EL SISTEMA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN LA REPBLICA FEDERAL DE ALEMANIA

Klaus SternProfesor del Instituto de Derecho PblicoUniversidad de Colonia

No fue, ciertamente, un camino sencillo el que se hubo de recorrerhasta que se lleg a la nueva Constitucin espaola de 29 de diciem-bre de 1978. Pero hoy en da, cuando esta Constitucin est a puntode cumplir diez aos de vigencia, nos es posible constatar que haconstituido un factor decisivo para fortalecer a Espaa como Estadode derecho liberal, social y democrtico. La conversin de Espaa enun Estado constitucional ya est cumplida, y, en su condicin demiembro del Consejo de Europa y de la Comunidad Europea, Espaase encuentra unida por una multiplicidad de vnculos a la Europalibre y de esta manera tambin con mi patria. Como alemn me sientofeliz por poder registrar muchos puntos en comn entre la Constitu-cin espaola y la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Ale-mania de 23 de mayo de 1949. Prescindiendo de la forma de Estadofederal y republicana, existen coincidencias en las definiciones es-tructurales fundamentales del Estado; concretamente: en la democra-cia parlamentaria, as como en el carcter de Estado de derecho ysocial. Espaa tambin ha creado una jurisdiccin constitucional parala defensa de su Constitucin. En cuanto defensor de la Constitucin,este Tribunal Constitucional posee una gran semejanza con el TribunalConstitucional Federal alemn y con el Tribunal Constitucional ita-liano. Los puntos en comn y las diferencias ya se han analizado desdediversas perspectivas en la bibliografa. Por ello, no me parece indica-do dedicar mayor atencin a la cuestin de la jurisdiccin constitu-cional o a otros problemas de la organizacin del Estado que han sidoobjeto de anlisis ms frecuentemente. Ms bien quisiera concentrarmeen el sistema de los derechos fundamentales de ambas Constitucio-nes, siendo mi intencin principal familiarizarles con los elementosms importantes del sistema diseado por la Ley Fundamental.

Revista del Centro Je Estudios Constitucionales 261Nm. 1. Septiembre-diciembre 1988

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I

Todos sabemos que Espaa puede exhibir una larga tradicin enmateria de derechos fundamentales. Con anterioridad incluso a la fa-mosa Carta Magna inglesa de 1215, la Carta de Len, dada por elRey Alfonso en 1188, contena derechos individuales. Posteriormenteotras Constituciones siguieron esta lnea; en 1978, finalmente, se es-tableci un amplio catlogo de derechos fundamentales a lo largo delos 45 artculos del Ttulo I de la Constitucin. Mientras que la LeyFundamental en lo esencial rene en un Ttulo carente de subdivisio-nes, su Ttulo I, los derechos fundamentales procesales, la Constitucinespaola ha subdividido en varios captulos su Ttulo I. Esta subdi-visin ha sido objeto de crtica dentro de la bibliografa cientfica,como, por ejemplo, la formulada por Gregorio Peces-Barba (Los dere-chos fundamentales, 1980, pp. 94 y ss.). En lneas generales se puedeconstituir una escala de reconocimiento que va desde los derechos delhombre hasta los derechos fundamentales del mbito personal y polti-co y los deberes fundamentales pasando por los derechos generales delos espaoles y de los extranjeros y los principios rectores de la polticaeconmica y social. Esta estructuracin tiene una significacin dog-mtica fundamental, puesto que segn el artculo 53 de la Constitu-cin espaola solamente se declaran como vinculantes para todos lospoderes pblicos y otorgadores de derechos subjetivos los artculos 14a 38. Las dems previsiones constitucionales no fundamentan derechossubjetivos, sino que constituyen slo si se me permite recurrir aconceptos alemanes garantas jurdicoobjetivas, definiciones de losfines del Estado, directivas o directrices interpretativas. En esta me-dida se aprecian ciertos paralelismos con respecto a la Constitucinde Weimar, que tambin contena numerosas normas de carcter di-rectriz, mientras que la Ley Fundamental en este punto se muestra,prudentemente a mi juicio, reservada. No traiciono ningn secreto sidigo que en la Repblica Federal de Alemania circulan propuestas demodificacin, de las cuales la ms importante es la inclusin de laproteccin del medio ambiente como objetivos del Estado.

Si se prescinde de esta diferencia, el sistema de los derechos funda-mentales y los propios derechos fundamentales individualmente con-siderados de ambas Constituciones resultan coincidentes en ampliamedida. En ambos casos se trata justamente de Constituciones queproceden de la gran tradicin de las ideas del Derecho natural, laIlustracin y el constitucionalismo europeo-americano. Este constitu-cionalismo, que yo llamo constitucionalismo de los derechos funda-mentales, tenemos que fortalecerlo en aquellos puntos en que todavano se encuentra culminado o est en peligro. Para ello no se ha dedesplegar slo una actividad poltica, sino tambin cientfica y, msespecialmente, en el campo del Derecho comparado. En este sentidome propongo hoy ofrecer con la necesaria brevedad una exposicindel sistema de derechos fundamentales de la Ley Fundamental.

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II

1. Segn el artculo 3.1 LF, los derechos fundamentales constitu-yen derechos de vigencia inmediata. Esta afirmacin constitucionalresulta en el fondo evidente. Es la conclusin necesaria de la consti-tucionalizacin normativa de los derechos fundamentales y consecuen-cia de su incorporacin al Derecho constitucional. El constituyentela consider, sin embargo, necesaria en virtud de las dudas que sobrela actualidad de los derechos fundamentales se haban suscitado entiempos de la Constitucin de Weimar. Deba quedar fuera de discu-sin el que los derechos fundamentales no son meros enunciados pro-gramticos, sino derechos reales actualmente vigentes. As, pues, los de-rechos fundamentales se encuentran positivizados en normas jurdico-objetivas del rango supremo. Este carcter de Derecho objetivo tieneen el Derecho alemn una vieja tradicin que se remonta hasta elDerecho poltico del primer constitucionalismo y durante tiempo primsobre la condicin de derecho subjetivo. Hoy da resulta relevantepara una serie de funciones propias de los derechos fundamentales, alas que nos referiremos ms adelante. De este modo, el artculo 1.3 LFformula en pocas palabras lo que los artculos 9 y 53 de la Constitu-cin espaola expresan algo ms complicadamente.

