se formula ante ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución impugnada; en el plazo de treinta días corridos desde que se dictó la resolución si el

recurrente decide no formular reconsideración, o en el plazo de treinta días a partir de la notificación de la resolución denegatoria de la reconsideración. El recurso de reclamación se tramita en las Cortes de Apelaciones siguiendo los mismos trámites del recurso de apelación, debiendo notificarse a la Dirección para que “informe” sobre el recurso interpuesto. Respecto de la sentencia que recaiga en él no procede apelación, pero sí casación de forma y de fondo, a nuestro juicio en forma restrictiva a la parte afectada, y no así a la Dirección General de Aguas.

Los recursos de reconsideración y reclamación no suspenden el cumplimiento de la resolución, salvo que ello se solicite y se conceda en forma expresa.

5.2.1.9 Facultad de Imperio.

Las resoluciones del Director General de Aguas pueden cumplirse con el auxilio de la fuerza pública, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, que requerirá directamente del Intendente o Gobernador respectivo, como expresa el artículo 138.

5.2.1.10 Notificaciones.

Sin perjuicio de las publicaciones que deben efectuarse al inicio del proceso administrativo, de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones del Director General de Aguas se notifican en la forma prevista en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil, por el funcionario que se designe como ministro de fe, al interesado que haya fijado domicilio en su primera presentación dentro del radio urbano del lugar en que funcione la oficina de la Dirección que está tramitando el proceso.

Si no designa domicilio las resoluciones se le entienden notificadas a partir del momento que se dictan, específicamente desde que se numeran y fechan en la Oficina de Partes.

5.3 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

El Código de Aguas establece varios procedimientos especiales para algunas tramitaciones específicas, que no ofrecen una variación importante respecto al procedimiento general ya estudiado, sino solamente la exigencia de algunas diligencias o antecedentes adicionales.

5.3.1 Constitución de derechos de aprovechamiento.

Se encuentra regulado en los artículos 140 a 150, y en ellos solamente señalaremos los requisitos especiales.

A) En la solicitud: se debe cumplir con las exigencias de determinación del derecho pedido, establecidas en el artículo 140, y además;

-Si se trata de aguas subterráneas se debe indicar la comuna en que se sitúa el pozo, el área de protección que se solicítale caudal máximo que se desea extraer en un instante dado expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se solicita.

-Si se trata de derechos no consuntivos debe determinarse el punto de restitución de las aguas, y la distancia y desnivel entre los puntos de captación y devolución de las aguas.

-Si se solicitan volúmenes ( caudales pues la ley tiene una mención que es errónea) por derechos no consuntivos superiores a 100 l/seg en las Regiones 1ª a Metropolitana, y a 500 l/seg en las demás, será necesario acompañar una memoria explicativa de acuerdo a formularios que entregará la Dirección, y además deberá presentarse una

declaración jurada respecto a las justificaciones de la memoria.

-La misma memoria explicativa se debe presentar si se solicitan caudales superiores a 10 l/seg en las Regiones 1ª a Metropolitana, y a 50 l/seg en las demás.

B) En la tramitación: existe la posibilidad de oponerse no solamente por quién se sienta afectado o perjudicado en sus derechos, sino también por quién desee se le otorguen derechos sobre las mismas aguas.

Si se produce este tipo de oposición y se determina que no existe agua suficiente para satisfacer todas las solicitudes en su integridad debe llamarse a un remate público al cual pueden concurrir el solicitante, los opositores, el Fisco y las instituciones públicas interesadas.

Para asignar el derecho se divide el caudal disponible por el monto menor solicitado, y se remata en lotes por dicho monto, adjudicando el derecho al mejor postor.

La Dirección General de Aguas, cumplidos los trámites de pago y suscripción de escrituras procede a dictar la resolución respectiva.

C) En este trámite de otorgamiento se puede producir la intervención del Presidente de la República que está facultado, por razones de interés general a otorgar directamente el derecho de aprovechamiento a quién estime conveniente y no se produce remate en tal situación.

D) Actividades de la Dirección: Para el otorgamiento de derechos la Dirección General de Aguas debe comprobar que existen caudales disponibles tanto físicamente como jurídicamente. Es decir que exista agua en la realidad material, y que esas aguas no estén asignadas a terceros.

