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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

SEGUNDO PARCIALUNIDADES 4, 5, 6 y 7.

CTEDRA: DR. SOTOSECCIN D TURNO MAANA.

UNIDAD 4: TEMAS.

1.- El derecho aplicable: las soluciones sociolgicas, los mtodos normolgicos y elcomplejo valorativo.2.- Estructura, funciones y clases de normas: directas e indirectas; normas unilaterales y bio multilaterales, de importacin y de exportacin.3.- Los problemas generales del derecho aplicable: el problema de las calificaciones.

XDERECHO APLICABLEEL DERECHO APLICABLE: LAS SOLUCIONES SOCIOLGICAS, LOS MTODOSNORMOLGICOS Y EL COMPLEJO VALORATIVO.

La dimensin sociolgica del concepto de derecho internacional privado se completa conlas soluciones a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros, que pueden serterritorialistas, extraterritorialistas y no territorializadas.

wsolucioneswsolucion territorialistaSoluciones Territorialistas.

Se llaman as cuando el juez aplica su propio derecho, es decir, consisten en la aplicacindel derecho privado del juez. Pueden ser Extremas o Mitigadas.

Soluciones Territorialistas Extremas.

Se refieren a la aplicacin de normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamentenacional, por lo que menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello sonlas normas de polica, leyes de aplicacin inmediata, de aplicacin exhaustiva, de rigurosaaplicacin.

Soluciones Territorialistas Mitigadas.

Hay tres vertientes: la primera tiene que ver con la aplicacin de un derecho privado localpero slo para extranjeros (derecho privado de extranjera); la segunda, tiene que ver conun derecho local uniformado con el de los dems, porque se ha tomado el mismo modelo o

principio o directiva (derecho privado uniforme que proviene del soft law); y, la tercera,tiene que ver con un derecho privado unificado territorialmente entre los pases que formanparte del instrumento convencional.

Wsoluciones extraterritorialistasSoluciones Extraterritorialistas.

Se llaman as cuando se aplica el derecho extranjero. Pueden ser Limitadas o Ilimitadas.

Soluciones Extraterritorialistas Limitadas.

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Son las soluciones clsicas del derecho internacional privado, pues se refieren a laaplicacin del derecho extranjero con el lmite del orden pblico internacional del juez, queopera a posteriori.

Soluciones Extraterritorialistas Ilimitadas.

Se refieren a la aplicacin del derecho internacional privado sin tener en cuenta el ordenpblico internacional. Se conocen con el nombre de recepcin del derecho extranjero sinadaptar. Consisten en un fenmeno tpico del derecho comparado clsico, cual es el de larecepcin del derecho extranjero, que plantea problemas de adaptacin con el derecholocal.Esta recepcin puede ser general, cuando se adopta una legislacin extranjera; puede serlimitada, cuando se copia una determinada institucin regulada en otro pas; y puede serlimitadsima, cuando se recepta una solucin concreta dada en el exterior.

Wsoluciones no territorializadasSoluciones no Territorializadas.

Por medio de estas soluciones, no se aplica derecho local ni derecho extranjero, sino que secrea o construye derecho para el caso. Se dan de dos formas:

Cuando las partes mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad material o universal,crean el derecho especial para el caso o el contrato. Las partes hacen el derecho y seconsideran ciudadanas del mundo, o se consideran de ninguna parte, es decir extranjeras en

todas partes.

Cuando el juez o los tribunales elaboran el derecho para dar solucin al caso, sobre todocuando existen lagunas. Esta posicin, que es menos frecuente, se llama solucin material.

Wmetodos normologicosLos Mtodos Normolgicos.

En la dimensin normolgica del concepto de derecho internacional privado, las normascaptan los casos y las soluciones a travs de mtodos.

En efecto, la estructura bimembre de la norma, que distingue entre antecedente yconsecuencia jurdica, capta respectivamente el caso y la solucin.

Estos mtodos suelen diferenciarse bsicamente en Directo e Indirecto.

En el mtodo directo, la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, es decir,encuentro la solucin en el propio derecho o en la propia norma. En el mtodo indirecto, la

solucin del caso se da a travs del derecho indicado como aplicable por el punto deconexin de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto o, precisamente, normaindirecta. Es decir, la norma me enva al derecho que va a solucionar o resolver el caso.Estas ltimas, son normas de conflicto, de reenvo, son las tpicas normas de derechointernacional privado.

El mtodo directo es propio de las soluciones territorialistas y de las no territorializadas,mientras que el mtodo indirecto, es tpico de las normas indirectas o de conflicto o deremisin o de envo, normas que remiten al derecho aplicable en virtud del punto deconexin para la solucin del caso.

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El mtodo indirecto se complementa por otros dos, el mtodo Analtico Analgico, tambinllamado Analtico Privatista; y el mtodo Sinttico Judicial.

El mtodo Analtico Analgico consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta lasdiversas categoras en que es analizado normalmente por el derecho privado. As, por

ejemplo, en un contrato, se suelen distinguir los aspectos relativos a la capacidad, a laforma, a la validez intrnseca y a los efectos, que el legislador continental analiza aplicandoa cada uno, por lo general, un derecho diverso. Esto puede traer aparejado ciertaincoherencia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos extranjeros.

Sucede lo contrario en materia de matrimonio, por cuanto el legislador ha preferidosintetizar a priori, y aplicar, entonces, a la capacidad, la forma, la prueba y la validezintrnseca, un mismo derecho.

Pero cuando se producen incoherencias, stas deben ser superadas, a posteriori, por el Juez,a travs del mtodo Sinttico Judicial, que consiste en componer o armonizar el casoconcreto, respetando la internacionalidad del mismo.

Wcomplejo valorativoEl Complejo Valorativo.

Por ltimo, la dimensin axiolgica del concepto del derecho internacional privado hace alcomplejo valorativo, que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en elrespeto positivo por el elemento extranjero.

Tal respeto se da en las soluciones extraterritorialistas basadas en el mtodo indirecto, puesen ellas se advierte la integracin de diversas particularidades. Estas soluciones sonvaloradas como cosmopolitas, porque respetan al otro, al elemento extranjero.

En cambio, en las soluciones territorialistas extremas, se aprecia un nacionalismo a ultranzaque puede inclusive desembocar en xenofobia o chovinismo. Estas soluciones no respetanal elemento extranjero.

Por ltimo, en las soluciones no territorializadas se nota una suerte de universalismoabstracto, sin reconocimiento de particularidades integradas.

ESTRUCTURA, FUNCIONES Y CLASES DE NORMAS: DIRECTAS E INDIRECTAS;NORMAS UNILATERALES Y BI O MULTILATERALES, DE IMPORTACIN Y DEEXPORTACIN.

El derecho formula supuestos jurdicos, hiptesis que van a desencadenar determinadasconsecuencias jurdicas. Es decir, que de producirse el hecho descripto en la hiptesis, tipo

legal o antecedente, acarrea determinada consecuencia jurdica.

El derecho internacional privado utiliza tanto normas directas como normas de estructuraindirecta para el cumplimiento de su objeto, que consiste en la regulacin de las relacionesjurdicas internacionales que posean elementos extranjeros y que involucren o afectenintereses particulares.

Toda norma jurdica tiene dos segmentos, en uno se describe el hecho, en el otro loreglamenta. La norma jurdica en general se encuentra dividida en dos partes, enantecedente que se refiere al caso concreto y consecuencia jurdica que establece la

solucin.

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Estas normas del derecho internacional privado se dividen en directas e indirectas, y, a suvez, las indirectas se dividen en unilaterales, bilaterales, multilaterales, de importacin y deexportacin.

Las normas directas poseen una hiptesis o tipo legal o caso concreto, donde se encuentrandescriptos los hechos, los supuestos jurdicos, la situacin a regular; es el antecedente, ytambin poseen la consecuencia jurdica, que contiene la regulacin, la consecuencia legal alos hechos descriptos en la hiptesis o caso concreto, es la solucin al asunto.

Las normas indirectas poseen, adems del antecedente y consecuencia jurdica, el punto deconexin, que es el elemento tcnico del que se vale la norma indirecta para indicar cul esel ordenamiento jurdico del que habr de desprenderse la solucin a la situacin concreta oantecedente.

Asimismo, esta norma indirecta, jusprivatista internacional o norma de colisin sedescompone en caractersticas positivas y negativas del antecedente y de la consecuenciajurdica.

Las caractersticas positivas del antecedente describen un aspecto (mtodo analtico) de uncaso jusprivatista con elementos extranjeros; y se llaman positivas porque su existenciaes necesaria para que la norma se aplique.

La caracterstica negativa del antecedente contempla el llamado fraude a la ley; y se

denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la normapueda actuar normalmente.

Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica son dos: la conexin y loconectado. La conexin o punto de conexin contiene la circunstancia del caso gracias a lacual se puede identificar el Derecho aplicable, como, por ejemplo, el ltimo domicilio delcausante o la situacin del inmueble. Lo conectado es el Derecho aplicable identificado conla ayuda del punto de conexin.

La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica radica en el Orden PblicoInternacional. Es decir, se deber rechazar el Derecho extranjero que debiera ser aplicable,si la solucin que brinda al caso se considera atentatoria a nuestro Orden PblicoInternacional.

Wnormas unilateralesWnormas bilateralesWnormas multilateralesNormas Unilaterales, Bilaterales y Multilaterales.

Las normas unilaterales determinan slo la aplicacin del propio Derecho, como, porejemplo, el artculo 10 del Cdigo Civil, que establece que Los bienes rac es situados en laRepblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas,

Las normas bilaterales tambin llamadas incompletas, ordenan la aplicacin del Derechoextranjero o del Derecho propio, pero sin agotar las diversas posibilidades, como, porejemplo, el artculo 3638 del Cdigo Civil que establece:El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, sifuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas

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que se observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa comoformas legales.