2. En cuanto derechos subjetivos, los derechos fundamentales ga-rantizan al individuo y a sus asociaciones protecciones jurdicas queresultan fundamentales tanto para el hombre como para los ciuda-danos. Garantizan un estatuto jurdico-constitucional frente al Estado.Este carcter jurdico-subjetivo y otorgador de un estatuto jurdicopropio de los derechos fundamentales resulta indiscutible. Histricay actualmente viene caracterizado de modo principal como mbitode libre conformacin de la propia vida (libertades individuales),como igualdad ante la Ley (igualdad jurdica), como garantas de laparticipacin ciudadana y de la cogestin poltica (participacinciudadana o poltica y derecho de participacin). Los derechos quegarantizan este estatuto son por una parte derechos reaccionales (de-rechos negativos) que otorgan proteccin frente a las intervencionesestatales, comprometiendo, pues, al Estado a abstenerse de intervenir.Otros constituyen derechos de pretensin y de proteccin (derechospositivos) dirigidos a obtener una determinada y positiva accin delEstado, a veces dentro del mbito de la libertad individual y la igual-dad jurdica, pero sobre todo en el mbito de la participacin y coges-tin ciudadanas. Esta accin de signo positivo en la mayora de loscasos se enfoca en la lnea de obtener la garanta del Estado o deter-minadas conformaciones jurdicas, como, por ejemplo, el derecho delsufragio activo y pasivo, la garanta de la tutela judicial, la audienciaen derecho, el acceso a cargos pblicos, la concesin de asilo, la pro-teccin penal de los bienes jurdicos que incorporan los derechosfundamentales, proteccin frente a la persecucin en el extranjero,nacionalidad, equiparacin de los sexos, etc. Derechos prestacionales

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y de participacin que vayan ms all de ese marco slo encuentrancabida en la Ley Fundamental (arts. 6.4 y 5) con gran reserva,siendo objeto de discusin por parte de la doctrina y la jurispru-dencia. El mbito de los bienes jurdicos protegidos por los derechosfundamentales ha crecido ms all del primitivo estndar tras las dosGuerras Mundiales. En parte se crearon nuevos derechos fundamen-tales, como el artculo 1.1 o el artculo 16 LF, en parte se procedi auna interpretacin ampliadora de viejos derechos fundamentales, como,por ejemplo, al artculo 14 LF, y en parte se produjo un entendi-miento de los derechos fundamentales como derechos generales delibertad, como el artculo 2.1 LF. No se encuentran previstas las pro-tecciones de carcter social, econmico y cultural, que, as se dice,slo con dificultad podra integrarse en el sistema de los derechosfundamentales. Estos derechos fundamentales son estructuralmentedistintos de los clsicos. Una garanta de derechos fundamentalesque dependa en amplia medida del legislador o del presupuesto estataly adems haya de caer necesariamente en conflicto con derechos fun-damentales negativos traera consigo ms inconvenientes que ventajas.No ha sido precisamente gratuito el hecho de que, en el plano inter-nacional, en 1966 se optara por dos pactos dotados de garantas ju-rdicas de distinto orden, el pacto sobre derechos civiles y polticosy el pacto sobre los derechos econmicos sociales y culturales.

3. Junto al carcter jurdico-subjetivo, tal y como ya se ha apun-tado, es posible extraer tambin de los preceptos en que se contienenlos derechos fundamentales contenidos de derecho objetivo y prin-cipios de carcter valorativo. En 1975, el Tribunal Constitucional Fe-deral (Sala 1.a) pudo as formular, de modo determinante: Segndoctrina reiterada del Tribunal Constitucional Federal, las normas enque se plasman los derechos fundamentales contienen no slo dere-chos subjetivos reaccionales del individuo frente al Estado, sino quea un mismo tiempo incorporan un orden axiolgico objetivo que, ensu condicin de decisiones constitucionales bsicas, vale para todoslos mbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos parala legislacin, la administracin y la jurisprudencia. En 1978, la Sala 2.arepiti ese enunciado de manera casi literalmente idntica.

Esta dimensin de los derechos fundamentales slo ha sido desa-rrollada en tiempos recientes. Por lo dems, aunque no est libre decuestiones dudosas en lo terminolgico y en cuanto al fondo, en loesencial ya no es objeto de discusin. Con la formulacin de conte-nidos de derecho objetivo y principios valorativos, yo tambin heoptado por una coincidencia de fondo, aunque no literal, con la doc-trina del Tribunal Constitucional y la doctrina cientfica dominante.Este nivel significativo de los derechos fundamentales hace acto depresencia junto a su componente de derecho subjetivo, pero puedeexistir tambin sin esa significacin. En la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional Federal las relaciones entre ambas dimensiones noestaban originariamente nada claras. En la actualidad puede consi-derarse como un dato bien asentado que los derechos fundamentales

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han de ser en primera lnea derechos individuales; la funcin de losderechos fundamentales como principios objetivos slo ha de repo-sar sobre la base del reforzamiento radical de su fuerza de validezen cuanto derechos subjetivos.

