TRABAJO DE DERECHO CIVIL SUCESIONES

DERECHOS Y ACCIONES DEL LEGATARIO

PRESENTADO A LA DOCTORA CARLOTA VERBEL ARIZA POR:

MÓNICA LOMBANA ÁVILA

DAILY LEAL CAMARGO

NEYSE JIMENEZ ROMERO

RODOLFO DIAZ WRIGHT

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

5º AÑO GRUPO A

FEBRERO 26 de 2008

CONTENIDO

1. Introducción

2. De Los Legados

3. Derechos del Legatario

3.1 Posesión de los Legados

3.2 Derecho a Los frutos

3.3 Propiedad de los Legados muebles

3.4 Propiedad de los Legados Inmuebles o Derechos Reales Inmobiliarios

4. Acciones del Legatario

4.1 Demanda de apertura del proceso de sucesión

4.2 Petición de la Yacencia de la Herencia

4.3 Solicitud de entrega del Legado

4.4 Guarda y Aposición de sellos

4.5 Secuestro provisional

4.6 Intervención en el inventario y el avalúo

4.7 Obtención de entrega anticipada

4.8 Adjudicación y Obtención del Legado

4.9 Pedir Remate de Hijuela de Deudas

4.10 Acción de Reivindicación

4.11 Acciones Personales Para legados de género

4.12 Acciones Personales Ex testamento

5. Conclusiones

6. Bibliografía

7. Anexo 1- Sentencia

1. INTRODUCCIÓN.

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Si para el recién iniciado en los temas sucesorales resultaba difícil diferenciar entre legado, herencia, heredero y legatario, mucho más complejo resultaba asumir que además de la diferenciación meramente conceptual, existía toda una elaboración jurídica que ponía claras divisiones y reglamentaciones entre una y otra entidad.

Sin embargo, una vez que nos adentramos en la vasta conceptualización del tema de la sucesión por causa de muerte, se nos despeja el panorama, se nos aclaran las ideas y con mayor y mejor preparación, abordamos la riqueza jurídica de una figura que, por si sola, es un verdadero compendio del derecho Civil.

De la clara diferenciación entre herencia y legado y entre heredero y legatario, surgen, por supuesto, una gran variedad de institutos, que deben ser claramente entendidos y estudiados, si se quiere ser realmente efectivos, a la hora de entrar el abogado a discutir acerca de ellos.

Los derechos y las acciones de los legatarios, se convierten en importantes piezas jurídicas, en el momento en que enfrentamos la sucesión testamentaria, y la ley cede terreno frente a la autonomía de la voluntad de la persona que quiere, que sus bienes sean adjudicados de una forma específica. De esta forma el causante prolonga su autoridad mas allá de la vida, y la práctica jurídica a través de estas instituciones debe garantizar que esto ocurra tal como lo quiso el testador.

En forma resumida pero muy clara y precisa, en el presente trabajo tiene como objetivos, el que nos detengamos a hacer una elaboración y revisión bibliográfica, sobre el tema muy especial de los derechos y acciones del legatario, y después de la correspondiente discusión, en la que muy probablemente abordaremos doctrina y ley, pasaremos a la necesaria revisión jurisprudencial, complemento obligatorio de toda investigación jurídica.

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2. DE LOS LEGADOS

Como bien sabemos, la palabra legado viene del latín aleque, que significa: todo lo dispuesto en testamento. Entre nosotros el legado a titulo singular es el legado propiamente dicho. Según Andrés Bello, el legado es un don de una determinada especie, cantidad o género que se hace por causa de muerte.

Claramente lo establece nuestro código civil en su artículo 1008, cuando reza que se sucede al difunto a título Universal o a título Singular, esto es, el título es universal cuando la sucesión es en todos los bienes derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad un tercio etc. De otro lado se sucede a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa etc., o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, 40 litros etc.

Es entonces legatario, toda persona que sucede a título singular, un bien en virtud de disposición testamentaria del causante. La asignación de un legado a pesar de ser la voluntad testamentaria del causante, y de no estar sujeta a las obligaciones testamentarias, puede ser restringida en virtud del artículo 1419 del c.c., cuando el legado testamentario, afecta la parte que la ley reserva a los legitimarios, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión, no haya en ella los suficiente para pagarse las deudas hereditarias.

3. DERECHOS DEL LEGATARIO.

Siendo el legado una atribución patrimonial, es obvio que se trata de una institución jurídica generadora de derechos. Cuando se trate de legados de propiedad o de derechos reales, en cosas muebles o inmuebles, el legatario adquiere en el momento de la apertura de la sucesión derechos tales como.

3.1 Derecho a tomar la posesión de la cosa sobre la cual recae la propiedad, el usufructo, uso o habitación.

Este derecho se deduce de los términos del art. 757 del C.C, según el cual la posesión de la herencia se transmite al heredero y por analogía también esa regla debe aplicarse a los legatarios, también podemos inferirlo del art. 778 del C.C, según el cual la posesión del sucesor principia en el, tanto en la sucesión universal como en la singular. Entonces se puede decir claramente que no hay discusión con relación a que el legatario de la propiedad es sucesor del causante en la posesión y es absurdo afirmar que la posesión de los legados se transmite primeramente a los herederos y de estos al legatario.

3.2 Derecho a los frutos de la cosa legada desde la apertura de la sucesión.

Tal como lo afirma el art.1395 del C.C: Los asignatarios de especies “tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la

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sucesión, salvo que la asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos si no desde ese día o desde el cumplimiento de las condición, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

También tendrán derecho a los frutos los legatarios de cantidades o géneros desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se constituya en mora.

3.3 Derecho a la propiedad de cosa mueble

Se desprende del artículo 673 del C.C. que en relación con las cosas muebles, el legatario adquiere la propiedad tan pronto entra en posesión de ellas. Cuando la ley dice que la sucesión por causa de muerte es modo adquisitivo de la propiedad, de ninguna manera esta diciendo o identificando la apertura de la sucesión con la adquisición del dominio. Lo que está es poniendo de manifiesto un hecho jurídico complejo, ya que efectivamente la sucesión por causa de muerte es la fuente de la propiedad para el legatario, cuando se verifican todos los supuestos fácticos y jurídicos: un testamento válido, la apertura de la sucesión, existencia de la cosa mueble, y finalmente, adquisición de la posesión del mueble.

3.4 Derecho a la propiedad de inmuebles o derechos reales inmobiliarios.

El legatario de inmuebles comienza a adquirir la propiedad con la apertura de la sucesión, y desde ese momento es titular de un derecho real imperfecto, de una propiedad futura o expectativa de propiedad que es un derecho más fuerte que un mero derecho de crédito. El legatario adquiere definitivamente el derecho con la aprobación judicial del acto legal de partición y el respectivo registro de tal acto en el registro de instrumentos públicos. Ocurren entonces los siguientes hechos jurídicos: un testamento válido; muerte del causante; existencia del inmueble dentro de la herencia, aceptación de legados; acto legal de adjudicación y aprobación judicial de legados y registro de dicho acto en el registro de instrumentos públicos.

4- ACCIONES DEL LEGATARIO.

Paralelamente con los derechos que tiene el legatario sobre los bienes obtenidos a través de una sucesión testada, la ley ha previsto una serie de acciones a través de las cuales se faculta al legatario para hacer valer los derechos los que, en determinado momento pudieran verse en entre dicho por la actividad de los herederos y de terceros. Veamos entre otras cuales son las más importantes de estas acciones.

4.1 Demanda de apertura del proceso de sucesión

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Establece el Código de Procedimiento Civil Colombiano en su art. 587 que desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el art.1312 del Código Civil podrán pedir la apertura del proceso de sucesión. Vale la pena mencionar que a pesar de que el art. 1312 del C.C es enumerativo menciona claramente a los legatarios, razón por la cual se puede afirmar entonces que estos están legitimados para iniciar el trámite de apertura de la herencia.

4.2 Petición de la Yacencia de la Herencia

Sin duda podemos deducir del art. 581 del C.P.C, que se relaciona con la declaración de Yacencia, que todas aquellas personas que pretendan promover demanda respecto de la herencia estarán legitimadas para solicitar la Yacencia de la herencia y el nombramiento del curador, si dentro de los 15 días siguientes de abrirse la sucesión, no se hubiera aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.

Aclara igualmente el C.P.C que en la solicitud de Yacencia deberán relacionarse y determinarse los bienes del causante de que se tenga conocimiento e indicarse el lugar de su ubicación.

4.3 Solicitud de entrega del Legado

Declarada la Yacencia y designado el correspondiente curador tendrá el legatario la facultad de acudir al curador para que le sean entregados las especies muebles y los dineros que se les legaron conforme a lo establecido en el art.1431 del C.C, previa autorización del juez. Si hubiere legados de bienes inmuebles, podrán igualmente los legatarios solicitar la adjudicación para entrar a tomar posesión de una propiedad imperfecta que se legalizará con la partición y la correspondiente inscripción. El C.P.C en su art.582-8 consagra este procedimiento.

4.4 Guarda y Aposición de sellos

Establece la normatividad vigente que cualquier persona que pruebe al menos sumariamente su interés efectivo o presunto en el proceso de sucesión, podrá pedir que los muebles y documentos del difunto se aseguren bajo llave y sello. Esta acción, conocida como Guarda y Aposición de Sellos debe solicitarse acompañada de la prueba de la defunción del causante además de la determinación de los bienes y lugar de su ubicación. Está claro que el legatario está legitimado para incoar esta acción, teniendo en cuenta su interés cierto en la sucesión. Esta acción está reglamentada en el código de procedimiento civil, articulo 575.

4.5 Secuestro provisional

Dice el CPC. En su artículo 579 que al igual de lo que ocurre en la acción de guarda y aposición de sellos, cualquier persona que acredite siquiera interés

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sumario podrá solicitar al juez que decrete embargo y secuestro provisional de bienes cuya propiedad se sujeta a registro, que estén en cabeza del causante. Así mismo, pedirá solamente el embargo de los que pertenezcan al cónyuge sobreviviente y que formen parte del haber de la sociedad conyugal. También podrá secuestrar los bienes muebles que no puedan guardarse bajo llave.

4.6 Intervención en el inventario y el avalúo.

Reza la norma en el art. 600 del C.P.C. que a los inventarios y avalúos podrán concurrir todas aquellas personas que relaciona el art. 1312 del C.C. En este sentido es entonces claro que los legatarios estarán facultados para esta acción, la cual como ya se mencionó debe ser realizada bajo la gravedad de juramento y de acuerdo con el procedimiento establecido para esto en el comentado art. 600 del C.P.C.

4.7 Obtención de entrega anticipada.

El artículo 603 del C.P.C., abre una ventana para que el legatario accione en busca de que en forma anticipada se le entreguen aquellas muebles a que tenga derecho por disposición testamentaria. Esta entrega se logrará mediante solicitud al juez, en consideración a las estipulaciones del artículo 1431 del C.C., que son claras al apreciar que: “no habiendo concurso de acreedores ni tercera oposición, se pagará a los acreedores hereditarios, a medida que se presenten, y pagados los acreedores, se satisfarán los legados”.

Es aun mas flexible dicha norma, cuando estipula que si no aparece demasiado gravada la herencia, “podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas”.

Quedan excluidos de esta acción, los juicios ejecutivos para el cobro de la asignación, mientras que no se haya aprobado la partición o adjudicación de bienes.