E) No sólo están facultados para oponerse los titulares de derechos sino también la Junta de Vigilancia si existe este tipo de organización en el cauce natural donde se requieren los derechos.

F) La resolución que otorga un derecho se reduce a escritura pública que suscriben el interesado y el funcionario que se designe, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

G) La resolución de concesión se registra en el Catastro Público de Aguas de la Dirección General de Aguas.

5.3.2 Construcción y modificación de bocatomas.

En estas solicitudes se exige, en el artículo 151 del Código, que en su presentación el peticionario señale de modo preciso la ubicación de las obras de captación en relación a puntos de referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los títulos que justifican los derechos de aprovechamiento a captarse con las obras.

Resueltas las oposiciones el interesado deberá presentar el proyecto de bocatoma, esto es los planos, memorias y otros antecedentes necesarios para su aprobación por la Dirección General de Aguas. Al aprobar el proyecto se le fija un plazo al interesado dentro del cual deberán ejecutarse las obras.

5.3.3 Otras tramitaciones.

Existen numerosas tramitaciones de permisos y autorizaciones, que en general se ciñen a lo establecido en el procedimiento general, y simplemente en las normas del Código que los establecen se exigen algunos antecedentes adicionales, sin innovar en lo que se refiere a la tramitación propiamente tal, por lo que no se analizan por ahora en forma específica.

SEXTA PARTELA INSTITUCIONALIDAD

Cuando se inició este curso, se hizo alusión a la necesidad de establecer una política de Gobierno en materia de aguas, y se manifestó que las herramientas que permitían desarrollar esa política eran la legislación y la institucionalidad.

En el concepto de institucionalidad para el agua se considera todo tipo de organización establecida para desarrollar las acciones encaminadas al aprovechamiento racional y beneficioso de los recursos hídricos del país, tanto para el beneficio particular, como simultáneamente para el beneficio social en su conjunto.

Desde esa perspectiva se analizará la existencia de institucionalidad del sector público e institucionalidad del sector privado, sus vinculaciones, organización, atribuciones y obligaciones.

6.1 LA INSTITUCIONALIDAD PÚBLICA.

En Chile actualmente la institucionalidad administrativa pública se ha establecido sobre la base de aceptar en forma general la existencia de tres niveles de decisión, que se analizan muy sucintamente.

6.1.1 Niveles institucionales administrativos.

Un primer nivel, denominado Nivel de Autoridad, que es eminentemente político, y que está conformado por el Presidente de la República, los Ministros de Estado y los Subsecretarios.

Un segundo nivel, denominado Nivel Normativo, de naturaleza técnica, que tiene como función el fijar o establecer normas de aplicación general, que deben ser obedecidas por todo el mundo. En la nomenclatura chilena se encuentran los Directores Generales, Superintendentes, Vice-Presidentes Ejecutivos y algunos otros cargos con denominaciones algo diferentes. El tercer nivel, denominado Nivel Ejecutivo, corresponde a los cargos de jefaturas encargadas del cumplimiento de tareas específicas emanadas de las decisiones de autoridades, de normas del nivel normativo, y de las funciones y atribuciones que les encomiendan las leyes.

6.1.2 La institucionalidad pública del agua.

6.1.2.1 En el nivel de autoridad.

A) El Presidente de la República.

Le corresponde asumir ciertas determinaciones, como entregar el agua sin remate público, artículo 148 del Código; declarar zona de escasez en casos de extraordinaria sequía.

B) El Ministro de Obras Públicas.

De acuerdo a la Ley del Ministerio de Obras Públicas, le corresponde velar por la aplicación del Código de Aguas, sin perjuicio de aprobaciones que efectúa mediante decretos supremos o resoluciones.

C) La Comisión Nacional de Riego. (Su Consejo)

Le corresponde fijar la política gubernamental en lo relacionado con la utilización del agua en la agricultura,

evaluar y aprobar obras de riego, y establecer subsidios a los beneficiarios de ellas. Le corresponde finalmente, la aplicación de la Ley N 18450 sobre fomento a la construcción de obras de riego.