4. Determinados preceptos en que se proclaman derechos funda-mentales garantizan institutos de derecho privado y pblico. A estacategora pertenecen: el arte y la ciencia (art. 5.3 LF), el patrimonioy la familia (art. 6 LF), los centros privados de enseanza (art. 7.4 LF)o la propiedad y la herencia (art. 14 LF), entre las garantas tradicio-nales, a las que se suman, con carcter de novedad, la prensa y laradio (art. 5.1 LF). Unas y otras actan como garantas de institutoo garantas institucionales, categora que ya en la Constitucin deWeimar se contaba dentro del acervo de la teora de los derechosfundamentales. La proteccin de las instituciones garantizadas cons-tituye un autntico derecho subjetivo en favor de las personas bene-ficiadas por la garanta. En esta media, estas garantas se encuentranmuy prximas del contenido subjetivo de los derechos fundamentales.En la mayora de las ocasiones, con ello se est garantizando la liber-tad de una esfera de la vida individual o social. Por lo dems, talesgarantas no se encuentran contenidas slo en las normas que pro-claman derechos fundamentales, sino tambin en otras normas cons-titucionales, que, sin embargo, generalmente presentan una estructurasimilar a los derechos fundamentales, como el artculo 28.2, el artcu-lo 33.5 y el artculo 140 LF.

5. Adems de estas garantas, de casi todos los preceptos de la LFen que se contienen derechos fundamentales se extraen en la actua-lidad consecuencias jurdicas que se designan con denominacionestales como principios jurdicos fundamentales, principios rectores, di-rectivas, mximas de organizacin y procedimiento, principios funda-mentales valorativos y deberes fundamentales de comportamiento delos poderes del Estado, constituyendo, por otra parte, criterios orien-tativos vlidos para la totalidad del ordenamiento jurdico. Este ele-mento del sistema jurdico de los derechos fundamentales constituyeuna de las partes especialmente criticadas de la teora de los derechosfundamentales, no tanto por el enfoque jurdico-objetivo, cuanto acausa de las consecuencias jurdicas que de ah se obtienen, que noresultan circunscribibles en trminos precisos. Si las definiciones delos derechos fundamentales plasmadas en el texto constitucional seentienden como principios fundamentales de derecho objetivo a partirde los cuales se extraen determinadas consecuencias jurdicas, resultamanifiesto, en tal caso, que aqu predomina una concretizacin ju-rdica que va ms all de la interpretacin clsica. En especialpueden describirse las siguientes consecuencias jurdicas:

a) Las dos primeras grandes sentencias del Tribunal Constitucio-nal Federal en materia de derechos fundamentales, de 17 de enerode 1957 y 15 de enero de 1958, han contemplado el contenido jurdico-objetivo de los derechos fundamentales como indicaciones para in-

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tervenciones en el conjunto del ordenamiento jurdico: como normade principios, esto es: como decisin valorativa vinculante, comodecisin constitucional fundamental vlida para todas las esferas delderecho. La legislacin, la administracin y el poder judicial recibende ah directrices e impulsos. El derecho ordinario ha de ser inter-pretado de acuerdo con el espritu de estos contenidos de los dere-chos fundamentales. El Tribunal ha mantenido en una jurisprudenciareiterativa esta caracterizacin, si bien las formulaciones no han sidosiempre enteramente uniformes. A este respecto no slo se plasmala primaca de la parte de la Constitucin en que se contienen losderechos fundamentales, de acuerdo con lo proclamado en los artcu-los 20.3 y 1.3 LF, sino tambin y sobre todo la funcin de ser funda-mento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en elmundo (art. 1.2 LF).

Esto tiene consecuencias:

para la interpretacin y aplicacin de todo el derecho ordinario; para la actuacin del Estado segn el derecho privado y el ad-

ministrativo; para la eficacia (mediata) de los derechos fundamentales en las

relaciones entre sujetos de derecho privado (la llamada efica-cia horizontal o frente a terceros de los derechos fundamen-tales).

b) El contenido jurdico-objetivo de los derechos fundamentalesha conducido, adems, de manera especial, a proporcionar criteriospara la organizacin y el procedimiento de las instituciones pblicasmediatas o inmediatas. Este aspecto se encontraba prefigurado enlos derechos fundamentales, que no pueden realizarse sin la constitu-cin y organizacin de tribunales y ordenamientos procesales. En estamedida, estos derechos fundamentales revisten una peculiaridad ensu contenido significativo, encontrndose estructuralmente remitidos aun status procesal. Sin embargo, tambin derechos fundamentales decarcter no procesal experimentan una reinterpretacin que los acercaa la concepcin de un due process de la participacin en el procedi-miento de conformacin y asignacin de bienes, oportunidades vitalesy calidad de vida. Vistas las cosas en una perspectiva ms global, delo que se trata es de la realizacin y aseguracin de los derechos fun-damentales a travs de la organizacin y el procedimiento. Esto es loque ha venido producindose desde hace tiempo en especial:

por lo que hace a la proteccin de la personalidad, en el artcu-lo 2, en relacin con el artculo 1, ambos de la Ley Fundamental;

por lo que respecta a la objecin de conciencia relativa al servi-cio militar, en el artculo 4 LF;

en lo concerniente a la radiotelevisin, en el artculo 5.1 LF; en orden a las escuelas superiores de carcter cientfico (univer-

sidades), en el artculo 5.3 LF;266

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en lo concerniente al deber de asistencia de los padres, en elartculo 6 LF;

por lo que hace a las escuelas privadas, en el artculo 7.4 LF; en lo relativo a la cogestin en las fbricas y empresas, as

como al sistema de convenios colectivos, en el artculo 9.3 LF; en lo relativo al acceso a la educacin superior, en el artcu-

lo 12 LF; en lo relativo a las ventas forzosas en rgimen de subasta, en

el artculo 14 LF.

c) Recientemente se est procediendo a derivar del aspectojuridico-objetivo de los derechos fundamentales, sobre todo, deberesy mandatos protectores de los poderes pblicos y, en especial, dellegislador.