4.8 Adjudicación y obtención del legado

Una vez adjudicados los bienes, los legatarios podrán pedir al juez, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que aprueba la partición, que se les entreguen los bienes adjudicados, lo que se deberá ordenar después de que sea registrada la partición.

Aquí es importante tener en cuenta los lineamientos del C.P.C. en su artículo 614, en lo relacionado con la posibilidad de que los bienes entregados estén en poder de persona que acredite título de tenencia procedente del causante o del adjudicatario, o si los bienes se encuentran en poder de persona que acredite posesión material, o de un tenedor que derive sus derechos de un tercer

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poseedor. También debe darse consideración al hecho de que los herederos puedan alegar retención por mejoras realizadas al bien antes de la adjudicación.

4.9 Remate de la hijuela de deudas

Al igual que los acreedores, los legatarios y en general los asignatarios, están legitimados para solicitar que se rematen los bienes adjudicados para el pago de lo que se ha llamado como la hijuela de deudas. Establece el C.P.C. que esta solicitud deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que aprueba la partición, o de la notificación del auto de cúmplase a lo resuelto por la instancia superior.

4.10 Acción real de Reivindicación

Hay dos acciones adicionales ex testamento, que tienen que ver con la efectividad de los derechos una vez realizada la partición. La primera de ellas es la llamada acción real de reivindicación, con la cual cuenta el legatario, para obtener la restitución de la especie dejada como legado, cuando el legado no se ha podido hacer efectivo dentro del proceso de sucesión. Como ya se reiterado, el legatario adquiere la propiedad de dicha especie desde la muerte del causante, y el artículo 1142 lo corrobora cuando establece que “la asignación desde día cierto pero indeterminado, da al asignatario, desde la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla, pero no el de reclamarla antes de que llegue el día”.

4.11 Acción personal para el legado de género

Esta segunda acción para garantizar la efectividad del derecho después de la partición, puede incoarla el legatario, cuando se trate de legados de género. En este caso el legatario puede ejercitar, contra los deudores del legado, un proceso ordinario si se ha negado la existencia o certeza del legado de género, o un proceso ejecutivo, una vez sea aprobado la partición o adjudicación de los bienes.

El artículo 603 del C.P. C. claramente señala la oportunidad para instaurar el ejecutivo, precisamente para después de realizada la correspondiente adjudicación.

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5. Conclusiones

Varias son las formas de suceder por causa de muerte, tenemos la legal, en la que la ley viene a suplir la falta de una decisión expresa del causante, la testamentaria en la que es la autonomía de la voluntad del de cujus, la que viene a definir la forma en que se asignaran sus bienes después de la muerte, y finalmente tenemos los pactos sucesorales, en los que la voluntad del causante comienza a definir asignaciones desde antes del deceso y el juez del mortuorio viene a hacer ajustes que equilibren la voluntad y el mandato legal.

Para el caso concreto de la sucesión testamentaria y los pactos sucesorales, se presenta la figura de la sucesión a título singular, que comporta que se suceda en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género. ¿Por que razón es necesario que la legislación deba ocuparse en forma extensa e independiente de los legados?, ¿porque es diferente el que se suceda en todo o una parte del patrimonio, a que se suceda en una especie?, ¿a que se debe el que la autonomía de la voluntad pueda ser interferida por la ley?, ¿Qué explicación tiene el que después de una persona trabajar todo su vida para adquirir un patrimonio, no pueda distribuirlo de la forma como le plazca?.

Estas y muchas otras preguntas nos indican que falta mucho camino por recorrer, para que nuestra legislación civil en materia de sucesiones tenga las respuestas precisas y los mecanismos adecuados, que adelgacen y simplifiquen el gran abanico de normas estatuidas, para abarcar toda la actual complejidad surgida de la aparente pro actividad de nuestros legisladores en defensa de la familia. Por ahora, debemos contentarnos con afirmar que los legatarios gozan de cierta protección legal, que les da seguridad y previene de ser víctimas de maniobras abusivas por parte de los herederos, que de alguna forma parece que se consideraran con mejores derechos.

Hemos estudiado los derechos de los legatarios y aclarado desde que momento y en que condiciones estos son efectivos, también hemos hecho un amplio recorrido por las acciones que tiene el legatario, para obtener lo que se le ha asignado, y como incoarlas desde el punto de vista adjetivo para el logro de la eficacia procesal. Finalmente, nos hemos detenido a estudiar, como es a través de extensas y complejas sentencias de la corte, que se viene a desatar el ovillo de complejas situaciones, que surgen precisamente de la interpretación de la extensa normatividad aplicada a situaciones prácticas, no consideradas en forma taxativa por la ley, y en las que la dicotomía legado, herencia se pone de manifiesto en toda su profundidad.

Es cierto que hay todavía puntos oscuros y preguntas preocupantes, pero contamos afortunadamente con una legislación amplia y un sistema jurídico, que garantiza los derechos y hace efectiva su realización. Será necesario estudiar e investigar, pero siempre tendremos ese soporte legislativo y jurisprudencial, que nos llevará de la mano a la solución de las complejidades propias de nuestro sistema jurídico en cuanto a sucesiones.

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6. Bibliografía

- HENAO CARRASQUILLA, Oscar Eduardo. Código de Procedimiento Civil Anotado. Vigésima Cuarta Edición. Editorial Leyer Bogotá D.C. Año 2004

- http://www.lexbase.biz/ - Jurisprudencia, Sala de Casación Civil y Agraria. Corte Suprema de Justicia

- LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones Tomo I Teoría del Derecho Sucesoral. Ediciones Librería del Profesional Año 1979.

- SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Sucesiones. Cuarta Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá Colombia 2003

- TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil, código básico. Vigésima Cuarta Edición. Editorial Leyer S.A. Bogotá D.C. Colombia. Año 2007

- VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo IV. De Las Sucesiones. Edición 8ª. Año 1992. Editorial Temis.

- VERBEL ARIZA, Carlota. Manual de Derecho Sucesoral. Primera Edición Editorial Leyer S.A. Bogotá D.C. Colombia. Año 2007

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7. Anexo 1: Sentencia

Como parte de la investigación realizada, nos dimos a la tarea de revisar todo el material jurisprudencial de la Sala de casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en aras de encontrar sentencias en las que a través de la interpretación y la unificación de la Jurisprudencia, halláramos de la fuente directa de los magistrados, mayores elementos de juicio que nos reafirmaran en lo investigado y aprendido. Tuvimos suerte de encontrar el expediente Nº 6229, de diciembre 5 de 2002, en el que el Magistrado Cesar Julio Valencia Copete, realiza un análisis minucioso, de toda la temática relacionada con los derechos y acciones del legatario, especialmente en lo referido al momento en que adquiere el dominio.

Igualmente se revisa en detalle lo correspondiente al momento en que el hijo extramatrimonial no reconocido, adquiere su derecho a la herencia, una vez hecho valer su derecho de heredero y como el reconocimiento judicial de la filiación, no constituye una condición suspensiva frente a la delación de la herencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).- Referencia: Expediente No. 6229 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 1996, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, en el proceso ordinario promovido por LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA frente a DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS y LUIS FERNANDO, LUZ MARINA, GLORIA CECILIA y BEATRIZ ELENA BOTERO POSADA. I- ANTECEDENTES

1.- En compendio, las pretensiones elevadas en el escrito contentivo de la demanda integrada, mediante la cual se reformó la primigeniamente presentada, tienden a que se declare:

a) Que Lina María o Ana María Botero Correa tiene derecho a recoger en la sucesión testada de su progenitor, Luis Eduardo Botero Arias, la cuarta parte del total herencial, a título de cuarta de mejoras, excluyendo otros herederos, y la cuota que a ella le corresponda por razón de su legítima rigorosa, en concurrencia con los demás herederos legitimarios del causante, aquí demandados. b) Que la actora adquirió el dominio del inmueble que conforma la asignación a título singular que en su beneficio instituyó el causante en la cláusula primera del testamento que otorgó, desde el 19 de agosto de 1984, fecha de fallecimiento de éste. c) Que en la partición, el bien que forma el legado debe cubrirse por el valor que tenía al fallecimiento del causante, según tasación pericial o la que de consuno fijen los herederos, el cual deberá determinarse en la sentencia; y que los frutos y los acrecimientos del dicho inmueble, causados después de la muerte de aquél, pertenecen a la demandante. d) Que el legado establecido por la cláusula primera del testamento de Luis Eduardo Botero Arias a favor de la actora tuvo por fin mejorarla y, por tanto, habrá de imputarse en principio a la cuarta de mejoras. Si el valor del inmueble en que consiste el legado, finca "La Candelaria", supera dicha cuarta, el exceso será imputado a la cuarta de libre disposición con preferencia a todo otro

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asignatario; y si cubierta la cuarta de mejoras y la de libre disposición quedare remanente por cubrir, éste será cubierto por la legataria en dinero efectivo, de modo que lo que a ella corresponda por concepto de legítima rigorosa, en el último evento, habrá de asignársele en bienes de la sucesión. e) Que al cumplir la restitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia en el numeral tercero del fallo que ella dictó en el proceso ordinario adelantado por los hermanos Botero Posada contra la sucesión del causante Luis Eduardo Botero Arias, la aquí demandante, Lina María o Ana María Botero Correa, está obligada a restituir sólo lo que corresponda en relación con los bienes que realmente recibió en virtud de la partición y adjudicación de ellos, pero no respecto de aquellos que por acuerdo le transfirió, sin recibir beneficio alguno, a la coheredera Dolly Botero Arias, que es quien debe responder en el punto. f) Que los frutos y acrecimientos que Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias deben restituir a Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Elena Botero Posada, para cumplir lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en el numeral tercero de la sentencia por ella dictada en el proceso que los últimos adelantaron contra las primeras en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, son los causados después del 7 de junio de 1991, fecha en la que se cumplió la condición suspensiva a que estaba sometido el derecho herencial de tales hermanos Botero Posada, porque en la misma fueron reconocidos como herederos legitimarios del causante; y que, por igual razón, las dos primeras herederas mencionadas hacen suyos esos frutos y acrecimientos por el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1984, día de la muerte del causante, y la fecha antes referida. Si se estimare como fecha de cumplimiento de la aludida condición suspensiva una distinta a la mencionada, ella se precisará en forma expresa. g) Que se ordene rehacer la partición de los bienes herenciales del causante con la concurrencia de todos los herederos mencionados en la pretensión anterior, a fin de hacer posible lo pedido en todos los precedentes numerales. En subsidio de la petición cuarta atrás referida (literal d), la parte actora solicitó declarar que el legado allí dicho deberá imputarse primero al pago de su legítima; que si ésta fuese excedida por el valor de aquél, el sobrante habrá de imputarse a la cuarta de mejoras; que de persistir la demasía, su monto se impute a la cuarta de libre disposición, con preferencia a todo otro asignatario testamentario; y que si agotado lo anterior subsistiere exceso, éste deberá ser cubierto en dinero efectivo por la demandante. 2.-Los hechos aducidos por la actora se condensan seguidamente: a) Luis Eduardo Botero Arias, quien murió célibe el 19 de agosto de 1984, había reconocido como hija extramatrimonial suya a LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA. b) En el testamento que otorgó mediante escritura pública N° 1944 de 9 de mayo de 1979 de la Notaría Sexta de Medellín, el causante asignó a su hija extramatrimonial la finca denominada "La Candelaria", situada en el Municipio de Jericó; a Dolly o María Dolores Botero Arias, hermana del de cujus, “la cuarta parte de que puedo disponer libremente”; y, finalmente, instituyó a aquélla como heredera universal “en los bienes que posea a la época de mi muerte, exclusión hecha de la cuarta de libre disposición de que hablé en el numeral anterior”. c) Claramente se colige que lo que hizo el testador fue adjudicarle a Lina María o Ana María Botero Correa tanto la cuarta de mejoras como la parte que conforme a la ley civil debía destinar en su totalidad al pago de las “legítimas rigorosas”, equivalente a la mitad de sus bienes, tal como se desprende de la cláusula tercera testamentaria. Es decir que en relación con esa hija, dispuso: (i) Mejorarla con la constitución de un legado mediante el cual le asignó la finca "La Candelaria"; (ii) instituirla heredera en la parte que conforme a la ley civil estaba obligado para cubrir a sus legitimarios las “legítimas rigorosas”; e (iii) instituirla heredera en la parte en que, conforme a la misma ley civil, estaba obligado a destinar para mejorar a uno o algunos de sus descendientes, llamada “cuarta de mejoras”