Las normas multilaterales u omnilaterales, son exhaustivas, es decir agotan todas lasposibilidades; como, por ejemplo, el artculo 12 del Cdigo Civil, que establece:

Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas porlas leyes del pas donde se hubieren otorgado.

Wnormas de importacinWnormas de exportacionNormas de Importacin y de Exportacin.

Las normas de importacin remiten a un derecho privado extranjero. En atencin a su

independencia del Derecho material propio, pueden llamarse tambin independientes ytraducen la extraterritorialidad pasiva.

Las normas de exportacin declaran aplicable el derecho propio, exportndolo al elementoextranjero del caso controvertido. Tambin se las llama dependientes, con miras a sudependencia del Derecho material propio. Estas normas de exportacin encauzan laextraterritorialidad activa.

LOS PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: EL PROBLEMA DE

LAS CALIFICACIONES.

Wproblemas del derecho aplicableWproblema de calificacionesWcalificacion directaWcalificacion indirecta

El conflicto de calificaciones consiste en la determinacin del ordenamiento normativo, queen ltima (no en primera) instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta. Seencuentra estructuralmente en ambas partes de la norma, esto es, en el antecedente y en laconsecuencia jurdica, salvo en las caractersticas negativas de esta ltima, pues siempre sedefine el orden pblico internacional de acuerdo al derecho del juez.

El problema de las calificaciones ocurre siempre que haya contacto con elementosdiferentes, sobre todo cuando nos encontramos en el mbito internacional. Un trminopuede tener significados distintos en los diferentes pases. Por eso hay conflicto decalificaciones en el Derecho Internacional Privado.

La calificacin puede ser directa(material) o indirecta(formal, o de remisin o de envo).

La calificacin directa, cada vez ms frecuente en el mundo de las definiciones unificadasdel derecho comercial y de la integracin y de la globalizacin, puede estar dada:

1.- Por el derecho internacional privado del tribunal, por ejemplo, el Tratado de DerechoCivil Internacional de Montevideo de 1940, que establece que el domicilio civil de unapersona fsica ser determinado, en primer lugar, por la residencia habitual de la persona enun lugar, etc. Asimismo, las fuentes del derecho internacional privado del Mercosur tienendefiniciones de este tipo. Por eso en el mbito del Mercosur cada vez hay menos conflicto,porque los trminos son definidos en la fuente. Es decir, que en los Acuerdos se definen los

significados de los trminos.

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2.- Por las partes, cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado delos vocablos en un contrato.

Entre las calificaciones indirectas encontramos:

1.- La indirecta simple, cuando, por ejemplo, en el Tratado de Derecho Civil Internacionalde Montevideo de 1889, el artculo 5 remite al derecho de la residencia habitual de lapersona para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituyadomicilio.

2.- La Lex Civilis Fori. Los trminos son definidos por el derecho privado interno del Juez.

3.- La Lex Civilis Causae. Los vocablos son definidos, en ltima instancia, por el derechoprivado del derecho aplicable a la causa.

4.- La comparatista, que se remite al derecho comparado.

5.- La jusnaturalista, consulta por analoga al derecho natural para que defina.

El problema de las calificaciones consiste en determinar el derecho que en ltima instanciava a definir los vocablos de la norma indirecta. Pero este problema se agrava porque no hay

tantas calificaciones autrquicas.

Se produce entonces una laguna y hay que llenarla. El primer requisito o recurso para cubriruna laguna es recurrir a la analoga.

Se presentan entonces, dos alternativas:

Aplicar analgicamente la definicin propia del Juez, es decir recurrir a la Lex Civilis Fori,que consiste en el derecho civil del Juez, en nuestro caso el derecho civil argentino. Peroesta solucin no es la ms respetuosa del elemento extranjero, dado que se le impone alderecho extranjero la solucin calificatoria del derecho del Juez para los casosabsolutamente nacionales.

La otra teora analgica sera aplicar la Lex Civilis Causae, que consiste en el derechoprivado del derecho aplicable a la causa. Por ella, se elige definir en ltima instancia deacuerdo al derecho declarado aplicable en virtud del punto de conexin. Esta teora es msrespetuosa del elemento extranjero.

Las otras dos teoras, la comparatista y la jusnaturalista, son menos importantes, por eso

corresponde desarrollar la teora de la Lex Civilis Causae.

Para aplicar la teora de la Lex Civilis Causae, primero hay que preguntarse cmo sedetermina el derecho aplicable.

El derecho aplicable se determina por el medio tcnico que tiene la norma y que me conectacon el derecho aplicable. Este medio tcnico se llama punto de conexin y, es por suintermedio, que el derecho internacional privado del Juez determina el derecho aplicable.

Este punto de conexin puede ser el domicilio, el lugar de cumplimiento de un contrato, el

lugar de situacin de los bienes en materia de derechos reales, etc.

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Se deben seguir dos pasos:

1.- Calificar el punto de conexin para conectarme con el derecho aplicable. Calificarsignifica definir. Por ejemplo, definir qu se entiende por domicilio, qu se entiende por

lugar de cumplimiento, etc.

Para ello debo partir siempre del Derecho Internacional Privado del Juez, porque es elnico derecho que el Juez tiene a mano, es su derecho interno. Por eso se aplica la LexCivilis Fori.

Pero hay un punto de conexin, la Nacionalidad, que no puede calificarse por la Lex CivilisFori, sino que se aplica el derecho internacional, es decir se aplica la Lex Civilis Causae.Sin embargo, corresponde aclarar, que la Nacionalidad no es un punto de conexin

relevante para el derecho internacional privado argentino, salvo algunas excepciones; msbien se da mayor relevancia al punto de conexin domicilio.

2.- El segundo paso, una vez definido el punto de conexin segn el derecho privado delJuez, consiste en revisar el derecho declarado aplicable y terminar de calificar el resto de lanorma por la Lex Civilis Causae, es decir por el derecho privado del derecho aplicable a lacausa en ltima instancia.

Este procedimiento no se aplica a las caractersticas negativas de la consecuencia jurdicaque consiste en el orden pblico internacional, que siempre se definen por la Lex Fori.

UNIDAD 5: TEMAS.

1.- Las caractersticas positivas del antecedente: la cuestin previa.2.- Las caractersticas negativas del antecedente: el fraude a la ley.

LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DEL ANTECEDENTE: LA CUESTINPREVIA.

Wcuestion previaEl problema estructural de la cuestin previa o preliminar o incidental, que se encuentra enlas caractersticas positivas del antecedentes de la norma indirecta, una vez delimitada lacausa, se configura cuando nos interrogamos por el derecho aplicable a cada cuestin, en elcaso de cuestiones vinculadas de tal manera que de la solucin de una, de la previa,depende la solucin de la otra. Es decir, que no alcanza con tener cuestiones vinculadas,sino que se configura el problema cuando la solucin de una condiciona a la otra.

Por ejemplo, la capacidad para contratar no es cuestin previa de la validez y efectos delcontrato, pues la primera no condiciona a los segundos. En cambio, la validez de unaadopcin o de un matrimonio, son cuestiones previas de la capacidad del hijo adoptivo odel cnyuge para heredar.

Existen diferentes criterios sobre qu derecho debe aplicarse para resolver la cuestinprevia. As nos encontramos con la Teora de la Equivalencia o Equiparacin, y con lasTeoras de la Jerarquizacin que se dividen en Ideales o Lgicas y en Reales o Procesales.

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En cambio, la contraccin temporal es comn. Hago todo rpido para asegurar el fraude.

Tambin puede intentarse una expansin temporal, para dejar que el tiempo haga olvidartodo.

Existen tres clases de fraude en relacin al tiempo: el fraude a la expectativa, el frauderetrospectivo y el fraude simultneo.

El fraude a la expectativa consiste en realizar un acto fraudulento ahora, para obtener lasconsecuencias deseadas en el futuro. Por ejemplo, que el matrimonio se celebredirectamente en un pas que, no teniendo vnculo estrecho con las partes, les otorgar en elfuturo las consecuencias deseadas y que no las garantiza, el derecho del domicilio de laspartes.

El fraude retrospectivo consiste en hacer fraude ahora para evitar o burlar las consecuenciasde un hecho que sinceramente hice en el pasado. Sera el caso de un matrimonio celebradoen un pas y que luego, al querer divorciarse, muda su domicilio a otro pas que le otorgamayores beneficios que el primero.

El fraude simultneo consiste en hacer fraude ahora para conseguir al mismo tiempo lasconsecuencias de ese fraude, es decir que el acto fraudulento produce las consecuenciasdeseadas al mismo tiempo o simultneamente. Por ejemplo, segn Goldschmidt, el artculo124 de la ley 19550 de sociedades comerciales, que establece que las sociedades

constituidas en el extranjero que tengan su principal objeto o su principal establecimientoen la Argentina, sern consideradas como sociedades locales a los fines de su control yfuncionamiento.

Para Werner Goldschmidt este artculo constituye una norma antifraude, mientras que paraBoggiano es una norma de polica.

El fraude tiene que ser probado lo que en ocasiones se torna sumamente dificultoso. Laprueba se da a travs de hechos indiciarios que se manifiestan en el espacio y en el tiempo,es decir, contrayndome en el espacio o yendo a otro pas que no se encuentra vinculadocon la causa, o tambin desarrollando los hechos rpidamente, o, a la inversa, lentos en eltiempo, para burlar la autntica voluntad del autor de la norma.