Comnmente, la idea de la activacin de los deberes protectoresdel Estado en el campo de los derechos fundamentales, sobre todofrente a intromisiones de terceros en los bienes jurdicos que los dere-chos fundamentales protegen, se imputa a la llamada sentencia dela interrupcin del embarazo del Tribunal Constitucional Fede-ral (TCF). De hecho, la idea de la funcin protectora de los derechosfundamentales ya se haba expresado, sin embargo, en decisiones an-teriores. En el fondo, el pensamiento ya se haba explicitado en unaresolucin de 19 de diciembre de 1951, si bien en referencia exclusivaal artculo 1.1 LF, donde se contiene expresamente la funcin protec-tora. El artculo 1.1, inciso 2, LF dice: el Tribunal ConstitucionalFederal, compromete al Estado ciertamente a la accin positiva de"proteger", pero esta proteccin no quiere decir proteccin frentea la necesidad material, sino frente a los ataques a la dignidad hu-mana por parte de otros, tales como la opresin, la estigmatizacin,la persecucin, el desprecio, etc.. Durante mucho tiempo este enfo-que no recibi mayor atencin. Slo mucho ms tarde se puede leeren una sentencia del TCF, en la sentencia sobre las universidades, de29 de mayo de 1973, lo siguiente: Esta decisin valorativa (ladel art. 5.3 LF) no significa slo el rechazo de las intromisiones esta-tales en el mbito propio de la ciencia; lo que hace ms bien es ase-gurar la actuacin del Estado, que se entiende a s mismo como unestado de cultura, en pro de la idea de una ciencia libre y su coopera-cin y le compromete a ordenar su accin positivamente en orden aello, esto es: a prevenir, tanto por la va de la proteccin como por lava del momento, un socavamiento de esta garanta de libertad.

6. El artculo 1.3 LF confirma no slo a los derechos fundamen-tales en cuanto un derecho de vigencia inmediata a partir del cual sepueden derivar ttulos jurdico-objetivos, sino que tambin designaaquellas personas que se encuentran vinculadas o comprometidas porlos mismos derechos fundamentales: el poder legislativo, el poder eje-cutivo y el poder judicial. Los poderes del Estado han de estar vincu-lados por los derechos fundamentales; constituyen, pues, los destina-

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tarios de la vinculacin. La renovacin fundamental que la clusulavinculatoria experimenta a todo ello es la inclusin del poder legisla-tivo, que era slo excepcional antes de la Ley Fundamental. Frente alpoder del Estado no debera de haber ya ningunos espacios exentospara la accin de los derechos fundamentales; la vinculacin a losderechos fundamentales tiene vocacin de ser exhaustiva. De estamanera, la idea fundamental del artculo 1.1, inciso 2, LF experimentauna concretizacin vlida para todos los derechos fundamentales.Sin embargo, an quedan cuestiones dudosas en orden a esta normadirectriz (BVerfGE 31, 72) del carcter vinculante de los derechosfundamentales. Estos aspectos dudosos se presentan sobre todo enlos siguientes mbitos:

actuacin del Estado en campos de accin propios del derechoprivado;

vinculacin a los derechos fundamentales en actuaciones rela-cionadas con el extranjero;

vinculacin a los derechos fundamentales de las dems personasjurdicas de derecho pblico;

vinculacin a los derechos fundamentales de las Iglesias; vinculacin a los derechos fundamentales de las organizaciones

socialmente relevantes; vinculacin a los derechos fundamentales de los sujetos de

derecho privado en sus relaciones recprocas.

III

1. De la condicin de los derechos fundamentales como derechoobjetivo que contiene una base para pretensiones jurdico-subjetivasse deriva directamente la propia idea de su imponibilidad. Slo en estafuerza de imposicin se completa la positividad del derecho. La ins-titucin que sirve para imponer el derecho en casos dudosos estrepresentada en el Estado de derecho por los tribunales. El poder ju-dicial garantiza no slo la proteccin jurdica de los individuos, atravs de la cual se impone sobre todo el aspecto jurdico-subjetivode los derechos fundamentales, sino que garantiza tambin la obser-vancia de los contenidos jurdico-subjetivos nsitos en los derechosfundamentales. Considerando la fuerza vinculante de los derechosfundamentales, esta proteccin jurdica tambin resulta eficaz frenteal poder legislativo. De esta manera la Ley Fundamental fortalececlaramente a los derechos fundamentales en comparacin con ante-riores Constituciones. Entre los tribunales a los que se confa la im-posicin de los derechos fundamentales destaca el Tribunal Constitu-cional Federal.

El nivel hoy existente en los derechos fundamentales en la Rep-blica Federal de Alemania no se habra alcanzado sin jurisdiccin cons-titucional. Mediante la accin de este Tribunal se ha acometido en

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treinta y seis aos una labor para la cual el Tribunal Supremo delos EE. UU. necesit un tiempo considerablemente ms dilatado.

Por lo que hace a los derechos subjetivos, el artculo 19.4 LF haestablecido expresamente que en caso de su vulneracin por los po-deres pblicos se puede recurrir a la proteccin de los Tribunales,garantizando as la posibilidad de apelacin a los Tribunales tambinen el caso de los derechos fundamentales, que se concede tambin,asimismo, como un derecho fundamental bsico (de carcter procesal).El artculo 19.4 no dice ms que se ha de garantizar la proteccinde los Tribunales. A la legislacin procesal se confa la determina-cin del Tribunal competente en cada caso. De manera subsidiaria,el artculo 19.4, inciso 2, LF remite a los tribunales ordinarios. El ar-tculo 19.4 LF constituye una emanacin, en forma jurdico-subjetiva,del principio de Estado de derecho.