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d) En el proceso sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, tramitado en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, se asignaron todos los bienes del causante a Lina María o Ana María Botero Correa y Dolly o María Dolores Botero Arias, entre ellos la finca "La Candelaria" a la primera mencionada, a título de legado.

e) El acuerdo partitivo en dicha sucesión permitió avaluar por su valor catastral unos bienes y por el comercial otros; distribuir algunos bienes determinados entre las herederas;  establecer que los demás bienes inventariados, entre ellos los “bonos de Coltabaco”, se repartiría entre ellas en un 75% para Lina María Botero Correa y en un 25% para Dolly Botero Arias; y que la totalidad de las acciones y parte de los “bonos de Coltabaco” adjudicados a la primera para facilitar la partición sin que, en verdad, le correspondieran, los devolvería a la segunda después de la adjudicación sin costo alguno para ésta, lo que así se hizo. f) Luis Fernando, Luz Marina, Gloria Cecilia y Beatriz Elena Botero Posada, pese a no haber sido mencionados por el testador como sus hijos, demandaron su filiación extramatrimonial con petición de herencia, la reforma del testamento y la restitución de bienes a la masa herencial, incluso los sustraídos a ésta, junto con sus respectivos frutos naturales y civiles. Este proceso se tramitó  en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín con audiencia de Lina María Botero Correa, Dolly Botero Arias y Alberto Botero Arias, éste como albacea, sustituido posteriormente por Horacio de J. Mejía Escobar y fue, en últimas, decidido por la Corte Suprema de Justicia, quien luego de casar la sentencia que en él había proferido el Tribunal Superior de Medellín, actuando en sede de instancia, accedió al reconocimiento de los actores como hijos extramatrimoniales del causante, con derecho a heredarlo “en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral”, y ordenó restituir los bienes que en la proporción herencial referida a aquéllos les corresponda, junto con sus frutos y aumentos. Además, denegó la pretensión de reforma del testamento y la correspondiente a la supuesta sustracción de bienes relictos. g) Ese reconocimiento dio lugar a un hecho sobreviniente que obliga a nueva repartición de los bienes, consultando la memoria testamentaria y los derechos de los herederos reconocidos, pero dejó inmutable “la institución que como legataria de la finca ‘LA CANDELARIA’ hiciera el testador, en beneficio de su legitimaria LINA MARIA BOTERO CORREA”, porque, en cualquier caso, esa situación permanece vigente en virtud de que a ese respecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia no hizo modificación alguna; la disposición testamentaria en tal sentido no violó la ley civil ni ocasionó agravio a los hermanos Botero Posada. Permanece igualmente inmutable la institución que como heredera de la “cuarta de libre disposición” hizo el causante a Dolly Botero Arias, decisión que debe, por tanto, ser respetada. h) De lo dicho surge que sólo resultó afectada la mitad correspondiente a las legítimas rigorosas, que fue el derecho preterido en el testamento. Las disposiciones de éste no fueron objeto de litigio en aquel proceso, aspecto del cual se dejó constancia en la sentencia, por lo que es de concluir que ninguna de ellas fue modificada, salvo lo concerniente a la legítima de los incluidos como nuevos herederos; por el contrario, ese fallo precisó que el derecho reconocido a los hermanos Botero Posada repercutiría “en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral”, sin acceder a su pedido de que sus derechos recayeran sobre las tres cuartas partes de la herencia, con insistencia en la agregación de la legítima rigorosa y la parte de la cuarta de mejoras. Introducida en el fallo la expresión “legalmente”, e lla puntualiza los derechos reconocidos, con lo que se mantiene lo sostenido de vieja data en el sentido de que, tratándose de sucesión testamentaria en la que ha dispuesto el testador de la cuarta de mejoras a favor de uno de sus legitimarios, como lo es la actora por ser hija de él, “LOS HEREDEROS PRETERIDOS SOLAMENTE TIENEN DERECHO A RECLAMAR LA PARTE QUE LES CORRESPONDE EN LAS ‘LEGITIMAS RIGOROSAS’, Y SOLO ESO”.

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i) La demandante está convencida de haber adquirido el dominio del inmueble atrás referido desde el momento de la muerte de su progenitor, lo que deriva de las normas sobre la asignación singular condicionada al hecho cierto, pero indeterminado, del fallecimiento del testador, pues, según ellas, el derecho se consolida en el beneficiario al momento mismo de morir el causante y sobrevivir el legatario sin haberse producido la revocatoria del testamento, circunstancias todas que concurren en la situación de la demandante. De esa convicción infiere los beneficios siguientes: (i) Conforme al artículo 1176 del Código Civil, que establece que la especie legada se debe en el estado que existía al tiempo de la muerte del testador, y los artículos 1013 y 1143 ibídem, que determinan cómo se adquiere el derecho al legado que estaba pendiente de una condición suspensiva, el legado debe liquidarse al momento de efectuar la partición de los bienes herenciales por el valor que tenía el bien al fallecer el causante (19 de agosto de 1984); y (ii) que ella hace suyos tanto los frutos como los acrecimientos del inmueble legado a partir del fallecimiento del testador, sin perjuicio de los frutos y acrecimientos de los demás bienes -art. 1395 del C.C.- j) Por razón de la transferencia que hizo la demandante de algunos bienes a Dolly Botero Arias, quien debe restituirlos con sus frutos no es aquélla sino ésta, por haber sido la beneficiaria de los mismos. k) Como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia al decidir el recurso de casación en el proceso aludido, cuyo numeral tercero ordena a Lina María Botero Correa y a Dolly Botero Arias restituir los bienes en la proporción herencial reconocida a los allí demandantes, no expresa con claridad a partir de qué momento se deben restituir sus frutos y acrecimientos a los nuevos legitimarios, esto es, si a partir del fallecimiento del causante o desde la ejecutoria misma del fallo, que los declaró hijos extramatrimoniales suyos, la cuestión deberá definirse antes de cualquier nueva partición. l) Para esclarecer el punto, lo cierto es que al fallecer el causante sólo las herederas testamentarias Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias tenían derecho a heredarlo. Los hermanos Botero Posada carecían entonces de ese derecho, pues él dependía de su reconocimiento como hijos del causante, es decir, estaba sujeto a una condición suspensiva, que podía suceder o no. Esa condición se cumplió efectivamente el día en que se profirió la sentencia sustitutiva por la Corte Suprema de Justicia y se les declaró hijos extramatrimoniales del de cujus, lo que significa que sólo en ese momento tuvieron derecho de heredar a éste y, por lo mismo, de reclamar los bienes que componen su acervo herencial (art.  1013 C.C.). m) El derecho a obtener la restitución de los bienes sucesorales se erigió como tal a partir de cuando la Corte dictó aquélla sentencia, no antes, pues en el período precedente aún pendía la condición suspensiva de su reconocimiento como herederos; de ahí que entre el 19 de agosto de 1984, fecha del fallecimiento de Luis Eduardo Botero Arias, y el 7 de julio de 1991, día en que se profirió el fallo aludido, los bienes resultaron fructíferos sólo para las herederas ciertas, Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias. A partir del último momento indicado, el rendimiento cobijó todos los herederos en la proporción que legalmente les corresponda en la herencia.     

3.- Gloria Cecilia, Luz Marina, Luis Fernando y Beatriz Elena Botero Posada, luego de admitir como ciertos unos hechos de la demanda, aclarando el alcance de algunos de ellos, y de negar los restantes, se opusieron a sus pretensiones, “en tanto desconocen el derecho de los hijos extramatrimoniales, … de apellido Botero Posada en su proporción deducible de las tres cuartas partes de la herencia y en tanto violan la filosofía de la cosa juzgada de la sentencia de la Corte, tantas veces referida, lo que a su vez se constituye en una excepción de fondo que inhibe la demanda”. Por su parte, Dolly o María Dolores Botero Arias se pronunció afirmativamente en relación con la mayoría de los hechos del libelo demandatorio, consignando algunas aclaraciones acerca de los mismos, y sostuvo, en cuanto a los restantes, que son apreciaciones o peticiones de la actora. Hizo

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oposición a las pretensiones elevadas “que tienen que ver con el derecho a la cuarta de libre disposición que le correspondió en la adjudicación realizada, por cuanto, por una parte, hubo transacción con la demandante y, por otra, la cláusula testamentaria correspondiente a su asignación permaneció incólume en las resultas del proceso”, de lo que se sirvió para excepcionar “transacción” y “cosa juzgada”. 4.- La demandada Gloria Cecilia Botero de Agudelo propuso contra la demandante Lina María Botero Correa y la demandada Dolly Botero Arias demanda de reconvención. La última fue excluida de la contrademanda en saneamiento que hizo el Juzgado en el curso de la audiencia de conciliación, sin reparo de las partes. Las súplicas de la demanda de mutua petición, son del siguiente tenor: “a) Que para efectos de lo dicho en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, de 7 de junio de 1991, en el proceso ordinario de filiación extramatrimonial de L. Marina, G. Cecilia, Beatriz H. y Luis Fernando Botero Posada, contra la sucesión de Luis Eduardo Botero Arias, en los ordinales 2º y 3º de la parte resolutiva, se retrotrae el proceso sucesorio del mencionado causante al estado de reconocimiento de herederos e inventarios, el cual juicio fue tramitado en el Juzgado 4º  civil del circuito de Medellín y que en virtud de la creación de la jurisdicción de familia, puede haber pasado al juez competente. “b) Que la demandante, Cecilia Botero Posada, al revivir el proceso sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, tramitado en su momento en el Juzgado 4º  civil del circuito de Medellín, o quien ahora haga sus veces, tendrá derecho a intervenir en él, para que se le adjudiquen bienes proporcionales en las tres cuartas partes de la herencia, que le corresponde como heredera legitimaria, en los términos de la ley y de los paramentos de la sentencia de la H. Corte ya mencionados, con frutos percibidos y posibles que debieron producirse con mediana inteligencia y actividad. “c.- Que los bienes que hubieren sido distraídos, vendidos, traspasados o cedidos a cualquier título por los demandados, después de la muerte del causante Luis Eduardo Botero Arias, vuelven al caudal hereditario y si no fueren recuperados, los mismos demandados deben sus valores comerciales al acervo hereditario, imputables a la cuota que les corresponda en la herencia”. 5.-   Las pretensiones de la contrademanda tienen sustento en los hechos que pasan a relacionarse:

a) En sentencia de 7 de junio de 1991,  la Corte Suprema de Justicia casó el fallo del Tribunal Superior de Medellín, que había confirmado el dictado por el Juzgado tercero Civil del Circuito de allí, a consecuencia de lo cual Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Botero Posada fueron declarados hijos extramatrimoniales del causante Luis Eduardo Botero Arias y, por ende, con derecho a heredarlo “en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral”; dispuso además esa sentencia, que Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias debían restituir a dichos demandantes los bienes que les corresponda en la proporción herencial referida, junto con los frutos y aumentos de los mismos. b) En el sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, agotado sin la presencia de los hijos extramatrimoniales, aparecen unos inventarios exiguos, una partición sin equilibrio y está ausente toda mención a los frutos de los bienes. c) Ante la demanda que intenta Lina María Botero Correa, lo que realmente procede es la devolución por ésta de los bienes que corresponden a los nuevos herederos, siendo necesario revivir el proceso de sucesión tal como fue ordenado por la Corte. 6.- Lina María Botero Correa  se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y, en cuanto a sus hechos, aceptó algunos y negó otros. Precisó, con apoyo en la sentencia dictada por esta Corporación en el pleito de filiación extramatrimonial con petición de herencia que gestionaron los hermanos Botero Posada en contra de la sucesión de Luis Eduardo Botero Arias, la inexistencia

