Diplomatura de Estudio “El Tratado de Marrakech, Acceso a la Lectura para Personas con Discapacidad

en América Latina”. Septiembre - Diciembre 2020. Primera Cohorte.

Organizan: Pontificia Universidad Católica de Perú y Red CDPD.

Apoyan: Observatorio del Tratado de Marrakech en América Latina, Corte Nacional de

Derechos Humanos de México, Servicio Nacional de Derechos Intelectuales de Ecuador, Fundación Karisma de Colombia

MÓDULO 3: ECUADOR. Flexibilidades al derecho de autor y marco democrático para la implementación

PROFESOR: SANTIAGO CEVALLOS MENA

INTRODUCCIÓN Ecuador fue uno de los países proponentes del Tratado de Marrakech1, esta situación junto a la decisión política y políticas acertadas en temas de propiedad intelectual y discapacidad han hecho que la implementación de este instrumento internacional avance de forma adecuada.

En este módulo analizaremos los antecedentes para la existencia de los derechos de autor, los regímenes desarrollados en el mundo para la protección de las obras literarias y artísticas. Realizaremos un desarrollo extenso en cuestiones relacionadas con las flexibilidades del sistema de protección establecido por el Derecho de Autor, en particular las limitaciones y excepciones establecidas en el Tratado de Marrakech en favor de las personas ciegas, con discapacidad visual y con dificultades para acceder al texto impreso. Finalmente, se revisarán algunas de las acciones de implementación que Ecuador ha llevado adelante, las cuales podrían ser perfectamente replicadas en otros países suscriptores del instrumento internacional en análisis.

1. Regímenes de protección de creaciones

1 .1. Antecedentes históricos El sistema de protección de los derechos que debe tener un creador sobre el resultado

1 http://www.worldblindunion.org/spanish/news/pages/el-tratado-de-marrakech-explicado.aspx

de su actividad creativa ha ido continuamente evolucionando conforme las necesidades del creador, del dueño del capital o incluso del gobernante de turno. Esto tuvo como origen teorías que si bien pueden responder a diferentes fundamentos, confluyen en el objetivo común de otorgar prerrogativas a ese creador sobre su creación, en cuanto a los derechos personales sobre la obra o de la obra en el mercado. Entre estas teorías sobre la forma idónea de protección se pueden enumerar, entre otras, las siguientes: La teoría del derecho de propiedad, la teoría de la personalidad, la teoría de los derechos intelectuales y aquella recogida por la mayoría de legislaciones en el mundo que es la teoría del derecho moral-patrimonial. El Derecho de Autor se puede decir que apareció por primera vez en los albores de la Dinastía Song2, cuando la corte imperial prohibió la elaboración de bloques de impresión con fines de reproducción no autorizada. Un rollo de impreso durante el período mencionado, contiene una inscripción que dice que se encuentra prohibida toda reproducción y que el impresor había registrado su obra ante las autoridades competentes3.

Durante toda la edad media existieron varias normas de carácter de real que se otorgaban a determinados grupos industriales, creadores, inventores, etc., entre ellos están por ejemplo el Estatuto de la Reina Ana que es el cuerpo normativo formal que reconoce el derecho de los autores de reproducir su obra y para esto podían escoger la editorial con el cual deseaban trabajar. El Estatuto de la Reina Ana4, promulgado el 10 de abril de 1710, constituye un antecedente histórico de gran importancia en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual. Fue la primera norma legal que reconoció lo que se conoce en el derecho anglosajón como copyright. Esta normativa fue enfocada a corregir los problemas existentes en ese momento en torno a la reproducción y venta de obras literarias. La misma le reconoce al autor su derecho de propiedad.

Es necesario considerar, que el concepto de Derecho de Autor evoluciona a la par de la evolución de las distintas formas de creación de obras, es decir el aparecimiento de nuevos géneros de obras. Un ejemplo de ello es el trabajo de los Hermanos Lumière, que fueron los inventores del proyector cinematográfico, con el cual se marcó inicio de la industria del cine y las obras audiovisuales, apareciendo en ese momento una necesidad de regulación y protección sobre estas obras.

En el mundo contemporáneo los avances que gracias a la tecnología son cada vez más rápidos, lo que sin duda lleva a que las legislaciones o regulaciones de protección y acceso a creaciones protegidas por el Derecho de Autor sean más superadas o caducas. Esto sin duda es una de las razones por las que debemos analizar en detalle el Tratado de Marrakech, como una herramienta que permite generar acceso sin que prontamente pueda quedar caduca o inservible.

1.1.1. Propiedad Intelectual y el Derecho de Autor

2 https://depts.washington.edu/silkroad/exhibit/song/essay_sp.html 3 ROMANO MONTRONI, Vender el alma. El oficio del Librero, Libraria, página 2, 2007. 4 CATHERINE JEWELL, Revista OMPI, “Acerca de la Ley de la Reina Ana”, 2014

La actividad creativa es considerada una de aquellas actividades que es connatural al ser humano. El ser humano realiza actividades que generalmente tienen dos fines, la sobrevivencia y el regocijo mental.

Un primer fin de la actividad creativa es aquel que tiene que ver con la búsqueda de soluciones a los problemas existentes en la vida diaria -regulado por el derecho de patentes o derecho invencional-, pero un segundo fin es aquel que tiene que ver con el regocijo mental o satisfacción intelectual que le genera al hombre la actividad de realizar creaciones que satisfacen su intelecto.

El proceso creativo para muchos estudiosos del tema conlleva muchas etapas, entre ellas, la preparaciación, la incubación, la iluminación entre otras, que tienen un resultado final que genera complacencia luego de realizar aquel proceso5.

Una idea es el punto de partida, esta idea no es susceptible de protección por el ámbito del Derecho de Autor, lo que se convierte en objeto de protección sobre el cual se constituyen derechos, es aquel resultado de la exteriorización y expresión de la idea, es decir, la creación formal resultante de la actividad creativa siempre y cuando sea original.

1.1.2. Instrumentos internacionales para protección de Derechos La protección de los derechos de los seres humanos que realizan una actividad creativa que tiene como resultado una creación original es, como ya se ha mencionado, un derecho humano. Este derecho humano del autor a gozar y disponer de los derechos que le corresponden sobre sus obras ha sido recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos6 y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales7. Progresivamente con el desarrollo de las industrias creativas, la evolución de la tecnología y el paso el tiempo se han ido estableciendo a través de varios instrumentos legales, por un lado estándares mínimos de protección y por otro lado limitaciones y excepciones a esta protección. Es así que desde el propio Convenio de Berna, que data del siglo 19, se establecieron condiciones para la conformación de reglas o criterios de protección y cuestiones necesarias para un régimen de limitaciones y excepciones. El Convenio de Berna, respecto de las limitaciones y excepciones, establece la posibilidad de que cada uno de los estados miembros pueda desarrollar las que le convengan, en tanto en cuanto se cumpla con la denominada regla de los 3 pasos que revisaremos más adelante.

El principio básico y fundamento principal del Derecho de Autor es la facultad que tiene el titular de autorizar o prohibir la explotación de su obra. La naturaleza de la exclusividad de explotación del titular comporta que solamente el autor, sus derechohabientes o titulares derivados (por medio de cesión de derechos o licencias de uso), tienen la potestad de autorizar o usar su obra por cualquier forma o procedimiento.

5 Graham Wallas, The art of thought, publicación original 1926 6 https://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/ 7 https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx

A partir del criterio que el Derecho de Autor es un derecho subjetivo que tiene determinados límites, el profesor Antequera menciona que:

“Si tomamos como referencia una definición amplia de lo que se entienda por ‘derecho subjetivo’, es decir, como facultad o poder de hacer, poseer o exigir lícitamente algo dentro de los límites impuestos por la ley, podemos inferir que incluso algunos derechos subjetivos caracterizados como ‘absolutos’, es decir, oponibles ‘erga omnes’, pueden ser objeto de determinadas restricciones, en orden al interés público o social.”8

En este sentido entonces, acogiendo el mensaje del maestro venezolano, el caso del Derecho de Autor es precisamente uno de aquellos derechos subjetivos, el cual por interés público o social debe tener límites que deben estar claramente definidos en las normas nacionales e internacionales.

“El Derecho de Autor no solo es un mecanismo para proteger los derechos de las personas que hacen creaciones artísticas, también establece los deberes para que la sociedad se beneficie de estas creaciones, estableciendo un balance entre los beneficios del individuo y de la sociedad. Por lo tanto los Derechos de Autor tienen unas Limitaciones y Excepciones en procura de asegurar este equilibrio.” 9

De lo mencionado en líneas anteriores, queda claro entonces que la comunidad internacional ha buscado desde los albores del Derecho de Autor una protección equilibrada, es decir que al momento de colocar en una balanza los derechos individuales y los derechos colectivos exista beneficio igualitario.

1.1.2.1. Convenio de Berna

Las limitaciones y excepciones contempladas en el Convenio de Berna y que en mayor medida se encuentran contenidas en los ADPIC, son de dos tipos:

• la libre utilización (es decir, las utilizaciones de obras protegidas sin obligación de recabar autorización ni de pagar ninguna remuneración);

• las licencias no voluntarias (que autorizan la utilización de obras protegidas sin autorización, pero con la obligación de pagar una remuneración a los titulares de derechos).

Los casos de libre utilización, contemplados en el Convenio de Berna, son específicamente para determinados actos principalmente relacionados con educación y comunicación de acontecimientos de actualidad o información. Por ejemplo el caso del derecho de cita (Artículo 10) y el caso de la reproducción por la prensa de acontecimientos de actualidad (Artículo 10 bis). Este instrumento internacional en cuanto a limitaciones y excepciones fue sujeto de estudio por el profesor Sam Ricketson, el cual fue adoptado como un documento oficial del Comité Permanente de Derecho de

8 RICARDO ANTEQUERA y otros, Los Límites del Derecho de Autor, AISGE, Madrid, página 8, 2006. 9http://www.iered.org/miembros/ulises/representacionideas/DerechosAutor/limitaciones_y_excepciones_del_derecho_de_autor.html

Autor y Derechos Conexos de la OMPI10, el cual de forma clara nos permite apreciar la amplia gama de flexibilidades que puedes ser posibles de ser desarrolladas con el objetivo de equilibrar el sistema.

1.1.2.2. Acuerdos en materia de propiedad intelectual relacionados con el comercio ADPIC’s

En cuanto a los Acuerdos sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – ADPIC’s, o TRIP’s por sus siglas en inglés, han sido muy criticados por diferentes razones y en diferentes ámbitos. Tanto que por ejemplo Vandana Shiva menciona que:

“El Acuerdo ADPIC es el tratado internacional para proteger la propiedad intelectual. Sin embargo, se basa en un concepto muy restringido de la innovación. Por definición, favorece a las corporaciones internacionales y va en contra de los ciudadanos en general, y de los campesinos y los que habitan en las selvas del Tercer Mundo en particular. La gente innova y crea en todas partes. De hecho, los más pobres tienen que ser los más innovadores porque tiene que luchar por la supervivencia, que se ve amenazada cada día. Además, el ADPIC va en contra de las necesidades básicas y la supervivencia y a favor del comercio.” 11

Criterios como el citado tienen fundamento en cuestiones que han limitado las limitaciones, por así decirlo, puesto que la regla de los 3 pasos se ha convertido en una cancha de la cual no podemos salir, por lo que, citando a Shiva debemos ser más innovadores para buscar equilibrio.

Lo que debemos tener claro, es que pese a los problemas que puede haber presentado a primera vista los ADPIC’s establecieron un estándar que permite, siendo creativos, generar espacios de acceso y equilibrio.

1.1.2.3. Regla de los tres pasos La denominada regla de los 3 pasos es una estándar que deben cumplir toda aquellas limitación o excepción que se quiera aplicar al Derecho de Autor. Esta regla o Three step test como también se lo ha denominado se encuentra establecida desde el Convenio de Berna en el número 2 del Artículo 9, el mismo que fue incluido con un texto similar en el Acuerdo sobre los Aspectos Relativos a Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC’s en el artículo 13.

“Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la

10 https://www.wipo.int/meetings/es/doc_details.jsp?doc_id=16805 11 VANDANA SHIVA, ¿Proteger o expoliar? Los derechos de propiedad intelectual, Intermón Oxfam, Barcelona, 2003.

explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.”12

La regla de los 3 pasos, consiste en someter sucesivamente y de forma íntegra a una prueba a toda aquella limitación o excepción que una legislación establezca al Derecho de Autor, es decir, que si una actividad no cumple con alguno de los criterios no puede ser establecida como limitación o excepción.

Los criterios o condiciones son los siguientes:

1. Que las limitaciones o excepciones sean establecidas para determinados casos especiales;

2. Que las limitaciones o excepciones no atenten contra la normal explotación de la obra; y,

3. Que las limitaciones o excepciones no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

1.1.2.4. Limitaciones y excepciones

A diferencia de las limitaciones en el sistema del Copyright, el sistema de Derecho de Autor establece una enumeración bajo el criterio de numerus clausus ("relación cerrada", o "número limitado"), es decir que de forma exhaustiva y no abierta establece las limitaciones y/o excepciones que el titular tiene sobre los derechos existentes en relación con una obra. Este criterio se encuentra basado en que el autor debe contar con la certeza de hasta dónde llega su derecho y establecer las medidas necesarias para que esas limitaciones y excepciones no atenten contra su derecho, para lo cual se deben verificar los criterios que se han desarrollado desde los albores del Derecho de Autor con el Convenio de Berna.

Cuando se analiza al derecho, en sentido amplio se lo puede entender como aquella “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella.”13, es decir, que puede ser entendido como aquella prerrogativa que se tiene sobre una cosa tangible o intangible, como el caso del Derecho de Autor sobre una obra. Las normas establecidas, desde los albores de la civilización, como se puede apreciar en la época de Roma, buscaron siempre salvaguardar una convivencia basada en el ejercicio de los derechos de los ciudadanos de forma justa, evitando que exista un status quo ilegítimo por parte del titular del derecho.

El Dr. Emilio Romero Jouvín respecto de los límites del Derecho manifiesta:

“El verdadero problema de los límites está dado en el ámbito de lo intangible. Está dado básicamente en el campo de la moral, en el campo de las libertades, y, por ende, en el campo del derecho. Porque la moral y el derecho no pueden

12 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC’s, 1995, Art. 13 13 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 23º Edición, 2009

divorciarse; el derecho es -de una u otra forma- la moral con carácter obligatorio, revestida con imperativos sociales que buscan un permanente convivir justo y armonioso entre los miembros de una comunidad. Y creo sinceramente que la principal meta del derecho es precisamente establecer con sabiduría límites o fronteras dentro de las cuales se desarrollen las relaciones humanas a fin de procurar esa constante armonía de la que no puede prescindir una sociedad que pretende ser civilizada.”14

El ejercicio del derecho no debe en ningún caso contraponer los intereses sociales y los interés individuales, puesto que si así fuese estaríamos frente un atentado directo al principio ubi societas ibi jus (donde hay sociedad hay derecho) que busca que la sociedad se encuentre regida por normas de derecho justas que deben estar coordinadas con las necesidades y realidades sociales.

En cuanto al derecho de propiedad se debe mencionar que no existe un derecho de propiedad absoluto, sino que por el contrario es un derecho que es perfectamente limitable, ya que el principio universal de que el derecho propio termina donde empieza el derecho ajeno es perfectamente aplicable.

En relación al uso y goce de los bienes, que se encuentra consagrado en el Art. 21 número 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:

“… el derecho a la propiedad consagrado en la Convención garantiza el libre ejercicio de los atributos de ésta, entendidos como el derecho de disponer de bienes en cualquier forma legal, poseerlos, usarlos e impedir que cualquier otra persona interfiera en el goce de este derecho.”15

El Derecho de Autor como una modalidad del derecho de propiedad, específicamente de la Propiedad Intelectual, es perfectamente limitable puesto que al igual que en cualquier otro tipo de derecho el Estado debe garantizar la convivencia social y el desarrollo de cada individuo.

Una consideración particular que se debe realizar respecto del Derecho de Autor es aquella que tiene relación con la naturaleza misma de este tipo de derechos, pues las obras son una extensión de la personalidad de aquel ser humano que realiza la actividad creativa, es por esta razón que ha sido considerado como un derecho humano. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el Art. 27 número 2 que: “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”

1.1.3. Tratado de Marrakech

14 EMILIO ROMERO JOUVÍN, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, www.revistajuridicaonline.com 15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronsteir, Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74

Imagen: Sala principal de negociación de la Conferencia Diplomática en Marrakech - 2013

El principal objetivo es erradicar la escasez de libros que enfrentan las personas ciegas, con discapacidad visual dentro de los grados que esta comprenda o que tengan dificultades para acceder al texto impreso. En la actualidad se producen a nivel mundial tan solo en un porcentaje de entre 1 a un 7% de libros en formatos accesibles publicados para este tipo de personas16. Todo esto se debe principalmente debido a las barreras de acceso impuestas por las leyes de derechos de autor, que el tratado ayuda a eliminar, siendo ésta la finalidad principal. Existen dos puntos principales los cuales el tratado desarrolla:

• El primero se refiere a la posibilidad de que los países que ratifican dicho tratado contemplen limitaciones y excepciones a los derechos de autor en sus leyes nacionales a favor de las personas ciegas, con discapacidad visual y de quienes tienen dificultades para acceder al texto impreso, lo que atiende directamente al derecho de transformación que posee el titular de derechos sobre una obra; y,

• Por otro lado, teniendo principal importancia para países como los de América Latina, está la posibilidad de acceder a obras que se encuentran disponibles en formatos accesibles en otros territorios, es decir el intercambio transfronterizo de obras.

La perspectiva política

El Tratado de Marrakech constituye, en lo político, un cambio de paradigma para la regulación internacional en el ámbito de la propiedad intelectual, ya que tiene por objetivo principal limitar los derechos de autor y conexos, mediante excepciones y limitaciones obligatorias, garantizando así el acceso de una categoría de usuarios a contenidos protegidos por dichos derechos. Posiblemente fue este cambio en el modelo, lo que en su momento causó la fuerte oposición de ciertas industrias culturales y de países desarrollados.

16http://www.worldblindunion.org/Spanish/News/Pages/El-Tratado-de-Marrakechexplicado.aspx.

Imagen: Texto borrador del Tratado de 22 de junio de 2013 en el que se aprecia una llave junto a la leyenda “no bloqueen el

texto del tratado”

En este contexto, la negociación obligó a aceptar disposiciones que pueden resultar redundantes, pero que tienen el valor de precedente para futuros tratados.

La posición tomada por la mayoría de países de América Latina fue muy proactiva, dejando de lado ideologías y tendencias, se apuntó a un enfoque de derechos humanos de forma predominante y que tuvo una muy importante “presión” desde la sociedad civil, que obligó a los distintos gobiernos a tener posiciones diplomáticas activas que llevaron a un resultado exitoso.

La perspectiva jurídica

Desde el punto de vista jurídico, el Tratado establece una “red” de países que otorgan una protección mínima y uniforme a las personas con discapacidad visual por medio de excepciones y limitaciones a los derechos de autor y conexos, ya que permite la producción y distribución de obras en formatos accesibles destinados a esos beneficiarios.

Al mismo tiempo, estos países se obligan recíprocamente a permitir el intercambio de dichos formatos accesibles, en la medida que cumplan con los estándares que establece el acuerdo. Ahora bien, es indispensable que ese marco normativo internacional se interiorice en las legislaciones nacionales, lo cual en varios casos ha sido más difícil que la propia negociación internacional.

Es menester mencionar -y ser claro- que sin duda al hablar del apoyo a personas que forman parte de un grupo históricamente excluído, como es el caso de las personas con discapacidad, que existe o puede existir un rédito político, cuyo interés desde la sociedad civil se debe utilizar para el impulso de la implementación del tratado.

Se debe tener algo muy claro, las leyes no las hacemos ni los técnicos, ni los abogados, ni la sociedad civil. Las leyes las hacen los políticos.

La perspectiva pragmática

Desde un punto de vista práctico, el Tratado genera una zona de libertad de intercambio, siempre y cuando se respeten sus estándares, a la vez que facilita la colaboración internacional en esta materia, tanto desde el punto de vista del intercambio de las obras en formatos accesibles, como del fortalecimiento de las competencias, en aquellas entidades habilitadas para realizar la producción y distribución de dichos formatos.

Sin duda hay un trabajo pendiente, que requiere de mucho esfuerzo, voluntad y recursos. En la mayoría de países de América Latina las circunstancias son bastante similares, en donde nos encontramos con beneficiarios sin acceso, entidades autorizadas con falta de recursos y entidades gubernamentales que realizan acciones desarticuladas con resultados efímeros. En resumen, las necesidades son muchas y los recursos son escazos.

Lo que debe quedar claro es que bajo esas circunstancias las oportunidades de juntar esfuerzos, aprender de experiencias exitosas y construir un marco de implementación adecuado es plenamente posible.

La perspectiva humana

Actualmente, el Tratado constituye un vehículo para la sensibilización y educación respecto de la legitimidad de producir copias y formatos accesibles que faciliten el ejercicio del derecho de acceso a la cultura y la información, por parte de las personas con discapacidad, cuyos resultados dependerán de la suma de circunstancias que obliguen a una implementación real del instrumento internacional.

Existe una ventaja que dentro del ámbito humano del tratado, el mismo que se aprecia al observar que los beneficiarios, las entidades autorizadas y funcionarios estatales en gran parte conocen la herramienta y que aquellos que no la conocen se están ocupando por adentrarse comprendiendo su alcance y fines.

Imagen: Delegados de países, representantes de ULAC y diplomáticos festejando a la salida de la negociación en la conferencia diplomática de Marrakech. (Junio 2013)

1.1.4. Legislaciones idóneas para implementación del Tratado de Marrakech

El tratado establece ciertas obligaciones para los países suscriptores, los cuales deben incluir en su legislación nacional el marco normativo dentro del cual se aplicará en un determinado territorio este instrumento internacional. Es necesario dejar muy en claro que, la legislación nacional no debe ir más allá de los requerimientos que el tratado realiza para cada uno de los elementos que lo conforman. En particular, cuando se realicen las acciones de implementación dirigidas a los beneficiarios, las entidades autorizadas y las obras impresas a ser transformadas en formatos accesibles.

De la revisión rápida de las disposiciones del tratado, podemos concluir que una redacción precisa, amplia y sin entrar en detalles más que aquellos estrictamente necesarios, son las premisas de las que deben partir las iniciativas legislativas nacionales para la implementación. 2. Legislación nacional para implementación del Tratado de Marrakech Está claro que el Tratado de Marrakech solamente se convierte en una realidad cuando se pasa de la teoría a la práctica, de la norma a la acción y del instrumento internacional a la legislación nacional. El tratado establece “salvaguardas” sobre la posibilidad de transformación de obras impresas a formatos accesibles, pues sin duda -como se mencionó durante la negociación- el enfoque debe partir de la protección hacia la excepción para el acceso.

2.1. Requisitos del tratado en la legislación nacional Hay temas regulados en el tratado que obligan un desarrollo normativo nacional. Dentro de estos es necesario resaltar algunos de ellos que son fundamentales al momento de análisis:

Art. 4 numeral 1 literal a)

“Las Partes Contratantes establecerán en su legislación nacional de derecho de autor una limitación o excepción relativa al derecho de reproducción, el derecho de distribución y el derecho de puesta a disposición del público, tal y como se establece en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT)”

Sin ánimo de entrar al detalle del contenido del Derecho de Autor con la explicación de los derechos morales17 y los derechos patrimoniales18, cuando nos referimos a las limitaciones y excepciones establecidas en el instrumento internacional en análisis, nos encontramos con la referencia inmediata a ciertos derechos patrimoniales enumerados en el artículo citado, pues, si podría entenderse que ser requiere un desarrollo normativo particular -como lo hacen algunas legislaciones- para cada derecho circunstancia, a nuestro criterio aquello complejiza el entendimiento y puesta en práctica de la limitación.

Art. 4 numeral 1 literal b)

“b) Las Partes Contratantes podrán también prever una limitación o excepción relativa al derecho de representación o ejecución pública para facilitar el acceso a las obras por los beneficiarios.”

17 “… la concepción, la autonomía del pensamiento y de la creación, es lo que se ha llamado el derecho moral del autor sobre la obra.” HEBERT VASQUEZ PINZÓN, Los derechos de autor, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá-Colombia, 1970. 18 “…implican la facultad exclusiva del titular de realizar o abstenerse de realizar cualquier acto conducente a la explotación económica que de la obra pueda ser posible” TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA, Proceso No. 24.IP.98, Caso CEDEL, 1999.

En cuanto se refiere al uso de prestaciones relacionadas con la difusión de una obra, que son parte integrante de la misma o de las cuales se requiera en el proceso de transformación a un formato accesible. Lo recomendable es que en lugar de prever una limitación o excepción particular para el caso, se pueda contar con uan disposición abierta como lo hace la legislación ecuatoriana luego de la enumeración de las limitaciones y excepciones entre las cuales está aquella relacionada con el Tratado de Marrakech, al disponer que: “Lo dispuesto en este artículo también aplicará a las prestaciones.”19

Art. 4 numeral 5

“Corresponderá a la legislación nacional determinar si las limitaciones y excepciones previstas en el presente artículo están sujetas a remuneración.”

Son poco comunes los casos en los que una limitación y excepción se encuentra sujeta a una remuneración, es similar al establecimiento de un dominio público pagante20, ya que sin duda aquella desequilibra la balanza de la relación acceso versus protección.

Una legislación nacional idónea para la implementación del tratado en nuestro parecer no debe incluir tal remuneración, ya que sin duda se vuelve en un nuevo candado para la liberalización de obras transformadas, dificultando el intercambio transfronterizo al existir regulaciones diferentes e intereses diferentes.

2.2. Flexibilidades del tratado (no requisitos)

Son importantes las disposiciones contenidas en un tratado pero más importantes son aquellas cuestiones que no son expresamente desarrolladas. La negociación de casi 4 años que tomó hasta llegar al texto final estuvo plagada de vaivenes, avances y retrocesos, inclusiones y exclusiones de textos, lo cual debe ser estudiado en su contexto para un entendimiento preciso. Esta afirmación nos permite apreciar que hay temas que podrían verse como cabos sin atarse, pero hasta cierto punto son intencionalmente abiertos, dejando al arbitrio nacional su regulación. A continuación revisaremos rápidamente algunos de ellos:

Art. 9 numeral 1

“Las Partes Contratantes harán todo lo posible por facilitar el intercambio transfronterizo de ejemplares en formato accesible, alentando el intercambio voluntario de información para ayudar a las entidades autorizadas a identificarse.”

19 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, Art. 212, Ecuador, 2016. 20 “Sistema que permite la libre explotación económica de las obras de los autores fallecidos, con la prestación del pago de un porcentaje legal, por quien comercializa las obras.” JORGE SCHOEDER, El Dominio Público Pagante, 1991.

Es muy importante resaltar esta disposición, ya que si nos concentramos en el fin último que tiene el instrumento internacional en análisis, llegamos a concluir que la posibilidad de que exista un intercambio de obras entre diferentes terriotorios es el núcleo. Debemos por tanto tener claro que la necesidad de que los estamos públicos y privados tengan la intención clara de favorecer el acceso a obras en formatos accesibles, puesto que son varios los esfuerzos que las entidades autorizadas deberán realizar y solamente con el soporte estatal los podrán alcanzar.

Art. 10 numeral 2 “Nada impedirá a las Partes Contratantes determinar la vía más adecuada para aplicar las disposiciones del presente Tratado de conformidad con sus propios ordenamientos jurídicos y prácticas legales.”

La disposición citada otorga la suficiente amplitud para las acciones de implementación, esto es fundamental que se tenga claro, ya que el tratado de forma intencional entrega la responsabilidad para que a nivel nacional la puesta en práctica de la implementación no se vea limitada por el instrumento internacional. Un ejemplo de aquello es que las entidades autorizadas podrán determinar la forma cómo se genera un catálogo nacional y su difusión para conocimiento de los beneficiarios nacionales o extranjeros, sin que se limite la infomración que sobre la obra sea necesaria.

Artículo 12 Otras limitaciones y excepciones

“1. Las Partes Contratantes reconocen que una Parte Contratante podrá disponer en su legislación nacional, en favor de los beneficiarios, otras limitaciones y excepciones al derecho de autor distintas de las que contempla el presente Tratado, teniendo en cuenta la situación económica y las necesidades sociales y culturales de esa Parte Contratante, de conformidad con sus derechos y obligaciones internacionales, y en el caso de un país menos adelantado, teniendo en cuenta sus necesidades especiales, sus derechos y obligaciones internacionales específicos y las flexibilidades derivadas de estos últimos.

2. El presente Tratado se entiende sin perjuicio de otras limitaciones y excepciones que se contemplen en la legislación nacional en relación con las personas con discapacidades.”

Esta disposición nos abre las puertas para que la legislación sea más incluyente y extienda el marco de las limitaciones y excepciones para personas con otras discapacidades, tal como en el caso de la ley ecuatoriana que se incluye la siguiente disposición:

“La reproducción, adaptación, distribución o comunicación pública con fines científicos o educativos y para garantizar acceso a las personas con discapacidad de las obras arquitectónicas, fotográficas, de bellas artes, de arte aplicado u otras similares, que se encuentren situadas permanentemente en lugares abiertos al público, mediante la fotografía, la pintura, el dibujo, la

filmación o cualquier otra técnica o procedimiento similar, siempre que se indique el nombre del autor de la obra original, si ello es conocido, y el lugar donde se encuentra;”21

2.3. Entidades autorizadas y beneficiarios en legislación nacional Art. 2 literal c “c) Por "entidad autorizada" se entenderá toda entidad autorizada o reconocida por el gobierno para proporcionar a los beneficiarios, sin ánimo de lucro, educación, formación pedagógica, lectura adaptada o acceso a la información.”22

La definición de entidad autorizada contenida en el tratado fue resultado de diferentes estándares en los países miembros, puesto que cada país puede establecer requisitos para que se una organización pueda ser considerada como entidad autorizada. Esta cuestión otorga un espacio muy amplio para que a su vez al momento de la implementación no exista necesidad de un registro previo, o acreditación adicional. Existen algunos mal entendidos respecto de la identificación de las entidades autorizadas, ya que dicha autorización no conlleva una autorización para realizar la transformación de obras o el intercambio transfronterizo, sino que tiene relación con autorización que el estado le ha otorgado para la prestación de servicios en favor de las personas ciegas, con discapacidad visual o con otros dificultades para acceder al texto impreso. 3. Ecuador. Acciones para implementación del Tratado de Marrakech Una de las razones por las cuales Ecuador formó parte de la propuesta inicial del tratado y luego ha llevado adelante la implementación, tiene que ver directamente con las políticas en temas de discapacidad y en propiedad intelectual. En los temas de discapacidad la legislación era prácticamente inexistente, por lo que desde la promulgación de la Ley Orgánica de Discapacidades, una armado institucional en el estado que si bien se ha ido optimizando y repensando, junto con las acciones desde el gobierno central con proyectos como la “Misión Manuela Espejo” o “Misión Las Manuelas” que se han desarrollado principalmente impulsados por el actual Presidente de la República, Lenin Moreno Garcés.

3.1. Competencia para implementación. Organización estatal. 3.1.1. Caso ecuatoriano

Para la fecha en que entró en vigencia el Tratado de Marrakech, existía institucionalidad diferente en el Ecuador alrededor de la propiedad intelectual y las discapacidades. Con

21 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, Art. 212 numeral 7, Ecuador, 2016.

22 Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso

una oficina principalmente en las cuestiones registrales alrededor de las creaciones y con 3 instituciones para temas de discapacidades, una para hacer política y regulación, otra para ejecución y una tercera para relacionamiento con la sociedad civil.

Desde el año 2017 existió un cambio organizativo del estado, con la entrada en vigencia del COESCCI, se estableció una nueva autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales, la cual ascendió en rango institucional a nivel de viceministerio y con mayores responsabilidades.

Por su parte, en lo relacionado a discapacidades se concentró todas las competencias en una sola institución que es el Consejo Nacional para la Igualdad de las Discapacidades, lo que generó que la implementación del Tratado de Marrakech se quede en pausa por algunos meses.

Ante aquella situación, se emitió el Decreto Ejecutivo No. 258 de 27 de diciembre de 2017, mediante el cual delegó al Servicio Nacional de Derechos Intelectuales - SENADI, la coordinación e implementación del Tratado de Marrakech para garantizar a las personas ciegas, con discapacidad visual o cualquier otra dificultad para acceder al texto impreso, el acceso a obras publicadas.

3.2. Coordinación de entidades autorizadas

Una vez que la competencia fue otorgada por decreto presidencial al SENADI, las acciones de implementación se concentraron en 3 ejes: identificación de entidades autorizadas, establecimiento de un catálogo nacional de obras en formatos accesibles; y, el ingreso del Ecuador al Consorcio de Libros Accesibles de la OMPI. Para la implementación del tratado, una vez que las entidades autorizadas han sido identificadas, debe existir una coordinación que encabece a estas instituciones. De la práctica podemos apreciar, que si bien pueden existir buenas voluntades que se pueden juntar para las acciones de implementación, los intereses de carácter político o la falta de liderazgo para coordinar a las entidades autorizadas de un país pueden desvanecer los esfuerzos. Por otra parte en cuanto al catálogo nacional, se ha desarrollado un software en cooperación con CERLALC denominado ÚRSULA23, el cual permitirá unificar en una base de datos todo el catálogo de obras en formatos accesibles. Esto ha arrancado hace pocas semanas y se espera que en el futuro cercano esté 100% funcional. Finalmente es necesario mencionar que es fundamental, a nuestro modo de ver, el ingreso dentro de las entidades autorizadas que forman parte del Consorcio de libros accesibles24, puesto que se constituye en el brazo que permite una ejecución de la implementación del tratado. Ecuador se encuentra próximo a la firma del acuerdo correspondiente, lo que permitirá colocar el catálogo de obras en el mapa mundial que engloba este consorcio.

3.2.1. Bibliotecas

23 https://www.youtube.com/watch?v=z1ueN-eUCuc 24 https://www.accessiblebooksconsortium.org/portal/en/index.html

En Ecuador, al igual que lo que sucede en alguno países de la región, la bibliotecas se han convertido en las principales entidades autorizadas. Esta situación es lógica y natural que suceda, cuando en economías en desarrollo ha sido el sector de la educación el que ha visto más de cerca la necesidad de la inclusión, puesto que la sociedad civil no siempre se encuentra organizada sino desarticulada. De hecho, en particular las bibliotecas de las universidades ecuatorianas se han convertido en las primeras entidades autorizadas en incluirse dentro de la “Red Nacional de Entidades Autorizadas”, la que se ha conformado con el fin de concentrar esfuerzos y evitar desgaste innecesario de recursos o duplicar el trabajo. Al momento, en Ecuador existen 6 entidades autorizadas que forman parte de la red, de las cuales 5 son bibliotecas de universidades que cuentan con un inventario de obras en formatos accesibles que está en proceso de consolidación en el software ÚRSULA, del cual hablamos líneas arriba.

3.3. Editoriales y su papel en la implementación Finalmente, y no menos importante, es el papel que tiene las editoriales dentro de una implementación del tratado. Son los generadores de los contenidos que luego serán transformados. Ahora bien, este sector en el caso ecuatoriano se encuentra agrupado en la Cámara del Libro, con quienes se ha llegado a un acuerdo para facilitar la transformación de obras con insumos que puedan de forma voluntaria trasladarse a las entidades autorizadas. Al ser una cuestión de reciente data, se espera que comience a dar resultados a mediano plazo.

LECTURAS

• Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso https://wipolex.wipo.int/es/text/302980

• Declaraciones concertadas relativas al Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso https://wipolex.wipo.int/es/text/379599

• Principales disposiciones y ventajas del Tratado de Marrakech (2013) https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_marrakesh_flyer.pdf

• El Tratado de Marrakech – Hacia la erradicación del hambre mundial de libros https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_marrakesh_overview.pdf

• Infositio del Tratado de Marrakech https://marrakech.derechosintelectuales.gob.ec

• Consorcio de Libros Accesibles https://www.accessiblebooksconsortium.org/portal/es/index.html

• Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación https://www.propiedadintelectual.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2019/febrero/a_2_16_codigo_ingenios_febrero_2019.pdf

• Software ÚRSULA https://www.youtube.com/watch?v=6ENloYhI50Q&t=165s https://www.youtube.com/watch?v=z1ueN-eUCuc