2. Adems, el artculo 93.1, nmero 4 a, LF, en conexin con losartculos 90 y siguientes de la Ley Reguladora del Tribunal Constitu-cional Federal, garantiza una proteccin jurdica especfica para todosy cada uno de los ciudadanos en el caso de violaciones de los derechosfundamentales. De esta manera, los derechos fundamentales, en con-sonancia con su rango de derechos constitucionales, han de imponersetambin por aquel tribunal que ha sido instituido especialmente parala realizacin del derecho constitucional. Esta va extraordinaria deproteccin que constituye el recurso de amparo ante el Tribunal Cons-titucional Federal puede ser accionada por cualquier persona frentea medidas de los poderes pblicos en el caso de que se considerenvulnerados sus derechos fundamentales y siempre y cuando se hayaagotado la va judicial previa. El hombre y el ciudadano se encuentra,pues, incluido en la sancin constitucional de los derechos fundamen-tales junto a los rganos constitucionales. En trminos cuantitativos,el recurso de amparo constituye el tipo de procedimiento que ocupacon la mayor intensidad al Tribunal. Por esta razn, el legislador y elpropio Tribunal han establecido barreras procesales que convierten alrecurso de amparo en la ultima ratio de la proleccin jurdica. Con-forme a todo ello, el recurso de amparo, junto al control de nor-mas establecido en el artculo 100.1 LF, ha sido un factor determinan-te de la fuerza de plasmacin y efectividad de los derechos funda-mentales. El hecho de que los derechos fundamentales hayan alcan-zado hoy en el pueblo alemn una alta popularidad, fuerza integrativay capacidad de suscitar consenso se debe en lo esencial al despliegueque de estos derechos ha llevado a cabo el Tribunal ConstitucionalFederal en virtud del recurso de amparo. El Tribunal ConstitucionalFederal no es slo supremo garante y protector de los derechos fun-damentales, sino que a un mismo tiempo se ha convertido en ele-mento de su impulsin y despliegue. Ms all del efecto casacionalcasustico del caso concreto, el recurso de amparo posee un efectoeducativo general, vlido para todos los rganos del Estado; a unmismo tiempo, su tarea es la de garantizar el derecho constitucionalobjetivo y servir a su interpretacin y desarrollo.

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IV

1. Los derechos fundamentales surgieron intelectual e histri-camente como derechos del hombre, de las personas naturales(cfr. art. 1.1 LF), pero que tambin son al mismo tiempo ciudada-nos (cilizen, ciioyen) de un Estado (cfr. art. 1.2 LF). Se encuentrandentro de la tradicin del derecho natural cristiano y secular, de laIlustracin, del humanismo y del constitucionalismo democrtico libe-ral. El constitucionalismo de los derechos fundamentales que ha ve-nido desarrollndose desde los comienzos del siglo xvni se ha trans-formado en una base de legitimacin del Estado constitucional (occi-dental). Como quiera que los derechos fundamentales en primera lneatratan de proteger esferas jurdicas del hombre y del ciudadano frenteal dominio de los rganos del Estado, los legitimados por las normasen que se contienen los derechos fundamentales lo son lgicamenteaquellos contra los cuales se dirige el poder estatal constituido enla propia Ley Fundamental: hombres y ciudadanos, todas las perso-nas, ya sean los nacionales, sometidos permanentemente a ese dominiopoltico, o los extranjeros, que slo azarosamente se encuentran bajosu accin. La detentacin de derechos fundamentales, la legitimacinpara usar de ellos o, dicho ms simplemente, la titularidad de dere-chos fundamentales tiene, pues, una vocacin radical de amplia gene-ralizacin. Esto vale en cualquier caso por lo que hace al Estado cons-titucional democrtico liberal en oposicin a los Estados comunistas,que por regla general slo legitiman a sus propios ciudadanos en con-tradiccin con el origen universalista de los derechos fundamentales.Los derechos fundamentales y las situaciones jurdicas anlogas pre-vistas en la Ley Fundamental se atribuyen en la mayor parte de loscasos a todos los hombres o personas (arts. 1 a 7, 10, 13, 14, 16.2inc. 2, 17, 19, 101, 103, 104, todos de la Ley Fundamental).

Sin embargo, el sistema de derechos fundamentales de la Ley Fun-damental contiene desviaciones de esta regla, tanto de carcter restric-tivo como de carcter ampliatorio.

a) Determinados derechos fundamentales o situaciones jurdicassimilares corresponden slo a alemanes (ciudadanos alemanes y perte-necientes a la comunidad popular alemana conforme al art. 116 LF).Es el caso de estos derechos polticos que tratan de garantizar laparticipacin activa en el proceso de formacin de la voluntad estatal:derecho de sufragio activo y pasivo (art. 38.1 y 2 LF), la igualdad dederechos y deberes de los ciudadanos, as como del acceso de loscargos pblicos (art. 33 LF), la propia ciudadana (art. 16 LF). Por otraparte, tambin algunos derechos del status negativas y del status po-sitivus se conceden slo a alemanes: artculos 8, 9.1, 11, 12 LF.

b) De manera aislada determinados preceptos del catlogo dederechos fundamentales de la Ley Fundamental llevan consigo, porrazn de su propio contenido, una proteccin tambin de las asocia-

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ciones de individuos, como lo muestran los artculos 4, 5, 8, 9, 104 LF,sin mencionar, por lo dems, de modo expreso a las personas jur-dicas. En anteriores Constituciones slo haba regulaciones aisladasen relacin con personas jurdicas determinadas. As, el artculo 184de la Constitucin del Reich de 1849 garantizaba derechos de autono-ma a los municipios, entendindolos como derechos fundamentalesde su Constitucin; algunas Constituciones de los Laiider proteganparcialmente tambin el patrimonio de las Iglesias. Adems, se con-cedan derechos de carcter procesal. Sin embargo, en el fondo losgrandes documentos-constituciones, por lo que hace a la titularidadde los derechos fundamentales, pensaban exclusivamente en el hom-bre y en el ciudadano. Las personas naturales o fsicas eran los sujetosoriginarios de los derechos fundamentales.