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del derecho de la reconviniente a heredar a éste en la cuota que le corresponda en las tres cuartas partes de la herencia, destacando aquí también que el pronunciamiento de la Corte quedó condicionado por la expresión “legalmente”, y que las estipulaciones testamentarias del causante traducen que él asignó la cuarta de mejoras en su favor y la cuarta de libre disposición a Dolly Botero Arias, previsiones que por ajustarse a la ley no vulneran los derechos de quienes fueron reconocidos hijos extramatrimoniales en el memorado fallo. 7.- Tramitada la instancia, el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín, a quien correspondió su conocimiento, la culminó por medio de sentencia de 22 de noviembre de 1994, en la que no accedió a las pretensiones de la demanda inicial, negó la objeción que por error grave formularon contra la pericia rendida en su curso los demandados, absolvió de cargos a Dolly Botero Arias, dispuso rehacer el trabajo partitivo dentro del juicio sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias con base en la suma de $2.677’019.767.65 pero dejando incólume la disposición testamentaria asignada a la última, condenó a la actora Lina María Botero Correa a pagar las costas del proceso, distribuyó una mitad de ellas para Dolly Botero Arias y la porción restante en favor de los hermanos Botero Posada y, adicionalmente, ordenó el pago de los honorarios fijados a los peritos, así como el levantamiento de cautelas que pudieran estar vigentes. 8.- Demandante y demandados apelaron la sentencia de primer grado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, resolvió la alzada con fallo de 20 de junio de 1996, efectuando los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO.- CONFIRMASE parcialmente los numerales primero y tercero del aparte de las resoluciones del fallo de primera instancia, en cuanto no se accedió a las pretensiones segunda, tercera  cuarta y subsidiaria, quinta y sexta de la demanda principal. Se confirman los numerales segundo y octavo del mismo aparte de la sentencia impugnada. “SEGUNDO.- REVOCANSE parcialmente los numerales primero y tercero de la parte dispositiva del mencionado fallo, en cuanto negó las pretensiones primera y séptima del demandador, y en su lugar se DISPONE: “A.-  En la sucesión del causante LUIS EDUARDO BOTERO ARIAS le corresponde a su heredera LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA  la cuarta (1/4) de mejoras de la masa relicta con exclusión de cualquier otro heredero. “B.-  En la sucesión del mismo de cujus, LUIS EDUARDO BOTERO ARIAS, la demandante LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA tiene derecho a recoger, en concurrencia con los demás herederos legitimarios de dicho causante, los demandados GLORIA CECILIA, LUZ MARINA, BEATRIZ ELENA y LUIS FERNANDO de los apellidos BOTERO POSADA, la cuota que le corresponda por concepto de legitima. “TERCERO.- CONFIRMASE el numeral cuarto del acápite de las disposiciones del fallo de primera instancia en cuanto dispuso rehacer el trabajo de partición que se llevó a cabo en el proceso de sucesión del finado Luis Eduardo Botero Arias, con las MODIFICACIONES consistentes en que la elaboración de esa nueva partición se realizará también con la concurrencia de los accionados GLORIA CECILIA, LUZ MARINA, BEATRIZ ELENA y LUIS FERNANDO de los apellidos BOTERO POSADA, y DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS, debiéndose respetar la cuarta de libre disposición asignada, por disposición testamentaria, a la señora Dolly o María Dolores Botero Arias. “CUARTO.- SE REVOCAN los numerales quinto y séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. “QUINTO.- ADICIONASE el fallo apelado así: “A.-  SE DESESTIMA la pretensión contenida en el literal a) de dicho aparte de la demanda de mutua petición, y las súplicas b) y c) allí contenidas únicamente en cuanto no se accede a que a la reconviniente se le adjudiquen bienes proporcionales en las tres cuartas partes del caudal relicto y los frutos correspondientes a esas tres cuartas partes de la herencia, ni a que se disponga que la

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señora Lina María o Ana María Botero Correa restituya al caudal relicto las cosas hereditarias que hubiere traspasado o enajenado a cualquier título. “B.-  CONDENASE a la señora LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA  a restituir a la masa herencial del causante Luis Eduardo Botero Arias el valor de las enajenaciones de los bienes hereditarios que le fueron asignados en exceso a la cuota que le corresponda al rehacerse el trabajo de partición, y que por haber salido efectivamente de su patrimonio no estuviere en posibilidad de restituir a dicho caudal, monto que se imputará a la porción que al rehacerse la partición, se le atribuya en la herencia. “C.-  SE ACCEDE a la pretensión b) de la redemanda únicamente en cuando SE DISPONE que la reconviniente GLORIA CECILIA BOTERO POSADA tiene derecho a recoger en la herencia del causante Luis Eduardo Botero Arias la cuota que le quepa en la legítima.“D.-  Declárense infundadas las tachas introducidas por la parte demandada contra los testimonios de Socorro Correa Correa y Carlos Alberto Velilla Correa. “SEXTO.- REVOCASE el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y en su lugar SE DISPONE: “A.-  CONDENASE en ambas instancias a los demandados LUIS FERNANDO, LUZ MARINA, GLORIA CECILIA, BEATRIZ ELENA de los apellidos BOTERO POSADA, y DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS a pagar las costas en un veinticinco por ciento (25%) en razón a la improsperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal anteriormente mencionadas. Tásense. “B.-  CONDENASE en ambas instancias a la señora LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA a pagar a la señora GLORIA CECILIA BOTERO POSADA el veinticinco por ciento (25%) de las costas en virtud de la demanda de reconvención y ante la desestimación parcial de las súplicas anteriormente nombradas. Tásense.”      II- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1.- Luego de afirmar la legitimación de las partes con respaldo en los documentos que militan de folios 1 a 59 del cuaderno principal, 35 y 85 a 114 del cuaderno No. 6 y, al observar que la sentencia del a quo es desestimatoria de las pretensiones de la demanda principal, de descartar el reproche de la actora tocante con que dicho fallo es incongruente, dirige el ad quem su estudio a las sentencias meramente declarativas y a las constitutivas, para concluir que “la que declara que una persona es hija extramatrimonial de otra o que reconoce su condición de heredero de un causante, no produce efectos a partir de su emisión o de su ejecutoria, sino que sus consecuencias jurídicas se retrotraen”, pues “en tales casos, la sentencia sólo reconocerá una relación jurídica que ya existía: siempre entonces se habrá sido hijo o heredero en los ejemplos propuestos” y que “la condición de causahabiente de un de cujus, derivada de un particular estado civil, no se adquiere ni aparece sometida a condición alguna, a partir de la sentencia que así lo declara, sino desde el instante de la vocación hereditaria, esto es, desde el momento del fallecimiento del causante, evento que marca la pauta de ser aquél no sólo propietario sino también poseedor legal del caudal relicto, previa aceptación de la herencia, que aflora por la realización de actos propios de herederos, tales como la reclamación judicial del acervo hereditario ocupado por otras personas en tal condición (artículos 757, 783, 1013, 1296, 1299 del Código Civil y 80 del Código de Procedimiento Civil), y cuyos efectos se retrotraen al momento en que se haya deferido la herencia”. Así las cosas, precisó el Tribunal que no puede afirmarse, como lo hace la demandante, “que la condición de heredero de los hermanos Botero Posada, aquí demandados, estaba sometida a la condición suspensiva de su reconocimiento como hijos extramatrimoniales del finado Luis Eduardo Botero Arias, ni menos aún, que esa calidad la ostenten sólo a partir del día en la cual les fue reconocida, a través de la plurimencionada sentencia que profirió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, porque esas manifestaciones de la accionante carecen de respaldo legal”.

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2.- Anunció que proseguirá al estudio de la controversia, como quiera que ello se hace necesario para definir de manera cierta los derechos que a cada heredero corresponden en la sucesión del mencionado causante, precisando que la acción intentada está dirigida a determinar “la extensión de los derechos de los asignatarios, deducida de la interpretación y el alcance que se le otorgue a las cláusulas contenidas en el testamento nuncupativo (artículo 1064 Código Civil) otorgado por el señor Luis Eduardo Botero Arias, cuya reforma, o declaración de validez o invalidez o la de alguna de sus cláusulas, no se persigue en este proceso, puesto que el actor lo que reclama es su cabal aplicación pretendiendo que se le conceda el alcance que le atribuye en el demandador a dicho instrumento público”. 3.- Tras destacar que, entre otros aspectos, la actora persigue que se declare que, en la sucesión de su padre, le asiste el derecho a la cuarta de mejoras, con exclusión de todo otro heredero, y a la cuota que, en concurrencia con los demás legitimarios, le corresponda por concepto de legítima rigorosa, se ocupa el ad quem de advertir que el sistema adoptado por el legislador colombiano en lo tocante a la transmisión hereditaria de bienes es “el de la división forzosa pero combinándolo con la libertad de llevar a cabo ciertas mejoras en el orden de los descendientes”, para lo que cita el artículo 23 de la Ley 45 de 1936, derogatorio del artículo 1242 del Código Civil, norma que, sostuvo, “incluye a los hijos naturales, hoy extramatrimoniales, quienes son legitimarios, según el canon 1240 ídem, modificado por el 9-1 de la Ley 29 de 1982” y que “facultó al testador para disponer libremente de una parte de su patrimonio y consagró las llamadas asignaciones forzosas, dejando en todo caso una porción que es de su libre disposición”, considerando tales “aquellas que el testador es obligado a realizar y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (artículo 1226 del Código Civil)”, entre las cuales distingue “las legítimas y la cuarta de mejoras (numerales 2° y 3° ídem)”, señalando que las primeras son la “cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas denominadas legitimarios, quienes son herederos (artículo 1239 ibídem), condición que tienen los hijos extramatrimoniales (artículos 1240-1 y 1011 ejusdem)”, distinguiendo la legítima rigorosa, como la reconocida por la ley “de modo estricto al legitimario” sin tener incidencia la voluntad del testador, es decir, “la cuota mínima que en el caudal relicto le corresponde (artículo 23, inciso segundo, Ley 45 de 1936)”, y la legítima efectiva, como la legítima rigorosa incrementada “con la porción de los bienes de que el testador pudo disponer, ora a título de mejoras ya con libertad absoluta y no ha dispuesto o sus disposiciones quedaron sin efecto,…(artículo 1249 Código Civil)”. En tal orden de ideas puntualizó el sentenciador, frente a la hipótesis de concurrir a la sucesión tanto hijos legítimos como extramatrimoniales, que “la masa de bienes, previas las deducciones previstas por el artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 a 1245 del Código Civil, se divide en cuatro partes: dos de ellas, es decir, la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; una cuarta parte, para las mejoras con que el testador haya querido favorecer a uno o más de sus descendientes legítimos o hijos extramatrimoniales, o los descendientes de éstos, sean o no legitimarios; y otra cuarta de que ha podido disponer a su arbitrio, que es la de libre disposición (artículo 23 de la Ley 45 de 1936)”, de donde coligió que la cuarta de mejoras es una asignación forzosa de la que puede disponer el testador aunque no con absoluta libertad. 4.- Circunscrito al caso llevado a su conocimiento, una vez recordó que se trata de una sucesión testada en la que, por tanto, debe atenderse el testamento y las normas sobre asignaciones forzosas, luego de transcribir las estipulaciones conformantes de la última voluntad del causante, infirió de ella que la intención de su otorgante fue “que la demandante recibiera todas sus cosas, salvo la cuarta de libre disposición que dejó a la demandada Dolly Botero Arias” y, por lo mismo, “atribuirle la cuarta de mejoras, que es porción integrante del todo”, aserto que lo llevó a afirmar, de un lado, que “si posteriormente comparecen otros asignatarios forzosos, éstos sólo pueden reclamar y recibir las cuotas correspondientes a sus legítimas rigorosas, que se constituye en lo único que la ley protege y limita la libertad del testador” y, de otro, que él se encuentra ajustado a lo

