Detención administrativa de solicitantes de asilo: problematica y propuestas

X CURSO REGIONAL SOBRE DERECHO INTERNACIONAL DE REFUGIADOS EN AMÉRICA LATINA: “RETOS CONTEMPORÁNEOS DE LA PROTECCIÓNINTERNACIONAL EN EL CONTINENTE AMERICANO”

- SEPTIEMBRE 2012 -

1. Detención migratoria2. Estándares internacionales/regionales

- Directrices ACNUR 2012

3. La situación en nuestra región- Tendencias preocupantes

4. Tendencias globales- Principales Hallazgos Estudio IDC- Alternativas a la Detención

I. Detención Administrativa Migratoria• Detención administrativa: arresto y privación de la libertad por parte del

Estado a una persona, de manera cautelar y sin juicio. - Por razones de violación de una norma migratoria. – Carácter cautelar/preventivo; sin juicio; con miras al futuro.– Se detienen a las personas migrantes/solicitantes de asilo que no cuentan con

la autorización adecuada para entrar o estar en el país, mientras se determina su situación o se ejecuta el procedimiento.

– Entrada sin autorización no es delito, por lo que no se puede procesar penalmente a estas personas.

– Paso intermedio hasta la deportación del país o obtener la legal estancia.

• Representa conflicto entre principios de libertad individual y la soberanía territorial del Estado. (Justificación de seguridad nacional)

• Cf: Incarcelamiento penal con objetivo punitivo por haber cometido un delito: aplica después de jucio, con representación legal y revisión judicial, y sentencia.

IMMIGRATION DETENTION

Definición de “detención”

“…la privacion de la libertad o el confinamiento dentro de un sitio estrechamente delimitado o restringido, donde no se le permite a un solicitante de asilo abandonar esa area si así desea, incluyendo pero no limitado a prisiones o instalaciones de detención construidas para ese propósito, centros de recepción cerradas o de resguardo.

“the deprivation of liberty or confinement in a closed space which an asylum seeker is not permitted to leave at will, including, though not limited to, prisons or purpose-built detention, closed reception or holding centres or facilities.”

UNHCR’s Guidelines on the Applicable Criteria and Standardsrelating to the Detention of Asylum-Seekersand Alternatives to Detention; septiembre 2012

Detención migratoriaPorque detener?

Justificación tradicional de soberanía: Los estados tienen el derecho de autorizar la entrada a su territorio, y por ende necesitan asegurar la presencia de personas durante el procedimiento migratorio, resolución de su caso, o la ejecucion de un orden de deportacion.

• Prevenir la migración irregular• Limitar la entrada no autorizada• Para procesar solicitudes de asilo• Para sanccionar la irregularidad (razones

punitivas)• Para sacar a una persona del territorio• Verificaciones de identidad y seguridad• Riesgo de huida/sustracción o incumplimiento

con comparecencia

Como se usa?

Etapas de la detención• Detención pre-admisión (ej.

fronteras y aeropuertos)

• Detención durante procedimiento de determinación (asilo/estatus migratorio)

• Detención pre-deportación

IMMIGRATION DETENTION

¿Quién esta sujeto a la detención migratoria?ion?

• Refugiados y solicitantes de asilo• Refugiados que todavia no han solicitado la

condición • Solicitantes que estan en espera de la

determinación

• No ciudadanos que entran al país o se encuentran en la comunidad sin documentación válida• Migrantes indocumentados o en condición

irregular• Apátridas• Víctimas de trata de personas• Refugiados reconocidos por ACNUR bajo

mandato• Migrantes sin permiso de trabajo• Dependientes

• Personas en espera de la deportación• Migrantes sin opción de regularización• Personas que se quedan después de la

expiración de su visa y que no han salido de manera voluntaria

• No-ciudadanos que han terminado una sentencia de prisión

• Solicitantes de asilo con resolución negativa

Hombres, mujeres, niños, niñas, adolescentes, personas de la tercera edad, personas

con problemas de salud mental o física, sobrevivientes

de la tortura u otra trauma, victimas de la trata de

personas u otros delitos.