2. Tambin en la propia doctrina alemana de los derechos fun-damentales slo se aceptaba aisladamente una titularidad de las per-sonas jurdicas en orden a los derechos fundamentales. Slo el artcu-lo 19.3 acert a crear claridad al respecto, en la medida en queampli la vigencia de los derechos fundamentales tambin para per-sonas jurdicas nacionales, en tanto en cuanto los derechos funda-mentales le resulten aplicables por su propia ndole. Esta ampliacinde la titularidad de los derechos fundamentales ha de contemplarsecomo un significativo elemento integrador del modo de entender losderechos fundamentales de la Ley Fundamental. El crculo de lostitulares de derechos fundamentales as, pues, se ha extendido msall de lo previsto de los artculos 1.1 y 1.2 LF, si bien ello se haproducido en una forma que no ha sido en todos los casos clara. Estovale sobre todo en lo que hace a la titularidad de derechos fundamen-tales por parte de personas jurdicas de derecho pblico.

1. Si el sentido de los derechos fundamentales lo constituye laproteccin y garanta de las posiciones jurdicas fundamentales de laspersonas y de sus agrupaciones, la esfera jurdica o el espacio dedesarrollo circunscrito por la norma en que se contiene un derechofundamental ha de ser garantizado como un mbito de proteccin.El Tribunal Constitucional Federal habla de la sustancia materialde los derechos fundamentales, algo que ha de comenzar por averi-guarse en cada caso. Esta sustancia material se encuentra delimitadaen trminos amplios, como sucede, por ejemplo, en los artculos 2y 3 LF, o en trminos restrictivos, como sucede, por ejemplo, en elartculo 8 (pacficamente y sin armas), mientras que en otros casosrequiere de una delimitacin ms concreta por va legal para serefectivos, como sucede, por ejemplo, con el caso de la familia, el ma-trimonio, la propiedad, etc. Dentro de este mbito de proteccin tienelugar el ejercicio jurdicamente garantizado de los derechos funda-mentales.

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a) El ejercicio de los derechos fundamentales, sin embargo, chocaen la vida comunitaria con asuntos de inters individual y de interscomunitario. El ejercicio de los derechos fundamentales requiere, porello, una delimitacin frente a la esfera jurdica de los otros titularesde derechos fundamentales (cfr. art. 2.1: los derechos de los dems)y a la esfera constituida por los bienes jurdicos y las tarcas de la co-munidad (cfr. art. 2.1 LF: el orden constitucional). Lo que subyacea los derechos fundamentales no es slo una imagen del individuoaislado, sino la imagen de una persona situada dentro de una comu-nidad (cfr. art. 1.2 LF). Los elementos definitorios de los derechosfundamentales y sus lmites constituyen estructuras fundamentales denuestro ordenamiento de los derechos fundamentales. Constituyenimportantes elementos integradores que no han de pasarse por altoen la interpretacin, sino que ms bien han de continuar siendo ele-mentos esenciales del acervo argumentativo de los propios derechosfundamentales.

b) La comunidad est representada en primer trmino, y antetodo, por el Estado. Por ello, a la hora de desarrollar los derechosfundamentales se ha de atender a los intereses comunitarios que elpropio Estado asume. Dichos intereses se encuentran garantizados lasms de las veces en trminos igualmente constitucionales. El dere-cho fundamental ha de proteger la libertad del individuo, mientrasque la reserva regulativa ha de procurar una proteccin suficientede los intereses de la comunidad. Sin embargo, en la vida de lacomunidad no es slo el Estado quien ha de realizar objetivos queeventualmentc pueden ir en direccin contraria a los derechos funda-mentales. Tambin las esferas de los individuos legitimados por losderechos fundamentales requieren una delimitacin entre s. Preci-samente porque los derechos fundamentales procuran un espacio paralas ms diversas actuaciones de los individuos se hace necesario pre-venir los conflictos que puedan producirse como consecuencia delejercicio de los derechos fundamentales. A la delimitacin de la esferapropia del Estado y a la fijacin de los contornos dentro de los cualeslos individuos pueden utilizar los derechos fundamentales sirven laslimitaciones de los derechos fundamentales fijadas en parte en la pro-pia Constitucin o establecidas por el legislador. Estas barreras de losderechos fundamentales, por lo dems, pueden ser a su vez objetode limitacin (las llamadas barreras de las barreras o lmites de loslmites). Los factores integrativos se encuentra as, pues, ordenadosen un triple nivel: esfera de proteccin de los derechos fundamenta-les o supuesto lctico de los derechos fundamentales; lmites im-puestos directamente por la Constitucin o admitidos por las leyes; ylmites de los lmites.

2. La fijacin de lmites de los derechos fundamentales figuraentre las partes ms difciles y ms discutidas del sistema jurdicode los derechos fundamentales. A la vista de la incrustacin de lapersona humana de una comunidad estatal se plantea la cuestin fun-

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damental de la asignacin de los derechos, que pertenecen a la per-sona humana, y de las competencias, que son propias del Estado.Se trata de los derechos individuales y de las limitaciones suyas quevan condicionadas por la convivencia humana o por razones de socia-lidad. En esta relacin de tensin no debe olvidarse nunca que todoslos derechos fundamentales, aunque procedan de los derechos natu-rales de la persona humana, tienen como condicin previa, por unaparte, la existencia del Estado, que los garantiza y asegura. Sin em-bargo, por otra parte, es precisamente este Estado el que potencial-mente es tambin el ms fuerte opositor a los derechos fundamentales.Slo una ponderacin sutil y diferenciada entre .el mbito de protec-cin o garanta concedido por los derechos fundamentales y las barre-ras o lmites de stos pueden representar una salida de este dilema.Muy frecuentemente los preceptos en que se contienen los derechosfundamentales se encuentran construidos en las pautas de un modelode s-pero. A un amplio mbito de proteccin, por una parte, sigueuna reserva de ley general o especialmente acentuada. Sin embargo,en la generalidad de los casos, este sistema simplista ha dejado dehacer justicia a los diferenciados fenmenos de ponderacin que lapropia naturaleza de cosas viene a exigir.