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decidido por esta Corporación en la sentencia con que resolvió el varias veces mencionado proceso de filiación extramatrimonial con petición de herencia adelantado por los hermanos Botero Posada contra la sucesión de Luis Eduardo Botero Arias, en cuanto que allí se dijo que tales demandantes tienen derecho a heredar el nombrado causante “en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral”, por cuanto, explicó el juzgador, “Esa resolución no implica que los Botero Posada tendrían derecho a heredar sobre el resto de la herencia de forma total, es decir, sobre las tres cuartas partes, sino en lo que legalmente les quepa en esas tres cuartas partes del acervo relicto”. De lo anteriormente expresado dedujo adicionalmente el Tribunal, “que la pretensión primera de la demanda estaba llamada a prosperar” y que, por tanto, debía revocar el fallo de primera instancia en lo tocante a su negativa, para acogerla. 5.- Sobre la base de que si bien es verdad, como lo dejó dicho, fue voluntad de Botero Arias asignar la cuarta de mejoras a la aquí demandante, estimó el ad quem que el legado que a ella hizo de la finca "La Candelaria" en la primera estipulación testamentaria no lo fue a tal título, “no sólo por las mencionadas circunstancias, sino también porque así no se infiere de la escritura pública” contentiva del testamento, y de allí dedujo la imposibilidad para acceder a la pretensión cuarta de la demanda y a la subsidiaria de ésta, como lo resolvió el Juzgado del conocimiento, “máxime si el testador no pretendió otorgarla ni desconoció la legítima efectiva a la demandante”, conclusión en pro de la que terminó diciendo que “En esta oportunidad se trata de una preterición de asignatarios, a quienes por ley se les debe reconocer sus legítimas, realizándose directamente las reducciones a que hubiere lugar” y que “No obstante, el partidor que acometa la nueva distribución de la masa herencial propenderá porque dicho bien, objeto del legado, se le adjudique a la demandante, respetando las disposiciones testamentarias y la ley, sea a título de cuarta de mejoras o de legítima, o de una u otra, en cuanto ello fuere factible”. 6.- Con apoyo en las distinciones entre  título y con respaldo en lo expuesto sobre el particular por un autor nacional, dicho sentenciador señaló: que “si de la sucesión en los bienes de una persona difunta se trata, el título viene constituido por el testamento o la ley o por uno y otra (1052), según el caso, y el modo lo constituye la sucesión por causa de muerte”; que la sentencia aprobatoria de la partición es meramente declarativa y, por ende, “no cumple el rol de la tradición” y su registro “tiene como propósito el de otorgarle publicidad, uno de los fines del registro de instrumentos públicos (artículo 44 del Decreto 1260 de 1970); y que “en nuestro ordenamiento jurídico se distinguen tres fases en relación con la transmisión de los bienes inmuebles por causa de muerte”, que son la delación de la herencia, que confiere “la posesión legal de aquella”, el decreto de su posesión efectiva y su registro. Seguidamente concluyó, en primer lugar, que el dominio del legatario sobre el bien legado sólo se consolida en su cabeza si la cosa se le adjudica en la distribución de la masa relicta mediante acto partitivo que resulte aprobado por sentencia, caso en el cual podrá entenderse que el legatario es propietario de lo legado a partir del momento de la delación de la herencia, y, en segundo término, que en este proceso no puede declararse que el inmueble "La Candelaria" lo adquirió la demandante desde el instante mismo del fallecimiento del causante, es decir, desde el 19 de agosto de 1984, pues la partición consumada deberá rehacerse, y ello significa que el bien no le fue eficazmente adjudicado y que ella no es su propietaria desde cuando se le defirió la herencia. Por consiguiente, afirmó, deben desestimarse las pretensiones segunda y tercera de la demanda, ya que en tal caso los frutos y acrecimientos de la heredad tampoco le pertenecen exclusivamente a la actora. El valor de la finca legada, agregó, no será el que tenía el 19 de agosto de 1984, sino el que se fije, de acuerdo con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, en la diligencia de inventarios de bienes y deudas de la herencia. 7.- Al mencionar la solicitud de la actora tendiente a que se determine que ella debe retornar sólo lo que efectivamente recibió a consecuencia de partición verificada en la sucesión de su progenitor, y

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no los bienes que transfirió a Dolly Botero Arias en virtud del acuerdo que con ésta realizó, dijo la sentencia que los bienes a restituir, según lo dispuesto por la Corte, están referidos no a los que se hubiesen adjudicado en la mortuoria de aquél occiso, sino a los  que legalmente les quepa en las tres cuartas partes de la herencia a los hermanos Botero Posada, los cuales serán concretados al momento de rehacerse la partición, más cuando la actora no utilizó la acción reivindicatoria frente a Dolly Botero Arias, pese a haberla podido ejercer, iure proprio, en relación con los bienes y frutos que dicha accionada de ella recibió, no como heredera, sino en virtud de la transacción que entre las dos acordaron. Esa reflexión sirvió al Tribunal para establecer el fracaso de la quinta pretensión y para colegir que sobra entrar a decidir la excepción formulada por Dolly Botero Arias. 8.- Retomando sus iniciales consideraciones atinentes a que la calidad de heredero surge en el momento de la delación de herencia y a que sólo el testador puede realizar el llamamiento de manera condicional, “pues la ley en nuestro sistema jurídico no estipula vocación, bajo condición, sino pura y simple y a título universal”, el Tribunal sostuvo que “si en este proceso se acreditó que la vocación hereditaria de los demandados Botero Posada dimana de la ley, su llamamiento a recoger la herencia dejada por su padre, Luis Eduardo Botero Arias, es puro y simple, habiéndose deferido su derecho el 19 de agosto de 1984, fecha del fallecimiento del nombrado de cujus” y que la súplica sexta del libelo, en torno a la restitución de frutos y acrecimiento de los bienes sólo a partir del 7 de junio de 1991, fecha de la sentencia que declaró la filiación de aquéllos, no está llamada a prosperar, en virtud de que las reglas aplicables son las mismas de la reivindicación. Añadió el sentenciador ad quem como argumento de refuerzo, que en el proceso donde se dictó esa sentencia, el de filiación con petición de herencia, debió pronunciarse condena al pago de frutos por cantidad y valor determinados y que si así no se hizo, correspondía a la parte, dentro del término de ejecutoria, elevar la reclamación pertinente con miras a obtener sentencia complementaria o el superior determinarla de oficio (arts.  307 y 308 del C., de P.C.). Entonces, concluyó dicho fallador, como en este proceso sólo puede discutirse aquello que no tenga previsto trámite especial y el aspecto en referencia lo tenía, según lo deja indicado, no puede la demandante pretender ahora, con visos de éxito, la ejecución de aquella sentencia, entablando proceso ordinario donde se dicte una nueva para concretar lo allí dispuesto. 9.- Prosiguió la sentencia afirmando que la partición del proceso sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, aprobada el 26 de febrero de 1985 con la sola concurrencia de Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias y en ausencia de los hermanos Botero Posada, es inoponible a éstos y carece de efectos en su desmedro. La partición deberá rehacerse, apuntó el fallador, en la respectiva causa mortuoria, y no en el proceso ordinario, por no ser éste sino aquél el marco propio para la liquidación y distribución de la masa herencial, acto para el que tanto los nuevos asignatarios como la demandante tienen interés jurídico y legitimación. Como la súplica relativa con la reelaboración de la partición, dijo el ad quem, fue simultáneamente acogida y negada por el a quo, según se desprende de los numerales primero, tercero y cuarto de su sentencia, estimó necesario revocar la misma en cuanto negó la pretensión y confirmarla en cuanto accede a ella, pero modificándola en el sentido de ordenar rehacer la partición con audiencia de todos los asignatarios y teniendo presente que frente a los hermanos Botero Posada es inoponible la transacción alcanzada por Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias, a quien, en todo caso, en el nuevo acto distributivo, se le respetara la cuarta de libre disposición definida en su favor por el causante, en la memoria testamentaria. 10.-  Se ocupó luego el Tribunal de la demanda de reconvención, sobre la que basta decir, como quiera que este extremo del litigio no es materia del recurso extraordinario de casación que se desata, que en relación con ella consideró: que la única reconviniente fue Gloria Cecilia Botero Posada (Cuad. 2, fls. 1 y ss.); que siendo imposible conocer en este proceso ordinario los bienes que habrán de conformar las legítimas, lo que será establecido en el sucesorio, no podía concretarse aquí una cantidad significante de los frutos producidos por esos bienes y que, por