• Medida indeseable que afecta en particular a grupos vulnerables

Documental: “Vol Special”

"Par expérience, la détentionadministrative est la plus difficile qu’onpuisse subir. Dans le pénal, on saitpourquoi on y est. On est d’accord ou pas,mais il y a une raison et une échéance. Ona pris deux, cinq ou dix ans mais après,l’ardoise est effacée et on a droit à unechance de réinsertion. Pour nos détenus,c’est zéro espoir. On pourrait presquecomparer leur situation à un quartier decondamnés à mort. Il n'y a aucun espoir derémission, ils sont placés là pour quitter laSuisse de gré ou de force. Pour eux, c'estl'échec, la fin du voyage. Il n’y a pasd’échappatoire et ils ne savent pascombien de temps ils vont devoir resterici."

”Pero la detención administrativa es lo más duro,” dice Claude, el director de Frambois (centro de detención en las afueras de Ginebra) “Para un criminal sentenciado, cada día es un paso hacia la libertad, pero los prisioneros aqui no tienen ninguna esperanza.”

II. Estándares internacionales/regionales• Derecho internacional de los derechos humanos establece:- el DERECHO A LA LIBERTAD y la PROTECCIÓN CONTRA LA DETENCIÓN ARBITRARIA.

Salvaguardas: La privación de la libertad de una persona debe ser:- Necesario en el caso individual- Proporcional a los objetivos del motivo para la detención- No discriminatorio- Medidas menos restrictivas mostradas inadecuada -> ultimo recurso en casos excepcionales- Cf. Uso para mandar un mensaje de control fronterizo.

• Principio basico de derecho internacional de los refugiados – No detención de solicitantes

• Protecciones especiales - Grupo vulnerable: Convención Derechos del Niño: (de conformidad con la ley, medida de último recurso, período más breve posible, tratado de acuerdo a su edad, separado de adultos, contacto con su familia, revisión judicial)

• Derecho soberano de los Estados de establecer políticas migratorias y límites de derechos humanos

Salvaguardas: Motivos establecidos en la ley y procedimientos ajustados a ella, revisión judicial y reparación.

Directrices del ACNUR 2012 – aplicables a la detención de solicitantes

- Presentación oficial 3 de octubre, Ginebra.- Reemplazan directrices de 1999; responden al contexto contemporaneo.

1. Se debe respetar el derecho a solicitar asilo.

2. Los derechos a la libertad y seguridad personal y a la libertad de movimiento aplican a los solicitantes de asilo.

3. La detención debe ser conforme a y autorizado por la ley.

5. La detención no debe ser discriminatoria.

Directrices del ACNUR 20124. La detención no debe ser arbitraria, y la decisión de detener se debe basar en una

evaluación de las circunstancias particulares del individuo, de acuerdo a lo siguiente:

Directrice 4.1: La detención es una medida excepcional y solo se puede justificar para un propósito legitimo

4.1.1 para proteger el órden público4.1.2 para proteger la salud pública 4.1.3 para proteger la seguridad nacional 4.1.4 – incluye motivos que no justifican la detención…

Directrice 4.2: La detención solo se puede usar cuando se determina necesario, razonable en la totalidad de las circunstancias, y proporcional a un prooósito legitimo.

Directrice 4.3: Se requiere considerar alternativas a la detención

Directrices del ACNUR 20126. La detención indefinida es arbitraria y se debe establecer por ley limites

máximos de detención7. Las decisiones de detener o extender la detención deben ser sujetas a

garantias procesales minimas8. Las condiciones de detención deben ser humanas y dignas. 9. Se debe tomar en cuenta las circunstancias especiales y las necesidades

particulares de los solicitantesGuideline 9.1 Victimas de trauma o torturaGuideline 9.2 Niños, niñas y adolescentesGuideline 9.3 MujeresGuideline 9.4 Victimas o potenciales victimas de trata de personasGuideline 9.5 Solicitantes con discapacidadGuideline 9.6 Solicitantes de avanzada edadGuideline 9.7 Solicitantes lesbicos, homosexuales, bisexuales, transgeneros o intersexuales

10. La detención debe ser sujeta a monitoreo e inspeccion independientes.

CIDH: Caso Vélez Loor contra Panamá

1. No debe ser una medida punitiva por una sanción migratoria2. Resultado de evaluación de las circunstnacias individuales/alternativas

a la detención 3. Medida excepcional, proporcional, necesaria y compatible con la CADH.