6.1.2.2 En el nivel normativo.

A) La Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas.

Le corresponde la aplicación del Código de Aguas en el área administrativa.

B) La Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministro de Obras Públicas, no obstante su autonomía.

Le corresponde la aplicación de la Ley 3.133 de 1916 sobre neutralización de residuos industriales líquidos y la aplicación de la Ley General de Servicios Sanitarios.

6.1.2.3 En el nivel ejecutivo.

A) La Dirección de Obras Hidráulicas.

Organismo dependiente de la Dirección General de Obras Públicas en el Ministerio del ramo. Le corresponde la proyección, construcción, administración provisional y transferencia de las obras de riego que construya el Estado.

B) El Instituto de Desarrollo Agropecuario.

Este organismo depende del Ministerio de Agricultura, y entre otras funciones de desarrollo campesino le corresponde prestar su colaboración a los campesinos y pequeños agricultores para la ejecución de proyectos de riego y de mejoramiento de riego, apoyar financieramente a los campesinos y asesorarles en la proyección y ejecución de obras de mejoramiento y puesta en riego. C) Empresas de Servicios Sanitarios.

Se trata de empresas que se encuentran en el sector privado, pero que gozan de concesiones para entregar servicios sanitarios, que comprenden la potabilización de agua cruda, su distribución entre los usuarios abonados, la recolección de las aguas servidas domiciliarias y finalmente el tratamiento de esas aguas servidas o negras.

En algunos casos mínimos prestan los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, en forma directa como parte del Estado o de Municipios, puesto que la generalidad lo hace a través del mecanismo de la concesión.

6.2 LA DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS.

6.2.1 Situación y dependencia.

Esta Dirección General forma parte del Ministerio de Obras Públicas, y tiene dependencia directa del Ministro del ramo.

6.2.2 Funciones respecto al recurso.

A) Investigación. Tiene por objeto determinar a través de estudios técnicos especiales, la situación de las aguas en el país, sus características, y su disponibilidad.

B) Medición. Es la determinación, mediante medición en terreno en estaciones meteorológicas e hidrometeorológicas, del monto de recursos de aguas superficiales y subterráneas con que cuenta el país.

C) Administración. Significa llevar el control superior de las aguas como autoridad administrativa, en particular en lo relacionado con su asignación mediante la concesión y los actos posteriores necesarios para su uso, como autorizaciones, traslados y otros.

D) Protección y conservación. Corresponde a la actividad del Estado necesaria para mantener el recurso en condiciones de ser utilizado razonablemente y asegurar su disponibilidad futura. E) Planificación indicativa. Consiste en la posibilidad que la autoridad del agua pueda efectuar estudios tendientes a entregar guías y consejos sobre las necesidades futuras de agua en el país y las posibles fórmulas para asegurar su disponibilidad.

6.2.3 Autoridad máxima.

La autoridad de la Dirección la ejerce un funcionario que recibe el título de Director General de Aguas.

6.2.4 Atribuciones administrativas.

Están consideradas en el artículo 300 del Código de Aguas, y entre ellas se consideran:

a) Dictar normas e instrucciones internasb) Dirigir, coordinar y fiscalizar las funciones de la Dirección General de Aguasc) Dictar resoluciones dentro de los asuntos de su competenciad) Presentar su proyecto de Presupuesto Anual al Ministro de Obras Públicase) Proponer proyectos de contratos al Ministrof ) Proponer al Ministro las modificaciones legales y reglamentariasg) Delegar sus atribuciones en funcionarios de su dependenciah) Representar judicial y extrajudicialmente a la Dirección General de Aguas.

6.2.5 Atribuciones técnicas.

A) Artículo 303: dirimir dificultades en la distribución de aguas en cauces naturales o artificiales alterados por la construcción de obras hidráulicas.

B) Artículo 304: Vigilar las obras de toma en cauces naturales para evitar perjuicios en obras defensa, inundaciones o aumentar riesgos en futuras crecidas.

Para ello puede ordenar cierre de obras de toma en caso de peligro de avenidas, o en caso de mal manejo de obras con peligro a la vida y bienes de terceros.