Comprobado el fraude, corresponde descartar el derecho aplicable segn la letra de lanorma, y hay quienes tambin consideran que no cae slo eso, que sera el fin pretendidopor los fraudulentos, sino tambin el medio por el que se pretendi obtener dicho fin.

UNIDAD 6: TEMAS.

1.- Los problemas generales del derecho aplicable: caractersticas positivas de laconsecuencia jurdica de la norma indirecta.

a)

La conexin y los puntos de conexin:

Definiciones de conexin y de puntos de conexin.Clasificacin de los puntos de conexin.Determinacin temporal de los puntos de conexin (cambio de estatutos o conflicto mvil).

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b) Lo conectado:

Determinacin del ordenamiento del pas extranjero al que se ha hecho referencia: mbitosespacial (covigencia o vigencia simultnea de derechos aplicables, sistemasplurilegislativos) y temporal (vigencia sucesiva de derechos aplicables).

Determinacin de la cantidad del derecho aplicable. El problema del reenvo: definicin.Su historia. Soluciones.El concepto en que se aplica el derecho extranjero. Aplicacin del derecho extranjero en el

proceso, prueba e informacin del derecho extranjero.

2.- Los problemas generales del derecho aplicable: caractersticas negativas de laconsecuencia jurdica de la norma indirecta. El orden pblico. Su historia. La retorsin. Lareciprocidad.

LA CONEXIN Y LOS PUNTOS DE CONEXIN.wconexionwpuntos de conexionLa conexin es la indicacin nominativa determinada concreta y estable de la jurisdiccininternacional y del derecho aplicable. Por ejemplo, si se trata de una norma unilateral queestablece que es competente el juez argentino, si el ltimo domicilio del causante seencuentra en nuestro pas hablamos de una conexin jurisdiccional.

Los puntos de conexin son indicaciones abstractas genricas y determinables del derecho

aplicable.

CLASIFICACIN DE LOS PUNTOS DE CONEXIN.wclasificacion puntos de conexin

Por la Cantidad: Se dividen en No Acumulativos y Acumulativos.

Los no acumulativos son los que aplican un punto de conexin a la vez, a una mismarelacin jurdica y pueden ser Simples o Condicionales.

Ejemplo de no acumulativo simple, sera la aplicacin del derecho del ltimo domicilio delcausante. Ejemplo de no acumulativo condicional, sera que en defecto del derecho delltimo domicilio del causante se aplique el derecho de la ltima residencia.

Los acumulativos indican la existencia de varios puntos de conexin a la vez, a una mismarelacin jurdica. Pueden ser Iguales y Desiguales.

Los acumulativos son iguales cuando todos los puntos de conexin aplicados son de la

misma jerarqua. Por ejemplo, en el Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho CivilInternacional, artculo 23, se establece que para que la adopcin sea vlida se debe cumplircon los requisitos de los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado.

Los acumulativos son desiguales cuando los puntos de conexin aplicados no tienen lamisma jerarqua y uno prevalece sobre el otro. Por ejemplo, en materia de propiedadintelectual se establece la aplicacin del derecho de la primera publicacin de la obra, perolos derechos de los causahabientes tienen una duracin mxima sujeta al mximoestablecido por el derecho del lugar donde se reclaman los mismos.

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Por el Objeto: Se dividen en Personales, Reales y Conductistas.

Los personales se refieren a las personas y contemplan cualidades abstractas de loshombres, como ser la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el lugar donde se encuentrala persona, la lex fori, es decir la pertenencia a un pas por medio de la prestacin de

servicios, etc.

Los reales se refieren a los bienes y cosas ya se trate de bienes muebles o inmuebles, comoser lugar de situacin fsica o registracin legal del bien, lugar de matriculacin de buques,aeronaves, automotores, registracin de patentes, propiedad intelectual, etc.

Los conductistas que enfocan los sucesos y que pueden ser Objetivos y Subjetivos.

Los conductistas objetivos se refieren al lugar de celebracin de un contrato, al lugar de

cumplimiento o ejecucin de un contrato, lugar de comisin del hecho, puerto de salida ode destino.

Los conductistas subjetivos se refieren a la autonoma de la voluntad. Las partes se ponende acuerdo en cuanto al derecho aplicable a un contrato.

Por la Dimensin del Derecho a la que Pertenecen: Pueden ser Sociolgicos, Normolgicosy Axiolgicos.

En esta clasificacin deben tomarse los puntos de conexin personales, reales y

conductistas y analizar en qu dimensin se ubican.

Considerando los puntos de conexin personales podemos decir que el domicilio, laresidencia habitual y el lugar donde se encuentra la persona son sociolgicos. En cambio, lanacionalidad y la lex fori son normolgicos.

Teniendo en cuenta los puntos de conexin reales, vemos que el lugar de situacin fsica delos bienes es sociolgico, pero el lugar de situacin ficticia es decir el lugar de registracin,es normolgico, tambin son normolgicos los lugares de matriculacin de los buques,aeronaves y automotores, registracin de patentes y propiedad intelectual.

En relacin a los puntos de conexin conductistas, podemos decir que la autonoma de lavoluntad es normolgico. En cambio el lugar de celebracin de un contrato, el lugar decumplimiento o ejecucin de un contrato y el lugar de comisin del hecho, sonsociolgicos.

No existe punto de conexin axiolgico dentro de los personales, reales o conductistas,entonces conforme a lo que sostena Aldrico, se aplica la ley ms favorable al acto. Este esel punto de conexin axiolgico, que no es personal, real o conductista, es axiolgico.

DETERMINACIN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIN (CAMBIO DEESTATUTOS O CONFLICTO MVIL).wdeterminacion temporal de puntos de conexinwcambio de estatutowconflicto movil

Uno de los problemas que presenta el tema de los puntos de conexin es el del cambio deestatutos, conflicto mvil o determinacin temporal.

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Se produce cuando el punto de conexin cambia de lugar, como, por ejemplo, se cambia eldomicilio, el lugar de situacin de la cosa, el lugar de cumplimiento de un contrato, etc.

Esto se resuelve cuando la norma lo determina, estableciendo por ejemplo que escompetente el juez del ltimo domicilio del causante, o se aplica el derecho del primer

domicilio conyugal.

Pero el conflicto mvil se presenta cuando el Derecho Internacional Privado no resuelve elproblema del cambio de punto de conexin.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional disponen que el cambio dedomicilio no altera la capacidad que se tena, pero tambin dispone que adquiere capacidadsi al mudarse a otro pas se es capaz a menor edad.

El artculo 138 del Cdigo Civil dispone que: E l que mude su domicilio de un pasextranjero al territorio de la Repblica, y fuere mayor o menor emancipado, segn las leyesde este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segnlas leyes de su domicilio anterior.

El artculo 139 del Cdigo Civil dispone que: Pero si fuese ya mayor o menor emancipadosegn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo,prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacincomo un hecho irrevocable.

Wlo conectadoLO CONECTADO.

DETERMINACIN DEL ORDENAMIENTO DEL PAS EXTRANJERO AL QUE SEHA HECHO REFERENCIA: MBITOS ESPACIAL (COVIGENCIA O VIGENCIASIMULTNEA DE DERECHOS APLICABLES, SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS) YTEMPORAL (VIGENCIA SUCESIVA DE DERECHOS APLICABLES).

En lo conectado por el punto de conexin, si lo conectado es el propio derecho del Juez, sedice que el derecho internacional privado del Juez tiene normas de exportacin y se aplicael derecho interno del Juez.

En cambio, si tiene normas de importacin, se aplicar el derecho internacional privadoextranjero.

As, los puntos de conexin nos plantean poder recurrir tanto a la jurisdiccin internacionalcomo al derecho aplicable. Si se trata de norma de exportacin, o sea si la jurisdiccininternacional corresponde a las autoridades de nuestro pas y el derecho aplicable es el

nuestro, no hay mayores problemas. La cuestin es diversa si se trata de normas deimportacin del derecho aplicable, por las cuales se aplica el derecho extranjero.

Pero, previo a ello, aun cuando se trate de normas de importacin, a pesar de que la normaindirecta remita al derecho extranjero aplicable al caso, es posible que haya normas propiasque el juez va a aplicar pues son de aplicacin inmediata, sin que le interese si el caso tieneo no elementos extranjeros. Se trata de las normas de polica o de aplicacin inmediata,exhaustiva, rigurosa o necesaria; una especie de orden pblico a priori, de funcionamientonormal, por oposicin al funcionamiento excepcional de la clusula clsica de reserva deorden pblico internacional, que opera a posteriori.

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Son normas necesarias para la proteccin de la organizacin poltica, social y econmica deun pas y resguardan intereses significativos, que no pueden ser dejados de lado por laaplicacin de un derecho extranjero.

Podran existir estas normas en materia de competencia, proteccin del consumidor, del

trabajo, de la salud, de la seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de lassociedades, del control de cambios, de inversiones extranjeras, sanciones internacionales,contrabando, corrupcin, trfico de armas, lavado de dinero, preservacin del patrimoniocultural y ecolgico.

Siguiendo con la problemtica de la aplicacin del derecho extranjero, esto es, cuandoestamos en presencia de una norma de importacin del derecho extranjero, se advierten tresproblemas.

El primero se refiere al mbito espacial y temporal del derecho extranjero aplicable.

Como previo al anlisis del tema corresponde advertir que no debe confundirse con losmbitos espacial y temporal del derecho internacional privado, ni con el cambio deestatutos. En este tema lo que cambia es el propio derecho aplicable.

mbito Espacial.Slo se manifiesta cuando en un mismo pas coexisten varios derechos aplicables. Se llamatambin covigencia o vigencia simultnea de derechos aplicables, es decir, cuando existe enun mismo pas un sistema plurilegislativo.