a) Esto vale especialmente en lo que concierne a la pregunta porlos lmites que dimanan directamente de la Constitucin, sobre todoen aquellos preceptos de derechos fundamentales que por razn de sutenor se encuentran garantizados sin ninguna reserva, como, por ejem-plo, los artculos 4, 5.3 inc. 1, 16.2 inc. 2 LF. En este puntoprenden muchas cuestiones litigiosas. Es seguro que en estos derechosfundamentales la propia Constitucin ha de brindar la limitacin.En atencin a la unidad de la Constitucin y al orden general devalores protegidos por ella, la mera existencia de derechos fundamen-tales de terceros que puedan entrar en colisin y otros valores jur-dicos a los que se confiere rango constitucional permite que en de-terminadas relaciones se proceda a una limitacin tambin de dere-chos fundamentales reconocidos como ilimitables. En esa medida,pues, quedan cuestionadas instituciones garantizadas por la Constitu-cin tales como el funcionariado de carrera, el ejrcito federal, laescuela, los centros penitenciarios, las llamadas relaciones especialesde sujecin o de status especiales clsicas, con respecto a las que losartculos 12 o y 17 a LF disponen en parte limitaciones expresas de losderechos fundamentales, los monopolios financieros, las definicionesestructurales del Estado y sobre todo los propios preceptos constitu-cionales en que se proclaman los derechos fundamentales. En la prc-tica no debera resultar posible ya imaginar bienes jurdicos no escritosdignos de proteccin. En todos los casos los derechos fundamentalesy el bien jurdico constitucional limitativo de los derechos fundamen-tales deberan experimentar un proceso de recproca ponderacin.Esta ponderacin ha de llevarse a cabo sobre el principio del arreglomenos perjudicial o de la generacin de concordancia prctica,atendiendo siempre a la interdiccin del exceso. A este criterio se

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orienta en esencial tambin la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional Federal.

b) En la mayora de los preceptos que contienen derechos fun-damentales se encuentran, sin embargo, con una forma expresiva ter-minolgicamente diversa, reservas legales de regulacin o de limita-cin contorneadas en trminos generales o materiales. Mediante estasreservas la Constitucin permite que tambin el legislador intervengaen la conformacin y las limitaciones de los derechos fundamentales.Se trata con ello de unas posibilidades limitativas permitidas por laConstitucin.

c) El ejercicio de las reservas constitucionales expresas o inma-nentes se encuentra vinculado en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional Federal a otras premisas adicionales en virtud del principiode Estado de Derecho y del principio democrtico. Por razn de laprohibicin del exceso, la intervencin del legislador en el mbito deproteccin de los derechos fundamentales ha de ser adecuada, nece-saria y proporcional. La llamada teora de la esencialidad exige, ade-ms, que, en lo que hace al mbito de los derechos fundamentales,las cuestiones esenciales, tambin en la medida en que no constituyanintervenciones, hayan de ser objeto de decisin en lo bsico por elrgano legislativo parlamentario. La as entendida nueva reservalegal se transformaba acto seguido en reserva parlamentaria, segnla cual lo esencial ya no puede ser resuelto en virtud de un apode-ramiento legal por el titular de potestad reglamentaria, sino que hade ser regulada en la propia ley. En todos los casos de afectacin sus-tancial de derechos fundamentales esto significa la necesidad de unaley formal y proporcional. De esta manera ya se tornan visibles loslmites constitucionales de los lmites de los derechos fundamentales.La Ley Fundamental los ha potenciado, mediante regulaciones espe-cficas y expresas, incluso ms all de lo que haba sido usual enanteriores Constituciones, tal y como lo ponen de manifiesto la pro-hibicin de las leyes singulares e individuales en el artculo 19.1, in-ciso 1, LF y la obligacin de mencin expresa impuesta en el artcu-lo 19.1, inciso 2, LF. Sin embargo, ambos preceptos han perdido sig-nificacin a travs de una jurisprudencia relativizadora del TribunalConstitucional Federal.

3. Ms significativo es el lmite material trazado a las limitacionesde los derechos fundamentales por obra del artculo 19.2 LF. La in-vulnerabilidad de un contenido nuclear de los derechos fundamentalesno es manifiestamente una innovacin del constituyente de la Ley Fun-damental. En trminos generales ya haba sido adoptada por CariSchmitt en lo que hace al contenido nuclear de la Constitucin y delas garantas constitucionales. Lo que se pretende es salir al paso delpeligro del vaciamiento de los derechos fundamentales a causa de lamultiplicidad de reservas legales existentes en el catlogo weimarianode los derechos fundamentales. Todos los derechos fundamentalesautnticos as fundamentaba Cari Schmitt sus tesis son derechos

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fundamentales absolutos, esto es: no se garantizan "a medida de laley", su contenido no deriva de la ley, sino que la intervencin dela ley se presenta como excepcional, y ciertamente como una excep-cin por principio limitada, mensurable y regulada en trminos gene-rales. Un paso ms es el que dieron A. Hensel y Erich Kaufmanncuando destacaron la idea valorativa nsita en los derechos funda-mentales o el concepto material de valor que significaba un lmiteregulativo para el legislador.

La abusiva limitacin y suspensin de los derechos fundamentalesdurante el perodo nacionalsocialista fue la piedra de toque que con-dujo a un aseguramiento material del contenido esencial de losderechos fundamentales.