Finalmente puede ordenar la construcción de canales y compuertas de cierre y descarga, como medida de seguridad para evacuar aguas en caso de temporales.

El incumplimiento a estas determinaciones se sanciona con multas de 20 a 100 Unidades Tributarias Mensuales, que aplica el Juez de Policía Local.

C) Artículo 305: puede ordenar a los propietarios de canales la construcción de obras de defensa de caminos, de poblaciones o de terrenos de interés general, contra desbordes imputables a defectos de construcción o mala operación o conservación de los cauces artificiales y obras complementarias.

Estas obligaciones no rigen si los desbordes no son imputables a los canalistas.

El incumplimiento a sus órdenes se sanciona con multas de 20 a 100 unidades tributarias mensuales.

D) Artículo 307: inspección de obras mayores cuando amenacen ruina, para evitar perjuicio a la vida o bienes de terceros. La infracción a las medidas que ordene se sanciona con multas.

E) Artículo 314: calificación de épocas de extraordinaria sequía para que el Presidente de la República declare zona de escasez y se permita la redistribución del recurso.

F) Artículo 315: en época declarada de sequía extraordinaria, y en una zona de escasez, puede hacerse cargo de la distribución de las aguas en los cauces naturales no organizados.

G) Artículo 283 y siguientes: fiscalización de organizaciones de usuarios de aguas por abusos en la distribución de las aguas y abusos en el manejo de los fondos aportados por los usuarios.

H) Artículo 282: Declaración de agotamiento de cauces naturales para los efectos de otorgamiento de derechos permanentes, que a partir de esa declaración no pueden otorgarse.

I) Artículo 129 bis 2: La Dirección puede ordenar la inmediata paralización de obras y labores que se ejecuten en cauces naturales sin autorización.

6.3 LA INSTITUCIONALIDAD PRIVADA

Uno de los temas relevantes del curso es el análisis de las organizaciones de usuarios, que representan la institucionalidad privada del agua.

En Chile las organizaciones de usuarios desarrollan sus funciones en los cauces naturales y en los cauces artificiales o canales. En el primer caso se instituyen las Juntas de Vigilancia y en el segundo las Comunidades de Aguas o Asociaciones de Canalistas.

Sin perjuicio de ello la legislación pertinente, el Código de Aguas, autoriza el establecimiento de sociedades de cualquier naturaleza en todos estos cauces, lo que queda en el plano de la autonomía de la voluntad.

6.2.1 LAS COMUNIDADES DE AGUAS.

6.2.1.1 Su concepción.

Las organizaciones de usuarios denominadas comunidades de aguas, son organismos creados por la ley que acogen un grupo de usuarios comunes de las mismas obras de captación y conducción de aguas, con el objeto de alcanzar sus fines individuales, -es decir utilizar las aguas a que tienen derecho-, mediante un ordenamiento específico que evite conflictos sociales, para lo cual se reúnen y sesionan en forma ordenada, con capacidad para adoptar decisiones obligatorias para todos sus integrantes.

Las comunidades de aguas tienen como finalidad concreta la extracción de las aguas desde una fuente natural, para conducirlas mediante canales propios hasta la zona en que se utilizarán y luego distribuirlas entre los usuarios con derechos a ellas, en la proporción legal.

Se agrega a la función anterior la de satisfacer la necesidad de conservar y mejorar las obras, objetivo que les es igualmente entregado, para lo cual la ley les da una estructura, funciones y atribuciones a ejercer y obligaciones

que cumplir, y finalmente cumplir con la competencia arbitral que les entrega el artículo 244 del Código de Aguas.

6.1.1. 2 Formas de constitución.

a) Una comunidad de aguas se puede constituir en forma voluntaria mediante una escritura pública suscrita por todos los interesados, de acuerdo a los artículos 187 y 198 del Código de Aguas.

b) Se puede constituir , además, mediante un procedimiento judicial, en que no se requiere la comparecencia de todos los usuarios, de conformidad a los artículos 188 a 197 del Código de Aguas.

6.1.1.3 Registro.

Las comunidades de aguas deben registrarse en la Dirección General de Aguas, de acuerdo al reglamento, aprobado por Decreto M.O.P. Nº187 de 1983.