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tanto, la súplica b) de la demanda de mutua petición estaba llamada al fracaso en ese aspecto; que, por ello, no accedería a la pretensión de frutos, aunque sí a reconocer que los hermanos Botero Posada pueden intervenir en la sucesión de su padre y recoger de la herencia dejada por éste, derecho que remite a lo que les corresponda por concepto de legítimas, con lo que no desconoce el principio de la reforma en peor, porque ambas partes apelaron el fallo; que como las peticiones a) y c) de la reconvención no fueron decididas, asume su estudio y deduce su negativa, por considerar, en cuanto la primera, que no es viable retrotraer el proceso de sucesión a la fase del reconocimiento de herederos y de inventarios y avalúos, ya que la satisfacción de los derechos de los preteridos surge como efecto de la acción de petición de herencia por ellos agotada y de la inoponibilidad de la partición ajustada sin su presencia, y, en cuanto la segunda, que si un asignatario dispone de lo por él recibido en la partición aprobada con sentencia, como aquí ocurre, lo que procede es reivindicar esos bienes frente al tercero que los ocupe, lo cual no sucedió, y no contra el heredero, porque la titularidad de éste se desplazó a la cabeza de aquél; pese a ello, agregó, el heredero conserva el derecho de perseguir al asignatario que de buena fe haya ocupado la herencia, para que éste responda en los términos del artículo 1324 del Código Civil, por lo que, siendo Lina María Botero Correa de buena fe en la ocupación de la herencia, ella deberá restituir a la masa hereditaria el valor de enajenación de las cosas relictas que le fueron asignadas en exceso a la cuota que le corresponda en la mortuoria, una vez rehecha la partición, valores que se imputarán a su porción en el caudal herencial, en virtud de ser claro que sólo ese exceso hace más rica a Lina María Botero Correa.       III- EL RECURSO DE CASACION Tres cargos enfila la recurrente contra la sentencia del Tribunal, fundados todos en la causal primera de casación y eligiendo la vía directa para el ataque, los que se resolverán de manera conjunta por operar frente a todos una misma consideración fundamental que ocasiona su fracaso, amén de las que para cada acusación refuerzan su desestimación. CARGO PRIMERO En éste se acusa la sentencia de violar en forma directa los artículos 665, 779, 783, 1008, 1009, 1011, 1013, 1052, 1055, 1056, 1113, 1127, 1128, 1136, 1143, 1162, 1176, 1194, 1195, 1199, 1202, 1203, 1276, 1296, 1392, ordinal 1 del 1395 y 1401 del Código Civil. 1.-    Sostiene la impugnante que el Tribunal incurrió en yerro jurídico al afirmar que el legatario, para tener derecho al bien que le ha sido legado, debe esperar a que se le adjudique en la partición, de suerte que si así no se procede no puede entenderse que le perteneció desde la delación de la herencia, como quiera que, por mandato de la ley, la disposición testamentaria se impone  e impide que la adjudicación del respectivo bien se haga a favor de persona distinta al legatario.  2.- En expresiones de la impugnante, según se trate del heredero o del legatario, la ley otorga un tratamiento diferente a la forma de adquisición del dominio de los bienes heredados. Si el asignatario lo es a título universal, él adquiere, por el hecho de la muerte del causante, el derecho real de herencia que le comunica la vocación para suceder al difunto en la universalidad de todos sus bienes, pero no el derecho real de dominio sobre alguno o algunos de ellos, según interpretación que funda en los artículos 665 y 757 del Código Civil. Así no sucede cuando de legatarios se trata, prosigue aquélla, pues éstos no adquieren el derecho real de herencia, ni suceden al causante en la universalidad de sus bienes, dado que su vocación está limitada al bien singular y concreto que ha sido objeto del legado. 3.- Infiere luego la recurrente que si el testamento establece una asignación, sea a título universal o singular, ella siempre constituirá obligación condicional porque de suyo habrá de cumplirse en el futuro, en un día cierto pero indeterminado, cuando fallezca el testador, y envolviendo además, como lo contempla el artículo 1143 del Código Civil, la condición de existir el asignatario en ese día. De tal modo, si el asignatario sobrevive al testador sin que éste hubiese revocado el legado,

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ello implica que esa condición se ha cumplido y que el legatario ha adquirido el derecho objeto de la disposición testamentaria. 4.- Establecida la misma regulación legal respecto de las donaciones revocables -donaciones por causa de muerte- y de los legados -art. 1203 C.C.-, ello permite concluir, dice la censura, que mientras el heredero adquiere al morir el causante el derecho real de herencia, que es el derecho a la universalidad de los bienes, debiendo esperar la liquidación, adjudicación y registro para adquirir “directamente” el dominio o propiedad de los bienes individualizados que se le asignen, el legatario adquiere ese derecho desde el momento mismo del fallecimiento del testador, por disponerlo así el precitado artículo 1203 del Código Civil, sin necesidad de esperar la adjudicación, como que el título es el testamento y el modo es la transmisión por causa de muerte. 5.- Este criterio, según la recurrente, se desprende igualmente del artículo 1395 del Código Civil, que al regular la liquidación de frutos y acrecimientos, en relación con los bienes herenciales, otorga al legatario el derecho a ellos “desde el momento de abrirse la sucesión”, lo que, en su concepto, no es explicable en virtud de causa distinta a la de reconocer que el legatario se hace propietario del bien legado desde el momento mismo del fallecimiento del causante, mientras que los herederos, por mandato del numeral 3° de la misma disposición legal, tienen derecho a  los frutos y accesorios “de toda la masa indivisa, a prorrata de sus cuotas, deducidos, empero, los frutos y accesorios pertenecientes a los asignatarios de especie”. 6.- Resta precisar, según la recurrente, en qué forma recibe el legatario el bien en que consiste el legado; sobre el particular afirma que el asunto está resuelto por el artículo 1176 del Código Civil, de conformidad con el cual la especie legada se debe “en el estado que existiere al tiempo de la muerte del testador”, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan en ella, de donde deduce que el valor que ha de cubrirlo en la liquidación de la herencia no es otro que el que el legado tenía al fallecer el testador y que, por tanto, los aumentos que reciba el bien con posterioridad a la muerte del testador, ingresan al patrimonio del legatario. Para la casacionista, es notorio el error de juicio del Tribunal cuando afirmó que el legado, al no haberle sido aún adjudicado en forma definitiva e incontrovertible, no le pertenece. Esa adjudicación es innecesaria por cuanto, dice, en un aspecto, el artículo 1203 del Código Civil le atribuye tal propiedad al legatario desde el mismo momento de la muerte del testador y, en otro, la sola posibilidad de que el bien legado sea adjudicado a un tercero es ya, de por sí, un error que implica el desconocimiento de la voluntad del testador, a la cual la ley sustancial invocada en el cargo le atribuye plena eficacia. 8.-    Frente al artículo 1395 del Código Civil, que, según la impugnante, le atribuye al legatario los frutos y acrecimientos de los bienes legados desde el momento de la apertura de la sucesión, constituye protuberante desacierto afirmar, como lo hizo el Tribunal, que los  producidos por el inmueble a ella asignado expresamente en el testamento de su progenitor no le pertenecen desde entonces. Igual desatino ve en el fallo combatido, por la negativa en él contemplada de disponer que el bien legado se cubra al adjudicarse a la legataria por el valor que tenía al deceso del causante, fundada en que, a términos del artículo 1176 ibídem, el adjudicatario de especie la recibe en el estado que existía al morir el testador, y ello implica que su valor sea el de ese momento. 9.- El Tribunal negó las pretensiones segunda y tercera de la demanda por entender que la legataria no era propietaria del bien en que consiste el legado desde la muerte del causante, esto es, desde el 19 de agosto de 1984, argumentando que debía rehacerse la partición, que ello significa que no se ha hecho adjudicación válida y definitiva del mismo y que, por tanto, sus frutos y acrecimientos no le pertenecen a la recurrente. Semejante conclusión, según la acusación, constituye abierta violación de las normas legales que establecen derechos sustanciales en favor de la demandante. CARGO SEGUNDO

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Aquí también se endilga al fallo la violación directa de la ley sustancial. Cita como normas quebrantadas los artículos 757, 779, 783, 961, 962, 964, 966, 967, 969, 1008, 1009, 1011, 1013, 1052, 1055, 1056, 1113, 1127, 1128, 1136, 1143, 1162, 1194, 1195, 1199, 1202, 1203, 1239, 1241, 1276, 1296, 1323, 1392, 1395 ordinal 1°, 1401 y 1530 a 1550 del Código Civil, y los artículos 1040, 1045, 1050, 1240, 1242 y 1253 de la misma obra, estos en la forma como quedaron al ser modificados, en ese orden, por los artículos 2°, 4°, 7°,  9°,  23 y 24 de la Ley 29 de 1982, así como los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 60 del Decreto 1260 de 1970.  1.- La sustentación del cargo empieza por recordar que la demanda incluyó, como sexta pretensión, la consistente en que se declarara que los frutos que deben restituir Lina María Botero Correa y Dolly Botero Arias a Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Elena Botero Posada, para cumplir lo que dispuso la Corte en el proceso ordinario adelantado por éstos contra aquéllas, son los producidos después del 7 de junio de 1991, fecha en la cual esos actores, y aquí demandados, fueron reconocidos como legitimarios del causante y se cumplió, con ello, la condición suspensiva de la cual pendía su derecho. Para rechazar esa petición, prosigue la censura, el Tribunal adujo que produciéndose la delación de la herencia al momento de morir el causante y siendo la ley el fundamento de la vocación hereditaria de los asignatarios Botero Posada, el llamamiento a éstos es puro y simple, con efectos desde la delación, y que desde ese instante ellos tienen, por tanto, derecho a los frutos de la masa. Ese razonamiento, agrega la casacionista, fue adicionado con la reflexión de que habiéndose producido la orden de pagar los frutos y acreencias en un proceso ordinario anterior, tal obligación resulta atinente al mandato del artículo 1323 del Código Civil, que sitúa el asunto en las disposiciones del artículo 964 ibídem, por lo que su liquidación era algo que procedía en aquél proceso y no en éste. 2.- Para la impugnante, al morir Luis Eduardo Botero Arias existían sólo dos personas a quienes la ley llamaba a aceptar o repudiar la herencia: una, ella; y la otra, Dolly Botero Arias, quienes en razón de las disposiciones testamentarias, eran las únicas que tenían certeza de su condición de asignatarias. Los herederos Botero Posada, prosigue la acusación, no tenían definido en ese momento el estado civil de hijos del causante, porque éste no los había reconocido y ellos no habían obtenido sentencia judicial en que así se les declarara, luego el llamamiento de la ley no los comprendió, no siéndoles posible, por consiguiente, aceptar o repudiar una asignación de la cual carecían, así en el futuro, a través de un hecho incierto, obtuvieran ese reconocimiento, y con él su derecho a suceder al nombrado causante 3.- En sentir de la recurrente, el error del Tribunal consiste en confundir el derecho herencial o la vocación hereditaria con la delación de la asignación, esto es, el llamamiento, pues, aclara, el reconocimiento de hijo en sentencia, traduce, de un lado, la declaración de un hecho que ya existía desde el nacimiento, como es la calidad de hijo, y, de otro, el reconocimiento del derecho a heredar al causante, "es decir, está declarando que tiene VOCACION HEREDITARIA desde el momento del nacimiento y que, por lo mismo, ya la tenía al momento de su fallecimiento", asignación de la herencia que, agrega, la ley hace al hijo de manera "pura y simple", jamás "en forma condicionada", y que por sí sola, no le concede la calidad de heredero, pues para ello "se requiere que quien es llamado a la herencia MANIFIESTE, expresa o tácitamente, LA ACEPTACION DE LA ASIGNACION". Ese llamamiento, entonces, insiste el recurrente, está condicionado a que se tenga la certeza plena del parentesco entre el causante y los llamados, "calidad que no tenían los hermanos Botero Posada” al momento de fallecer su progenitor. 4.- Reitera, entonces, que la adquisición del estado civil de hijos del causante por parte de los hermanos Botero Posada pendía de una condición suspensiva, de un hecho futuro e incierto, que podía suceder o no, cual era el proferimiento de la sentencia judicial que los reconociera como tales, y que sólo declarado dicho estado civil tuvo lugar para ellos la delación de la herencia, pues conforme con el mandato del artículo 1013 del Código Civil, tal fenómeno tiene lugar “en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional”, que surtió efectos