De lo contrario, la medida restrictiva de la libertad personal sería arbitraria.

4. Revisión judicial y debido proceso.5. Protección consular y excepción para personas que han solicitado una

medida de protección internacional6. Por el menor tiempo posible7. Condiciones de detención en centros específicos con personal calificado

y entrenado8. No detención obligatoria de migrantes irregulares sin analizar la

situación particular, y el análisis de medidas alternativas

III. La situación en nuestra región

• Muchos países: no detención de solicitantes de asilo (BOL, PER, CA, VEN, COL etc)– Excepciones: México, detención en primer instancia,

indefinido• Centros especiales para migrantes (MEX, EEUU, CAN)• Liberación de grupos vulnerables (niños, mujeres embarazadas,

mujeres lactantes, ancianos, VoT) en muchos países. • Existen Alternativas a la Detención – Documentar y evaluar su

operación• Oportunidades: nuevas leyes (prohibir detención, garantias,

alternativas)

Tendencias preocupantes• Creciente uso de la detención migratoria como medida para disuadir la

migración irregular y con fines políticos/seguridad nacional en el control migratorio.– Flujos mixtos crecientes; migracion extra regional.

• Uso de distintos términos para referirse a la detención administrativa migratoria (eufimisticos)

• “Regionalización” de la detención a través de las fronteras – problema de la detención en país de destino no preferido (transito)

• Países que no detenian estan empezando a detener (instalaciones ad hoc, condiciones inadecuadas)

• Carácter punitivo, no cautelar para ingreso irregular (MEX, EEUU, CAN, DR, ECU, PAN, CA)

• Discrepancia entre ley y práctica• Corrupción• Aplicación discriminatoria de la detención (extra-continentales, haitianos,

colombianos, cubanos)

Tendencias preocupantes• No evaluación de circunstancias particulares• Falta de alternativas para la detención• Falta de datos sobre personas solicitantes y apátridas detenidas

• Uso de instalaciones comunes y falta de instalaciones especiales para migrantes; instalaciones ad hoc

• Condiciones de los centros de detención• Falta de acceso a centros de detencion, supervision y monitoreo• Falta de acceso a aeropuertos internacionales

• Detención y el acceso al asilo

• FOCOS ROJOS: Mexico; Centroamérica; Caribe. ¿países específicos en Sudamérica?

¿Qué podemos observar?

• Qué tendencias pueden observar?• En qué circunstancias se usa la detención

migratoria? Qué formas? Qué grupos?• En qué circunstancias no se usa?• Cuales son las buenas prácticas/alternativas

existentes?• Podemos identificar “focos rojos” en la

región?

IV. Tendencias globales1. Incremento en la detención migratoria en primera instancia como

herramienta de gestión de flujos y seguridad, en ultimos 10-15 años. Extendiendo ahora a países que anteriormente no detenían.

2. Detención migratoria queda menos regulada, supervisada y monitoreada que la detención penal.

3. Muchos países aplican politica unificada de detención migratoria: detienen a migrantes irregulares independientemente de sus circunstancias individuales (edad, necesidades de protección, vulnerabilidad).

4. Incremento en litigio para abusos y detención arbitraria; criticas al costo financiero y humano; evidencia del impacto en la salud mental de las personas especialmente niños, niñas y adolescentes.

5. Reaccion en ultimos 5 años, con reformas a la detención migratoria muestran un cambio a buscar: - maneras de reducir la detencion (evitar para grupos vulnerables; garantias)- desarrollar alternativas- aplicar la detención como ultimo recurso.

6. En la agenda internacional, se aumenta la atencion a ATD7. Varios países con contextos migratorios muy complejos han mostrado

interés en explorar y desarrollar programas pilotos.