El registro habilita para inscribir las comunidades, pero no constituye una norma imperativa por lo que su no cumplimiento carece de sanción.

Además, y luego de la reforma de la Ley 20.017, una vez registrada en la Dirección, la comunidad gozará de personalidad jurídica. En este caso les son aplicables las normas del Código Civil sobre corporaciones.

6.2.1.4 Los órganos de decisión.

La comunidad de aguas opera sobre la base de tres niveles de decisión:

a) En primer lugar la Junta General de Comuneros, que citada legalmente mediante un aviso en un diario, corresponde a la voluntad máxima de la entidad. Lo que acuerda la Junta General es ley para la organización y debe ser respetado.

b) En segundo término, el Directorio, que es elegido por la Junta General, al que le corresponde ejecutar las decisiones de la Junta General, y además cumplir con las funciones y atribuciones que le entrega el Código de Aguas.

c) Finalmente, el Presidente, que es elegido por los Directores, y que tiene la representación judicial y extrajudicial del organismo.

6.2.1.5 El financiamiento.

Las organizaciones de usuarios en Chile no tienen apoyo estatal, salvo en ciertas oportunidades en lo referido a su organización misma, para lo cual la Dirección General de Aguas y en alguna ocasión la Dirección de Riego en convenio con la anterior, han desarrollado programas con inversión pública para organizar comunidades de aguas e inscribir los derechos de sus comuneros.

Esta concepción de autofinanciamiento, prácticamente única en el mundo, tiene muchos aspectos positivos, pero también los tiene negativos.

En general permite un sistema autosuficiente, ajeno al Estado y sin intervención de éste, en que todos los problemas del agua y del riego se resuelven por decisiones de los propios interesados.

Este esquema normalmente da muy buenos resultados en cuanto a su gestión en canales de gran capacidad, en regiones en que la agricultura ofrece gran rentabilidad, y en zonas en que la pobreza no es relevante.

Por el contrario, en áreas con canales pequeños, de baja productividad agrícola por calidad de suelos o clima, y con mucha población pobre, algunas veces el sistema no funciona, y se produce un círculo vicioso en cuanto al abandono de las obras y pérdida de capacidad de riego.

Una medida excepcional de colaboración del Estado con las organizaciones de usuarios se presenta en la aplicación de la Ley 18.450 sobre Fomento al Riego manejada por la Comisión Nacional de Riego, pero limitada, ya que es necesario que los propios interesados se procuren el financiamiento de las obras subsidiadas, para luego de construídas reciban el subsidio.

Sólo con la intervención de otros organismos estatales, capaces de entregar créditos oportunos y apropiados en cuanto a intereses y plazos, se ha permitido el acceso a esta ley a sectores campesinos pobres.

6.2.1.9 Los Estatutos.

Son las reglas a que se somete el funcionamiento de la comunidad y deben ceñirse a las pautas establecidas en el Código de Aguas. Su aprobación se efectúa siempre por los comuneros.

Para su reforma se requiere una junta general extraordinaria, en que se requiere la mayoría del total de votos y los acuerdos correspondientes se deben reducir a escritura pública, que debe aprobarse e inscribirse en igual forma a la inscripción de una comunidad.

6.2.1.10 Término de la comunidad.

La comunidad de aguas termina por la reunión de todos los derechos de aguas en manos de un solo dueño, como expresa el artículo 250 del Código.

6.2.2 LAS ASOCIACIONES DE CANALISTAS.

Las asociaciones de canalistas son organizaciones de usuarios de aguas formadas por todos los usuarios de un mismo canal, dotadas de personalidad jurídica, que tienen como objetivos la distribución de las aguas que captan los asociados del cauce natural de acuerdo a sus derechos, y además deben mantener y conservar las obras de aprovechamiento comunes.

6.2.2.1 Funciones.

Son organizaciones de usuarios que ejercen su competencia sobre un cauce artificial.

Al igual que las comunidades sus funciones son la distribución de las aguas entre los usuarios con derechos, la conservación y mejoramiento de las obras de captación, conducción y distribución del agua, y finalmente pueden ejercer la competencia arbitral del artículo 244 del Código de Aguas.