Como ejemplos, se puede mencionar que en Espaa cada regin autnoma tiene su propioderecho de familia. Tambin ocurre en Estados Unidos, nacin en la cual cada Estado tienesu propio derecho. En el Lbano, existe un derecho que se aplica a los cristianos y otroderecho que se aplica a los musulmanes.

Podra manifestarse este problema si el punto de conexin fuera la nacionalidad y elderecho aplicable tuviera varios derechos en razn de la diversidad territorial, como es elcaso de las regiones autnomas en Espaa. Entonces, en primer lugar, habr que analizarcmo resuelve ese derecho los conflictos interespaciales, de lo contrario habr que aplicarsubsidiariamente otro punto de conexin localista o punteiforme.

El caso no sera tan relevante para el derecho internacional privado argentino, pues lanacionalidad no es un punto de conexin frecuente, ni mucho menos. Se utiliza el punto deconexin del domicilio y, en este caso, no habra problemas porque se aplicara el derechodel lugar en donde se tiene radicado el domicilio.

Pero s se producira el problema si el derecho al que enviamos nos reenva por utilizar lanacionalidad como punto de conexin a un derecho extranjero de un tercer estado con

sistema plurilegislativo.

Ahora bien, el derecho extranjero puede ser tambin plurilegislativo en razn de la religin,de la raza, del sexo, de la clase social, etc. Aqu tambin entonces deberamos atenernos enprimer lugar a lo que establezca ese derecho.

mbito Temporal.

Es un problema muy comn porque el derecho cambia en el tiempo. Es decir, que en elmbito temporal existe una sucesin de derechos aplicables porque el derecho, porque el

derecho aplicable cambia o se modifica.

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Para solucionar este problema se han desarrollado dos teoras: la Teora de Petrificacin yla Teora de la Mutabilidad, siempre y cuando el derecho aplicable no lo resuelvapositivamente.

Teora de la Petrificacin.

Esta teora propone la cristalizacin del derecho vigente o aplicable al momento crtico delpunto de conexin, es decir, al momento en que se produjo el acto. Por ejemplo, el derechodel lugar de celebracin del matrimonio, al momento de su celebracin.

A su favor puede mencionarse que respeta los derechos adquiridos, pero, en su contra,habra que mencionar la petrificacin de las normas y su consiguiente estancamiento.

Teora de la Mutabilidad.

Esta teora sostiene que debe aplicarse el derecho vigente al momento del litigio. En sucontra puede decirse que no respeta los derechos adquiridos, pero a su favor se puedemanifestar que es ms dinmica, adems de tener en cuenta que a este respecto juega elprincipio del derecho de que no nuevo es mejor que lo anterior.

LO CONECTADO.wlo conectado

DETERMINACIN DE LA CANTIDAD DEL DERECHO APLICABLE, ELPROBLEMA DEL REENVO: DEFINICIN. SU HISTORIA. SOLUCIONES.

wdeterminacion de la cantidad del derecho aplicablewproblema de reenvio

El segundo problema de lo conectado en relacin al derecho extranjero, radica en lacantidad de derecho declarado aplicable. Cuando se habla de aplicacin del derechoextranjero, se est refiriendo a la aplicacin de todo el derecho extranjero o slo de unaparte.

En nuestra materia, el derecho siempre tiene dos partes, derecho privado y derechointernacional privado de cada pas. Entonces, tomo slo una parte o tomo las dos.

Al respecto existen tres teoras: Teora de la Referencia Mnima, Teora de la ReferenciaMedia y Teora de la Referencia Mxima.

Teora de la Referencia Mnima.

Por aplicacin de esta teora, tomo la mnima parte del derecho extranjero. Voy del derechointernacional privado del juez, al derecho privado extranjero. Esta teora es poco respetuosade la internacionalidad de la causa, aunque respeta al elemento extranjero. Parece ser unateora bastante autoritaria porque no respeta la voluntad del otro.

Teora de la Referencia Media.

Esta teora parte del derecho internacional privado del juez y se dirige al derechointernacional privado extranjero, pero slo si hay norma de exportacin, por lo tanto seaplica el derecho privado extranjero.

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Respeta un poco ms la internacionalidad de la causa que la teora de la referencia mnima,pero en realidad no tanto, porque si tiene normas de exportacin, no se aplica el derechointernacional privado extranjero sino el derecho privado extranjero.

Teora de la Referencia Mxima.

Por medio de esta teora se parte del derecho internacional privado del juez y voy alderecho internacional privado extranjero. La referencia al derecho extranjero es total y seapoya en el principio de la aplicacin integral del derecho extranjero como sistema jurdico.

Conforme a la aplicacin de esta teora pueden darse cuatro supuestos:

1.- Si el Derecho Privado Internacional Extranjero tiene normas de exportacin, voy delderecho internacional privado del juez al derecho internacional privado extranjero, y se

termina aplicando el propio derecho privado extranjero. Se llama norma de aceptacin.

2.- Si el derecho internacional privado extranjero tiene normas de importacin, se dan tresvariantes:

a.- Parto del derecho internacional privado del juez y voy al derecho internacional privadoextranjero, pero como tiene normas de importacin, manda a aplicar otro derecho y mepuede enviar al derecho privado del juez. Esto es lo que se llama reenvo de primer grado, ode retorno, o reenvo simple. Este reenvo no es muy respetuoso del elemento extranjero.

b.- Parto del derecho internacional privado del juez y voy al derecho internacional privadoextranjero y de este voy al derecho de un tercer Estado. Esto se llama reenvo de segundogrado.

c.- Parto del derecho internacional privado del juez y voy al derecho internacional privadoextranjero, y de ah de nuevo al derecho internacional privado del juez, que vuelve a enviaral derecho internacional privado extranjero. Esto se llama reenvo doble, o teora del dobleespejo o teora del ping pong internacional.

El juez debe solucionar el tema y en algn momento poner un lmite a estos reenvoscontinuos y, para eso, mediante el sistema sinttico judicial, debe aplicar la teora del usojurdico.

Esta teora del uso jurdico desarrollada por Goldschmidt, establece que aplicar derechoextranjero es imitar la sentencia que con el mximo grado de probabilidad dictara el juezextranjero si el caso se planteara ante sus tribunales.

El reenvo slo puede darse en la teora de la referencia mxima, y siempre que existannormas de importacin en el derecho internacional privado extranjero, ya sea porque tenga

diversos puntos de conexin, o porque existan diversas calificaciones del mismo punto deconexin.

Ejemplo: Si invito a una persona a una reunin mediante una invitacin formal, decumplido, que el invitado no tiene ms remedio que aceptar, nos encontramos dentro de lateora de la referencia mnima.Si le mando la invitacin a una persona pero le digo que si no va a concurrir me devuelva lainvitacin y en ese caso ver que hago, nos encontramos dentro de la teora de la referenciamedia.Pero si le mando una invitacin a una persona y dejo que haga lo que quiera, nos

encontramos dentro de la teora de la referencia mxima.

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Dentro de esta ltima alternativa, si la persona se queda con la invitacin y la acepta, nosencontramos frente al primer supuesto de la teora de la referencia mxima; es lo que sellama norma de aceptacin.Si la persona devuelve la invitacin, estamos frente a un caso de reenvo simple.Por ltimo, si la persona le manda la invitacin a otro, estamos frente a un caso de reenvo

de segundo grado.

El reenvo no se produce en los casos de autonoma de la voluntad, salvo que las parten loacepten. Es decir, si rige la autonoma de la voluntad se presume que no hay reenvo,porque se aplica la teora de la referencia mnima.

En materia de menores, el reenvo slo se aplica si el derecho reenviado favorece al menor.

En materia contractual, normalmente se presume que no hay reenvo pues se entiende que

las partes, al elegir el derecho aplicable lo han hecho con referencia al derecho interno ypor lo tanto han excluido las normas de conflicto.

Cabe advertir que si las teoras de la referencia mnima, media y mxima, aluden al envodel caso de un Derecho a otro o de un juez a otro, nunca se trata de un envo material deun expediente (como en la homnima figura del reenvo en el Derecho Procesal), sino de lava argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan inmovilizados.

wreenvioReenvoDefinicin.

Existe reenvo cuando la norma de conflicto del foro (pas en el que se juzga el asunto) seremite a un derecho extranjero, y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vezse remite (reenva) a otro. Es decir cuando la ley de un Estado remite la solucin del caso auna legislacin extranjera y sta a su vez la deriva hacia otra.

Es un mecanismo de solucin a los conflictos negativos de leyes, y para que se manifieste,deben existir dos ordenamientos jurdicos que tengan normas de derecho internacionalprivado, que los puntos de conexin sean distintos y que se d la teora de la referenciamxima.

Whistoria del reenvioHistoria del Reenvo.

Este mecanismo se plantea por primera vez en el conocido caso Forgo, resuelto por elTribunal de Casacin francs el 24 de junio de 1878. Franz Xaver Forgo que naci enBaviera como hijo no matrimonial en 1801, fue trasladado por su madre, Ana Mara Ditchl,a la ciudad de Pau, regin de Aquitania, en Francia a los cinco aos de edad, donde muri

sesenta y tres aos despus, en 1869, sin descendencia, sin dejar testamento ni haberconstituido nunca domicilio all. Dej una sucesin mobiliaria importante, a la queconcurrieron los herederos colaterales de la madre y el Fisco francs, representado por laAdministracin de Dominios.

Segn el derecho bvaro (Codex Maximilianus Bavaricus de 1756) los colateralesheredaban a falta de descendientes, mientras que segn el derecho francs, los parientescolaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredaban (artculo 766, CCiv.francs), y por lo tanto correspondan los bienes al Estado francs. La norma indirecta deconflicto francesa acerca de las sucesiones de inmuebles estaba claramente determinada,

pero no as en relacin a los bienes muebles.

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En principio deba aplicarse el derecho del domicilio del causante, pero haba quedeterminar si deba aplicarse el domicilio de hecho o de derecho. El tribunal de Pauconsider que corresponda aplicar el domicilio de hecho, fallo que fue rechazado por elTribunal de Casacin que sostuvo que haba que aplicar el domicilio legal. El tribunal de

Burdeos sostuvo que Forgo haba conservado su domicilio en Baviera. Nuevamenteintervino el Tribunal de Casacin, donde se plante el problema del reenvo.

El Fisco francs sostena que la sucesin deba ser regida por el derecho francs ya que deacuerdo con el derecho bvaro, el domicilio legal en materia de sucesiones estaba en laresidencia habitual del difunto.

Finalmente el tribunal estableci que Forgo no era natural francs, no haba perdido sunacionalidad de origen ni haba obtenido del gobierno francs autorizacin para fijar all su

domicilio, por lo que su sucesin deba ser regida por el derecho bvaro. Pero que, enmateria de estatuto personal se aplicaba el derecho del domicilio o de la residencia habitualy en materia de estatuto real se aplicaba el derecho del lugar de la situacin de los bienes,por lo que, ya se tratare de la cuestin personal o de la cuestin real, el derecho francs sedeba aplicar. Este fue un caso de reenvo de primer grado, simple o de retorno.

LO CONECTADO.wlo conectado

EL CONCEPTO EN QUE SE APLICA EL DERECHO EXTRANJERO. APLICACINDEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO, PRUEBA E INFORMACIN DELDERECHO EXTRANJERO.Waplicacion del derecho extranjero en el proceso

El tercer problema de lo conectado cuando es derecho extranjero, es el de su aplicacindesde dos perspectivas: su calidad y su tratamiento procesal, incluida la prueba.

A los efectos de poder aplicar el derecho extranjero, en primer lugar correspondedeterminar si se trata de un hecho o de un derecho. Hay quienes piensan de una y de otramanera. Al respecto se han elaborado dos teoras fcticas y otras dos teoras jurdicas.

Teoras Fcticas:

Teora Fctica Comn.

El derecho extranjero es un hecho comn como cualquier otro y, por lo tanto, hay queprobarlo. Se aplica el sistema dispositivo. Si las partes no lo prueban se aplica el derechoprivado del juez.

Es la teora consagrada en el artculo 13 del Cdigo Civil , que dice: La aplicacin de lasleyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino asolicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica porconvenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.

Asimismo, la nota al artculo 13 dice que la ley extranjera es un hecho que debe probarse.

En el caso Eiras Prez, Leonardo c/ Techint Engineering Company, del Tribunal del

Trabajo de Zrate de fecha 09.12.1970, se aplic la norma del artculo 13 del Cdigo Civil.

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Se trata de un juicio laboral por enfermedad absoluta y permanente derivada de contrato detrabajo celebrado en Venezuela, cumplimentado en Venezuela y bajo las leyes de ese pas.Se termin rechazando la demanda en todas su partes, por mayora, en virtud que la parteactora no prob la existencia del derecho extranjero, en este caso venezolano, aplicable alcontrato y por lo tanto no poda ser aceptado por la ley Argentina, conforme establece el

artculo 13 del Cdigo Civil.

Teora Fctica del Derecho Notorio.

Esta teora considera que el derecho extranjero es un hecho notorio y, que por lo tanto, noes necesario probarlo. No se aplica el sistema dispositivo sino el sistema de oficialidad. Esdecir, que el juez aplica el derecho privado extranjero. Es lo que se llama Teora del UsoJurdico.

La teora del uso jurdico fue creada por Werner Goldschmidt en 1935. Establece queaplicar derecho extranjero es imitar la sentencia que con el mximo grado de probabilidaddictara el juez extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales.

Esta teora obliga a que, cuando las partes tienen que probar o el juez tiene que dictarsentencia, deben tratar de conseguir la sentencia que hipotticamente dictara el juezextranjero. Pero como esto es prcticamente imposible, dado que no puedo exhortar al juezextranjero para que me enve la sentencia que hipotticamente dictara; entonces deborecurrir a la jurisprudencia y a la doctrina extranjeras y no quedarme solamente con la leyextranjera. En realidad lo ms sencillo es buscar en la ley extranjera, aunque Goldschmidt

dice que no es suficiente.

Esta teora est consagrada en la CIDIP II Montevideo 1979, Convencin InteramericanaSobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

En el caso SABAT SAS S.A. c/ COVISAN S.A. s/ Concurso Preventivo s/ VerificacinTarda s/ Incidente de Casacin que fuera resuelto por la Suprema Corte de la Provincia deMendoza en fecha 28.04.2005, se aplic la teora del uso jurdico.

Es muy comn que se aplique esta teora en materia de insolvencia extrafronteriza, es decir,concursos o quiebras con acreedores extranjeros. En materia de concursos, la calidad deextranjero no se regula por el domicilio, sino por el lugar de origen del crdito.

Teoras Jurdicas.

Consideran al derecho extranjero como un derecho y no como un hecho.

Primera Teora Jurdica.

Se aplica el derecho extranjero como nacional. Es decir se nacionaliza el derechoextranjero.

Segunda Teora Jurdica.

Considera que el derecho extranjero es derecho extranjero. No comparten con Goldschmidtla idea de que el derecho extranjero sea un hecho, y menos que sea notorio. Entonces,afirma que el derecho extranjero es derecho, pero extranjero, lo cual vendra a constituiruna especie de tertium genus, es decir, algo que se ha quedado a mitad de camino de doscosas, una especie de tercera posicin entre las que consideran al derecho extranjero como

hecho o como derecho.

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La consecuencia procesal de estas teoras es que al no ser considerado el derecho extranjerocomo un hecho, que debe ser probado por las partes, sino que es considerado un derecho,no necesita ser probado y se aplica de oficio. Asimismo, tambin se debe tratar de resolverel caso como lo hara la sentencia del juez extranjero.

Pero tratndose de un hecho notorio, la consecuencia es que su aplicacin es tambin deoficio.

Los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 establecenen su artculo segundo, la aplicacin de oficio del derecho extranjero, y el artculo segundode la Convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho InternacionalPrivado, CIDIP IIMontevideo 1979, consagra la teora del uso jurdico.

El artculo 13 del Cdigo Civil Argentino consagra el principio dispositivo y el artculo 377del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, consagra el principio facultativo, alestablecer que si el derecho extranjero invocado por alguna de las partes no hubiere sidoprobado, el juez podr investigar su existencia, y aplicarlo a la relacin jurdica materia dellitigio.

Para informarse del derecho extranjero aplicable y no probado por las partes, el juezdebera acudir, en primer lugar, al informe que la autoridad jurisdiccional correspondientedel pas cuyo derecho hay que aplicar, le brindara acerca de la sentencia que con el mximogrado de probabilidad dictara si dicha autoridad entendiera en la causa, de ser posible.

Pero como ello es prcticamente improbable, debera acudir, entonces, a la jurisprudenciade esos mismos tribunales, a la doctrina extranjera y por ltimo a la legislacin del pas dereferencia.

Medios de Prueba Extranjeros.

En general los medios de prueba del derecho extranjero se clasifican en:

Documentales: Se trata de conseguir la informacin documental sobre el derecho extranjeroa travs de la doctrina y jurisprudencia extranjeras.

Informes Estatales: Se trata de buscar la informacin del derecho extranjero de autoridadescentrales, como ser, Ministerios, Consulados o Embajadas; del propio tribunal queeventualmente entendiera en la causa, etc.

Pericial: Se contratan peritos expertos en el derecho extranjero de que se trate, o en derechocomparado. Tambin pueden contratarse Institutos de Investigacin a los que se le pidendictmenes, como el Instituto Suizo de Derecho Comparado; o bien recurrir a

Universidades extranjeras que dictaminen sobre su propio derecho.

LOS PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: CARACTERSTICASNEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA. ELORDEN PBLICO. SU HISTORIA. LA RETORSIN. LA RECIPROCIDAD.Wproblemas generales del derecho aplicableWorden publico

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El ltimo de los problemas estructurales de la norma indirecta, ubicado en lascaractersticas negativas de la consecuencia jurdica, lo constituye el orden pblicointernacional.

El orden pblico internacional se encuentra constituido por una serie de principios

subyacentes a las disposiciones del derecho del juez, que no pueden ser dejados de lado porla aplicacin del derecho extranjero. Su aplicacin es a posteriori, es decir, una vez que seconoce la solucin del derecho declarado aplicable, se procede a verificar si dichas normasvulneren o no principios fundamentales de nuestro ordenamiento; y, el efecto que produce,es la inaplicabilidad de la ley extranjera competente. Es la posicin de la ctedra.

No hay que confundir el orden pblico internacional con el orden pblico interno, queconstituye el conjunto de disposiciones locales que se oponen al ejercicio de la voluntad delas partes, siendo, entonces, reglas indisponibles.

Por lo tanto, el orden pblico internacional no se opone, necesariamente, a la autonoma dela voluntad, sino a la aplicacin del derecho extranjero. Por eso el orden pblico esinternacional, no porque se extienda regional o universalmente, aunque es la tendenciaactual debido a la integracin y globalizacin; sino porque se refiere a casos con elementosextranjeros y se opone a la aplicacin del derecho extranjero.

Hay otros autores que entienden que el orden pblico internacional es un conjunto denormas que son de aplicacin inmediata. En este caso su funcionamiento sera a priori,anteponindose, descartando, la aplicacin del derecho extranjero. Sera el caso de las

normas de polica, de aplicacin inmediata, de rigurosa aplicacin, de aplicacin exhaustivao necesaria. Son soluciones territorialistas extremas, son normas locales de aplicacininmediata, pero no constituyen orden pblico internacional.

Entre las normas del derecho internacional privado argentino que contemplan el problemadel orden pblico internacional, se encuentra el artculo 5 de la Convencin Interamericanasobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP IIMontevideo 1979,que establece que el derecho declarado aplicable por una Convencin de DerechoInternacional Privado podr no ser aplicado en el territorio del Estado Parte que laconsiderare manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.

El artculo 14 del Cdigo Civil prev que las leyes extranjeras no sern aplicables: 1.-Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religindel Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres; 2.- Cuando suaplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo; 3.- Cuandofueren de mero privilegio; 4.- Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyesextranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.

wHISTORIA DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

HISTORIA DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.

El Orden Pblico Internacional se trata de un remedio de carcter excepcional, quecomenz a perfilarse en sus orgenes con los estatutarios italianos (estatuto odioso),estructurndose con Savigny (lmites a la aplicacin del derecho extranjero) hasta alcanzarsu actual configuracin.

En el siglo XIV, el jurista italiano Brtolo de Sassoferrato, estableca que los estatutosodiosos, como el mayorazgo regulado por la ley inglesa, no podan tener efectosextraterritoriales, especficamente en Italia, debiendo ser aplicados exclusivamente dentro

de los lmites de la ciudad que los haba dictado.

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Ya en el siglo XIX, el jurista alemn Federico Carlos de Savigny, deca que no haba queaplicar el derecho extranjero si iba en contra de leyes rigurosamente prohibitivas, o setratare de instituciones desconocidas. Es decir, Savigny reconoca un lmite a la aplicacindel derecho extranjero. Puede decirse, entonces, que prcticamente descubri lo que se

llama Orden Pblico Internacional, aunque esta denominacin no se la dio Savigny, sino eljurista italiano Pasquale Mancini, que era un nacionalista.

Savigny clasificaba las normas en permisivas (que pueden ser dejadas de lado por laautonoma de la voluntad), e imperativas que no pueden ser dejadas de lado por laautonoma de la voluntad, pero s por la aplicacin del derecho extranjero. Las normasrigurosamente prohibitivas (en proteccin de la moral y el inters general) no pueden serdesplazadas ni por la voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero.

Mancini, consideraba que cede la aplicacin del Derecho extranjero si viola el OrdenPblico en sentido mucho ms amplio que Savigny, que slo lo considera como excepcin.Esta ltima postura es la que adoptaron el Cdigo Civil italiano (1865), el Cdigo Civilespaol (1888) y el Cdigo Civil japons (1898).

Diena en 1895 deca que las leyes referentes a la propiedad y derechos reales, aunque dealcance territorial (donde se aplica la lex rei sitae), son distintas de las de orden pblico queconducen a la lex fori.

Zitelmann, en 1897, deca que el orden pblico internacional era la clusula de reserva queopera como una especie de vlvula de seguridad destinada a tutelar principios morales yjurdicos.

Kahn, en 1898, sostena que se debe interpretar que las reglas de Derecho InternacionalPrivado tienen una conexin subsidiaria a la ley del foro y con un contenido relativo. No serefieren a todas las leyes extranjeras, sino a un crculo ms o menos extenso: las que nochocan con exigencias indeclinables del foro.

Niboyet, en 1929, sostuvo que el orden pblico puede funcionar incluso entre pases quetienen el mismo nivel de civilizacin pero que pueden haber regulado ciertas institucionesen forma diversa.

LA RETORSIN Y LA RECIPROCIDAD DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.wretorsionwreciprocidad del orden publico

Se suelen vincular con el orden pblico internacional a la reciprocidad y a la retorsin. Lareciprocidad condiciona la aplicacin de un derecho extranjero a que el pas de referenciatenga una norma de importacin similar. Su aplicacin en un caso concreto constituye laretorsin.

El artculo 3470 del Cdigo Civil argentino contiene una norma de retorsin. Dispone que,en el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, oextranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en laRepblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellosfuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

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UNIDAD 7: TEMAS.

1.- Cooperacin y asistencia jurisdiccional de primer grado: documentos extranjeros,

exhortos en general, prueba e informacin del derecho extranjero, actividad procesal adistancia.

2.- Cooperacin y asistencia jurisdiccional de segundo grado: medidas cautelares.

3.- Cooperacin y asistencia jurisdiccional de tercer grado: reconocimiento y ejecucin desentencias y laudos extranjeros.

4.- Problemas generales de la cooperacin y asistencia jurisdiccional: jurisdiccin local,

jurisdiccin en el pas de origen, cosa juzgada o ejecutoriedad en el pas de origen,litispendencia y cosa juzgada en el pas requerido, indefensin en el pas de origen,indefensin en el pas requerido, orden pblico.

COOPERACIN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE PRIMER GRADO:DOCUMENTOS EXTRANJEROS, EXHORTOS EN GENERAL, PRUEBA EINFORMACIN DEL DERECHO EXTRANJERO, ACTIVIDAD PROCESAL ADISTANCIA.

Wcooperacion

La cooperacin jurisdiccional internacional o jurisdiccin internacional indirecta, implica lafacultad de los tribunales del Estado de intervenir en una causa, no para resolver sobre ella,sino a requerimiento de un juez extranjero que solicita su colaboracin judicialinternacional, ya sea para la obtencin de pruebas, trabar medidas cautelares, o bien,reconocer o ejecutar una sentencia o laudo arbitral. Hay distintos niveles de cooperacin encuyo ltimo estadio se encuentra el reconocimiento o ejecucin de una sentencia o laudoarbitral.Existen tres grados o niveles de cooperacin:

Cooperacin de Primer Grado, que incluye: Actividades de mero trmite, informacin delderecho extranjero y actividad probatoria.

Cooperacin de Segundo Grado que incluye: Las medidas cautelares.

Cooperacin de Tercer Grado que incluye: Reconocimiento y ejecucin de sentencias ylaudos arbitrales extranjeros.

Wfuentes de cooperacionFUENTES DE LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL DE PRIMERGRADO.

Existe fuente convencional:

Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero. CIDIP I Panam 1975.Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. CIDIP IPanam 1975.Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

(CIDIP I). CIDIP IIMontevideo 1979.

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Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin Acerca del Derecho Extranjero.CIDIP IIMontevideo 1979.Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en elExtranjero (CIDIP I). CIDIP IIILa Paz 1984.Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,

Comercial, Laboral y Administrativa. Las Leas1992.Enmienda al Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional enMateria Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. Buenos Aires2002.Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil.Convencin de La Haya sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil oComercial.Convenio de La Haya Relativo a la Comunicacin y Notificacin en el Extranjero deDocumentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.Convencin de La Haya por la cual se Suprime la Exigencia de Legalizacin de los

Documentos Pblicos Extranjeros (Apostille).Convenio de Brasilia sobre Informacin del Derecho Vigente.

FUENTES DE LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL DE SEGUNDOGRADO.

Existe fuente convencional:

Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Procesal Internacional.

Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Procesal Internacional.Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. CIDIP II.Montevideo 1979.Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares. Ouro Preto 1994.

FUENTES DE LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL DE TERCERGRADO.

Existen fuente convencional y fuente interna:

Fuente Convencional:

Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Procesal Internacional.Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Procesal Internacional.Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y LaudosArbitrales Extranjeros. CIDIP IIMontevideo 1979.Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. CIDIP IV Montevideo1989.

Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,Comercial, Laboral y Administrativa. Las Leas1992.Enmienda al Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional enMateria Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. Buenos Aires2002.Convencin de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias ArbitralesExtranjeras. Nueva York 1958 con vigencia para Argentina a partir de 1989.Convencin de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecucin en el Extranjero de laObligacin de Prestar Alimentos. Nueva York 1956, con vigencia para Argentina a partirde 1972.

Fuente Interna:

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Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, artculos 517 a 519 bis. El CdigoProcesal en el Libro III, Ttulo I, Captulo II Sentencias de tribunales extranjeros. Laudosde tribunales arbitrales extranjeros., en el artculo 517 dispone:

Conversin en ttulo ejecutorio. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerzaejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de que provengan.Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:1.- Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional ysea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre un bienmueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado enel extranjero.2.- Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido

personalmente citada y se haya garantizado su defensa.3.- Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en ellugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la leynacional.4.- Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.5.- Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad osimultneamente, por un tribunal argentino.

El artculo 518 del Cdigo Procesal establece la competencia, los recaudos y lasustanciacin en los siguientes trminos:

Competencia. Recaudos. Sustanciacin. La ejecucin de la sentencia dictada por untribunal extranjero se pedir ante el juez de primera instancia que corresponda,acompaando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten queha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los dems requisitos, si no resultaren de lasentencia misma.Para el trmite del exequtur se aplicarn las normas de los incidentes.Si se dispusiere la ejecucin, se proceder en la forma establecida para las sentenciaspronunciadas por tribunales argentinos.

El artculo 519 del Cdigo Procesal habla de la eficacia de la sentencia extranjera, de lasiguiente forma:Eficacia de sentencia extranjera. Cuando en juicio se invocare la autoridad de unasentencia extranjera, sta slo tendr eficacia si rene los requisitos del art. 517.

Por ltimo, el artculo 519 bis, se refiere a los laudos de tribunales arbitrales extranjeros, dela manera siguiente:Laudos de tribunales arbitrales extranjeros. Los laudos pronunciados por tribunalesarbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en losartculos anteriores, siempre que:

Se cumplieren los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga dejurisdiccin hubiese sido admisible en los trminos del art. 1.Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidasdel arbitraje conforme a los establecido por el art. 737. (Son cuestiones excluidas delarbitraje, bajo pena de nulidad, las que no puedan ser objeto de transaccin).

En cuanto a la prrroga de jurisdiccin, el artculo 1 del Cdigo Procesal, remitido por elartculo 519 bis, penltimo prrafo, expresa lo siguiente:

Artculo 1.- Carcter. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es

improrrogable.

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Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4) de laley 48 exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, quepodr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndoleinternacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de los jueces extranjeros o de rbitrosque acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en los que los tribunales argentinos

tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.

Wrequisitos de cooperacionREQUISITOS DE LA COOPERACIN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL.

Existen tres tipos de requisitos: formales, procesales y sustancial, material o de fondo.Wrequisitos formalesRequisitos Formales: Son comunes a los tres grados de cooperacin:

1.- Autenticacin de la firma del juez por el superior.

2.- Cadena de legalizaciones: consular y de Cancillera, salvo que se exima de unalegalizacin; como es el caso de la CIDIP I de exhortos, y el Protocolo de Ouro Preto, queeximen de legalizacin cuando se transmiten va autoridad diplomtica o consular, entrejueces de frontera o va Autoridad Central. En el caso del Protocolo de Las Leas, la nicatransmisin es la Autoridad Central, por lo que se exime de legalizacin.

Slo se exigen las dos legalizaciones cuando se transmite va particular salvo que haya otra

normativa que exima, como es el caso de la Apostille o se trate de un exhorto pasivo yhubiera intervenido el Cnsul argentino (segn el Reglamento consular argentino).

3.- Traduccin al idioma del pas requerido.

Wrequisitos procesalesRequisitos Procesales: Hay requisitos comunes al primer y segundo grado de cooperacin yotros especficos del segundo y tercer grado de cooperacin jurdica internacional.

Requisitos Procesales de la Cooperacin de Primer Grado:

1.- Informacin del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla.

2.- Descripcin de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperacin que elrgano requirente solicita. Es decir, indicacin del derecho aplicable, si no se aplica la lexfori.

Requisitos Procesales de la Cooperacin de Segundo Grado:

1.- Informacin del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla.

2.- Descripcin de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperacin que elrgano requirente solicita. Es decir, indicacin del derecho aplicable, si no se aplica la lexfori.

3.- Juez requirente competente en la esfera internacional.

Requisitos Procesales de la Cooperacin de Tercer Grado: Pueden ser Positivos yNegativos.

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Positivos:

1.- Jurisdiccin internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estadorequerido. Es decir el control de jurisdiccin (jurisdiccin indirecta). Se controla si el juezque firma el exhorto solicitando el reconocimiento y aplicacin de una sentencia, es

competente.

2.- Respeto del debido proceso, es decir, que se hayan cumplido las normas del debidoproceso. El concepto de debido proceso se califica segn el derecho del pas requerido. As,si el exhorto es enviado a nuestro pas, el debido proceso se califica por el derechoargentino.El concepto de debido proceso incluye que, por lo menos, el demandado haya sidodebidamente notificado y que se le haya dado oportunidad de defensa, incluyendo el accesoa la doble instancia, etc.

3.- Fuerza de cosa juzgada material en el Estado en que se dicta la sentencia, es decir, elEstado requirente, salvo en los casos de juicios ejecutivos.

Negativos:

4.- No tiene que haber litispendencia o cosa juzgada en el Estado requerido, para que sehaga lugar al exhorto.

Wrequisito sustancial

Wrequisito materialWrequisito de fondoRequisito Sustancial, Material o de Fondo:

El objeto del exhorto no debe afectar o ser contrario al orden pblico internacional delEstado requerido, porque se aplica la lex fori.

Esto variar de acuerdo al grado de cooperacin. En el primer grado seguramente podrhaber muy pocos casos, que irn teniendo mayor probabilidad de producirse en lossiguientes grados.

Los ejemplos ms notorios de sentencias no aplicables en la Argentina por violacin alOrden Pblico Internacional argentino, se dan en el tercer grado de cooperacin. As, no seaceptara una sentencia extranjera que declarara la validez de la poligamia, o en materia dederecho sucesorio, si la sentencia declarara una legtima muy inferior a lo dispuesto pornuestro derecho que es de 4/5 del acervo sucesorio.

COOPERACIN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE SEGUNDO GRADO:

MEDIDAS CAUTELARES.wcooperacion segundo grado

Podra definirse a la tutela cautelar o provisional como el conjunto de institucionesdiseadas para evitar los riesgos que, para los derechos de las partes, se derivan de laduracin temporal del proceso.

Por cooperacin cautelar internacional se puede entender la respuesta del Estado o losEstados a las cuestiones especficas que suscita la adopcin de medidas cautelares enlitigios vinculados con varios sistemas jurdicos territoriales.

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Los intereses concurrentes en esta materia son los del actor, el demandado, terceros yEstados. El actor tiene derecho a una tutela judicial efectiva y el demandado a un debidoproceso. La concurrencia de ambos derechos no es pacfica, pues existe el periculum inmora (peligro en la demora) y por ello est la tutela cautelar.

En el mbito internacional, el proceso se dilata por notificaciones, obtencin de pruebas,cooperacin en el extranjero, etc. Existe un peligro (periculum) especfico porque losEstados slo garantizan la proteccin territorial de los derechos subjetivos, y por ello puedehaber comportamientos oportunistas para evitar la realizacin de esos derechos. Por todoello hay ms necesidad de tutela cautelar en el trfico externo.

De la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida, mientras que de laexigencia del debido proceso se deriva la subordinacin de la tutela a un proceso posteriorcon todas las garantas. Un rgimen de tutela sobreprotector del actor supone una carga

injustificada para el demandado porque se tiene que defender en muchos foros. Ademspuede emplearse la medida como tctica dilatoria.

Clases de Medidas Cautelares.

Existen diversas clases de medidas cautelares:

1.- Para asegurar bienes: embargo y secuestro.

2.- Para asegurar elementos probatorios: recepcin de prueba anticipada.

3.- Para asegurar personas: guarda y depsito.

Presupuestos del Rgimen de Tutela Cautelar.Los presupuestos del rgimen de tutela cautelar internacional son:

Diversidad normativa: Cada Estado disea su propio rgimen.

Implementacin territorial: El Estado puede garantizar coactivamente el rgimen de tutelaen su territorio.

Como en toda cuestin de Derecho Internacional Privado, es preciso resolver:

El Juez competente para adoptar medidas cautelares.

El derecho aplicable.

El reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares adoptadas por autoridades extranjeras.

Pero adems habra otras cuestiones, como el alcance de clusulas de sumisin o deeleccin de foro, los recursos, la proteccin de terceros, etc.

Jurisdiccin Internacional. Modelos.

Para resolver el tema de la jurisdiccin internacional existen, al menos, tres modelosposibles:

1.- El de la tutela extraterritorial, es decir, que el juez del principal adopte la cautelar(modelo ingls).

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2.- El de la tutela territorial, que vincula la cautelar al proceso ejecutivo, es decir, que elnico que la puede adoptar es el juez del lugar de cumplimiento. No existe en este casoeficacia extraterritorial.

3.- Que el actor pueda solicitar las medidas al juez principal o al juez de ejecucin (modelo

seguido por la mayora de los pases de Europa).

Sera beneficioso dar pluralidad de conexiones jurisdiccionales, y que pueda existir unacombinacin de los tres modelos:

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar:

Los tribunales que entiendan en el proceso principal, aunque los bienes o las personas no seencuentren en su territorio.

Los tribunales del lugar de situacin de los bienes o residencia de las personas, aunquecarezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal.

Los jueces del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero yque precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

Medida Cautelar. Afectacin de Terceros.

La medida cautelar puede afectar a terceros en varios casos:

1.- Si se embargan crditos que el deudor tiene frente a terceros.

2.- Se prohbe a un tercero la devolucin de un bien al deudor.

3.- Se prohbe al Banco el pago de una garanta bancaria.

4.- Tercera de dominio o de mejor derecho.

5.- Por razones de urgencia se obliga a un tercero a presentar pruebas que obran en su podero a testificar, etc.

En la mayora de estos casos, hay una especie de carga jurdica pblica del tercero por elinters que se invoca pero no debe ser excesiva o irrazonable.

En el caso 1.- el vnculo razonable sera el juez del lugar de situacin del crdito odomicilio del tercero. En los casos 2, 3 y 4.- la traba del embargo correspondera al juez dela situacin del bien; mientras que en el caso 5.- la sancin por falta de cooperacincorrespondera ser aplicada por el juez del domicilio del tercero.

Derecho Aplicable.

En lo que respecta al derecho aplicable, la lex fori se aplica a cuestiones procesales como:plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Pero hay cuestiones jurdico sustantivas, como acreditar el fumus boni iuris (apreciacin de buen derecho o verisimilituddel derecho invocado), que depender del Derecho Internacional Privado.

Cuando la medida deba realizarse en otro Estado, es el derecho de ese Estado el que deberadeterminar las formas de ejecucin, bienes susceptibles de embargo, por ejemplo, la

posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio y garanta.

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El fumus boni iuris y el periculum in mora, son las condiciones o presupuestos requeridospara la obtencin y amparo de una medida cautelar.

Reconocimiento y Ejecucin de Medidas Cautelares.

Con relacin al reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares adoptadas porautoridades extranjeras, a veces la eficacia es fctica, como, por ejemplo, si se ordena aalguien hacer o no hacer algo en el extranjero. Todo depender de la capacidad delordenante de sancionar el incumplimiento.

Pero lo importante es la eficacia jurdica, que se puede dar, por al menos, tres vas:

Exequtur. (Conjunto de normas conforme a las cuales el ordenamiento jurdico de un

Estado verifica si una medida cautelar o una sentencia judicial emanada de un tribunal deotro Estado rene o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologacin).

Auxilio judicial internacional.

Nuevo proceso en el extranjero utilizando la medida como prueba. Se solicita sobre la basede ella una nueva medida cautelar.

Dimensin Normolgica. Estructura de la Norma.

De acuerdo a la concepcin normolgica ampliada del sistema de la ciencia del DerechoInternacional Privado, la norma generalsima referida a la cooperacin cautelarinternacional podra configurarse de la siguiente manera, tomando en cuenta lo dispuesto,por ejemplo, en el Protocolo de Ouro Preto que regula las medidas cautelares en elMercosur: Si existiere una solicitud de cooperacin cautelar internacional (caractersticapositiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos formales yprocesales (caracterstica negativa del antecedente), se dar lugar a la cooperacinsolicitada (caracterstica positiva de la consecuencia jurdica) siempre que no vulnere elorden pblico (caracterstica negativa de la consecuencia jurdica).

COOPERACIN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE TERCER GRADO:RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Y LAUDOS EXTRANJEROS.Wcooperacion tercer grado

Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan slo son susceptibles dereconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, adems,ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera se exige eltrmite incidental del exequtur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una

sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sinnecesidad de promover el incidente de exequtur.

COOPERACIN DE TERCER GRADO.

Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur. LAS LEAS 1992.

Antecedente.

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Caractersticas Positivas.

Si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecucin de sentencias y laudos arbitralespronunciados en las jurisdicciones de los Estados Partes del Mercosur en material civil,comercial, laboral y administrativa, o de sentencias en materia de reparacin de daos y

restitucin de bienes pronunciadas en jurisdiccin penal (artculo 18).

Ante juez competente (artculo 24).

Por medio de exhortos tramitados por la Autoridad Central (artculo 19).

Y cumplidos los requisitos:

Formales:

1.- Formas extrnsecas.2.- Traduccin en su caso.

Procesales:

1.- Autoridad competente segn las normas del Estado requerido sobre jurisdiccininternacional.2.- Debido proceso.3.- Cosa juzgada.

Caractersticas Negativas:

Y no hubiera litispendencia en los trminos del artculo 22.

Consecuencia Jurdica.

Caractersticas Positivas.

Ser la cooperacin de acuerdo al derecho del Estado requerido.

Caractersticas Negativas.

Salvo que contrare manifiestamente el orden pblico internacional (requisito material o defondo).

Wproblemas generales de al cooperacionPROBLEMAS GENERALES DE LA COOPERACIN Y ASISTENCIAJURISDICCIONAL: JURISDICCIN LOCAL, JURISDICCIN EN EL PAS DE

ORIGEN, COSA JUZGADA O EJECUTORIEDAD EN EL PAS DE ORIGEN,LITISPENDENCIA Y COSA JUZGADA EN EL PAS REQUERIDO, INDEFENSINEN EL PAS DE ORIGEN, INDEFENSIN EN EL PAS REQUERIDO, ORDENPBLICO.

Jurisdiccin Internacional del Tribunal Extranjero.

La jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es decidida, en ltima instancia, por lasreglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este principio general es admitido

universalmente y ha sido incorporado en el artculo 2, inciso d), de la Convencin

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Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos ArbitralesExtranjeros. CIDIP II Montevideo 1979; segn el cual la jurisdiccin internacional deltribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde deban surtir efectos lasdecisiones de aquel tribunal.

Asimismo, este principio, ha sido incorporado al artculo 517 del Cdigo Procesal Civil yComercial de la Nacin, inciso 1), al requerir que la sentencia extranjera emane de untribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional.

Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional exclusiva de los tribunalesargentinos y otras hiptesis de jurisdiccin argentina slo concurrente.

Jurisdiccin Argentina Exclusiva.

Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les confiere a los jueces nacionales lajurisdiccin exclusiva para entender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentenciaextranjera que invada la jurisdiccin argentina. Ni aun, conforme sostiene Boggiano, en elsupuesto del llamado reconocimiento involucrado, como sera, para Goldschmidt, el de lasentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en laArgentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. A este respecto, afirmaBoggiano, que la invasin a la jurisdiccin argentina exclusiva, establecida en el artculo104 de la ley matrimonial (2393), no puede ser soslayada por haberse celebrado un segundomatrimonio en el extranjero. (Este artculo dispone que Las acciones de divorcio y nulidadde matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cnyuges. ).

Si esta tesis fuera admitida, sigue diciendo Boggiano, quedara implcitamente derogada laregla sentada en el caso Vlasov (Fallo C.S.J.N. 25.03.1960 CAVURA de VLASOV,Emilia c/ VLASOV, Alejandro s/ Divorcio y Separacin de Bienes L.L. 98 287). Ladoctrina de la Corte Suprema en este caso, ha determinado la jurisdiccin internacionalargentina exclusiva y excluyente para el supuesto de haber radicado en el pas el ltimolugar de efectiva convivencia indiscutida de los cnyuges.

Jurisdiccin Extranjera Exclusiva.

Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los jueces de determinado tribunalextranjero, sobre la base de nuestro artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de laNacin, ser insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunalextranjero sin el consentimiento del demandado.

Artculo 1 C.P.C.C.N.: La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4) de laley 48 exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que

podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndoleinternacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitrosque acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienenjurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga estprohibida por ley.

Jurisdiccin Extranjera Concurrente.

Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello ocurre siun contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado sedomicilio en la Argentina. Segn los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil, concurre la

jurisdiccin de los diferentes lugares de ejecucin y la del domicilio del demandado. De ah

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que se les reconozca jurisdiccin a los jueces extranjeros del lugar de cumplimiento o deldomicilio del demandado si ste radica en el extranjero.

La concurrencia se podra producir entre diversos tribunales extranjeros, por ejemplo, dedistintos lugares de cumplimiento de un contrato. En cambio, si el juez extranjero entiende

en el litigio contractual sobre la base de una conexin jurisdiccional diferente, como, porejemplo, de los bienes que el demandado posee en el pas de aquel juez, su sentencia noser pronunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional.

Sin embargo, si en los lugares en que existe jurisdiccin segn las reglas argentinas, seadmite la jurisdiccin del juez del lugar de los bienes, se deber tambin admitir el reenvoa esa jurisdiccin. En cambio, si los jueces considerados con jurisdiccin no admitenreconocer el foro de patrimonio, tampoco habr de reconocerse la jurisdiccin de untribunal por la sola circunstancia de la radicacin de bienes del demandado.

Conflictos de Jurisdicciones Extranjeras.

Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender enun caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocer la sentenciapronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de reglas argentinasprevalece sobre la exclusividad de jurisdiccin derivada de reglas extranjeras.

Cuando dos o ms jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se deben aplicar, paradirimirlo, las reglas argentinas de jurisdiccin internacional.

Puede ser que se produzca un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras, estoes, un caso en el cual ninguna asuma jurisdiccin. En estos supuestos, es probable que losjueces argentinos deban asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin deevitar una denegacin internacional de justicia.

Autoridad de Cosa Juzgada de la Sentencia Extranjera.

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnacin por va derecursos ordinarios, segn la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia esdefinitiva, aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordinario, como ocurre ennuestro pas, puede reconocrsela.

Sin embargo, si en virtud de recurso extraordinario interpuesto contra sentencia extranjera,el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecucin,se puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequtur, perosuspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto nomedie decisin del recurso extraordinario sustanciado en jurisdiccin extranjera.

En cambio, la mera concesin de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a lasentencia de su carcter definitivo.

Garanta de Defensa.

La citacin personal requerida es una exigencia particular del principio general de defensa(artculo 517, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). De esteprincipio general se desprende, tambin, la exigencia de una representacin regular deldemandado, y que ste haya podido ejercer razonablemente sus medios de defensa.

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El demandado gozar de un tiempo razonable para contestar la demanda, se ha de respetarel audi alteram partem (deber procesal de escuchar a las partes), los procedimientos han deser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial, ha de haber tanta libertad enlos medios probatorios y remedios procesales como sea necesario para que las partespuedan hacer valer sus defensas.

Expresa el Superior Tribunal de Jujuy en magistral fallo (S.T.J., autos: Z. de A.M.C. c/ A.,J.J. suc., en L.L. 1997 B, pg. 18): La importancia del tal mentado derecho de defensa que de tanto invocrselo se pierde de vista su valor radica, justamente en que es la nicagaranta de los individuos de poder hacer valer todos los otros derechos. Pues de nada sirveconsagrar derechos, si no se respeta la posibilidad de defenderlos no slo es un derechoen s, sino que el mismo tiene por finalidad garantizar otros derechos.

La Constitucin Nacional Argentina consagra este derecho en su artculo 18: Es

inviolable la defensa en juicio de lapersona y de los derechos. .

Tambin en instrumentos internacionales que gozan de jerarqua constitucional,verbigracia, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo artculo 10 dispone:Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente ycon justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechosy obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Resumiendo, esta garanta supone que el ciudadano tenga oportunidad adecuada ysuficiente para participar con utilidad en el proceso judicial y para ello: debe drsele

conocimiento de la existencia misma del juicio y de cada una de sus etapas; b) tienederecho a ser odo y ofrecer su descargo; c) tiene derecho a ofrecer y producir pruebastendientes a confirmar su versin de los hechos; y d) la sentencia debe valoraradecuadamente la defensa y prueba, ser fundada y justa.