Alternativas a la DetenciónDefinción:

Son todas las normas, política pública o prácticas que hacen posible el que solicitantes de asilo, refugiados y migrantes gocen de su libertad personal, pudiendo residir en la comunidad sujetos a ciertas condiciones o restricciones en su libertad de movimiento, en tanto se resuelve su situación migratoria o se ejecuta la repatriación o deportación a su país.

Algunas alternativas aseguran completa libertad personal y de movimiento, mientras que otras tienen diferentes restricciones que podrían incluso llegar a definirse como detención. Por ende, estan también sujetas a estándares de derechos humanos.

Coalición Internacional contra la Detención (IDC)

• Orientación limitada disponible de cómo prevenir la detención y explorar ATD• Manual IDC “Existen Alternativas”, un primer recurso. Modelo analítico y

conceptual para la Evaluación y Colocación Comunitaria (CAP).• Estudio IDC “Infancia Cautiva” – modelo consciente con derecho del niño (CCAP)• (En proceso) Investigación IDC sobre consideraciones para países de tránsito

(TCAP)• Identifican mecanismos para prevenir la detención innecesaria y posibles ATD.• Enfoque práctico, para responder a las preocupaciones legítimas de los

gobiernos en la gestión de la migración. (ej. Cumplimiento con condiciones de liberación; comparecencia; resolución puntual de casos; costos; reducción de violaciones a ddhh).

• Red de organizaciones; Capacitación; Investigación; Asistencia Técnica; Alianzas; Incidencia; Campañas.

Hallazgos del estudio ATD• Menor costo que la detención• Incremento en la tasa de retorno voluntario y salida independiente• Mantener tasas altas de comparecencia• Reducir las detenciones ilegales, el litigio, el hacinamiento y las detenciones prolongadas• Mejorar la salud y el bienestar de la persona, integración resultante y respeto a las

onligaciones hacia los derechos humanos• Son medidas efectivas para personas altamente vulnerables cuando se proporciona

apoyo básico y soluciones duraderas.• Las personas son menos propensos a sustraerse o incumplir las condiciones cuando:

– Se satisfacen necesidades basicas en la comunidad– Han pasado por un proceso justo y eficaz– Han sido informados durante el proceso por medio de asesoria legal– Se provee apoyo legal sobre opciones migratoria, para permanecer legalmente o para

considerar medidas viables para su partida– Se eliminan riesgos a la detención o deportación– Existen esperanzas sobre las perspectivas a futuro

¿Qué tipos de ATD existen en la práctica?

• Las medidas alternativas a la detención alrededor del mundo que han sido identificadas se pueden clasificar en:

1. Medidas de liberación2. Modelos comunitarios3. Liberación condicionada o sujeta a condicionantes.

1. ATD en la práctica: Medidas de Liberación

• Garantías legales/procesales. • Prohibición de detención• Orden de liberación• Registro y documentación• Revisión judicial• Periodos legales máximos.• Liberación de grupos vulnerables.• Salidas para regularización (tiempo en el país, matrimonio• Otras medidas administrativas/discrecionales• Ad hoc Ejs: - Ley: Venezuela (prohibición; ATD), Peru, Uruguay (no detencion de

solicitantes o NNA), Argentina (ultimo recurso con orden del juez); México (NNA no deben ser detenidos); M´exico (regularización para victimas); Nicaragua (garantía de periodo de detención, max 3 meses)

Política/práctica: Brasil (ley da posibilidad de detener pero no se aplica)

2. ATD en la práctica: Modelos Comunitarios

• Centros abiertos de recepción• Modelos de alojamiento comunal• Comunidades étnicas/nacionales.• Albergues (varios tipos, apoyo asistencial, con protección especial, etc)• Familia/grupos comunitarios/grupos u organizaciones religiosas/ NGOs.• Programas o modelos de gestión de casos. (asistencia legal,

canalización, apoyo psicosocial)Ejs: EEUU, Mexico, Belize, Guatemala, Ecuador?