6.2.2.2 Constitución.

Su constitución se puede efectuar mediante una escritura pública suscrita por todos los usuarios de cauce artificial. Esta escritura de constitución requiere su posterior aprobación por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo, previo el informe favorable de la Dirección General de Aguas.

En la actualidad el Decreto Supremo lo firma únicamente el Ministro de Obras Públicas mediante la fórmula “por orden del Presidente”.

Existe jurisprudencia de los últimos años, en que se ha aceptado la solicitud de constitución judicial de las asociaciones de canalistas, lo que en definitiva, y tras las reformas de la Ley 20.017, carece de sentido la existencia de dos tipos de organizaciones que son absolutamente iguales.

6.2.2.3 Normas aplicables.

Se les aplican las normas de las comunidades de aguas y además las reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, excluídos los artículos referidos a las fundaciones.

6.2.2.4 Órganos de gestión.

Son los mismos de la Comunidad de Aguas, con una pequeña variación de denominación, esto es, la Junta General de Accionistas, el Directorio y el Presidente.

Su funcionamiento y gestación es similar a lo estudiado en las comunidades de aguas.

6.2.2.5 Atributos.

Por las características de su personalidad jurídica tienen patrimonio, nombre y domicilio.6.2.2.6 Término.

La Asociación de Canalistas termina por la reunión de todos los derechos de aprovechamiento en una sola persona.

6.2.3 LAS JUNTAS DE VIGILANCIA. 6.2.3.1 Funciones.

Les corresponde según el Código de Aguas la distribución de las aguas entre los distintos canales con derechos dentro del sector de su jurisdicción.

Asimismo le corresponde la aprobación de obras de distribución provisionales en el cauce del río, para que los canales puedan recibir la plenitud de sus derechos.

Puede igualmente fijar medidas de distribución extraordinaria, en caso de escasez o sequía, tales como rateos o turnos, los que deben ser acatados por todos los canales establecidos dentro de su jurisdicción.

6.2.3.2 Órganos de gestión y decisión.

Como la Junta de Vigilancia tiene una base corporativa, al igual que las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, sus órganos internos son muy similares.

a) La Asamblea General

Corresponde a la reunión de los canales con derechos en el río, debidamente representados por sus Presidentes, en sesión válidamente convocada, en que se cumpla con el quórum o mayoría de votos necesario para sesionar.

Instalada legalmente, sus acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la Junta.

Representa y constituye la voluntad de la Junta de Vigilancia.

b) El Directorio

Elegido por la Asamblea General, en votación mediante votos correspondientes a las acciones que cada canal representa, es el órgano administrador de la Junta.

El Directorio es el que establece los rateos y los turnos, el que decide las contrataciones de empleados, como igualmente la contratación de trabajos, obras y servicios profesionales que sean necesarios.

c) El Presidente.

Elegido por el Directorio de su seno, es el representante legal, judicial y extrajudicial de la Junta de Vigilancia y del Directorio mismo, correspondiéndole presidir tanto el Directorio como la Asamblea General.

d) El Repartidor General

Es un órgano diferente, que no existe en las comunidades ni asociaciones de canalistas, y comúnmente es llamado Juez de Río, Delegado del Río o Ingeniero del Río.

Si bien es un empleado de la organización, la ley le reconoce atribuciones propias, dentro de las cuales están la distribución material de las aguas, la vigilancia de la utilización de ellas sólo por quienes tienen derechos; y otras menores, relacionadas siempre con la conservación y distribución de las aguas dentro del territorio jurisdiccional de la Junta.

6.2.3.3 Aspectos financieros.

La Junta cobra a cada uno de los canales que conforman su Rol o Matrícula una cuota anual, por cada una de las acciones que poseen.

Cabe señalar que el valor de la cuota normalmente se calcula sobre la base de establecer primero el monto de los gastos a efectuar en el año correspondiente por la Junta, aplicar un pequeño porcentaje adicional para imprevistos, y luego dicha suma se divide por el total de acciones, lo que da el valor de la cuota por acción.

Con ello se asegura la proporción y justicia de las cuotas a pagar, que corresponden a los derechos de aprovechamiento en uso.

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