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retroactivos al momento de su nacimiento, lo que hace aplicable al caso el artículo 1136 de la misma obra, en cuanto establece que “Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido”. 5.- El Tribunal, replica la casacionista, con notorio error de juicio, entendió que siendo pura y simple la vocación hereditaria asimismo lo era el llamamiento, desconociendo que en el sub lite, al tenor de las normas señaladas en la acusación, estaba condicionado. CARGO TERCERO Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, en concreto los artículos 757, 779, 783, 1008, 1009, 1011, 1013, 1041, 1052, 1055, 1056, 1113, 1127, 1128, 1136, 1143, 1162, 1194, 1195, 1199, 1202, 1203, 1239, 1241, 1251, 1252, 1254, 1256 y 1264 del Código Civil, así como los artículos 1040, 1045, 1050, 1240, 1242 y 1253 de esa misma obra, pero con las modificaciones introducidas a éstos, en ese orden, por los artículos 2°, 4°, 7°, 9°, 23° y 24° de la ley 29 de 1982. 1.- La inconformidad de la casacionista se manifiesta en torno a la negación de la pretensión cuarta de la demanda, acompañada de una subsidiaria, respecto de la cual el Tribunal dijo que el testador “expresamente no le legó, a título de mejoras, el bien inmueble La Candelaria” a su hija extramatrimonial Lina María Botero Correa, infiriéndolo así de la cláusula primera del testamento. 2.- El yerro aflora, según la impugnante, porque habiendo pretendido que en el caso se concretaran las previsiones abstractas de los artículos 1251, 1252, 1256 y 1264 del Código Civil, los que establecen cómo ha de imputarse la cuota que cabe, en la herencia, a cada asignatario, universal o singular, de los legados y donaciones revocables e irrevocables hechos por el testador, ello fue negado con el argumento de que el legado de autos no se hizo bajo expresa consideración de asignarlo a título de mejora. 3.- "En tales condiciones -prosigue la recurrente- el error del Tribunal consiste en que habiendo encontrado que en la asignación a título singular del inmueble en que consiste el legado NO SE HIZO EXPRESAMENTE BAJO LA CONSIDERACION DE ASIGNARLA A TITULO DE MEJORA se imponía declarar, a renglón seguido, las demás peticiones de la demanda: que se imputara a la cuarta de mejoras, el exceso a la cuarta de libre disposición, con preferencia a todo otro heredero, y si aún hubiere algún exceso que la demandante podía cubrir ese exceso EN DINERO EFECTIVO". 4.- Y remata diciendo, que "Quiere decir lo anterior que el Tribunal se quedó a mitad de camino, dejó sin efectuar un pronunciamiento expreso sobre éstos concretos aspectos de la litis, violando las normas sustantivas invocadas en el cargo al no hacer que lo dispuesto en los artículos 1251, 1252, 1256 y 1264 del Código Civil produjeran sus efectos, a plenitud, en el caso a estudio, debiendo haberlo producido". CONSIDERACIONES 1.- Sin perjuicio de lo que más adelante habrá de decirse en relación con cada uno de los cargos, lo que primero es de notar, toda vez que la Corte no podría pasar por alto circunstancia tan relevante, es que la controversia que se ha suscitado en este proceso tenía su escenario propio y natural en el proceso mismo de sucesión, que, como se recuerda, aunque ab initio estaba terminado, de todos modos quedó sujeto a las modificaciones tendientes a rehacer la partición, como consecuencia del fallo de filiación extramatrimonial, pronunciado el 7 de junio de 1991, por medio del cual se reconoció a los demandantes Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Helena Botero Posada como hijos del causante Luis Eduardo Botero Arias. Advierte así la Sala cómo lo que entonces se ha buscado con la iniciación de este proceso ordinario, es suplantar al juez de la sucesión, pues lo que los actores aquí pretenden, en últimas, es arribar ante igual funcionario con pronunciamientos judiciales paralelos sobre cuestiones que obviamente él sería el llamado a decidir, sin ninguna injerencia que lo forzara a aceptar decisiones de otros jueces. Todo esto, indiscutiblemente, viene a poner en entredicho la legitimidad o el

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interés de los demandantes al montar procesos alternos, o por los menos oscurece aspectos semejantes. En efecto, llegar a discutir en este asunto temas tales como que el legatario, a diferencia del heredero, adquiere el dominio desde el mismo momento en que fallece el testador, sin que para ello deba esperar, como aquél, la liquidación, adjudicación y registro de los bienes que le fueron legados, o que, ante la referida distinción, los frutos igualmente le pertenecen a partir de la apertura de la sucesión y no cuando llegue la posterior oportunidad en que se produzca el acto distributivo de la masa relicta y la aprobación del mismo, o que el bien legado ha de cubrirse por el valor que tenía al deceso del causante y no el que posteriormente, por los interesados o por los peritos, en su caso, se le fije dentro del trámite sucesoral, son aspectos muy propios del juez de la mortuoria. De otro modo, ha de repetirse, sería dar paso para que los interesados en una sucesión, según sus conveniencias, decidieran y eligieran el juez y el proceso a seguir en los asuntos atañederos a la transmisión de los bienes mortis causa. 2.-Con abstracción de lo precedente, en lo que hace al cargo primero, lo cierto es que bien miradas las cosas el recurrente está alterando la idea toral expuesta por el Tribunal; basta ver que éste, tras examinar con detenimiento lo tocante con las nociones jurídicas del título y modo, para expresar al respecto que la sucesión por causa de muerte pertenece a este último concepto, de suerte que, añade, según corresponda, "El título en esas situaciones está constituido por el testamento o por la ley", y sin que el ad quem desconociera las normas que regulan los derechos del legatario  sobre los bienes, a continuación se ocupó fue del tema acerca de cómo habría de materializarse o concretarse el dominio de éste, al decir que, inclusive, en orden a acatar uno de los fines contemplados en las normas que regulan el registro de instrumentos públicos   -decreto1260 de 1970-, esa situación "se consolida siempre que esa misma cosa se le adjudique al cumplirse la distribución de la masa relicta, a través de una partición que resulte definitivamente aprobada por la respectiva sentencia, es decir, que no sea enervada en forma alguna, pues de atribuirse ese bien a otro asignatario, al agotarse válidamente la división del caudal hereditario, no podrá tenerse a dicho legatario como propietario de lo legado a partir del momento de la delación de la herencia, esto es, desde el instante del fallecimiento del causante de que se trate". De ahí que, en procura de explicar su pensamiento, seguidamente señaló que resultaba "…coruscante afirmar que no puede declararse en este proceso que el inmueble La Candelaria, que fue legado por el señor Luis Eduardo Botero Arias a la demandante, lo adquirió ésta desde el momento mismo del fallecimiento de dicho señor, es decir, a partir del 19 de agosto de 1984, por cuanto la partición que se consumó en la mortuoria del nombrado de cujus deberá rehacerse, no sólo porque así se solicitó expresamente en la pretensión séptima del memorial inicial, la cual se acogerá, sino además por los aspectos que se indicarán adelante,…", siendo así como luego entró a ampliar su opinión, cuando también dijo que aquí no podría efectuar los respectivos pronunciamientos debido a que, al haber sido preteridos unos legitimarios, la situación planteada debería concretarse "directamente en el proceso de sucesión, teniendo en cuenta los parámetros determinados en esta providencia y en la emitida por la Corte Suprema de Justicia…", pues únicamente con la presencia de todos los interesados sus derechos serían "concretados al rehacerse en el respectivo proceso de sucesión la partición que, sin la concurrencia de los Botero Posada, se llevó a cabo…". Puestas así las cosas, ha de seguirse que sólo si se estudiara la cuestión de manera aislada sería trascendente el yerro jurídico denunciado, pero no si se examina en su integridad el razonamiento del Tribunal, debido a que, en efecto, visto lo que en su contexto quiso decir, se notaría que el presunto desacierto perdería toda su importancia, porque principalmente lo que para el ad quem imposibilita dar paso a algunas pretensiones no es el hecho en sí de la determinación acerca del preciso instante en que el legatario se torna propietario de las cosas o a partir del cuál le pertenecen los frutos, por supuesto, que en el fallo se señalaron las obvias diferencias que a partir

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del artículo 1008 del Código Civil surgen entre éste y el heredero, sino cómo se materializa la situación, puesto que, en todo caso, siendo ambos asignatarios sucesores mortis causa, deviene menester establecer, por los trámites de rigor y con ajuste en los principios que orientan el proceso de sucesión, cuál es la participación de cada interesado en el acervo, a cuyo resultado integral únicamente podrá arribarse mediante un acto efectuado con la presencia de todos, debidamente aprobado por el juez que conoce de ella, junto con su registro. Dicho de otro modo, lo que el juzgador quiso expresar en últimas fue que como el acto partitivo debía rehacerse como secuela de hallarse otros herederos, obviamente desaparecía el inicial, en el que precisamente habíase formalizado o legalizado lo relativo al legado acorde con lo hasta entonces existente, lo cual, como es natural, debía ahora adecuarse a las nuevas circunstancias. Por consiguiente, para expresar esa idea no era menester establecer el momento mismo en el que el dominio de un legado se adquiere, pues su idea medular, se repite, era de cómo se formaliza en la partición; si lo hizo fue innecesario, y por contera que al ser cuestión de más, su importancia o trascendencia decrece significativamente. Referidas, como están, las pretensiones segunda y tercera de la demanda inicial, que son las relacionadas con el mencionado cargo primero, a aspectos que, según se vio, son exclusivos del proceso de sucesión y que, por ende, sólo pueden ser definidas al interior del mismo por el funcionario que tiene su conocimiento y habiéndose establecido, además, que la acusación de que se trata ataca sólo una parte entresacada de la argumentación del Tribunal, la relativa al momento a partir del cual la legataria adquiere el derecho de dominio del bien que le fuera legado, en donde eventualmente pudiera advertirse error jurídico, pero no la fundamental que condujo a esa Corporación sentenciadora a la desestimación de dichas súplicas, esto es, repítase, la concerniente con la forma como cobra materialidad la disposición testamentaria tocante con el legado asignado a la recurrente y, de otro lado, la concreción de los frutos producidos por el bien objeto del mismo, es la partición y adjudicación de bienes, que en la mortuoria de Luis Eduardo Botero Arias habrá de rehacerse, como consecuencia de la modificación impuesta por la Corte en el fallo proferido el 7 de junio de 1991, trabajo en el cual, como es obvio entenderlo, deberán satisfacerse a cabalidad las exigencias legales, no sólo en lo tocante a la asignación que a título singular hizo el de cujus de la finca "La Candelaria", sino a todos los aspectos que en una u otra forma deban quedar definidos con él, como es, precisamente, la cuestión de tales frutos, forzoso es concluir que el cargo se muestra inane para ocasionar el quiebre del fallo del ad quem. 3.- En lo concerniente con el cargo segundo es de observar que a voces del artículo 1013 del Código Civil "La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla" y tiene ocurrencia "en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional", llamamiento este último que sólo puede ser efectuado por el testador (art. 1128 ib.), pues como lo reconoce la propia recurrente, el llamamiento que hace la ley es siempre "puro y simple". Palmario es que en el caso del hijo extramatrimonial que por no haber sido reconocido como tal en vida del padre, ya sea voluntariamente por éste o mediante sentencia, obtiene la declaración judicial de tal estado civil con posterioridad al deceso del progenitor y con apoyo en él su derecho a sucederlo, para lo cual habrá de notificar la demanda dentro de los dos años siguientes al óbito del causante (inciso final del artículo 10° de la Ley 75 de 1968), el llamamiento a la herencia proviene de la ley y, por ende, en armonía con lo arriba expuesto, es puro y simple, teniendo lugar la delación desde el momento mismo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trata, no siendo entonces, por regla de principio, asimilable su situación a la del heredero o legatario llamado por el testador bajo condición, caso en el cual, según se vio, la delación se verifica sólo en el momento de cumplirse la condición.

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Con tal entendimiento de las cosas y siendo cierto que en la hipótesis mencionada en precedencia, a la muerte del padre el hijo no ha sido reconocido como tal por la justicia, es de verse que esa situación no traduce, per se, que la ocurrencia de tal hecho, el del reconocimiento judicial de su calidad de hijo, constituya una condición suspensiva frente a la delación de la herencia y que, por ende, pueda sostenerse, como lo hace la recurrente, que sólo una vez dictado el correspondiente fallo judicial, esto es, según su particular criterio, cumplida la condición, opera en cuanto a él la delación misma de la asignación, puesto que, como también lo advierte la impugnante y lo señaló el Tribunal, la sentencia de que se trata, en esencia, se limita a declarar una situación de hecho preexistente, como que el reconocimiento de hijo que en ella se hace surte efectos en relación con el beneficiario desde su nacimiento, de donde bien puede afirmarse que el hijo era tal al deceso de su progenitor, evento luego consolidado por el referido fallo judicial, y que, por consiguiente, desde la muerte de causante tuvo lugar el llamado para aceptar o repudiar la herencia, la cual debe entenderse aceptada por el ejercicio paralelo de la acción de petición de herencia. Cosa distinta es que los efectos de tal aceptación de la herencia no se materialicen al momento de su realización y que ellos sólo cobren vigencia cuando se produce el reconocimiento de hijo, pronunciamiento que, se reitera, consolida, mas no crea, la situación del hijo extramatrimonial en relación con la sucesión de su padre. La tesis de la recurrente implica que la referida situación del hijo extramatrimonial es semejante a la del heredero o legatario sometido a condición. A esa asimilación se opone el comentado artículo 1013 del Código Civil y la injusticia que acarrea aplicar a aquél el régimen legal de éstos, pues por esta vía resulta que en relación con el primero tienen cabida las previsiones del artículo 1136 de la misma obra, entre ellas, que no tiene derecho a los frutos percibidos en el tiempo transcurrido entre la muerte del causante y el proferimiento de la sentencia que lo declare su hijo extramatrimonial, norma en torno de la cual debe destacarse la salvedad final que contiene, de la que se desprende que sí hay lugar a tales frutos "si el testador … los hubiere expresamente concedido", que excluye, de lo que no hay duda, toda situación distinta a la de la asignación condicional efectuada mediante testamento. No puede llamar a equívocos lo dicho por la Sala en su fallo de 7 de noviembre de 1977, en el que, sobre el particular, expresó que “No obstante lo expuesto, y a pesar de que todas las asignaciones por causa de muerte hechas por la ley son, en principio, puras y simples y, además, a título universal, pues el legislador reserva a la voluntad del hombre el instituir asignatarios condicionales, a día, modales y a título singular, puede sostenerse con rigor científico que el hijo extramatrimonial que al morir su padre no fue reconocido como natural, ni había sido aún declarado judicialmente como tal, es su asignatario bajo condición suspensiva, condición que consiste en que con posterioridad se dicte sentencia en que se le declare hijo del de cujus. Y si la demanda de filiación se propone después de muerto el padre y vigente la ley 75 de 1968, para tener esa vocación sucesoral, se exige también que el auto admisorio se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción, como lo establece el artículo 10 de la ley citada. (….) Ahora bien, por su calidad de asignatarios bajo condición suspensiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1013 del C. Civil, la herencia se les defiere al momento de cumplirse la condición y no al momento de la muerte del padre” (G.J., T. 155, pags. 345 y 346), pues como se aclaró en la sentencia de 26 de febrero de 1988, "las expresiones que del fallo de 7 de noviembre de 1977destaca la impugnación, para fundar en ellas su aserto de que la Corte viene entendiendo que al hijo extramatrimonial se le defiere la herencia cuando define su estado civil de hijo natural por estar la adquisición del derecho hereditario bajo una condición suspensiva, tiene que entenderse, como del conjunto del fallo se deduce con claridad, que lo sujeto a condición suspensiva es el ejercicio del derecho, como que lo que allí ocupó la atención de la Corte fue lo atinente a la prescripción de la acción de reforma del testamento y de la de petición de herencia y que fue por eso por lo que aludió al artículo 2535 del Código Civil, precepto que meridianamente prescribe que el tiempo extintivo del derecho no puede

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empezar a contarse sino a partir de la exigibilidad de la obligación. De modo que el llamamiento al hijo natural a suceder al padre si se lo hace la ley en el momento en que puede reclamarlo, no es para que exija un derecho distinto al deferido al momento en que el derecho nació, esto es al morir el causante", a lo que añade más adelante: "Sostener la tesis de la impugnación significaría desconocer derechos que otros asignatarios adquirieron, por haber ocurrido el hecho que a sus derechos le dio nacimiento. Equivaldría a dar un efecto retroactivo, por cuanto los otros asignatarios tienen ya en su patrimonio un derecho, no una expectativa, que vendría a desconocérseles sin fundamento en disposición legal alguna. De manera que si el estado civil de hijo natural, una vez determinado, remonta sus efectos a la época de la concepción, síguese que le da derecho a quien lo tiene para adquirir lo que la ley le defiere al ocurrir el hecho que le da nacimiento y que puede ejercerlo desde la ocurrencia del suceso que legalmente permite su ejercicio" (G.J., T. CXCII, pags. 121 a 123). 4.-Según puede extractarse de la tercera acusación, el verdadero reproche de la recurrente consiste en que, habiendo concluido el Tribunal que el inmueble legado no lo fue a título de mejoras, lo que por sí excluía el acogimiento de la pretensión cuarta principal, le correspondía, entonces, pronunciarse sobre la súplica subsidiaria, relativa a que dicho legado debía imputarse al pago de su legítima; en caso de exceso, a la cuarta de mejoras; de quedar sobrante, a la cuarta de libre disposición con preferencia a todo otro asignatario testamentario; y de subsistir remanente, que fuera cubierto en dinero efectivo por la demandante, lo que no hizo, dejando "sin efectuar un pronunciamiento expreso sobre estos concretos aspectos de la litis,…" o, lo que es lo mismo, absteniéndose de resolver "las demás cuestiones comprendidas en la petición". Siendo ese, como en efecto lo es, el verdadero alcance del cargo, surge al rompe la deficiencia técnica en que él incurre, pues si, como se deja señalado, el yerro que se imputa al ad quem consiste en no haberse pronunciado sobre una de las súplicas de la demanda, o sobre todos los aspectos que ella contemplaba, es ostensible que ese error traduce la producción de un fallo incongruente, en la modalidad de citra petita, deficiencia in procedendo que, por tanto, debe denunciarse a la luz de la causal segunda del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y no al amparo de la causal primera de la misma norma, que tanto en la modalidad de violación directa como indirecta alude es a un error in judicando. Sobre la mencionada causal segunda de casación tiene dicho la Corte, que ella "está instituida para corregir yerros de construcción formal que surgen cuando la sentencia contiene puntos ajenos a lo pedido, u otorga más de lo pedido o cuando no cubre plenamente las pretensiones formuladas por las partes. Entonces, la causal de inconsonancia o incongruencia prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, configura un error in procedendo, pues proviene del incumplimiento por parte del juez, de una norma de procedimiento que le impone un específico comportamiento al emitir su fallo, condicionado por la necesaria conformidad entre el objeto de la petición y la resolución" (Sent. de 13 de diciembre de 2000, no publicada aún oficialmente). Es que, por desarrollo del principio de autonomía que rige cada una de las causales en casación, no es dable al recurrente hacer una indebida mixtura de ellas sino que, por el contrario, es su deber, según el defecto que halle en el fallo que combate, identificar con exactitud cuál de los motivos contemplados en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil es el que habilita la formulación del correspondiente reproche y, según la conclusión que al respecto obtenga, someterse a él y a su especial naturaleza, tanto en lo que hace al planteamiento del cargo como a su desarrollo o sustentación. Colígese, entonces, que riñe con la técnica del recurso el entremezclamiento que se aprecia en la acusación que ocupa ahora la atención de la Sala, como quiera que denunciándose el quebranto directo de las normas indicadas a su inicio, el desarrollo del cargo se dirige a advertir la inconsonancia del fallo con las pretensiones de la demanda, en concreto con la cuarta principal y con la subsidiaria a ésta, que se dicen, repítase, no resueltas.

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En situación que, en lo fundamental, es asimilable a la aquí establecida, la Corte señaló que "Claramente se evidencia que, también en este aspecto, el recurrente no atinó al formular la acusación, pues lo que en el fondo se adujo es que en la sentencia se falló con desconocimiento del principio de la congruencia, lo que quiere decir que la censura se encontraría erróneamente planteada, ya que, en tal caso, no sería alegable por la primera sino por la segunda de las causales de casación consagradas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, pues constituiría un fallo extra petita, lo cual se traduce en que para el impugnante el Tribunal no estaba facultado para pronunciarse oficiosamente sobre la competencia desleal, así fuera como excepción…Cumple recordar que 'Cuando al apreciar el mérito del derecho sustancial el juez se equivoca, incurre en un vicio de juicio, pues su yerro se concreta en no hacer actuar la verdadera voluntad de la ley (error in judicando); cuando ya sea durante el trámite del proceso o en la forma de juzgamiento del mismo, comete una irregularidad procesal, cae en un vacío de actividad (error in procedendo), porque su yerro se traduce en la inobservancia de un precepto que le impone determinado comportamiento en el proceso' (CXLII, pág. 196 y CCLII, pág. 1352). Por tanto, si lo que discute la censura es que el sentenciador de segundo grado desbordó sus atribuciones para pronunciarse sobre medios exceptivos, propiamente le reprocha haber incurrido en error de procedimiento y no en uno de juzgamiento, stricto sensu, por lo que resultó incorrecto proponerlo como configurativo de error de juicio" (Sent. de 13 de febrero de 2001, no publicada aún oficialmente). 5.- Ninguno de los cargos, por tanto, están llamados a prosperar. IV- DECISION Por mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala de Familia -, en el proceso ordinario seguido por LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA en contra de DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS y LUIS FERNANDO, LUZ MARINA, GLORIA CECILIA y BEATRIZ ELENA BOTERO POSADA. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase al Tribunal de origen. JORGE SANTOS BALLESTEROS; MANUEL ARDILA VELASQUEZ JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES; CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ; SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE

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