Ejemplos son muy diferentes en cada país.• Servicios publicos de gobierno – plena responsabilidad (apoyo del

gobierno, bienestar social)• Alianzas gobierno/sociedad civil (transparencia, rendición de cuentas,

programas institucionalizadas)• Programas independientes de ONGs/iglesia (evidencia de funcionamiento)

3. ATD en la práctica: Liberación Condicionada

• Acciones individuales - Se requiere de la colaboración y cooperación de la persona como exhibir documentación de identidad, comparencias periódicas, comparecencias en seguimiento de procesos en curso (Asilo, apatridia, retorno, regularización) u otras citas.

• Monitoreo – Mecanismos más pasivos como comparecencias, registros o direcciones designadas.

• Supervisión– Mecanismos más activos como interacción y evaluación de casos individuales; garantes y custodiantes.

• Resolución intensiva de casos – Implica coordinacion y gestión de casos para casos complejos; incluye programas de retorno con apoyo legal y social.

• Consecuencias ante el incumplimiento– como fianzas, garantías y otros acuerdos.

Ejs. - Costa Rica (reportar a autoridades; fianza; custodia)- Chile (reportar a estacion de policia)- Panama (estatus temporal y multa)

Modelo de Evaluación y Colocación Comunitaria (Community Assessment and Placement Model, CAP)

El Modelo CAPProceso de toma de decisiones

Presumir quela detencionNo esnecessaria

Examinar y Evaluarel caso individual

Evaluar elEntorno comunitario

Aplicar Condicionesen la communidad,si esnecesario

Detener soloComo ultimo recurso,en casos excepionales

Opciones de reubicacion

No detencionAlojamiento abiertodetenction

Liberacion CondicionalAlternativas a la

DetencionUltimo recurso con revision

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Paso 1. Presumir que la detención no es necesaria

• Asegurar que existen políticas publicas y marcos normativos en que se establece la presunción contra la detención y que ésta es el ultimo recurso.

• Marco legal que incluye alternativas. Por ejemplo, en relación con:

• Grupos vulnerables que no deben de ser detenidos. • Uso de la detención como ultimo recurso y limitaciones a la

detención en la ley.• Procedimientos que obligan a evaluar, explorar e implementar

alternativas a la libertad como primera opción.

Paso 2. Examinar y Evaluar cada caso individual

– Entendimiento de la población sujeta a detención. Herramienta de evaluación de riesgos.

– Los países estan más capacitados para hacer decisiones informados sobre la necesidad de detener, no detener o la posibilidad de dar libertad condicional, así como de las circunstancias bajo las cuales es procedente.

– Elementos:• Obligaciones legales.• Identidad• Sanidad• Seguridad• Factores individuales del caso• Necesidades de asistencia médica u otra.• Vulnerabilidades• Lazos con la comunidad

Paso 3. Evaluar el entorno comunitario

• Evaluación del contexto y las capacidades en la comunidad para determinar factores de apoyo, de tal manera que la persona permanezca involucrada en procedimiento/cumpla con las condiciones de su libertad.

• Elementos:• Capacidad para satisfacer necesidades básicas. • Asesoria legal e interpretación.• Documentación que permita la estancia. • Gestión de casos.

- Modelo de Gestión de Casos -

• Una forma de trabajar con refugiados, migrantes y solicitantes de asilo en la comunidad.

• Centrada en la atención de necesidades inmediatas, sociales y psicologicas, así como en los asuntos migratorios

• Preparar, apoyar y empoderar a las personas a lo largo de sus procedimientos migratorios.

• La colaboración entre la sociedad civil y el gobierno es fundamental.

Paso 4. Aplicar condiciones en la comunidad, si es necesario

• Libertad en la comunidad con condiciones adicionales para mitigar las inquietuds que se hayan identificado.

• Elementos:– Compromiso de la persona– Monitoreo– Supervisión– Resolucion intensiva de casos– Consecuencias negativas ante el incumplimiento

Paso 5. Ultimo recurso en casos excepcionales

• Si las condiciones demuestran ser inadecuadas en un caso particular, la detención (conforme a estándares internacionales, incluyendo la revisión judicial y la duración limitada) puede ser el ultimo recurso.

• Elementos:– Reconoce interés legítimo del Estado– Por ley– Con revisión judicial

Desarrollo de ATD e implementación práctica

• Reformas legislativas• Desarrollo de politicas• Desarrollo de programas y pilotos• Investigación• Alianzas y grupos de trabajo• Intercambio de experiencias

Pasos clave:• Presumir que la detención no es necesaria• Analisar el sistema actual• Evaluar la poblacion detenida (individual)• Explorar opciones en la comunidad• Aplicar condiciones si se requiere• Pilotear, desarrollar y extender las alternativas en ley y política

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Desarrollo de ATD e implementación práctica

• EEUU: Reforma del sistema de detención, incluyendo un grupo de trabajo, herramienta de evaluación de riesgos, exploración de gestión de casos y pilotos para grupos vulnerables. (US Department of Homeland Security/NGO Working Group)

• Australia – Community Care Pilot: Modelo de temprana intervención, de apoyo para bienestar social, asesoria legal y atención psicosocial basada en la comunidad. Apoya a solicitantes y migrantes irregulares para estar mejor preparados en caso de recibir visa o requieren retornar.

(1,000 personas en 2 años. De los denegados, más de 60% retorno voluntario; menos de 3% abandonaron. Cuesta 69% menos que detención; mejoras en bienestar de solicitantes.) ** Colaboración positiva entre gobierno y sector comunitario.

• Argentina: desarrollo de legislación de garantias procesales, ultimo recurso con orden judicial.

• Mexico y Japon – Primeros casos de aplicación del modelo CAP para explorar sistema existente y oportunidades para desarrollar alternativas.

Elementos clave de modelos piloto

• Identificar una población meta para probar las alternatvias a la detención

• Interés compartida de los actores clave de ver el exito del piloto• Identificar indicadores de desempeño: ej. Costos, cumplimiento

y bienestar.• Colaboración de todos los actores involucrados para desarollar,

implementar y monitorear• Asegurar investigación contínua y evaluación independiente• Asegurar los elementos esenciales: intervención temprana;

explorar todas las opciones; gestión/atención de casos; recepción y apoyo legal.

Campaña - ¡ALTO a la Detención de Niños Migrantes!

• Campaña global 2012-2013– Mexico, EEUU noviembre– Invisible Picture Show– Alza la voz – grabar mensaje de apoyo

• Presentación ante el Comité de los Derechos del Niño: Día de la Discusión General sobre Los derechos de los niños en el contexto de migración internacional - 28 de septiembre del 2012

• Captured Childhood (Infancia Cautiva): experiencias de detención; modelo para tratar a este grupo; buenas prácticas; fortalecer sistemas de protección a la infancia.

– Motivos: revisiones de salud y seguridad; verificar identidad; facilitar deportación – El modelo se basa primeramente en reconocer tres principios fundamentales:

• Los niños migrantes indocumentados son, ante todo, niños;• Los intereses de los niños deberán ser un factor primordial cuando se trate de tomar

cualquier acción relacionada con el niño y su familia;• La libertad del niño es un derecho humano fundamental.

Más información

• Vol Special (2011) Fernand Melgar www.volspecial.ch• 1000 voices (2009) Tim Hawkins• Invisible Picture Show (Tim Hawkins - en producción -

apoyar en Pozible)• Documento ACNUR 2011 (Back to Basics, Alice Edwards)• Directrices ACNUR 2012• Manual IDC, Existen Alternativas 2011

www.idcoalition.org/cap• Docto de Política IDC, Infancia Cautiva 2012

www.idcoalition.org/ccap

Contacto y seguimiento:

• IDC Americas - Coordinación regional, México, D.F.:– Gisele Bonnici gbonnici@idcoalition.org

• International Detention Coalition:– www.idcoalition.org– Twitter: @idcmonitor– Facebook: Put a CAP on immigration detention

• Campaña: – www.endchilddetention.org– Twitter: @childdetention– Facebook: End immigration detention of children