De modo sorprendente, sin embargo, el precepto, a pesar de surgida formulacin (en ningn caso podr... ser violado), no encontrni en la bibliografa ni en la Jurisprudencia la atencin que mereca.Incluso el Tribunal Constitucional Federal slo lo mencion en rarasocasiones y ms bien de modo marginal, habiendo casi prescindidode l en las decisiones ms recientes. La argumentacin se apoya conms intensidad en la prohibicin del exceso. En lneas generales, entorno al contenido esencial de un derecho fundamental y de la signi-ficacin del artculo 19.2 LF como lmite de lmites existe un pro-fundo disenso dogmtico. Por el tenor literal, la posicin sistemticay la intencin del constituyente, empero, este precepto constituye unanorma esencial para el sistema de los derechos fundamentales. En cual-quier caso, no es fcil captar cul sea el contenido de este conte-nido esencial especfico de cada derecho fundamental.

El objeto de proteccin lo constituye el contenido esencial espe-cfico del derecho fundamental en cuestin, esto es: los elementosidentificativos y tipificadores de ese derecho fundamental. De modosimilar al mbito nuclear de las garantas institucionales, esto exigela bsqueda de lo esencial del derecho fundamental y la delimitacinfrente a sus partes accidentales. De lo que se trata es entendidoen trminos espaciales de un ncleo interno que se encuentra pro-tegido frente a la capa exterior. Este ncleo interno del supuestofctico de los derechos fundamentales es objeto de una proteccinabsoluta. Los factores que determinan este ncleo del derecho fun-damental no pueden fijarse con carcter general, sino que han deaveriguarse separadamente para cada derecho fundamental.

VI

1. Histricamente los derechos fundamentales han surgido comozonas de proteccin de posiciones jurdicas individuales especialmen-te amenazadas por el poder del Estado. Este enfoque podra llevarerrneamente a la suposicin de que el sistema de proteccin delos derechos fundamentales fuera en principio slo de carcter ejem-plar, pero en todo caso no exhaustivo. Debera ser dudoso si esto ha

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sido as alguna vez; ya el captulo I de Bill of Rights de Virginia,de 12 de junio de 1776, enumeraba namely, esto es: nominativamente,derechos concretos. Tambin el artculo 4 y el artculo 5 de la decla-racin de derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de1789 parten de un derecho de libertad de carcter general. Cuandoel artculo 2.1 de la Ley Fundamental segn la doctrina del TribunalConstitucional Federal, que hoy tambin ha recibido la aceptacin dela doctrina cientfica viene entendido como derecho fundamental dela libertad general de accin, como derecho capital de libertad,esto no se encuentra en modo alguno fuera de toda la tradicin delos derechos fundamentales.

2. En este sentido, el artculo 2.1 LF, segn la interpretacin ac-tual, significa dentro del sistema de los derechos fundamentales underecho fundamental residual para todas las libertades innomina-das no reguladas especialmente o garantizadas de modo individual.Esta es una lnea que el Tribunal Constitucional Federal ha desarro-llado de modo diverso como, por ejemplo, con la libertad de salidadel pas, la libertad de contratacin y la llamada autodeterminacininformacional.

En conexin con el artculo 1.1 LF, el artculo 2.1 LF sirve tambinal desarrollo de un derecho fundamenta] general de la personalidady como garanta de la esfera privada.

Esta importante significacin del artculo 2.1 LF no se ha visto,empero, libre de cuestionamiento.

A pesar de ciertos riesgos, la posicin del Tribunal ConstitucionalFederal, sin embargo, es correcta. El artculo 2.1 es un derecho gene-ral de libertad de carcter suplementario dentro de un sistema dederechos fundamentales que en lo esencial completa tanto positivacomo negativamente la proteccin de la libertad. Este precepto cons-tituye lo que hemos llamado un derecho fundamental residual. Estaposicin residual del artculo 2.1 LF tiene una virtualidad que no estan slo de cierre del sistema, sino tambin de apertura del mismo,en la medida en que abre el orden de los derechos fundamentales demodo permanente a los procesos reales "contemporneos" de la liber-tad y a sus transformaciones.

VII

La idea de los elementos ms importantes conformadores del sis-tema alemn de derechos fundamentales permite apreciar varios pun-tos en comn con el sistema de derechos fundamentales de la Cons-titucin espaola, sobre todo la vinculacin de todos los poderes delEstado a los derechos fundamentales. Interesante me parece la cir-cunstancia de que, en oposicin a la Ley Fundamental, la Constitucinespaola, en su artculo 9.1, ha previsto una vinculacin que tienevalidez tambin para las relaciones que las personas particulares man-tienen entre s. Por lo que hace a esta eficacia horizontal frente a

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terceros, en la prctica, sin embargo, existe una diferencia frente ala vinculacin a que se ven sujetos los poderes del Estado, si he acer-tado a entender correctamente la bibliografa al respecto. Desde elpunto de vista material, pues, no parece que debiera haber una grandiferencia con respecto a la vinculacin indirecta o mediata propiadel sistema de la Ley Fundamental. Tambin el problema de las limi-taciones de los derechos fundamentales por la va de limitaciones yreservas legales directamente establecidas en la Constitucin, as comola proteccin del contenido esencial de los derechos fundamentalesque se contiene en el artculo 53.1, inciso 2, de la Constitucin espa-ola ofrece una regulacin que en lo esencial resulta coincidente, perosobre todo la proteccin de los derechos fundamentales se encuentraconfiada en igual medida a los Tribunales y, en especial, al TribunalConstitucional a travs del recurso de amparo previsto en el artcu-lo 162.l.fc) de la Constitucin espaola. Para ambas Constitucionesvale el principio de que los derechos fundamentales constituyen unelemento nuclear de la ordenacin de la comunidad bajo un Estadode derecho democrtico-liberal. En efecto, tal y como ya se formulhace ms de doscientos aos, los derechos fundamentales son basisand foundation o] government. Que as contine siendo largamenteen nuestros dos pases!

(Traduccin: Jaime NICOLS MUIZ.)

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III. SEMINARIOS DEL CENTRODE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES