Directorio - tsjzac.gob.mx · opiniones de los investigadores Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza...

Directorio

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LIC. JOSÉ GILBERTO LARRALDE MUROMagistrado Presidente de la Primera Sala Penal

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LIC. LEONOR VARELA PARGAMagistrada de la Segunda Sala Civil

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LIC. RAÚL CARRILLO DEL MURODirector de la Escuela Judicial

Consejo Editorial

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Coordinación General

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Conceptualización

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LIC. PAULA RAMÍREZ ESPAÑA BEGUERISSEDR. RAÚL GONZÁLEZ SALAS CAMPOSDR. MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZDRA. MARY BELOFF

LIC. MARIO ALBERTO VERA DÁVILAComunicación Social e Imagen Institucional del Poder Judicial del Estado de Zacatecas

LDG. ALEJANDRO SALAS ESTRADA

Actualidad Judicial Revista del Poder Judicial del Estado de Zacatecas es una publicación trimestral. Año 0 Número 1

Actualidad Judicial es una publicación trimestral del Poder Judicial del Estado de Zacatecas. Año 0, Número 2 - Diciembre 2007. Se prohíbe la reproducción total o parcial sin permiso por escrito del editor.

ISSN: en trámite.

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El nuevo sistema de justicia para adolescentes en MéxicoLIC. PAULA RAMÍREZ ESPAÑA BEGUERISSE

Principios rectores para el nuevo sistema integral de justicia para el tratamiento de los adolescentes infractores.DR. RAÚL GONZÁLEZ SALAS CAMPOS

LIC. BERNARDO DEL REAL ÁVILAMagistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas

Editorial

Constitución, menores de edad e impartición de justicia DR. MIGUEL CARBONELL

¿Son posibles mejores prácticas en la justicia juvenil?

DRA. MARY BELOFF

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72

Quehacer JudicialSe llevó a cabo el Coloquio Hispano-Mexicano de Juicios Orales organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas y el Consejo General del Poder Judicial del Reino de España

El Poder Judicial del Estado de Zacatecas inicia exitosamente la Maestría en Administración de Justicia

El Poder Judicial del Estado de Zacatecas, USAID y PRODERECHO imparten curso sobre justicia para adolescentes

El Poder Judicial del Estado de Zacatecas y la Universidad de San Diego realizan Foro sobre Ética Legal

73España y Zacatecas unen esfuerzos en la capacitación del personal judicial en materia de Juicios Orales

Se establecen lazos de cooperación judicial entre Palestina y Zacatecas 74Realiza personal del Poder Judicial curso internacional a distancia con la Suprema Corte de Perú 75

Editorial

LIC. BERNARDO DEL REAL ÁVILAMagistrado Presidente del Tribunal Superior

de Justicia del Estado de Zacatecas

Con el primer número de la Revista Actualidad Judicial, el Tribunal Superior de Justicia abre otro foro de discusión y divulgación de los temas jurídicos de ac-tualidad nacional e internacional.

Emprender un proyecto editorial de esta magnitud ha significado reunir la voluntad y el talento intelectual de reconocidos juristas mexicanos e Iberoamerica-nos, a quienes agradecemos su generosa contribución para cristalizar este proyecto del Poder Judicial del Estado de Zacatecas.

En este número de la revista Actualidad Judicial, el lector tendrá la oportuni-dad de acercarse a opiniones prestigiadas sobre el nuevo paradigma que se viene construyendo en Latinoamérica respecto de los sistemas de enjuiciamiento penal de corte acusatorio.

Se recogen las opiniones de Carlos F. Natarén, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, sobre el proceso de reforma penal en el Estado mexicano. Al mismo tiempo aparecen las opiniones de los investigadores Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza respecto de los Juicios orales y debido proceso en materia penal: una propuesta de reforma. Y para dar al tratamiento del tema un toque Iberoamericano, aparecen los trabajos de Manuel Miranda Estrampes (Fiscal Español) sobre La Prueba y su valoración en los procesos penales acusatorios latinoamericanos; cerrando el circulo de este diálogo la amble aportación de Cristián Riego Ramírez, con Reformas procesales penales en América Latina: una visión comparada acerca de la implementación y experiencias de innovación. Como se podrá constatar al leer el contenido de estas investigaciones, se ponen los acentos teórico-jurídicos sobre uno de los temas más importantes de la agenda nacional, que tiene que ver con la modernización del sistema de impartición de justicia penal, por consecuencia, el lector tendrá mayor elementos para emitir su juicio al respecto.

Finalmente, convencidos de que la actualización y especialización de los juzgadores y funcionarios judiciales es un tema imprescindible para lograr cu-alquier cambio sustancial, hemos incorporado la aportación amable de Inés Mares acerca de los nuevos modelos y desafíos que toda reforma impone a las Escuelas Judiciales, por ello su investigación denominada “La Escuela Judicial y el Desafío de la Reforma, un nuevo modelo de gestión de la Capacitación”, revela la impor-tancia que tienen las Escuelas Judiciales o Centros de Enseñanza en los Poderes Judiciales y en sus procesos de modernización institucional.

Todas estas cualidades, y otras que pueda descubrir el lector, son las que nos impulsaron para que el primer número de la revista Actualidad Judicial vea la luz pública y sirva de referente en el futuro sobre la divulgación del pensamiento jurídico contemporáneo, justificando con ello su nombre: Actualidad Judicial.

Lic. Bernardo del Real Ávila,Magistrado Presidente.

Agosto de 2007

Crear un proyecto de divulgación científica como es el caso de la revista del Poder Judicial del Estado de Zacatecas “Actualidad Judicial” significa un compromiso muy serio, ahora debemos consolidarlo y darle continuación, generando las bases para que “Actualidad Judicial” sea un vínculo de comunicación entre la comunidad científica en el área jurídica y la sociedad. Es así como aparece el segundo número de nuestro proyecto.

El tratamiento del fenómeno delincuencial en los adolescentes ha merecido la total atención de los ensayos que ahora ofrecemos al lector.

En el caso de la legislación del Estado de Zacatecas pasamos de un modelo tutelar o de bienestar social (Código Tutelar para Menores de 1986), al modelo de justicia integral para adolescentes o también denominado modelo garantista (Ley de Justicia para Adolescentes en el Estado de Zacatecas 30 de septiembre de 2006), sin pasar por el modelo mixto que tuvo su origen con la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores del Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia Federal (1991), de suerte que gran parte de la discusión que se dio con esta última legislación no se generó en nuestro medio, por ello los temas que en esta ocasión se presentan nos permiten comprender con mayor precisión cuáles han sido las razones doctrinarias y normativas nacionales e internacionales que le han dado origen al nuevo modelo de tratamiento de la delincuencia en los adolescentes y la razón del cambio de sistema a uno de justicia integral para los adolescentes que enfrentan la ley penal.

En este nuevo número de la revista “Actualidad Judicial” se proporciona información actualizada al lector para ubicarlo en el centro de la discusión que ha generado el nuevo modelo de tratamiento, pues lejos de pensar que todo quedo expresado al expedirse la Ley de Justicia para Adolescentes en el Estado de Zacatecas (30 de septiembre de 2006) creemos que se abrió la puerta para la discusión científica del tema, consideramos que falta mucho por investigar y escribir sobre el tema, me atrevería a sostener que es necesario un texto que ofrezca una teoría del delito que justifique la intervención del Estado en el caso de conductas ilícitas cometidas por los adolescentes, pues debe ser distinta la reacción estatal en éste último caso y por tanto su justificación teórica; por lo pronto “Actualidad Judicial” con éste número contribuye a la discusión que inicia.

Como en el número pasado lo hice, agradezco la contribución de los reconocidos investigadores Mary Beloff, Miguel Carbonell, Paula Ramírez España Beguerisse y Raúl Gonzáles Salas Campos, por sus investigaciones que mucho orientan al lector.

Gracias.

Magistrado Lic. Bernardo del Real Ávila,Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado.

Diciembre de 2007

Acerca de losColaboradores

Lic. PAULA RAMÍREZ ESPAÑA BEGUERISSE Ofi cial de Reformas Legislativas Institucionales del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia en México. UNICEF.

Dr. RAÚL GONZÁLEZ SALAS CAMPOSMiembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Doctor en Derecho por la Universidad Central de Barcelona, Profesor del Instituto Tecnológico Autónomo de México ITAM, Universidad Iberoamericana y Escuela Libre de Derecho.

Dr. MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZInvestigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Dra. MARY BELOFFAbogada egresada con Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Magistri in Legibus (LL.M.) en la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard, Profesora de derecho penal y procesal penal de la misma facultad, especialista en justicia penal juvenil, género y justicia penal.

ACTUALIDAD JUDICIAL9

“El nuevo sistemade justicia para adolescentes en México”

Con la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en 1989 y el surgimiento de la doctrina de la “protección integral de los derechos de la infancia”, la cual concibe a los niños, hasta la edad de 18 años, como sujetos plenos de derechos y, por tanto, de deberes y responsabilidades; surge a nivel mundial, pero sobre todo en los países de América Latina, un nuevo modelo de justicia para menores de edad, basado en la idea de la “responsabilidad penal”. Dicho modelo encuentra su principal fundamento en los artículos 37 y 40 de dicha Convención y en otros instrumentos internacionales tales como “Las Reglas de Beijing”, “Las Directrices de RIAD” y las “Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad”.

México ratifi có la Convención sobre los Derechos del Niño el 10 de agosto de1990, por lo que, junto con la Constitución e incluso por encima de las leyes federales, de acuerdo con el criterio emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es Ley Suprema de la Unión. Con esta ratifi cación, nuestro país quedó obligado a observar las disposiciones de la Convención y a asegurar su aplicación a toda persona menor de edad sujeta a su jurisdicción, mediante la promoción de sistemas adecuados para garantizar su efectivo cumplimiento, debiendo ajustar la legislación interna a las disposiciones de ese instrumento internacional.

Así, la vigencia de la Convención en el territorio nacional, determina la exigencia de establecer un nuevo sistema especializado para la procuración e impartición de justicia para personas menores de edad, en el que se fi jen órganos, procedimientos y medidas acordes con sus características y necesidades especiales. Esta exigencia se corrobora con lo prescrito por el artículo 1° constitucional, que comprende a los menores de 18 años de edad como individuos que deben gozar de las garantías individuales; y

Introducción

1 Ofi cial de Reformas Legislativas e Institucionales del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia en México.

LIC. PAULA RAMÍREZ ESPAÑA BEGUERISSE1

ACTUALIDAD JUDICIAL10El nuevo sistema de justicia para adolescentes en México


con lo prescrito por el artículo 4° constitucional, que establece la obligación del Estado de proveer lo necesario para garantizar el pleno ejercicio los derechos de la niñez en México. Asimismo, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria del artículo 4° constitucional, publicada en el DOF el 7 de abril del 2000, que desarrolla, específicamente es su Título IV, el derecho al debido proceso en caso de infracción a la ley penal, tomando como base los mandatos de la Convención.

Pese a lo anterior, a casi catorce años de la entrada en vigor en el país de la Convención sobre los Derechos del Niño, México había permanecido ajeno a las exigencias que ésta plantea en torno al establecimiento de un sistema de justicia para menores de edad, respetuoso de sus derechos fundamentales, manteniendo una legislación de corte tutelar, lo que evidenciaba un serio retraso en la materia.

Esta circunstancia provocó que en el año 2003 fuera presentada en el Senado de la República, una iniciativa de reforma constitucional al artículo 18, con el objeto de crear un “Sistema Integral de Justicia para Adolescentes”, introduciendo expresamente en la Carta Magna, las bases, principios y lineamientos esenciales a partir de los cuales éste debía desarrollarse e implementarse en todo el país.

Finalmente, el 12 de diciembre de 2005 fue aprobada dicha reforma al artículo 18 constitucional, entrando en vigor el 12 de marzo del 2006. Con la aprobación de esta reforma, México dio un paso decisivo para adecuar su legislación e instituciones a la Convención sobre los Derechos del Niño. Se trata probablemente de la Reforma más importante que ha experimentado el sistema de justicia de nuestro país en los últimos años, que transforma de manera definitiva nuestra concepción hacia la infancia y la adolescencia y la relación de ésta última con la justicia penal.

Sin embargo, la reforma constitucional del 2005 fue sólo el principio de un largo y difícil proceso para establecer un verdadero sistema de justicia especializado para adolescentes, que conlleva a múltiples cambios y retos por los que hoy se encuentra atravesando todo el país. Hoy, a 2 años de la adecuación constitucional y a 18 de la adopción de la Convención sobre los Derechos

del Niño, la Federación y los Estados de la República se encuentran ante el gran desafío de cumplir con los mandatos establecidos por el artículo 18 constitucional e implementar un sistema de justicia para adolescentes respetuoso de sus derechos y capaz de lograr su reintegración social y familiar mediante una serie de medidas específicas alternativas a la privación de libertad previstas para este fin.

El presente artículo expone los antecedentes de la reforma del artículo 18 constitucional, haciendo una breve descripción de la evolución que ha tenido la justicia de menores desde su surgimiento como una rama especializada y la consolidación de los sistemas tutelares de justicia, sustentados en la doctrina de la situación irregular, hasta el posterior surgimiento de los sistemas de responsabilidad, sustentados en la doctrina de la protección integral de los derechos de la infancia, que surge concretamente a partir de la adopción de Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Posteriormente, se expondrá la situación actual de la justicia para menores en México, refiriendo las causas concretas que dieron origen a la iniciativa que reforma y adiciona el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se hará una breve explicación de su contenido, así como un análisis de sus puntos fundamentales e implicaciones.

1. TRATAMIENTO PENAL INDIFERENCIADO

La creación de una justicia especializada para personas menores de edad, tiene su origen a finales del siglo XIX, con el establecimiento del Primer Tribunal para Menores en Chicago Illinois en 1899. Antes de esa fecha se trataba a los niños como adultos. Si cometían algún delito, se les aplicaban los códigos penales ordinarios y quedaban sujetos a los mismos juzgados y procedimientos que los adultos, con la única diferencia de que se les aplicaba una pena reducida hasta en un tercio. Es decir, quedaban sujetos a un “derecho penal atenuado”, por llamarlo de algún

II. EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA MENORES



modo. Generalmente la pena que se imponía era privativa de la libertad, es decir de cárcel. Por lo que adultos y menores de edad, eran alojados indiscriminadamente en las mismas instituciones penitenciarias, en deplorables condiciones de encierro y promiscuidad.

2. SURGIMIENTO DE UNA JUSTICIA ESPECIALIZADA

El hecho de que los niños fueran encerrados en cárceles junto con adultos y todos los efectos negativos que con ello se generaban, comenzó a ser una preocupación entre ciertos sectores de la sociedad norteamericana.

Así, a finales del siglo XIX, surge en los Estados Unidos de América, un movimiento reformador conocido como “El movimiento de los Salvadores del Niño”2, que entre otras cosas, plantaba tres demandas en relación con la justicia de menores:

1. Sustraer a los niños de la justicia penal de los adultos.

2. Crear lugares exclusivos para el interna-miento de los niños.

3. Crear una jurisdicción especializada para los menores de edad (tribunales o cortes para menores).

Este grupo proponía además, extender las acciones de esa jurisdicción especializada, hacia todos aquellos niños que no contaran con la debida atención de sus padres, se encontraran abandonados, en la calle o en situaciones similares; mismas que catalogaban como situaciones de “riesgo”. Sus ideales se fundamentaban en consideraciones humanistas y se sostenían sobre la base de un discurso bondadoso y altruista, que provocó una gran aceptación en la sociedad. Finalmente, como su nombre lo indica, pretendían “salvar al niño”.

Sin embargo, en la realidad, los actos de los promotores de este movimiento denotaban más que una actitud de benevolencia, la intención de ejercer un control absoluto sobre los niños. Los “Salvadores del Niño” consideraban que para que la reforma pudiera tener éxito, era necesario lograr lo siguiente:

1. Un firme control social sobre los menores “delincuentes” o “pre-delincuentes (término

utilizado para designar a los niños que no tenían de la debida atención de sus padres, abandonados, en la calle, que vivían en la mendicidad, el vicio, o en situaciones similares), a través de su encierro en instituciones correccionales, para de esta forma separarlos de las influencias negativas o corruptoras de su comportamiento.

2. Suprimir el proceso legal y las garantías judiciales, para poder ayudar a los niños necesitados de protección.

En el fondo, este movimiento no proponía una reforma radical. Nunca mostró preocupación o rechazo hacia las prácticas de privación de la libertad de los niños. Realmente lo único que le interesaba era terminar con el alojamiento indiferenciado entre menores y adultos, y su consecuente “contagio delictivo”, internando a los niños en otros establecimientos.

El resultado final de este movimiento fue la consolidación de las prácticas de privación de la libertad e internamiento existentes en relación con los menores de edad -aunque separados ya de los adultos-, acompañada de la supresión de todas las garantías judiciales y procesales que se les reconocían dentro del proceso penal previsto para estos últimos. La corriente doctrinal que inspiro al Movimiento de los Salvadores del Niño, fue la del “Positivismo Criminológico”.3

Como consecuencia de este movimiento, se crea en 1899 el “Primer Tribunal para Menores” en Chicago Illinois, con lo que se institucionaliza el surgimiento de la justicia especializada para menores. A partir de la creación este Tribunal, aparecieron instituciones similares en todo el

2 Para conocer más sobre el movimiento de los “Salvadores del Niño”, véase: PLATT, Antoni, Los “Salvadores del Niño” o la invención de la delincuencia, Editorial Siglo XXI, México, 1982.3Esta corriente surge a mediados del siglo XIX, cuando la utilización de las ciencias experimentales se encontraba en auge. Se caracterizó por la aplicación del método científico al derecho, en especial al derecho penal. Grupos de científicos, preocupados por la conducta del hombre, en especial la del hombre criminal, comenzaron a investigar la génesis del delito y del delincuente, aplicando métodos de observación, descripción y estadísticos, para descubrir elementos que permitieran conocer las características del hombre predispuesto para el delito. Los conocimientos científicos de la antropología, la psicología y la sociología criminal eran utilizados con el objeto de estudiar al delincuente y al delito como un hecho social y no como un fenómeno jurídico. Para profundizar sobre este tema véase: HERMOSO LARRAGOITI, Héctor Arturo. “La justicia de Menores y sus Instituciones Jurídicas”. Tesis para obtener el grado de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho División de Estudios de Postgrado, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1999, p. 18y 19.



irregular”, y que sirvió de sustento a los sistemas de justicia de menores llamados “tutelares”, predominantes hasta finales del siglo XX en la mayoría de los países de América Latina.

3. LA DOCTRINA DE LA “SITUACIÓN IRREGULAR”

La esencia de la doctrina de la “situación irregular”6 se puede resumir en el establecimiento de un marco jurídico que en aras de la protección, legitima una intervención estatal ilimitada y discrecional sobre las personas menores de edad. Dentro de sus principales características se destacan las siguientes:

a) Infancia como objeto de protección

El menor de edad se define de manera negativa y segregativa como “incapaz”, por lo que se concibe como un ser dependiente y necesitado de protección. Los niños son concebidos como sujetos pasivos de la intervención jurídica estatal.

b) División de la categoría infancia

Bajo la doctrina de la situación irregular, la infancia es clasificada en dos grandes grupos:

Los “niños y adolescentes” que viven bajo el resguardo de su familia y tienen sus necesidades básicas satisfechas. Para éstos, la escuela y la familia cumplen las funciones de control y socialización, por lo que las leyes de menores les resultan casi siempre indiferentes.

Los “menores” que representan a una categoría socialmente marginada, que carece de una familia tradicional, excluida

mundo, primero en Europa (en 1905 Inglaterra, en 1908 Alemania, en 1911 Portugal, en 1911 Hungría, en 1912 Francia y en 1924 España) y más tarde en América Latina (en 1921 Argentina, en 1923 Brasil, en 1927 México, en 1928 Chile y en 1937 Venezuela).4

Un acontecimiento que promovió en todo el mundo la instauración estos tribunales, fue el “Primer Congreso Internacional de Tribunales para Menores”5, celebrado en París en 1911, donde los diferentes Estados que habían adoptado ya este tipo de instituciones, expusieron sus experiencias y expectativas en la materia, llegando a las siguientes conclusiones:

a. La jurisdicción especial para menores debe poseer un carácter familiar y el juez debe ser como un padre. Aparece la figura de un juez unipersonal y especializado, con gran poder discrecional.

b. Es necesario apartarse de las formalidades del derecho penal de los adultos, anulando cualquier derecho que pudiera limitar la intervención protectora del Estado. Se da una simplificación de las prácticas procesales que se observaban en el derecho penal de los adultos.

c. Es necesaria la existencia de lugares diferenciados para la ejecución de las medidas de protección que ordene el juez.

d. Se reconoce la necesidad de la intervención estatal, en relación con aquellos menores que, aunque no observaran comportamientos criminales, se encontraran en situaciones de riesgo. Surge un tratamiento indistinto entre comportamientos violatorios o no violatorios de las normas penales.

e. Se reconoce la necesidad de sentencias de carácter indeterminado, para hacer de la protección un hecho permanente.

Así fue como surgió un derecho especial para menores, inspirado en una política de “control–protección”, mediante la cual el Estado ejercía una asistencia “socio – penal”, que trataba de forma indistinta aspectos penales, sociales o asistenciales, sin observar ningún tipo de garantía jurídica. Este nuevo derecho de menores se fue perfeccionando y dio origen a lo que más tarde se conocería como la “doctrina de la situación

4 GARCÍA MÉNDEZ, Infancia y Adolescencia. De los Derechos y de la Justicia, Editorial Fontamara, Segunda edición, México, 2001, p. 43.5 Para más información de este Congreso véase: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Derecho de la Infancia–Adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral. Editorial Forum-Pacts, Colombia, 1994, p. 46 y siguientes.6 La denominación de “doctrina de la situación irregular de los derechos de la infancia”, ha sido propuesta principalmente por el Doctor Emilio García Méndez, quien ha desarrollado sus características en diferentes obras. Véase: GARCÍA MENDEZ, Emilio. Infancia y Adolescencia. De los derechos y de la justicia, Op. Cit. p. 22-26, 69-76 y 146-149; GARCÍA MENDEZ, Emilio. Derecho de la Infancia Adolescencia en América Latina, de la situación irregular a la protección integral, Op. Cit.



con mayor frecuencia a los menores que provienen de clases sociales bajas, por el hecho de suponer que éstos se encuentran expuestos en mayor medida a infringir las leyes penales, aunque aún no lo hayan hecho.

e) Naturaleza administrativa de los órganos de juzgamiento.

Bajo la doctrina de la situación irregular, los órganos encargados del juzgamiento de los menores, son de naturaleza administrativa y no judicial. Esto, en virtud de que el sistema judicial restringe la actuación de la autoridad, y los órganos para el juzgamiento de menores necesitan obrar con la mayor libertad para poder asegurar la adecuada protección de los mismos. En este sentido, la autoridad administrativa, se encuentra desprovista de las trabas y formalidades que imperan en el sector judicial.

f) Juez o autoridad de menores

Esta doctrina se caracteriza por la existencia de una centralización del poder de decisión en la figura del juez o autoridad de menores, quien que cuenta con competencia omnímoda y un gran poder discrecional para decidir sobre todo menor que presente una conducta delictiva o antisocial o bien, que se encuentre en situación irregular.

El comportamiento del juez o autoridad de menores, debe ser como el de un “buen padre de familia” que busca siempre la protección y el bienestar del menor. Entre sus obligaciones no figura la de conocer el derecho para su correcta aplicación; ante los defectos o lagunas de la ley, el juez o autoridad de menores cuenta con la facultad de suplencia de la ley, esto en virtud de que su única obligación es la de resguardar y proteger a los menores.

g) Menores penalmente irresponsables

Desde la perspectiva de la doctrina de la situación irregular, los menores de edad son incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones, por ello se constituyen en sujetos pasivos de la intervención protectora o represiva del estado.

de la escuela, de la salud, y normalmente se encuentra en situaciones económicas precarias, con sus necesidades básicas total o parcialmente insatisfechas. Para éstos se considera necesaria la creación de una instancia de control socio–penal, por lo que las leyes de menores, basadas en la doctrina de la situación irregular resultan principalmente aplicables a esta subcategoría de la infancia. Los “menores”, son considerados sujetos vulnerables, en estado de abandono moral o material, y por tanto, son catalogados como en “situación irregular”, convirtiéndose en los principales sujetos objeto de la compasión–represión del Estado que busca, mediante su intervención, suplir las carencias y deficiencias de las políticas sociales hacia la infancia.

c) Intervención indiferenciada y control socio-penal

No existe una distinción entre menores abandonados o en “situaciones de riesgo” y menores delincuentes. El Estado ejerce un control socio-penal indiferenciado sobre ambas categorías, confundiendo los aspectos penales y los aspectos puramente sociales o asistenciales, brindándoles el mismo tipo de respuesta.

Así, esta doctrina legitima la intervención estatal indiscriminada frente a comportamientos no delincuentes. Los jueces o autoridades de menores pueden declarar en situación irregular al niño o adolescente que se encuentre en situaciones de dificultad, nunca taxativamente definidas en la ley, independientemente de que las mismas puedan o no ser atribuidas a su voluntad. De esta forma, niños y adolescentes abandonados, víctimas de abusos o maltratos, pertenecientes a los sectores más débiles y pobres de la sociedad, se constituyen en objetos potenciales de la protección del Estado.

d) Judicialización de los problemas sociales y criminalización de la pobreza

Como consecuencia de la característica anterior, se da una judicialización de los problemas de la infancia, provinente de situaciones económicas o sociales vulnerables, así como a la criminalización de la pobreza; institucionalizando



Desde esta óptica, los menores son considerados como inimputables y por tanto, penalmente irresponsables. Esta consideración, aparentemente bondadosa, en términos jurídicos se traduce en la pérdida de los derechos fundamentales y garantías judiciales, reforzando el carácter paternal del juez de menores.

h) Supresión de los derechos fundamentales y garantías judiciales

En el proceso aplicable a los menores, la eliminación de todo tipo de formalidades jurídicas, constituye la única garantía eficaz para que la autoridad pueda realizar las tareas de protección–represión. La legalidad y las garantías judiciales, pasan a un segundo plano.

No se acepta la existencia de un conflicto de intereses, ya que el interés del Estado, es precisamente la protección del menor, por lo que predomina el principio inquisitivo, asumiendo el Estado tanto la defensa del interés del menor, como la del interés de la sociedad. Al no haber intereses contrapuestos, no es necesario mantener un equilibrio, por tanto, la arbitrariedad y la inobservancia de derechos fundamentales y garantías judiciales aparecen normativamente consagrados en las leyes.

i) Destrucción del principio de legalidad

El menor “delincuente”, no necesariamente es aquél al que se le comprueba la comisión de una conducta contraria a las leyes penales, sino toda una categoría de sujetos que por el simple hecho de encontrarse en situaciones vulnerables, pueden ser catalogados como delincuentes.

Se sancionan una gran variedad de actos y conductas, no necesariamente descritas en la ley, y que en su mayoría no se perseguirían si fueran cometidas por un adulto, como por ejemplo el faltar habitualmente a la escuela, ser incorregible, eludir a la autoridad del padre o tutor, comportarse de manera inmoral o indecente, vagar de noche por la calle, etc.

Asimismo, el principio de legalidad tampoco se observa al momento de resolver o dictar la sentencia, ya que para su fundamentación y motivación, no se requiere demostrar la

culpabilidad del menor. Bajo la doctrina de la situación irregular aunque el juez o autoridad de menores llegue a la conclusión de que el hecho delictivo no ha sido cometido por el menor acusado o éste no ha tenido participación en el mismo, podría determinar la aplicación de una medida de protección (casi siempre consistente en el internamiento), si considerare que el menor se encuentra en peligro material o moral.

j) Derecho de menores como un derecho de “autor”

Bajo la influencia del positivismo criminológico, lo que el derecho de menores toma en consideración para determinar la aplicación de una sanción, tratamiento o medida, es precisamente la personalidad del menor, sin que se atribuya importancia alguna a la naturaleza del hecho cometido.

Así, el objeto del proceso es investigar la personalidad y peligrosidad del menor de edad, por lo que se recurre a instrumentos científicos, tales como exámenes médicos, biológicos, pedagógicos o de psicología criminal, a fin de lograrlo. Como resultado de los estudios aplicados, los menores de edad son catalogados en delincuentes o probables delincuentes. Se trata de un derecho de autor, que los juzga de acuerdo con sus circunstancias personales y no de conformidad con el hecho cometido.

k) Salida de los menores del derecho penal

Con el surgimiento del derecho de menores, se considera que estos han salido del ámbito penal, para ser ubicados dentro de un cuerpo normativo distinto con naturaleza protectora o tutelar. Esta extracción de los menores del derecho penal provocó que estos fueran considerados inimputables.

4. SISTEMAS TUTELARES DE JUSTICIA PARA MENORES

Tomando como base los principios de la doctrina de la situación irregular, se desarrollaron los modelos de justicia “tutelares”, que predominaron en América Latina durante casi todo el siglo XX. El modelo o sistema de justicia tutelar se caracteriza por los siguientes rasgos7:



La persona menor de edad es considerada como objeto y no como sujeto de derecho.

La persona menor de edad es considerada un ser incompleto e inimputable y por tanto no puede atribuírsele responsabilidad penal.

Se acude a este sistema de justicia para dar solución al problema de los menores considerados en “situación irregular”.

El juez o autoridad de menores determina quién se encuentra en “situación irregular”.

Se confunden en la figura del juez o autoridad de menores, la función jurisdiccional y la función asistencialista.

Se considera que la persona menor de edad en conflicto con la ley penal, es un ser inadaptado que requiere ayuda para su incorporación a la sociedad.

Se niega la existencia de un conflicto entre el Estado y el menor en conflicto con la ley o en situación irregular.

Las medidas que se aplican son consideradas beneficiosas. No se contemplan como una restricción a los derechos de la persona menor de edad, ya que estas se consideran como medidas de protección, apoyo o asistencia.

Las personas menores de edad son apartadas de su medio social y familiar, ya que se consideraba que este era el que había provocado el problema a combatir y se opta por su internación en instituciones correccionales o reformatorias.

Características procesales:

En el proceso no se reconocen las garantías del derecho penal de adultos. Las reglas procesales son consideradas un obstáculo para el buen desarrollo del proceso de menores.

Se trata de un sistema o modelo inquisitorio, en el que el juez o autoridad de menores tiene un doble carácter, como órgano acusador y como órgano de decisión.

El juez o autoridad de menores es la figura central del proceso y representa una figura de carácter paternalista.

El proceso puede iniciar sin que medie acusación.

La figura del abogado defensor no se considera necesaria.

No se garantiza el derecho de abstención de declarar, ni el de presunción de inocencia.

Se trata de un proceso escrito, secreto y privado.

No se admiten medios de prueba a favor de los menores.

No existen recursos legales para impugnar la decisión de la autoridad o juez de menores o bien estos son muy limitados.

El objeto del proceso es estudiar la personalidad y peligrosidad del menor de edad.

Las medidas de internamiento institucionali-zado son de carácter indeterminado.

5. EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

El surgimiento y la evolución de la justicia de menores en México, no se dio de forma muy distinta a la descrita en las líneas anteriores.

A principios del siglo XX, no existía en México un derecho especial para menores. Al igual que en otros países, cuando un menor de edad infringía las leyes penales, era tratado como adulto, con la única diferencia de que para éste se contemplaba la posibilidad de recibir una pena atenuada.

Como se mencionó, para 1930 un gran número de países contaban ya con legislaciones que establecían procedimientos y tribunales específicos para los menores de edad, de tal forma que éstos quedaban fuera de los tribunales y cárceles para adultos. Frente a este cambió México no fue la excepción. El establecimiento de Tribunales para Menores, la influencia de la doctrina de la “situación irregular” y la posterior adopción de sistemas tutelares de justicia para menores, también han caracterizado a esta materia en nuestro país.

7 Véase: TIFFER SOTOMAYOR, Carlos. “Justicia Penal Juvenil: Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas y la experiencia de Costa Rica”. En Justicia Penal Juvenil: Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas y la Experiencia de Costa Rica”. Derecho Penal Juvenil. Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) y el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), San José, Costa Rica, 2002, p. 32 y 33.



El desarrollo de la justicia de menores en México puede ser dividido en tres etapas: la primera, corresponde a la creación de los Tribunales para menores en el ámbito nacional entre los años 1920 y 1940; la segunda, corresponde a la sustitución de éstos Tribunales por los llamados Consejos Tutelares para Menores en la década de los setenta; y por último la tercera, que se da partir de la adopción de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal en 1992, y de leyes similares en algunas entidades federativas, mismas que permanecieron vigentes hasta la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2005, a la que nos referiremos ampliamente mas adelante.8

6. CRISIS DE LOS SISTEMAS TUTELARES DE JUSTICIA PARA MENORES

A mediados del siglo XX, los sistemas tutelares comenzaron a ser fuertemente cuestionados. Aunque en su origen la intención era buena –sacar a los niños de las cárceles de los adultos, creándose instituciones específicas para ellos, a fin de ayudarlos y protegerlos-, lo cierto es que el control socio-penal que el Estado ejercía sobre las personas menores de edad, alcanzó limites inaceptables que restringían y vulneraban severamente sus derechos y garantías fundamentales, en una medida mucho mayor que en el derecho penal aplicable a los adultos.

Muchas de las d ispos ic iones de l derecho de menores eran abiertamente inconstitucionales, puesto que negaban respecto de los menores de edad, derechos y garantías esenciales de la persona humana que ninguna Constitución de la época señalaba como privilegio exclusivo de las personas adultas.9 Las arbitrariedades que se cometían

bajo el argumento de la protección durante la vigencia de la doctrina de la citación irregular, quedaron al descubierto en la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, en el caso conocido como “Caso Gault”10, en 1967.

El hecho origino este famoso caso fue la condena de un adolescente de 15 años de edad, acusado por haber hecho llamadas telefónicas indecentes a una vecina. Tras la denuncia realizada vía telefónica, fue aprehendido y privado de su libertad por 6 años, sin oportunidad de defenderse. Es de destacarse que si el mismo hecho hubiese sido cometido por un adulto, tan sólo se le habría sancionado con una multa o encarcelamiento no mayor a dos meses.

La Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos estimó que el fallo que había puesto fin al asunto era abiertamente inconstitucional, considerando que se habían violado derechos y garantías que la Constitución establece para todas las personas. Este caso sirvió para poner en evidencia la falta de legitimidad jurídica y social de los sistemas concebidos bajo la doctrina de la situación irregular, lo que llevó a la urgente necesidad de replantear los fundamentos y postulados de tan importante materia.11

Si bien, los tribunales u órganos para el juzgamiento de menores y los cuerpos legislativos tutelares, adoptados bajo la doctrina de la situación irregular, significaron un paso importante para el establecimiento de un derecho especializado para menores, en su aplicación práctica representan la negación sistemática de los derechos humanos específicos de la infancia que surgen mas concretamente a partir de la adopción de la Convención de los Derechos del Niño por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1989 y que hoy se encuentran universalmente consagrados.

8 Para profundizar sobre estas etapas véase: AZEOLA, Elena. La Institución Correccional en México, una mirada extraviada, Editorial Siglo XXI, México, 1990 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminalidad de Menores .Tercera edición. Editorial Porrúa. México 2000.9 CORTÉS MORALES, Julio.”Algunas reflexiones sobre el problema de la respuesta estatal frente a los menores de edad acusados de cometer hechos punibles, su historia y perspectivas”. En: Infancia y Derechos Humanos, Discurso, Realidad y Perspectivas. Corporación Opción por los Derechos de la Infancia y Adolescencia. Santiago de Chile, 2001,, p. 149.10 Sobre el Caso Gault véase: ZAFFARONI, Raúl. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1980, p.226; PLATT, Op. Cit, p. 173-176.11 Sin embargo, es importante destacar, que este cambio de paradigma terminó por darse únicamente hacia fuera de los Estados Unidos. Si bien, el reconocimiento de los derechos de niños y jóvenes que comenzó a darse en la década de los 60, encontró su momento mas importante con la resolución del Caso Gault en 1967. Éste es actualmente criticado y considerado como responsable del ingreso indiscriminado de los jóvenes en el sistema penal de adultos en los Estados Unidos. En este país el reconocimiento de derechos a los menores de edad, ha implicado en definitiva, que se les trate como adultos por la justicia penal.



La Convención sobre los Derechos del Niño, fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de Noviembre de 1989, siendo actualmente es el instrumento internacional en materia de derechos humanos que cuenta con el mayor número de ratificaciones (191 países en total, la han ratificado, faltando únicamente Estados Unidos y Somalia).

1. ASPECTOS RELEVANTES DE LA CONVENCIÓN

Dentro de los aspectos más relevantes de la Convención se destacan los siguientes:

a) El concepto de niño

El artículo primero de la Convención señala que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

b) Reconocimiento del niño como “sujeto de derechos”

La más grande aportación de la Convención es que concibe por primera vez a los niños como “sujetos plenos de derechos”, y en función de este carácter, les reconoce una amplia gama de derechos tanto civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales, que les deben ser respetados y garantizados sin excepción por el Estado.

La Convención parte de reconocer el carácter de “persona” de todo niño, con todos los atributos inherentes al ser humano y, por tanto, titular de todos los derechos y garantías que les han sido reconocidos a las personas adultas por las convenciones internacionales y las constituciones

locales. Pero no solo eso, además reconoce que existe en el ser humano una etapa de la vida en que, por razón de su naturaleza es extraordinariamente vulnerable a las circunstancias externas, naturales y sociales, por lo que también requieren de otros derechos que le garanticen una protección especial.

En este sentido, la Convención no pretende que los Estados reconozcan al niño como sujeto de derechos y entonces lo traten como si fuera un adulto. Ser sujeto de derecho en el marco de la Convención significa que los niños, además de ser titulares de los mismos derechos que las personas adultas, lo son de una serie de derechos específicos, que se encuentran motivados en su condición especial de personas en desarrollo. El hecho de que se admita la existencia de diferencias entre los niños y los adultos, sólo autoriza a reconocer a los primeros, una gama más amplia de derechos, a fin de garantizar su pleno desarrollo.12

Así, a partir de la adopción de la Convención, los niños dejan de ser considerados personas incompletas o incapaces, para empezar a ser considerados como personas en proceso de crecimiento o desarrollo, lo que significó un cambio fundamental para la condición de la infancia en casi todos los países del mundo. Precisamente de esta nueva concepción surge y se desarrolla la denominada “doctrina de la protección integral de los derechos de la Infancia”.

c) Carácter vinculante

La CDN es un instrumento vinculante, es decir, establece obligaciones concretas que los Estados Parte necesariamente deben cumplir, ya que de lo contrario podrían incurrir en responsabilidad internacional.

Al momento de ratificar la Convención, se adquieren cuatro obligaciones fundamentales: 1) Observar sus disposiciones; 2) Asegurar su aplicación a todo niño sujeto a su jurisdicción; 3) Promover las medidas adecuadas para garantizar su efectivo cumplimiento; 4) Adecuar las disposiciones de su legislación interna al texto de la misma.13

III. LA CONVENCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

12 MAIER B.J., Julio. “Los niños como titulares del derecho al debido proceso”. Justicia y Derechos del Niño. Número 2, UNICEF Oficina de área para Argentina, Chile y Uruguay, 2000, p.15 y 17.13 Artículos 2 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.



d) Reconocimiento del “Interés superior del niño” como principio rector

Otro aspecto fundamental de la Convención es la inclusión del principio del interés superior del niño como principio rector, al señalar en su artículo 3 que: “Todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán tomar como consideración primordial el interés superior del niño”.

En otras palabras, este principio significa que todas las decisiones que se tomen respecto de los niños deben estar fundamentadas en sus derechos, buscando siempre su plena satisfacción. En este sentido “el interés superior del niño”, consiste precisamente en la búsqueda de la satisfacción plena de sus derechos14.

Este principio se busca limitar la discrecionalidad en la actividad decisoria de las autoridades, además de servir como principio orientador para los casos de conflictos de derechos que surjan dentro del marco de la Convención.

2. LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA

Como se mencionó, la doctrina de la “protección integral de los derechos de la infancia” surge a partir de la aprobación de la Convención y encuentra su fundamento en el reconocimiento del niño como sujeto pleno de derechos.

En América Latina se ha dado el nombre de “Doctrina de la Protección Integral” al conjunto de principios, directrices y derechos contenidos en los instrumentos jurídicos internacionales adoptados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, destinados a la protección de los derechos de la infancia.

Su principal fundamento se encuentra en cuatro instrumentos básicos:

1. La Convención de los Derechos del Niño de 1989, a la que se ha venido haciendo alusión, que a pesar de no ser cronológicamente el primero de estos instrumentos, es el de mayor jerarquía y el más importante, en la medida en que proporciona el marco general de

interpretación del resto de esta normativa.

2. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores, conocidas como las Reglas de Beijing, aprobadas el 29 de noviembre de 1985.

3. Las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como las Directrices de Riad, aprobadas el 14 de diciembre de 1991.

4. Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad, aprobadas el 14 de diciembre de 1990.

La doctrina de la protección integral, en líneas generales puede ser caracterizada de la siguiente forma15:

1. Se reconoce a los “niños” como sujetos plenos de derecho y se les define en forma afirmativa como personas en desarrollo, abandonando así la noción de “menores” concebidos únicamente como objetos de protección o tutela y definidos de manera negativa, como incapaces.

2. Se reconoce a los niños todos los derechos que tienen las personas adultas, más un conjunto adicional de derechos específicos, dada su condición de personas en desarrollo.

3. Lo que se busca proteger son los derechos de los niños y no sus personas, como sucedía en la doctrina de la situación irregular.

4. Bajo esta doctrina se protegen, de manera uniforme, la totalidad de los derechos de una nueva categoría universal de personas denominada “infancia”. Su carácter universal radica en que bajo esta doctrina la infancia es una sola y todos los niños pertenecen a ella sin importar la situación social, económica o familiar en que se encuentren.

14 Para conocer más sobre la importancia de este principio véase: CILLERO, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En Justicia y Derechos del Niño, número 2, UNICEF, Chile, 1999 y CORTES MORALES, Julio. “Acerca del principio del interés superior del niño”. En Infancia y Derechos Humanos: Discurso, Realidad y Perspectivas, Documentos de estudio, Corporación Opción por los Derechos de la Infancia y Adolescencia, Santiago de Chile, 2001, p. 68. 15 PINTO, Gimol. “Recepción de la CDN en el Sistema Normativo Mexicano. Diagnóstico Jurídico y Propuestas para su Adecuación Sustancial”, Serie Documentos de Trabajo, Número 1, UNICEF, México, 2000, p. 5.



5. Por su carácter universal, se considera que los derechos de la infancia, no pueden protegerse de manera aislada, por el contrario, deben ser protegidos todos en su conjunto, de forma integral. El hecho de que alguno de los derechos de un niño se encuentre vulnerado, no quiere decir que sus demás derechos deban ser menos protegidos.

6. Se considera a la familia como un componente fundamental para la protección de los derechos de la infancia, siendo responsable junto con el Estado y la comunidad en general de salvaguardar estos derechos. En virtud de lo anterior, se prohíbe la separación de los niños de su medio familiar o comunitario por cuestiones estrictamente materiales, situación permitida en el modelo de la situación irregular.

7. Se establece una clara separación entre los niños abandonados o necesitados de protección y los niños en conflicto con las leyes penales. Por lo tanto, se da también una separación entre las medidas asistenciales y las reacciones estatales frente al delito, desapareciendo el determinismo que asociaba al menor abandonado con el delincuente.

8. Se eliminan de las leyes las ambiguas catego-rías de “situación irregular”, “situación de riesgo”, “peligro moral o material”, en virtud de que éstas comprenden conceptos de difícil apreciación que colocan a la infancia en un estado de inseguridad jurídica.

9. Esta doctrina reconoce que los niños son tan capaces de discernir, elegir y expresarse, como cualquier persona adulta. Por esta razón tanto el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones se tengan en cuenta, como el derecho a la participación, tienen una especial importancia.

10. Se prevé la existencia de mecanismos legales eficaces para el hacer efectivo el cumplimiento de los derechos de la infancia. Asimismo, se prevé que el sistema jurídico debe crear leyes e instituciones idóneas para que los niños puedan denunciar de forma directa o a través de sus representantes legales, cualquier violación a sus derechos y ésta sea resarcida de manera pronta y expedita.

11. El modelo de la situación irregular, la autoridad administrativa es la encargada de ejecutar, tanto las políticas, como la justicia para menores. Este

modelo plantea la separación de las políticas para la infancia en forma coordinada por la administración y la sociedad civil, de la actividad jurisdiccional, propia del poder judicial.

12. Las cuestiones de naturaleza jurisdiccional relativas a los derechos de los niños, sean de derecho penal, civil o de familia, son realizadas por jueces con capacidad plena y específica para dirimir conflictos de naturaleza jurídica.

3. PROCESO DE ADECUACIÓN A LA CONVENCIÓN

La nueva concepción de la infancia desde la perspectiva de la doctrina de la protección integral de sus derechos, repercute de forma inmediata en los ordenamientos jurídicos internos de los países signatarios de la Convención, quienes se ven obligados a realizar diversas adecuaciones legislativas y de otra índole para ceñirse a lo prescrito por este instrumento internacional.

Antes de la adopción de la Convención, todas las legislaciones de menores en América Latina se encontraban inspiradas o influidas por la “doctrina de la situación irregular”, por lo que con la entrada en vigor de este instrumento, se vuelven absolutamente incompatibles con la letra y el espíritu del mismo. Así, a partir de 1990 varios países de América Latina inician un importante proceso de reformas legislativas (aún inacabado), que ha dado origen a nuevas leyes inspiradas en la doctrina de la protección integral.

Uno de los aspectos centrales de las reformas legislativas emprendidas por los estados que han iniciado un proceso real de adecuación sustancial a la Convención, ha sido la creación de nuevos sistemas de respuesta estatal frente a los delitos cometidos por personas menores de 18 años de edad, compatibles con la nueva concepción de la infancia y con la doctrina de la protección integral.

III. NUEVOS SISTEMAS DE JUSTICIA PARA LAS PERSONAS MENORES DE EDAD BASADOS EN LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL



Estos nuevos sistemas de justicia para menores de 18 años de edad, encuentran su punto de partida en el reconocimiento del niño como sujeto pleno de derechos. Del carácter de sujeto de derechos del niño, se deduce no solamente que éste es titular de derechos que le deben ser reconocidos, respetados y garantizados, sino que además lo es también de ciertas obligaciones, deberes y responsabilidades. Es un Principio universalmente reconocido que todo derecho implica un deber. Con base en esta concepción, es que se ha considerado que cuando una persona menor de 18 años de edad comete alguna conducta delictiva, se le debe atribuir una responsabilidad específica por el hecho cometido.16

Con el surgimiento de estos sistemas, se abandona la idea del modelo tutelar, bajo el cual se considera a las personas menores de 18 años de edad incapaces de infringir la ley penal y por tanto fuera de cualquier tipo de responsabilidad, siendo solo sujetos a medidas de protección, y se pasa a un nuevo modelo que, por el contrario, establece la posibilidad de que un menor de 18 años infrinja la ley penal, se le responsabilice por ello.

Ahora bien, como parte esencial de esta responsabilidad, también surge obligatoriamente, el tema de los derechos y garantías fundamentales, tanto sustantivas como procesales, ya que no se puede hablar de responsabilidad sin derechos y garantías. No puede explicarse, ni justificarse en un Estado de Derecho, la posibilidad de imponer una sanción o medida privativa de la libertad a una persona menor de 18 años de edad, sin observar el cumplimiento de los derechos y garantías internacionalmente reconocidas para los adultos, además de aquellos especialmente previstos para este grupo, en función de su condición de personas en desarrollo.

Los sistemas de responsabilidad penal, como se vera más adelante al analizar el artículo 40 de la Convención son sistemas especiales y esencialmente distintos a los previstos para los adultos, el objeto de la intervención del Estado es el desarrollo de la responsabilidad y el fortalecimiento del sujeto, con el fin de que éste pueda ejercer adecuadamente sus derechos y cumplir con sus obligaciones asumiendo una función constructiva en la sociedad. Proteger o beneficiar o ayudar, no puede ni debe ser

la justificación de un sistema de justicia para menores. Si la intervención del Estado genera un bien al sujeto (y en efecto la finalidad es que así sea) éste será un valor agregado, pero no su fundamento.17

FUNDAMENTO LEGAL El fundamento legal de los sistemas de

responsabilidad penal para adolescentes aparece principalmente en la Convención sobre los Derechos del Niño, así como en diversas disposiciones de las Reglas de Beijing, Directrices de Riad, y de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad.

Convención sobre los Derechos del Niño

Son principalmente dos los artículos de la Convención, que brindan las bases para la construcción de la nueva justicia para los menores de dieciocho años de edad. Se trata de los artículos 37 y 40.

Artículo 37

El artículo 37 reconoce que todo niño tiene derecho a la libertad y a no ser privado ilegal o arbitrariamente de ella. En este sentido señala que la detención, encarcelamiento o prisión de un niño, debe llevarse a cabo de conformidad con la ley y utilizarse tan solo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda (art. 37.b).

Además señala que todo niño privado de libertad debe ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo

16 Sobre el tema de la responsabilidad véase: BELOFF, Mary. “Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos”. Justicia y Derechos del Niño. Número 2, UNICEF Oficina de área para Argentina, Chile y Uruguay,. 2000, p. 81 y BELOFF, Mary. “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia latinoamericanos”. Justicia y Derechos del Niño. Número 3, UNICEF (Oficina de área para Argentina, Chile y Uruguay). 2000, p. 15 y 16.17 Ibídem, p. 79.



en circunstancias excepcionales (art. 37.c).

Finalmente, señala que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción (art. 37.d).

Entonces, de acuerdo con la Convención para que la privación de libertad de un niño sea legítima, debe de realizarse confirme a la ley. Pero aquí surge una pregunta ¿cómo debe ser esa ley?, ¿qué debe decir, la ley? La ley no pude decir cualquier cosa, la ley no puede decir que se va privar a un niño de libertad cuando una persona o autoridad considere o crea que es necesario, porque le va a hacer un bien, porque le va a proteger.

Para eso esta el artículo 40, este precepto nos dice los casos en los que se puede llegar a privar de libertad legítimamente a un niño y bajo que reglas mínimas puede hacerse. Entonces vemos que un niño puede ser privado de libertad solo cuando se pruebe que ha cometido una conducta delictiva y no cualquier conducta delictiva, porque al ser una medida de último recurso, tiene que ser una conducta considerada como grave por la propia ley.

Artículo 40

El artículo 40 establece la obligación de prever un sistema de justicia especial, para reaccionar de forma legítima, proporcional y adecuada, cuando un menor de 18 años de edad comete un delito, bajo los siguientes principios:

a) Humanidad: Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta su edad y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40.1).

b) Legalidad: Los estados partes deben garantizar que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron ( art. 40.2.a).

c) Debido proceso: Los estados partes deben garantizar que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: (40.2.b)

Que se le presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad;

Ser informado sin demora y directamente, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa.

Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y de descargo en condiciones de igualdad;

Si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

Que contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

Que se respetará su vida privada en todas las fases del procedimiento.

d) Especialidad: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han



infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes. (art. 40.3)

e) Desjudicialización: Siempre que sea apropiado y deseable, los Estados Partes deben de promover la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. (art. 40.3.b)

f) Medidas alternativas a la internación y principio de proporcionalidad: Los Estados Partes deben disponer diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. (art. 40.4)

g) Delimitación de la edad de responsabilidad (capacidad para infringir la ley penal): Los estados deben disponer el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. (art. 40.3.a)

En síntesis, los artículos 37 y 40 de la CDN establecen las bases para que los Estados parte de la misma, establezcan sistemas de justicia especiales, para responder de forma proporcional, racional, y valga la redundancia “justa”, cuando una persona menor de 18 años de edad es acusada de haber infringido las leyes penales, con principios y características muy distintas a los sistemas tutelares.

1. SITUACIÓN PREVIA A LA REFORMA

México ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño el 10 de agosto 1990, por lo que inmediatamente debajo de la Constitución e incluso por encima de las leyes federales, según tesis emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 199918, es Ley Suprema de la Unión, por lo que todas las autoridades, tanto locales, como federales, están obligadas a cumplir con sus disposiciones.

En el momento en que México ratificó la Convención, se comprometió a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier otro carácter, necesarias para dar efectividad a los derechos en ella reconocidos19, dentro de los que desde luego, se encuentra el derecho al debido proceso legal en caso de infracción a la ley penal.

Sin embargo, las reformas legales no se presentaron con la prontitud que se hubiera deseado. Fue hasta diciembre de 1999 (casi 10 años después) cuando el Congreso reformó el artículo 4º de la Constitución, a fin de incorporar en su texto, la noción de las niñas y niños como sujetos plenos de derechos. Mediante esta reforma, se reconoció que los niños y niñas son titulares del derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Como consecuencia, se hizo necesaria la expedición de un nuevo ordenamiento que reglamentara los derechos de la infancia y su debida protección y garantía.

Así, el 7 de abril del 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la “Ley para la Protección de los derechos de Niñas Niños y Adolescentes”, reglamentaria del artículo 4º constitucional, cuyo objeto es el de “garantizar la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución”.

Esta Ley busca responder, al modelo de la “protección integral de los derechos de la infancia”, adecuando la legislación federal a lo prescrito por la Convención. Desarrolla los derechos de que son titulares las niñas, los niños y los adolescentes, así como las obligaciones

IV. LA JUSTICIA PARA MENORES EN MÉXICO FRENTE LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA CONVENCIÓN INTEGRAL Reforma al Artículo 18 Constitucional

18 Tesis emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Amparo número 1475/98, Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, 11 de mayo de 1999.19 Artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.



a cargo del Estado y de los padres, tutores o custodios para garantizarlos.

El Titulo Cuarto reconoce el “derecho al debido proceso en caso de infracción a la ley penal” y establece los lineamientos básicos de un sistema de justicia especializado para personas de menores de 18 años de edad, acorde con lo estipulado por la Convención y por las normas internacionales que inspiran el modelo de la protección integral de los derechos de la infancia.

Sin embargo, los mecanismos para hacer efectivos los derechos y obligaciones reconocidos por esta ley federal, fueron diferidos para su regulación y concreción a nivel local. Ello, ha provocado que muchas de sus disposiciones, entre estas las referentes a la justicia para adolescentes, se hayan quedado en un plano meramente declarativo.

A pesar del mandato de la Convención y de la Ley para Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, tanto la legislación federal como las legislaciones locales, habían permanecido ajenas a los cambios y exigencias que plantea la justicia para personas menores de 18 años de edad. Para el año 2003 sólo algunas de las legislaciones vigentes en materia de menores infractores, entre las que se encontraban la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en materia Federal, se habían adaptado parcialmente a lo establecido por la Convención. Sin embargo, varios Estados de la República conservan legislaciones eminentemente tutelares que vulneraban los derechos fundamentales de las personas menores de edad20.

Mas de la mitad de las legislaciones estatales en la materia trataban indistintamente la comisión de delitos (es decir de conductas tipificadas por la ley penal) y la comisión de infracciones a los reglamentos de policía, tránsito o reglas de buen gobierno. También subsistían legislaciones estatales que contemplaban la aplicación de medidas que denominaban de “protección” (que en realidad no eran otra cosa que la privación de la libertad) con duración indeterminada, y que además podían estar vigentes por el tiempo que la realidad demostrase que eran necesarias. Incluso, había legislaciones que aún se referían a casos en que, aunque no

existiera infracción alguna, si se consideraba conveniente la intervención estatal, para prevenir y corregir a los menores que tuvieran malos ejemplos, mala conducta, compañías corruptas, o bien, se encontraran en estado de abandono, pervertidos o en trance de serlo.

Por otro lado tampoco existía consenso sobre las edades en que debía aplicarse el sistema de justicia especializado. En casi la mitad de los Estados de la República la edad penal21 se encontraba reducida a 16 años, lo que implicaba que adolescentes que se encontraren en este rango de edad, fueran sujetos a los procedimientos penales previstos para los adultos y condenados a cumplir con penas de prisión en los mismos establecimientos penitenciarios.

En síntesis, no existía en el país uniformidad y criterios claros en esta materia, mucho menos una adecuación real de nuestra legislación federal y local a los postulados y lineamientos establecidos por la Convención de los Derechos del Niño”.

2. REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

La serie de discrepancias e irregularidades descritas en las líneas anteriores y la falta de adecuación del orden jurídico nacional a los postulados de un verdadero sistema de justicia, fueron las razones que motivaron al interior del Congreso de la Unión, para la elaboración de una iniciativa de reformas al artículo 18 constitucional, con el objeto de crear un “Sistema Integral de Justicia para Adolescentes”.

Dicha Iniciativa fue presentada en el Senado de la República el 4 de noviembre de 2003 a nombre de los cuatro grupos Parlamentarios que conforman el Senado. El Pleno de la Cámara

20 Las entidades federativas que conservan una legislación tutelar son: Aguascalientes, Baja California Sur, Colima, Durango, Guerrero, Jalisco, Michoacán, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz y Zacatecas. Por su parte, Baja California, Chihuahua, Guanajuato, Hidalgo, Morelos, Nuevo León, Sonora, Tlaxcala y Yucatán, aunque han incorporado el reconocimiento de ciertas garantías en favor de los menores, mantienen abiertamente las principales instituciones y características de los sistemas tutelares, por lo que se encuadran en lo que sería un sistema mixto.21 Por reducción de la edad penal se entiende que se ha vencido la barrera que impide a los menores de edad ingresar al sistema penal de los adultos.



de Senadores la aprobó el 31 de marzo de 2005, mientras que el Pleno de la Cámara de Diputados lo hizo el 28 de junio de 2005, en sesión extraordinaria, por lo que fue enviada a las legislaturas de los Estados para su aprobación. El 8 de noviembre, de 2005 tras haberse registrado el número de aprobaciones requeridas por parte de las legislaturas estatales, la Cámara de Senadores emitió la “Declaratoria que reforma el párrafo cuarto y adiciona los párrafos quinto y sexto, recorriendo en su orden los últimos dos párrafos del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, misma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 2005.22

Las reformas aprobadas por el Congreso de la Unión, tienen como propósito establecer en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las bases, principios y lineamientos esenciales, que permitan la implementación de un Sistema Integral de Justicia, aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de 18 años de edad (adolescentes), en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos

Por lo que hace a las personas menores de 12 años de edad que hayan cometido una conducta prevista como delito en la Ley, la reforma señala que sólo podarán ser sujetos de rehabilitación y asistencia social. La reforma prevé que la operación del Sistema, en cada orden de gobierno, esté a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Asimismo, señala que en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes, se deberá observar la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúan la remisión y las que impongan las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, señalándose a su vez, que estas medidas deberán ser siempre proporcionales a la conducta realizada y tener como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su

persona y capacidades. Además, deberán atender a la protección integral y al interés superior del adolescente. Por otro lado, introduce la noción de las formas alternativas al juzgamiento y se ordena su aplicación dentro del Sistema, siempre que resulten procedentes. Finalmente, prevé que el internamiento se utilice sólo como medida de último recurso, por el tiempo más breve que proceda, y únicamente en caso de adolescentes mayores de 14 años de edad que hayan cometido una conducta antisocial calificada como grave.

La reforma contiene dos artículos transitorios que prevén que el Decreto entrará en vigor 3 meses después de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, y que los Estados y el Distrito Federal contarán con 6 meses a partir su entrada en vigor, para crear las leyes, instituciones y órganos que se requieran para su aplicación.

3. ANALISIS DE LOS PUNTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA

A partir del análisis del texto se identifican 10 principios o mandatos que se introducen a la Constitución, a los que deben ajustarse tanto la Federación, como los Estados al momento de crear el implementar el Sistema Integral de Justicia para adolescentes. A continuación se explica brevemente cada uno de ellos:

PRIMERO: Sólo puede aplicarse por la atribución de la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales.

Aquí la constitución recoge el principio de legalidad, deja fuera toda posibilidad de intervenir por faltas administrativas o ante cualquier otra situación o comportamiento que no constituya un delito, lo que implica ya una clara separación entre los problemas sociales de la infancia que deben ser atenidos por la política social del estado y los problemas que involucran la comisión de un delito, que entran dentro del ámbito de la política criminal del Estado. Con la reforma constitucional los problemas sociales

22 El texto final de esta reforma constitucional, así como los trabajos y los dictámenes previos a su aprobación se pueden consultar en la gacetas parlamentarias de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, que se encuentran publicadas en sus respectivas páginas de Internet: www.senado.gob.mx y www.cdhcu.gob.mx.



de la infancia no serán más objeto de este tipo se intervención, y tendrán que ser resueltos y atendidos, aquí sí, en los ámbitos de protección y asistencia social del Estado.

El sistema de justicia debe operar únicamente cuando se presuma que un adolescente ha infringido la ley penal, independientemente de su condición familiar, personal, social o económica, por lo que no podrá ser utilizado como un instrumento de política social. Las políticas públicas de prevención y protección para la restitución de derechos entran en otro rubro estatal. Finalmente quedan fuera de este tipo de intervención los estados de peligro y riesgo que antes permitían la actuación de los Tribunales y Consejos de Menores.

Cuando los derechos de un niño, niña o adolescente se encuentren amenazados o violados, no será este sistema de justicia el que intervenga, sino el sistema de protección (que se deriva del artículo 4° constitucional y de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

SEGUNDO: Sólo puede aplicarse las personas mayores de 12 años y menores de 18 años (denominados adolescentes). Las personas menores de 12 años, (denominados niñas y niños) quedan totalmente fuera de este sistema de justicia.

La Constitución reconoce que existe una diferencia entre adolescentes y niños y niñas, y que estos últimos en virtud de su todavía escasa madurez, no tienen capacidad de infringir las leyes penales, por lo que en caso de hacerlo, solo pueden ser sujetos de asistencia social, en el ámbito de la protección.

El artículo 1 de la Convención establece que “niño” es todo ser humano menor de 18 años. Por su parte el artículo 40 habla de aquellos niños “de quienes se alegue han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”, y más adelante, en su numeral 3, señala que los estados deberán establecer una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad de infringir la ley penal.

De lo anterior se desprende que la Convención concibe dos grupos de niños: 1)

aquéllos capaces de infringir las leyes penales, respecto de los que se reconoce el derecho a un tratamiento específico, y 2) aquéllos que carecen de esta capacidad. La edad que se establezca constituirá, el límite inferior a partir del cual los niños podrán ingresar a este sistema específico, cuyo límite superior, es indiscutiblemente los 18 años.Esta distinción se funda en la “autonomía progresiva” de los derechos y deberes del niño, establecida en el artículo 5 de la Convención, al señalar que es deber del Estado y de la familia promover y proteger el desarrollo del niño de modo que adquiera progresivamente autonomía en el ejercicio de sus derechos. El progresivo ejercicio de los derechos, exige también una creciente y progresiva responsabilidad por sus actos.

La Ley Para la Protección de los Derechos de Niñas Niños y Adolescentes, hace mas clara esta distinción y divide a las personas menores de edad en dos grupos:

Niñas y niños: toda persona menor de 12 años de edad,

Adolescentes: toda persona mayor de 12 pero menor de 18 años de edad.

Así, la reforma constitucional establece que el sistema de justicia será aplicable únicamente a aquellos adolescentes de quienes se alegue han infringido las leyes penales, considerando a los niños como incapaces de infringir la ley penal, y por tanto, excluidos de la aplicación del nuevo sistema.

TERCERO: Este sistema debe garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución para todo individuo. Pero además, otros derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos a los adolescentes.

De esta forma se amplía la esfera de protección y se maximizan los derechos de los adolescentes. En el marco de este nuevo sistema, los adolescentes, además de ser titulares de los mismos derechos que las personas adultas, lo son de una serie de derechos específicos, que se encuentran motivados por su especial condición de personas en desarrollo y que les garantizan una protección especial y un tratamiento diferenciado.



CUARTO: Este sistema tiene que estar a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes.

Esta prescripción responde al principio de especialidad, contenido en el artículo 40.3 de la Convención, de acuerdo con el cual, la condición especial de persona en desarrollo que caracteriza a los adolescentes, hace necesaria la existencia de una justicia especializada, que dentro del sistema de justicia ordinaria, responda a las características y necesidades específicas de esta población.

Aquí la Constitución sienta las bases para establecer un sistema que además de ser especializado contemple una separación orgánica entre las autoridades que ejercen las funciones propias de procuración de justicia (investigación y acusación), y las que ejercen funciones propias de la impartición de justicia (juzgamiento y determinación de la medida). En concordancia con la distribución de facultades que establece el propio artículo 21 constitucional (y que también debe observarse para los adolescentes). Ello conduce a la creación de ministerios públicos especializados en la procuración de justicia para adolescentes, dentro del Poder Ejecutivo y de jueces especializados en la impartición de justicia para adolescentes dentro del Poder Judicial.

Esta disposición también implica la especialización de las autoridades encargadas de la aplicación de las medidas, de los defensores, de los policías que tengan contacto con adolescentes, y en general, de todos los que intervengan en la aplicación del sistema.

QUINTO: En todos los procedimientos que se sigan al adolescente, debe cumplirse la garantía del “debido proceso legal”.

Un proceso con las garantías debidas significa el derecho, reconocido a toda persona acusada de haber cometido un delito, a gozar de los beneficios de tener un juicio justo; el derecho a ser informado claramente sobre los cargos que se le imputan; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a no estar obligado a confesar o a presentar pruebas incriminatorias; el derecho a recibir asistencia legal para la preparación del

juicio y el derecho a que el asunto sea tratado “sin dilación”, entre otros.

SEXTO: Debe existir independencia entre las autoridades que efectúan la remisión y quien resuelve sobre la imposición de alguna medida al adolescente.

Tomando todo el contexto de la reforma constitucional, se entiende que esta palabra “remisión” se refiere a la acusación. Esta disposición viene a reafirmar la separación orgánica que debe privar entre las autoridades de procuración e impartición de justicia. Reafirma el impedimento de que un solo poder, o una sola autoridad, concentren estas funciones, lo que hace que el sistema se vuelva efectivamente más imparcial. Establece la necesidad de cambiar de un sistema “inquisitivo” a un sistema “acusatorio”.

SEPTIMO: Deben contemplarse formas alternativas de justicia siempre que resulte procedente.

Esta prescripción responde al principio conocido como de desjudicialización o mínima intervención, contenido en el artículo 40.3.b de la Convención de acuerdo con el cual se debe buscar resolver el menor número de conflictos a nivel judicial, por lo que las medidas que promueven formas alternativas al juzgamiento, deben ser parte fundamental en la aplicación de la justicia penal para adolescentes. Con las formas alternativas al juzgamiento se busca hacer efectivos los principios de humanidad, racionalidad y eficacia Se ha probado que los sistemas meramente represivos y severos, han resultado insatisfactorios, sobre todo tratándose de adolescentes, para quienes la penalización de los conflictos en lugar de contribuir a la solución del problema lo aumenta.

La desjudicialización es una medida que favorece a todos los que intervienen en el conflicto penal: a) Al adolescente en virtud de que por este medio se eliminan las posibilidades de estigmatización e institucionalización que implica someterse a un proceso penal. b) A la comunidad, ya que se promueve la participación de los sectores sociales en la readaptación y reintegración de los adolescentes c) A la víctima, ya que a través de este medio se puede buscar de



una manera más efectiva la reparación del daño. Asimismo, favorece a la reducción de los costos en la administración de justicia

Si bien, no es posible todavía eliminar del todo la intervención penal estatal, al menos se debe reducir al máximo, dejándose únicamente para los casos y las conductas graves. Como ejemplos de estas formas alternativas al juzgamiento están la conciliación, los criterios de oportunidad y la suspensión del juicio a prueba, entre otras.

OCTAVO: Que contemple la aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, las cuales deben ser proporcionales a la conducta realizada y tener como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades.

Mediante la inclusión de la noción de proporcionalidad, se busca salvaguardar un equilibrio de intereses entre los derechos y deberes de los adolescentes sujetos a procedimiento y el objeto de la intervención penal del Estado. Esto conlleva a que todas las medidas adoptadas respecto a los adolescentes deben corresponder a la gravedad del delito. En otras palabras, la reacción frente a conductas delictivas desplegadas por los adolescentes, no debe ser más violenta que las propias conductas que se pretenden reprimir. A través de las medidas se pretende lograr la reintegración social y familiar del adolescente. Se busca incidir en el ámbito social, familiar, psicológico y cultural del adolescente, para que se aleje del delito.

La reforma señala que la sanción debe tener la finalidad de fomentar en los adolescentes actitudes que les permitan alcanzar su desarrollo personal y su reinserción, tanto familiar como social, motivando sus capacidades e inculcando el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales de los demás. Todo ello, con el objeto de preparar al adolescente para asumir una vida libre y responsable.Se considera que los objetivos de las medidas se pueden alcanzar de una forma más efectiva, mediante la aplicación de sanciones que no impliquen privación de la libertad.

NOVENO: Debe atenderse a la protección integral y el interés superior del adolescente.

El interés superior y la protección integral del adolescente, constituyen dos de los pilares sobre los cuales se sostiene la CDN y la doctrina de la protección integral de los derechos de la infancia. De acuerdo con ellos, la actuación de las instituciones, tribunales y autoridades encargadas de la aplicación del sistema deberá estar siempre orientada hacia lo que sea más conveniente para la reinserción social y familiar del adolescente, así como para el pleno desarrollo de su persona y capacidades.

DECIMO: Se señala expresamente que el internamiento o la privación de la libertad de los adolescentes, puede utilizarse solo como medida extrema, en caso de delitos muy graves, por el tiempo más breve que proceda y además. Imita su aplicación únicamente a mayores de 14 años.

Se considera que los adolescentes, debido a la temprana etapa de desarrollo en que se encuentran, son especialmente vulnerables a los efectos negativos de esta medida, por ello, debe ser el último recurso. Mediante esta limitación se pretende ampliar las perspectivas en torno a la respuesta estatal frente al delito y superar la tan arraigada costumbre de considerar que la privación de la libertad, es la única medida existente. De esta forma se busca que las sanciones que no implican privación de la libertad, sean consideradas de prioritaria aplicación, dejando a las privativas de este derecho, únicamente para los casos más graves.

No se puede ensañar a alguien a vivir en libertad y a ejercer responsablemente esa libertad, si esta privado de ella. Las legislaciones en la materia deberán contemplar un amplio catalogo de sanciones e instrumentar su forma de cumplimiento, lo cual desde luego no será una tarea fácil.

Respecto a este último punto vale la pena destacar que hasta ahora México es el único país que ha establecida la prohibición expresa de privar de la libertad a los menores de 14 años, lo que es un ejemplo claro de cómo introducir disposición que hagan que está medida sea en verdad excepcional.


La aprobación de la reforma al artículo 18 constitucional representó un avance fundamental en el marco jurídico y en particular en el cumplimiento de los compromisos internacionales refrendados por el país, respecto de los derechos fundamentales de las niñas, los niños y los adolescentes. Sin embargo, la Constitución establece únicamente las bases, lineamientos y principios mínimos que debe tener el sistema de justicia para adolescentes, tales como la limitación de la edad, los supuestos para su aplicación, el reconocimiento de derechos generales y específicos de los adolescentes, la especialidad, las formas alternativas a la justicia, la independencia entre las autoridades que acusan y las que deciden, las medidas proporcionales, la limitación a la privación de libertad, entre otros.

El desarrollo y reglamentación de esta nueva disposición constitucional depende de las leyes secundarias que se emitan por las legislaturas locales y por Congreso de la Unión, las cuales deberán darle pleno contenido y aplicabilidad, para que el nuevo sistema de justicia para adolescentes sea una realidad en todo el país.

El tiempo que la propia Constitución marcó para que los Estados y el Distrito Federal, aprobaran las leyes respectivas y crearan las instituciones y órganos que requieran para su aplicación fue de seis meses, contados a partir de su entrada en vigor. La reforma entró en vigor el 12 de marzo de 2006, por lo que se para el 12 de septiembre de 2006, es decir hace ya poco más de un año, se esperaba los Estados contarán ya con una ley específica en esta materia y comenzaran a operar los nuevos sistemas de justicia derivados de la Constitución.

Desde luego este proceso no ha sido nada fácil, la novedad y la trascendencia de la reforma y la plena incorporación de los principios que la rigen, representan un cambio de rumbo radical de la justicia para personas menores de 18 años de edad que llevará algún tiempo aterrizar a la realidad y comenzar a funcionar con éxito. México se encuentra actualmente en un proceso de construcción y definición de un nuevo

sistema nacional de justicia para adolescentes, que plantea numerosos desafíos y dificultades. Sin embargo, si se logra superar este periodo de transición, se tienen altas posibilidades de contar con uno de los mejores sistemas de justicia para adolescentes del Mundo.

Al momento prácticamente todos los Estados de la República han emitido la ley correspondiente al nuevo sistema de justicia para adolescentes. En algunos estados estas leyes entraron en vigor desde 12 de septiembre del año pasado, por lo que el sistema lleva ya poco más de un año funcionando. En otras entidades estipulo la entrada en vigor de la ley respectiva para un momento posterior, en algunos casos de 6 meses en otros de un año.

Es pronto para dar una opinión sobre la efectividad del sistema. Como toda transformación jurídica, el sistema de justicia para adolescentes requerirá tiempo, pero sobretodo compromiso y esfuerzo. No olvidemos que el cambio al artículo 18 constitucional se produjo por la inconstitucionalidad de las normas entonces vigentes, pero también por las prácticas que esas normas habían originado y que vulneraban derechos esenciales de los niños, niñas y adolescentes. Además de los cambios legales que se han venido dando, se deben dar cambios culturales que permitan cambiar definitivamente las concepciones tradicionales y comenzar a tratar a los adolescentes como verdaderos sujetos de derechos y deberes en los términos establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño.

V. IMPLICACIONES PARA LOS ESTADOS

ACTUALIDAD JUDICIAL29

Principios rectores para el nuevo sistema integral de justicia para el tratamiento de los adolescentes infractores.

I. Nuevo artículo 18 Constitucional

Dr. Raúl González Salas Campos

El lunes 12 de diciembre de 2005 en el Diario Ofi cial de la Federación el Ejecutivo Federal publicó el DECRETO por el cual el Congreso de la Unión reforma del artículo 18 Constitucional, su párrafo cuarto y adicionan los párrafos quinto y sexto, y se recorre en su orden sus últimos dos párrafos. Este es el nuevo texto:

Artículo 18. .....

.....

.....

La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipifi cada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específi cos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente.

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará

1 Este artículo lo dedico a una amiga, con la que se puede pensar en voz alta, por quien tengo un cariño y agradecimiento muy especial y quien, con su ejemplo de vida, me ha enseñado que el secreto de la sabiduría, del poder y del conocimiento es la humildad.

En homenaje a la Doctora Olga Islas de González Mariscal1.

ACTUALIDAD JUDICIAL30Principios rectores para el nuevo sistema integral de Justicia para el

tratamiento de los adolescentes infractores.



la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.

......

......

1.1 Entrada en vigor.

El artículo primero transitorio del Decreto establece que el nuevo artículo 18 entró en vigor el 12 de marzo de 2006. El artículo segundo transitorio otorga un plazo de 6 meses a partir de esta fecha -es decir hasta el 12 de septiembre de 2006-, para que los Estados de la Federación y el Distrito Federal adecuen o creen sus leyes, instituciones y órganos para que sean conformes al nuevo artículo 18 Constitucional.

1.2. Un nuevo sistema integral de justicia para cada entidad federativa.

Según el nuevo artículo 18 constitucional, todas las entidades federativas y el Distrito Federal deberán conformar un sistema integral de justicia, para tratar a los adolescentes de edad entre 12 y 18 años, conforme a este sistema acorde con la Constitución. De esta forma todas las legislaciones estatales y la del Distrito Federal deberán:

a) Respetar los derechos fundamentales o garantías individuales de los adolescentes entre 12 y 18 años de edad. Si el delito fue cometido por un menor de 12 años, éstos solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

b) Respetar los principios del debido proceso legal. Es decir: las garantías que el artículo 20 constitucional establece para el inculpado, más aquéllas garantías procesales: como las de presunción de inocencia, privacidad y

confidencialidad del procedimiento;

c) El nuevo sistema permite a los estados establecer “formas alternativas de justicia”, las que deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente.

d) Las nuevas instituciones, tribunales y autoridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes:

- deberán gozar de independencia. No todas las autoridades deberán depender del Ejecutivo, sino solo el Ministerio Público investigador, y quien juzgue tendrá que depender del poder judicial.

- tendrán la función de remitir y otras de imponer las medidas que se adopten;

- podrán aplicar medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente;

e) Las medidas que se impongan a los adolescentes:

- deberán ser proporcionales a la conducta realizada (respetando el principio de proporcionalidad);

- tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, y el pleno desarrollo de su persona y capacidades. - el internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.

1.3. Sin ley reglamentaria ni competencia concurrente.

La exposición de motivos planteó que el Congreso de la Unión creara una Ley Reglamentaria del artículo 18, la cual desarrollaría a profundidad las bases, lineamientos y principios en el tratamiento de los adolescentes, para que conforme a esta ley se establecieran las obligaciones a la Federación, Estados y al Distrito Federal y conforme a ella se implementara el nuevos sistema de Justicia Penal para adolescentes en toda la República. Inclusive se planteó modificar





la fracción XXI del 73 Constitucional y se creara la competencia concurrente, en los siguientes términos.

Art. 73.- El congreso tiene facultad:

XXI.- …

Para expedir las leyes que establezcan las bases normativas y de coordinación a las que deberán sujetarse la Federación, los Estados y el DF, en el establecimiento y funcionamiento del sistema de justicia penal para adolescentes, previsto en el artículo 18 de esta Constitución.

Sin embargo, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, Justicia y Estudios Legislativos Segunda de la Cámara de Senadores, consideraron que esta competencia concurrente no resultaba procedente, pues, según su punto de vista, con las reformas y adiciones propuestas al artículo 18 constitucional se establece claramente la concurrencia en materia de justicia penal para adolescentes, sin mayor limitación que la observancia y el apego a las bases, principios y lineamientos esenciales, y la adición propuesta a este artículo 73, y por tanto, dijeron los legisladores: "podría invadir el ámbito competencial de las legislaturas locales, en detrimento de la soberanía de los estados".

Si bien el artículo 18 Constitucional señala que el nuevo sistema integral de justicia que deben crear las entidades federativas y el Distrito Federal debe ser acorde con este precepto, es claro que también debe se acorde con la legislación internacional de la cual México es Estado Parte. La misma exposición de motivos de esta reforma del artículo 18 Constitucional, expresamente así lo reconoce al señalar que se fundamentó en:

- La Declaración de los Derechos del Niño (DDN)

- La Convención de los Derechos del Niño (CDN)

- Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985 (Reglas de Beijing)

- Las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 1991 (Directrices de RIAD)

- Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad, (RNUPMPL) y, en

- La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas y Niños y Adolescentes2.

Las entidades federativas y el Distrito Federal, están obligadas a realizar sus adecuaciones y sus legislaciones conforme los principios y límites mínimos que se desprenden del artículo 18 constitucional. Estos son límites mínimos que deben adoptar todas las legislaciones estatales. Y también deben adoptar aquellas disposiciones, medidas o mandatos que se desprenden de la Convención de los Derechos del Niño, que también es vinculante y obligatorio para las entidades federativas y el Distrito Federal, por ser un tratado Internacional suscrito por México en términos del artículo 133 de la Constitución.

Otros instrumentos internacionales.

También hay otros ins trumentos internacionales como son las Reglas de Beijing y las Directrices de RIAD, que igualmente resultarían vinculantes para las entidades federativas, en la medida en que se vayan citando y aplicando a través de la costumbre. Estas reglas y directrices son instrumentos y guías para los Estados que sirven para la protección de los derechos humanos. Establecen y generan normas que tienen un estándar de protección más alto, ya que lo que hacen, generalmente, es desarrollar las normas consagradas en los tratados y darles aplicación concreta.

Ha existido una gran tensión entre el

2 Esta ley federal entró en vigor el 29 de mayo de 2000.

2. El nuevo sistema integral de justicia deberá ser acorde con la legislación internacional.

3. El diseño del nuevo sistema integral de justicia para los menores. Sistema garantista, tutelar o mixto.





sistema garantista y el tutelar. El sistema, penal quiere aplicarles el orden jurídico penal, a través de las policías, Ministerios Públicos, jueces y prisiones. A este sistema se le llama, ahora, garantista, y pretende hacerse ver como opositor al tutelar. El sistema tutelar, en cambio, pretende tratar a los menores infractores con instituciones específicas y con sus reglas particulares en su beneficio y para su protección, pues considera que los menores infractores tienen una responsabilidad legal diferente a la de los adultos, y por tanto deben ser tratados en forma diferente, y darles mayores oportunidades en su tratamiento de readaptación, al no aplicarles las mismas penas que a los adultos. En el preámbulo, la Declaración de los Derechos del Niño se reconoce:

"El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento"

La Convención de los Derechos del Niño dice:

Artículo 40.- 1. Todo niño que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

Considero que, sin contravenir al contenido del nuevo precepto constitucional3, es preciso resaltar, como se verá a continuación, que la legislación internacional de la cual México es parte, permite que se aplique la legislación más favorable al adolescente infractor, sea esta garantista o tutelar. En esta medida, es viable para las legislaciones estatales el conformar el sistema integral de justicia para los adolescentes infractores, previendo en sus nuevas legislaciones tanto lineamientos y disposiciones garantistas como lineamientos y disposiciones del sistema tutelar. En otras palabra, se puede crear una legislación de adolescentes infractores con un sistema mixto: con preceptos garantista y con preceptos tutelares, y permitiendo que se aplique el sistema que más convenga al menor según cada

caso particular, permitiendo que las autoridades apliquen uno u otro sistema, según se considere que sea el más benéfico para el adolescente infractor. Este criterio de adoptar el sistema mixto y más beneficioso para el menor, se desprende no solo del mismo contenido del artículo 18 constitucional cuando establece: "Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente”, sino también del texto de la Convención de los Derechos del Niño, que establece que en el tratamiento de los menores siempre debe aplicarse la ley más favorable4.

Si alguna entidad federativa creara una legislación más favorable y más protector para el menor, por encima de los límites mínimos que establece el artículo 18 constitucional, (conformando un sistema mixto, garantista y tutelar) tal legislación no sería inconstitucional sino acorde a la Constitución y a la legislación internacional de la que México es parte. La Convención de los Derechos del Niño así lo establece expresamente:

Art. 41. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:

a) El derecho de un Estado Parte; o

b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

Las Reglas de Beijing, también establecen que se debe aplicar la disposición que más favorezca al menor. Así la Regla 9:

9.1 Ninguna disposición de las presentes Reglas podrá ser interpretada en el sentido de excluir a los menores del ámbito de la aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas y de otros instrumentos y normas reconocidos por la comunidad internacional relativos al cuidado y protección

3 Y sin entrar en este momento a la discusión de cuál es el sistema más conveniente en el tratamiento de los adolescentes infractores, si el tutelar o el garantista.

4 Si una moderna legislación sobre menores infractores es más protectora de los derechos del niño, será aceptable aún cuando no coincida literalmente con otras normas de su derecho interno.





de los jóvenes.

En el Comentario a esta regla 9, que se hace la Asamblea General de las Naciones Unidas se precisa:

"La regla 9 tiene por objeto evitar todo equívoco en lo tocante a la interpretación y aplicación de las presentes Reglas en consonancia con los principios contenidos en los instrumentos y normas internacionales pertinentes -- vigentes o en desarrollo -- relativos a los derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración de los Derechos del Niño y el proyecto de convención sobre los derechos del niño. Conviene precisar que la aplicación de las presentes Reglas es sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera instrumentos internacionales que contengan disposiciones de aplicación más amplia. (Véase también la regla 27.)

Asimismo en las Reglas para la Protección de los Menores privados de libertad se establece:

9. Ninguna de las disposiciones contenidas en las presentes Reglas deberá interpretarse de manera que excluya la aplicación de los instrumentos y normas pertinentes de las Naciones Unidas ni de los referentes a los derechos humanos, reconocidos por la comunidad internacional, que velen mejor por los derechos; la atención y la protección de los menores, de los niños y de todos los jóvenes.

3.1. Marco nacional e internacional para el nuevo sistema legal para menores.

El marco de referencia para crear y adecuar las normas estatales en la protección de los derechos humanos en el tratamiento de los menores infractores lo da, por una parte, los nuevos párrafos del artículo 18 Constitucional, y la Ley Federal para la Protección de los Derechos de Niñas y Niños y Adolescentes, el cual se completa con la legislación internacional, como son: la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Directrices de RIAD, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los

Menores Privados de Libertad. Cada entidad federativa tiene la obligación de crear o adecuar la legislación estatal no solo a los principios que se desprenden de nuestra Constitución, sino también conforme a los principios internacionales, que buscan generar estándares internacionales que sirvan de quía a los estados para la protección de los derechos fundamentales.

Para realizar la tarea de conformar el nuevo sistema integral de justicia para el adolescente infractor, el legislador tiene a su alcance estas leyes e instrumentos internacionales, y solamente conforme a ellos podrá crear la mejor y más moderna legislación posible que cumpla con efectividad con la protección de los derechos humanos de los adolescentes.

3.2 El artículo 18 prevé un sistema garantista del debido proceso.

Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de la legislación internacional, los Estados Partes garantizarán, que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, las siguientes garantías de:

a) Legalidad. Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

b) Presunción de inocencia. Se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

c) Ser informado. Será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

d) Jurisdicción, audiencia y defensa. La causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa





conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

e) No confesar, a interrogar y a defensa. No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

f) Apelar. Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

g) Tener intérprete gratuito. El niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

h) Respeto a su vida privada. Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

México, como Estado Parte de la legislación internacional mencionada aceptó que en el diseño del sistema para menores tomaría todas las medidas apropiadas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes. En esta medida, como lo prevé el nuevo artículo 18 Constitucional, aceptó que deberá promover:

a) El establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos;

b) Una edad mínima (12 años) antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;

siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

c) Diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

También México aceptó que para el diseño del nuevo sistema tutelar, es necesario tener en cuenta la legislación internacional, particularmente:

a) Las Reglas mínimas de Beijing;

b) Las Directrices de RIAD:

c) Las Reglas para la protección de los menores privados de libertad;

Esta legislación internacional mencionada, expresa la mejor experiencia que se ha tenido en los diversos países para otorgar el mejor tratamiento para los menores infractores. Por ello, es recomendable que todas las entidades federativas y el Distrito Federal, al momento de adecuar su legislación local al artículo 18 Constitucional, tomen en cuenta esta legislación internacional. A continuación señalo algunos de los puntos de estas tres legislaciones internacionales para que los legisladores y del Distrito Federal, los tomen en cuanta para crear y adecuar la nueva legislación de los adolescentes infractores:

Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores5.

5 Proclamadas por: Asamblea General en su Resolución 40/33. Fecha de adopción: 29 de noviembre de 1985.

4. Sistema mixto: tutelar y garantista conforme a la legislación internacional.

5. REGLAS DE BEIJING.





Estas reglas son orientaciones básicas de carácter general que se refieren a la política social en su conjunto y tienen por objeto promover el bienestar del menor en la mayor medida posible, lo que permitiría reducir al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia de menores y, a su vez, reducir al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención. Esas medidas de atención de los menores con fines de prevención del delito antes del comienzo de la vida delictiva constituyen requisitos básicos de política destinados a obviar la necesidad de aplicar las presentes Reglas.

A. Objetivos principales de las Reglas de Beijing.

Algunos de los objetivos principales que tienen estas Reglas, se refieren a la base de conformar un sistema de justicia propio para los menores y diferente al de los adultos, cuyo principio fundamental es la mínima intervención del derecho penal. Así se deduce de las siguientes reglas

a) Mínima intervención del sistema de justicia. Regla 1. Todo sistema en el tratamiento de menores infractores deberá:

- Promover el bienestar del menor:

- Reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley;

- Permitir la inclusión de la familia, de voluntarios y de otros grupos de carácter comunitario, así como a las escuelas y otras instituciones de la comunidad;

- Que la justicia de menores se conciba como parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país se administre en el marco general de justicia social para que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad;

- Que los servicios de justicia de menores se deberán perfeccionar sistemáticamente para a elevar y mantener la competencia de sus funcionarios, y los métodos, enfoques y actitudes.

b) Normas mínimas para los menores delincuentes. Regla 2. Cada sistema jurídico

deberá establecer:

- La edad6, y la definición del menor7 delincuente8 y de los delitos9, con imparcialidad, sin distinción alguna, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

c) Delitos en razón de su condición Regla 3. Ausencias injustificadas, desobediencia en la escuela y en la familia, ebriedad en público. Esta regla 3 amplía el ámbito de aplicación de la protección otorgada por las Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores de modo que, abarque:

a) Los llamados "delitos en razón de su condición" previstos en diversos sistemas jurídicos nacionales con arreglo a los cuales se considera delito en los menores una gama de comportamiento distinta y, por lo general, más amplia que en el caso de los adultos (por ejemplo, etc.) (regla 3.1);

b) Los procedimientos relativos a la atención al menor y a su bienestar (regla 3.2);

c) El procesamiento de los delincuentes adultos jóvenes, aunque en este caso la aplicación de las Reglas dependerá de las disposiciones pertinentes sobre la mayoría de edad (Regla 3.3).

La ampliación del ámbito de aplicación de las Reglas de modo que abarquen las tres esferas antes mencionadas parece justificada. La regla 3.1 prevé garantías mínimas en esas esferas, y se estima que la regla 3.2 constituye

6 Las Reglas de Beijing señalan edades que van de los 7 años hasta los 18 años o más. Esta flexibilidad es inevitable en vista de la diversidad de sistemas jurídicos nacionales, tanto más cuanto que no restringe los efectos de las Reglas mínimas. La regla 2.3 responde a la necesidad de leyes nacionales que tengan expresamente por objeto la aplicación óptima de las Reglas mínimas, tanto desde un punto de vista jurídico como práctico. México resuelve ahora este problema en el artículo 18 Constitucional, al prever la edad mínima de 12 y la máxima de 18 años de edad.

7 Esta regla da una definición del menor, que debiera ser recogida por las legislaciones estatales en los siguientes términos: "menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto; se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, que van de los 7 años hasta los 18 años o más".

8 El menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito.

9 También lo hace del delito: "Delito es todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate;





un paso positivo en el establecimiento de un sistema más imparcial, equitativo y humano de justicia para todos los menores que transgredan la ley.

d) Sistema eminentemente tutelar. Regla 5. Esta regla establece que el sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito. El primer objetivo de esta regla es el fomento del bienestar del menor. Este es el enfoque principal de los sistemas jurídicos en que los menores delincuentes son procesados por tribunales de familia o autoridades administrativas, pero también debe hacerse hincapié en el bienestar de los menores en los sistemas judiciales que siguen el modelo del tribunal penal, contribuyendo así a evitar las sanciones meramente penales. (Véase también la Regla 14.)

El segundo objetivo se refiere al "principio de la proporcionalidad". Este principio es conocido como un instrumento para restringir las sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante la fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito. La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo debe basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en circunstancias personales. Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condición social, su situación familiar, el daño causado por el delito u otros factores en que intervengan circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reacción (por ejemplo, teniendo en consideración los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la víctima o su buena disposición para comenzar una vida sana y útil).

e) Tomar las medidas más adecuadas en cualquier etapa procedimental y en todos los niveles. Regla 6 y 22.

Regla 6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores,

incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones.

Los Comentarios que hace la Asamblea General de las Naciones Unidas a esta Regla señala que se pretende que los Estados conciban un sistema que siempre sea en beneficio del menor y con una administración eficaz, justa y humanitaria. Dentro de la cual haya profesionales que sean quienes tengan facultades discrecionales en todos los niveles importantes del procedimiento para tomar las medidas más adecuadas en cada caso particular –previendo controles y equilibrios para evitar cualquier abuso en la toma de las facultades discrecionales-. Consideran que la competencia y el profesionalismo son los instrumentos más adecuados para tomar las mejores medidas y también para restringir su ejercicio abusivo. No se pueden concretar los mecanismos en este documento, "pues no se prestan fácilmente para incorporarlos en reglas mínimas internacionales, que probablemente no podrán abarcar todas las diferencias que existen en los sistemas judiciales".

Para tomar la mejor decisión según la Regla 22, se requiere de personal especializado y capacitado, el cual debe recibir enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de repaso, y otros sistemas adecuados de instrucción. Se procurará garantizar una representación equitativa de mujeres y de minorías en los organismos de justicia de menores. Es indispensable que todas estas personas tengan una formación mínima en materia de derecho, sociología, psicología, criminología y ciencias del comportamiento. Tratándose de trabajadores sociales y de agentes de libertad vigilada, tal vez no sea viable la exigencia de especialización profesional como requisito previo para el desempeño de funciones en el ámbito de la delincuencia juvenil. De modo que la titulación mínima podrá obtenerse mediante la instrucción profesional en el empleo.

Las titulaciones profesionales constituyen un elemento fundamental para garantizar la administración imparcial y eficaz de la justicia de menores. Por consiguiente, es necesario mejorar los sistemas de contratación, ascenso y





capacitación profesional del personal y dotarlo de los medios necesarios para el desempeño correcto de sus funciones.

Para lograr la imparcialidad de la administración de la justicia de menores debe evitarse todo género de discriminación por razones políticas, sociales, sexuales, raciales, religiosas, culturales o de otra índole en la selección, contratación y ascenso del personal encargado de la justicia de menores.

f) Un sistema garantista para los menores. Regla 7. En estas Reglas también se prevé, junto al sistema tutelar las garantías del debido proceso. Así lo dispone expresamente:

- 7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior.

g) Protección de la intimidad del menor. Regla 8. Todo sistema de menores debe concebir normas que protejan la intimidad del menor, para lo cual debe prohibirse cualquier publicación de la información del menor que pueda dar lugar a una etiquetación o estigmatización del menor. Hace hincapié en la importancia de proteger a los menores de los efectos adversos que pueden resultar de la publicación en los medios de comunicación de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el nombre de los menores que se presume delincuentes o que son condenados). Corresponde proteger y defender, al menos en principio, el interés de la persona10.

h) Investigación y procesamiento Regla 10. Establece las directrices en que se debe realizar la investigación, la detención y el procesamiento del menor

B. Detención del menor.

10.1 Cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se notificará a

los padres o al tutor en el más breve plazo posible.

10.2 El juez, funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor.

10.3 Sin perjuicio de que se consideren debidamente las circunstancias de cada caso, se establecerán contactos entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y el menor delincuente para proteger la condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra daño.

De acuerdo a estas reglas, y para el diseño de la legislación estatal, para poner en libertad inmediata al menor, no se debe atender a lo establecido en el artículo 20 fracción I de la Constitución, en cuanto a que la libertad provisional dependa de que se trate de un delito grave o no. Pues solo así se puede cumplir con la idea de promover su bienestar y evitar que sufra daño. Esta decisión es una facultad discrecional. La posibilidad de poner en libertad al menor (regla 10.2) deberá ser examinada sin demora por el juez u otros funcionarios competentes. Por éstos se entiende toda persona o institución en el más amplio sentido de la palabra, incluidas las juntas de la comunidad y las autoridades de policía, que tengan facultades para poner en libertad a la persona detenida. (Véase también el párr. 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.)

La regla 10.3 trata de algunos aspectos fundamentales del procedimiento y del comportamiento que deben observar los agentes de policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos de delincuencia de menores. La expresión "evitar ... daño" constituye una fórmula flexible que abarca múltiples aspectos de posible interacción (por ejemplo, el empleo de un lenguaje duro, la violencia física, el contacto con el ambiente). Como la participación en actuaciones de la justicia de menores puede por sí sola causar "daño" a los menores, la expresión "evitar ... daño" debe, por consiguiente, interpretarse en el sentido amplio de reducir al mínimo el daño al menor en la primera instancia, así como

10 El contenido general de la regla 8 se sigue concretando en la regla 21.





cualquier daño adicional o innecesario. Ello es de particular importancia en el primer contacto con las organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley, que puede influir profundamente en la actitud del menor hacia el Estado y la sociedad. Además, el éxito de cualquier otra intervención depende en gran medida de esos primeros contactos. En tales casos, la comprensión y la firmeza bondadosa son importantes.

C. Tramitación de los procedimientos. Reglas 15, 16, 20..

a) Asistencia jurídica gratuita y derecho de los padres a participar en la defensa. Regla 15.

15.1 El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país.

15.2 Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor. No obstante, la autoridad competente podrá denegar la participación si existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del menor.

La autoridad competente, para dictar una sentencia justa en el caso, puede utilizar con provecho, sobre todo, la colaboración de los representantes legales del menor (o, a los mismos efectos, de algún otro asistente personal en el que el menor pueda depositar y deposite realmente su confianza). Este interés puede verse frustrado si la presencia de los padres o tutores en las vistas ejerce una influencia negativa, por ejemplo si manifiestan una actitud hostil hacia el menor, de ahí que deba preverse la posibilidad de su exclusión de la vista.

b) Informes sobre investigaciones sociales antes de la resolución. Regla 1611[10].

16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del

menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito.

c) Prevención de demoras innecesarias. Regla 20

20.1 Todos los casos se tramitarán desde el comienzo de manera expedita y sin demoras innecesarias.

d) Registros. Regla 21

21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente autorizadas.

21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente.

La regla trata de ser una transacción entre intereses contrapuestos en materia de registros y expedientes: los de los servicios de policía, el Ministerio fiscal y otras autoridades por aumentar la vigilancia, y los intereses del delincuente. (Véase también la regla 8.) La expresión "otras personas debidamente autorizadas" suele aplicarse, entre otros, a los investigadores.

e) Remisión del menor a instituciones de la comunidad Regla 11.

11.1 Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.1 infra, para que los juzguen oficialmente.

11.2 La policía, el Ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes Reglas.

11 Ver también Regla 30 que alude a la Investigación, planificación y formulación y evaluación de políticas como base de la planificación y de la formulación y la evaluación de políticas.





11.3 Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se solicite.

11.4 Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas.

Esta regla señala que se tratará de evitar, en lo posible y cuando procesa, que se remitan al menor ante la justicia penal, dando preferencia hacia servicios apoyados por la comunidad, pues la finalidad es mitigar los efectos negativos del procedimiento de la justicia, el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo a servicios sustitutorios puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.

La remisión puede utilizarse en cualquier momento del proceso de adopción de decisiones por la policía, el Ministerio Público u otros órganos como los tribunales, juntas o consejos. La remisión pueden realizarla una, varias o todas las autoridades, según las reglas y normas de los respectivos sistemas y en consonancia con las presentes Reglas. No debe limitarse necesariamente a los casos menores, de modo que la remisión se convierta en un instrumento importante.

f) Especialización policial. Regla 12.

12.1 Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes

especiales de policía con esa finalidad.

Como la policía es el primer punto de contacto con el sistema de la justicia de menores, es muy importante que actúe de manera informada y adecuada. Aunque la relación entre la urbanización y el delito es sin duda compleja, el incremento de la delincuencia juvenil va unido al crecimiento de las grandes ciudades, sobre todo a un crecimiento rápido y no planificado. Por consiguiente, son indispensables contingentes especializados de policía, no sólo como garantía de la aplicación de los principios concretos previstos en el presente instrumento (como la regla 1.6), sino también, de forma más general, para mejorar la prevención y represión de la delincuencia de menores y el tratamiento de los menores delincuentes.

g) Prisión preventiva. Regla 13.

13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible.

13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.

13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.

13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos.

13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia -- social, educacional, profesional, sicológica, médica y física -- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

Los menores corren un gran peligro de sufrir "influencias corruptoras" mientras se encuentren en prisión preventiva. De ahí la importancia de insistir en la necesidad de medidas sustitutorias. De esta forma la regla 13.1





anima a idear medidas nuevas e innovadoras que permitan evitar dicha prisión preventiva en interés del bienestar del menor. Los menores que se encuentren en prisión preventiva deben gozar de todos los derechos y garantías previstas en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente en el artículo 9, en el inciso B del párrafo 2 del artículo 10 y en el párrafo 3 de dicho artículo.

Las diferentes formas de asistencia que pueden llegar a ser necesarias se han enumerado para señalar la amplia gama de necesidades concretas de los jóvenes reclusos que hay que atender (por ejemplo, mujeres u hombres, toxicómanos, alcohólicos, menores con perturbaciones mentales, jóvenes que sufren el trauma, por ejemplo, del propio arresto, etc.). El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su resolución 4, sobre la elaboración de normas de justicia de menores, especificaba que dichas reglas debían, entre otras cosas, reflejar el principio básico de que la prisión preventiva debe usarse únicamente como último recurso, que no debe mantenerse a ningún menor en una institución donde sea vulnerable a las influencias negativas de reclusos adultos y que deben tenerse siempre en cuenta las necesidades propias de su estado de desarrollo.

h) La sentencia o la resolución y sus consecuencias. Reglas 14, 17, 18, 19 y 28.

14.1 Todo menor delincuente cuyo caso no sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11) será puesto a disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo.

14.2 El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente.

No es fácil elaborar una definición de órgano o persona competente para dictar sentencia que goce de aceptación universal. Con "autoridad competente" se trata de designar a aquellas personas que presiden cortes o tribunales (unipersonales o colegiados),

incluidos los jueces letrados y no letrados, así como las administrativas, u otros organismos comunitarios y más oficiosos de arbitraje, cuya naturaleza les faculte para dictar sentencia.

Sea como fuere, el procedimiento aplicable a los menores delincuentes deberá ceñirse a las reglas mínimas que se aplican en casi todo el mundo a todo delincuente que disponga de defensa con arreglo al procedimiento penal conocido como "debido proceso legal". De conformidad con el debido proceso, en un "juicio imparcial y equitativo" deben darse garantías tales como la presunción de inocencia, la presentación y examen de testigos, la igualdad en materia de medios de defensa judicial, el derecho a no responder, el derecho a decir la última palabra en la vista, el derecho de apelación, etc. (Véase también la regla 7.1)

- Principios rectores de la sentencia y la resolución. Regla 17

17.1 La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

- La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad;

- Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible;

- Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada;

- En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor.

El inciso c de la regla 17.1 propugna evitar el encarcelamiento en casos de menores salvo que no haya otra respuesta adecuada para proteger la seguridad pública. El uso, en la mayor medida posible, de medidas sustitutorias de la reclusión en establecimientos penitenciarios teniendo





presente el imperativo de responder a las necesidades concretas de los jóvenes. Debe, pues, hacerse pleno uso de toda la gama de sanciones sustitutorias existentes, y deben establecerse otras nuevas sanciones, sin perder de vista la seguridad pública. Habría de hacerse uso de la libertad vigilada en la mayor medida posible, mediante la suspensión de condenas, condenas condicionales, órdenes de las juntas y otras resoluciones.

La facultad de suspender el proceso en cualquier momento (regla 17.4) es una característica inherente al tratamiento dado a los menores frente al dado a los adultos. En cualquier momento pueden llegar a conocimiento de la autoridad competente circunstancias que parezcan aconsejar la suspensión definitiva del proceso.

i) Pluralidad de medidas alternativas al confinamiento. Regla 18

18.1 Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes:

- Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión;

- Libertad vigilada;

- Ordenes de prestación de servicios a la comunidad;

- Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;

- Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento;

- Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas;

- Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos;

- Otras órdenes pertinentes.

18.2 Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.

Estas reglas constituyen opciones para la aplicación efectiva de resoluciones alternativas. Las correcciones aplicadas en la comunidad son una medida tradicional que asume en la actualidad múltiples facetas. Por ello debería alentarse a las autoridades pertinentes a que prestaran servicios de base comunitaria.

La regla 18.2 hace referencia a la importancia de la familia que, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es "el elemento natural y fundamental de la sociedad". Dentro de la familia, los padres tienen, no sólo el derecho, sino también la responsabilidad de atender y supervisar a sus hijos. Por consiguiente, la regla 18.2 establece que la separación de los hijos respecto de sus padres sea una medida aplicada como último recurso. Sólo puede recurrirse a ella cuando los hechos que constituyen el caso exigen claramente la adopción de esta grave medida (por ejemplo, el abuso de menores).

j) Confinamiento en establecimientos peniten-ciarios último recurso12. Regla 19.

19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

Los criminólogos más avanzados abogan por el tratamiento fuera de establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos penitenciarios comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento son pequeñas o inexistentes. Es evidente que las múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables

12 Ver también Reglas 23 sobre el Tratamiento fuera de los establecimientos penitenciarios. Regla 24 sobre la Prestación de asistencia; Regla 25, sobre Movilización de voluntarios y otros servicios de carácter comunitario; Regla 26.- Objetivos del tratamiento en establecimientos penitenciarios; Regla 27.- Aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas; y Regla 29. Sistemas intermedios (establecimientos de transición, hogares educativos, centros de capacitación diurnos y otros sistemas pertinentes que puedan facilitar la adecuada reintegración de los menores a la sociedad).





a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa de desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos.

La regla 19 pretende restringir el confinamiento en establecimientos penitenciarios en dos aspectos: en cantidad ("último recurso") y en tiempo ("el más breve plazo posible"). La regla 19 recoge uno de los principios rectores básicos de la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada. La regla, por consiguiente, proclama el principio de que, si un menor debe ser confinado en un establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe limitarse al menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales para su confinamiento sin perder de vista las diferencias entre los distintos tipos de delincuentes, delitos y establecimientos penitenciarios. En definitiva, deben considerarse preferibles los establecimientos "abiertos" a los "cerrados". Por otra parte, cualquier instalación debe ser de tipo correccional o educativo antes que carcelario.

k) Libertad condicional. Regla 28.

28.1 La autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible.

28.2 Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad.

La facultad para conceder la libertad condicional puede conferirse a la autoridad que se menciona en la regla 14.1 o a una autoridad distinta. De ahí que en el presente caso proceda hablar de "correspondiente" y no de autoridad "competente".

Cuando las circunstancias lo permitan, se deberá optar por conceder la libertad condicional en lugar de dejar que el menor cumpla toda la pena. Cuando se tengan pruebas de un progreso satisfactorio hacia la rehabilitación, siempre que sea posible podrá concederse la libertad

condicional, incluso a delincuentes que se consideraron peligrosos en el momento de su confinamiento en un establecimiento penitenciario. Al igual que la libertad vigilada, la libertad condicional podrá supeditarse al cumplimiento satisfactorio de los requisitos especificados por las autoridades pertinentes durante un período de tiempo estipulado en la orden, por ejemplo, el relativo al "buen comportamiento" del delincuente, la participación en programas comunitarios, su residencia en establecimientos de transición, etc.

Cuando se conceda la libertad condicional a un delincuente se deberá designar a un agente de libertad vigilada o a otro funcionario para que supervise su comportamiento y le preste asistencia (en particular si aún no se ha implantado el régimen de libertad vigilada), y estimular el apoyo de la comunidad.

Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil13. Estas directrices pretenden establecer recomendaciones para que los Estados tomen medidas dentro de su sistema integral en el tratamiento de los menores, antes de que éstos cometan delitos, es decir, son orientaciones para prevenir delitos. De acuerdo a estas directrices se recomienda que en los nuevos sistemas integrales de justicia, en las legislación estatales, se contemplen las siguientes líneas u orientaciones como parte de su sistema integral:

a) actividades de los menores:

Procurar que los jóvenes se dediquen a actividades lícitas, útiles y se orienten con criterio humanista, con el fin de que no cometan delitos.

Que la sociedad procure el desarrollo de los adolescentes, respetando y cultivando su personalidad desde su primera infancia.

Los Estados deben hacer estudios sistemáticos y elaborar medidas preventivas. Penalizar

13 Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

6. DIRECTRICES DE RIAD.





al niño cuando realice conductas, sin que perjudiquen su desarrollo ni la de los demás. Para esto debe cada Estado crear oportunidades educativas, que sirvan de apoyo para el desarrollo personal de los jóvenes, y sobre todo en aquellos que están en peligro de riesgo social y necesitan cuidado y protección especial;

Formular servicios, programas, doctrinas y criterios para crear leyes, procesos, instituciones, instalaciones y red de servicios que tengan el fin de reducir las oportunidades de cometer infracciones así como de condiciones que las propicien.

Evitar hacer calificativos de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente" que solo contribuye a que desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.

b) Prevención mediante la socialización e integración de la familia, la educación, formación profesional, medio laboral, organizaciones voluntarias:

Se deberá prestar especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias. Se deberá respetar debidamente el desarrollo personal de los niños y jóvenes y aceptarlos, en pie de igualdad, como copartícipes en los procesos de socialización e integración.

- Integridad de la familia, que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. A falta de un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, la comunidad debe ayudar a los padres y recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.

Los gobiernos deberán adoptar medidas para fomentar la unión y la armonía en la familia y desalentar la separación de los hijos de sus padres, salvo cuando circunstancias que afecten al bienestar y al futuro de los hijos no dejen otra opción viable.

Respecto a la educación, los gobiernos tienen la obligación de dar a todos los jóvenes acceso a la enseñanza pública; los sistemas de educación, además de sus posibilidades de formación académica y profesional, deberán dedicar especial atención a:

- Enseñar los valores fundamentales y fomentar el respeto de la identidad propia, de los valores sociales del país en que vive el niño, de las civilizaciones diferentes de la suya y de los derechos humanos y libertades fundamentales;

- Fomentar y desarrollar en todo lo posible la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de los jóvenes;

- Lograr que los jóvenes participen activa y eficazmente en el proceso educativo en lugar de ser meros objetos pasivos de dicho proceso;

- Desarrollar actividades que fomenten un sentimiento de identidad y pertenencia a la escuela y la comunidad;

- Alentar a los jóvenes a comprender y respetar opiniones y puntos de vista diversos, así como las diferencias culturales y de otra índole;

- Suministrar información y orientación en lo que se refiere a la formación profesional, las oportunidades de empleo y posibilidades de carrera;

- Proporcionar apoyo emocional positivo a los jóvenes y evitar el maltrato psicológico;

- Evitar las medidas disciplinarias severas, en particular los castigos corporales.

c) Adoptar políticas y estrategias para prevenir el uso indebido del alcohol, drogas y otras sustancias. Las escuelas deberán servir de centros de información y consulta para prestar atención médica, asesoramiento y otros servicios a los jóvenes, sobre todo a los que están especialmente necesitados y son objeto de malos tratos, abandono, victimización y explotación.





Estas reglas señalan que el sistema de justicia de menores debe respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental mientras están privados de su libertad. El objeto de estas Reglas es establecer normas mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad en todas sus formas, que sean compatibles con los derechos humanos y con las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad. Para esto,

a) Las legislaciones estatales deberán:- Servir de patrones prácticos de referencia y para brindar alicientes y orientación a los profesionales que participen en la administración del sistema de justicia de menores. - Ponerse a disposición del personal de justicia de menores en sus idiomas nacionales. Los menores que no conozcan suficientemente el idioma hablado por el personal del establecimiento de detención tendrán derecho a los servicios gratuitos de un intérprete siempre que sea necesario, en particular durante los reconocimientos médicos y las actuaciones disciplinarias.

Estas Reglas establecen que los Estados deberán incorporar estas Reglas a la legislación o modificarla, (regla 7.3), y para ello los Estados parte deberán:

- Establecer recursos eficaces en caso de inobservancia, incluida la indemnización en los casos en que se causen perjuicios a los menores.

- Vigilar su aplicación.

- Adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local.

b) Menor y privación de libertad. Estas reglas dan definiciones de lo que por menor y por privación de libertad debe entenderse. Regla 7.4:

- Menor, es toda persona de menos de 18 años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley;

- Privación de libertad, toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública.

c) El encarcelamiento como último recurso (regla 7.1):

- Deberá usarse como último recurso. - Sólo podrá privarse de libertad a los me-nores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes Reglas, así como en las Reglas de Beijing. - Será por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. Su duración debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.

d) Modalidad de la privación de la libertad. Deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad.

e) Aplicación de estas Reglas en todos los centros. Estas Reglas se aplican a todos los centros y establecimientos de detención de cualquier clase o tipo en donde haya menores privados de libertad.

f) En las reglas 21 a la 81 se establece la forma de respetar y realizar:

- Ingreso, registro, desplazamiento y traslado- Clasificación y asignación- Medio físico y alojamiento- Educación, formación profesional y trabajo- Actividades recreativas

14 Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990

7. Reglas para la protección de los menores privados de libertad14.





- Religión- Atención médica- Notificación de enfermedad, accidente y defunción- Contactos con la comunidad en general- Limitaciones de la coerción física y del uso de la fuerza- Procedimientos disciplinarios- Inspección y reclamaciones- Reintegración en la comunidad- Personal

Esta ley que tiene un corte garantista del debido proceso de los menores, da algunos lineamientos para concebir un sistema tutelar, al igual que lo hace la legislación internacional. Destaco solamente los artículos 45, 46 y 47 los que en particular deben ser tomados en cuenta al momento de crear y adecuar las legislaciones estatales.

Artículo 45.-

H. Que todo aquel adolescente que presuntamente ha infringido las leyes penales, tenga derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a cualquier otra asistencia adecuada, a fin de salvaguardar sus derechos. Consecuentemente, se promoverá el establecimiento de Defensores de Oficio Especializados.

I. Que en los casos que se presuma se han infringido las leyes penales, se respete el derecho a la presencia de sus ascendientes, tutores, custodios o de quienes estén responsabilizados de su cuidado.

K. Que quienes sean privados de su libertad tengan derecho a mantener contacto permanente y constante con su familia, con la cual podrá convivir, salvo en los casos que lo impida el interés superior de la infancia.

L. Que no procederá la privación de libertad en ningún caso cuando se trate de niñas o niños. Cuando se trate de adolescentes que se encuentren en circunstancias extraordinarias, de abandono o de calle, no podrán ser privados de su libertad por esa situación especialmente difícil.

Artículo 46. Los procedimientos a los que se someta a una o un adolescente que presuntamente haya infringido la ley penal, deberán respetar todas las garantías procesales dispuestas en la Constitución, particularmente las siguientes:

A. Garantía de presunción de inocencia, de conformidad con la cual se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario.

B. Garantía de celeridad, consistente en el establecimiento de procedimientos orales y sumarios para aquellos que estén privados de su libertad.

C. Garantía de defensa, que implica los deberes de: informar al adolescente, en todo momento, de los cargos que existan en su contra y del desarrollo de las diligencias procesales; asegurarle la asistencia de un defensor de oficio, para el caso de que el adolescente o su representante legal no lo designe; garantizarle que no se le obligue a declarar contra sí mismo, ni contra sus familiares; garantía de que no será obligado al careo judicial; permitirle que esté presente en todas las diligencias judiciales que se realicen y que sea oído, aporte pruebas e interponga recursos.

D. Garantía de no ser obligado al careo judicial o ministerial.

E. Garantía de contradicción, que obliga a dar a conocer oportunamente, al adolescente sometido a proceso todas las diligencias y actuaciones del mismo, a fin de que puedan manifestar lo que a su derecho convenga e interponer recursos.

F. Garantía de oralidad en el procedimiento, que lleva a que se escuche directamente al adolescente implicado en el proceso.

Artículo 47. El adolescente que infrinja las normas administrativas quedará sujeto a la 15 Ver nota 1.

8. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas y Niños y Adolescentes15.





competencia de las instituciones especiali-zadas o de las instituciones equivalentes en la Entidad Federativa en la que se encuentren, las cuales deberán asistirlo sin desvincularlo de sus familias y sin privarlo de su libertad.

La Convención para los Derechos del Niño, en su artículo 43 inciso 116, establece un Comité de los Derechos del Niño, que supervisa la forma en que los Estados parte deben cumplir sus obligaciones derivadas de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es decir, cuando un país ratifica la Convención, asume la obligación jurídica de implementar los derechos reconocidos por el tratado. La ratificación no es más que el reconocimiento de los derechos que debe asumir, pero no basta para garantizar su efectivo cumplimiento en la práctica. Todo país parte asume la obligación complementaria de presentar informes periódicos al Comité sobre la manera en que se facilita el ejercicio de los derechos. Este sistema de vigilancia de los derechos humanos es común a todos los tratados de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos.

9.1 Informes del Estado mexicano y Recomen-daciones del Comité. Para cumplir su obligación de presentación de informes, los Estados partes deben informar por primera vez dos años después de su ratificación, y posteriormente cada cinco años 17. Además del informe gubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la información disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales del Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como "observaciones finales", las cuales son públicas18.

9.2 Observaciones y Recomendaciones Generales del Comité. El Comité también hace públicas su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como "Observaciones Generales", y también expresa recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Celebra discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas, como "La violencia contra los niños".

9.3 Las observaciones y recomendaciones son vinculantes para los Estados parte. Las recomendaciones y observaciones generales emitidas por el Comité al país parte, son también vinculantes para el estado y éste está obligado a aplicarlas. Esto es, deben ser consideradas por los Estados ya que al ser parte del Convención estos reconocen que es el Comité el órgano facultado para interpretar y evaluar la práctica de los estados respecto de sus obligaciones adoptadas a través de la convención19.

9.4 Observaciones finales del Comité. El 10 de noviembre de 1999, el Comité emitió sus Observaciones finales a México. Entre otras, señaló:

a) Preocupa todavía al Comité que la legislación nacional vigente sobre los derechos de la infancia, en los planos tanto federal como estatal, siga sin recoger los principios de las disposiciones de la Convención;

16 Artículo 43. 1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan.

17 México cumplió la primera obligación en el año de 1997, pero desde esa fecha no ha vuelto a cumplir con el Comité. Para consultar el informe inicial presentado por el Gobierno de México, véanse CRC/C/3/Add.11; en cuanto a su examen por el Comité, véanse los documentos CRC/C/SR.106 y SR.107. Los anexos se pueden consultar en los archivos de la Secretaría.

18 Entre otros puntos, México sostuvo que es una nación conformada preponderantemente por menores, prácticamente durante todo el siglo XX se ha conservado una estructura en que dos tercios del total de la población poseen una edad inferior a los 18 años. En su informe respecto al tratamiento de Menores infractores, solo aludió parcialmente al otorgado en el Distrito Federal.

19 En la medida en que las Entidades Federativas las citen y las aplican en la práctica, por vía de costumbre se volverán vinculatorias y obligatorias para el Estado. Lo que significará que aquella legislación estatal que las cite y aplique será más moderna y acorde con el derecho internacional de los derechos humanos.

9. Sistema de Vigilancia. Comité de los Derechos del Niño.





b) Que las medidas tomadas para armonizar la legislación nacional parezcan un tanto fragmentarias y no correspondan al criterio holístico20[7] de la Convención. El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte continúe el proceso de reforma legislativa para velar por que la legislación nacional relacionada con los derechos del niño, en los planos tanto federal como estatal, corresponda plenamente a los principios y disposiciones de la Convención y refleje su carácter holístico.

c) En cuanto a la administración del sistema de justicia de menores, el Comité sigue preocupado porque: No todas las leyes federales y estatales se ajustan a los principios y disposiciones de la Convención, especialmente en lo que atañe a la baja edad de responsabilidad penal;

d) La privación de libertad no se utiliza sistemáticamente como último recurso;

e) A menudo se encierra a los niños junto con adultos en las comisarías de policía;

f) Los casos se tramitan lentamente;

g) Las condiciones en los centros de detención son muy insatisfactorias;

h) Los delincuentes juveniles no tienen suficiente acceso a la asistencia jurídica;

i) Las medidas de rehabilitación para delincuentes juveniles son insuficientes;

j) La vigilancia y la supervisión en los centros de detención son insuficientes;

k) El personal adiestrado en los centros de detención es limitado.

9.5 Recomendaciones Generales del Comité a México. El Comité, teniendo en cuenta los artículos 37, 40 y 39 y otras normas pertinentes a este respecto, como las Reglas de Beijing, Las Directrices de Riad y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, recomendó que el Estado Parte:

a) Aplique efectivamente un sistema de justicia de menores conforme con la Convención y con otras normas internacionales conexas;

b) Garantice el mejoramiento de las condiciones de los niños que viven en cárceles y centros de detención;

c) Cree centros para la rehabilitación de los niños que viven en conflicto con la justicia;

d) Prohíba el empleo de la violencia por los agentes de orden público;

e) Se cerciore de que la privación de libertad se utiliza sólo como último recurso;

f) Garantice el rápido acceso a la justicia de los niños en detención preventiva;

g) Conciba soluciones distintas de la privación de libertad;

h) Refuerce los programas de formación en las normas internacionales pertinentes para jueces, profesionales y el personal que trabaja en la justicia de menores.

9.6 Otras recomendaciones del Comité. El Comité sugiere que México estudie la posibilidad de buscar asistencia técnica de, entre otros, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Centro de Prevención del Delito Internacional, el UNICEF y la Red Internacional de Justicia de Menores por conducto del Grupo de Coordinación sobre Justicia de Menores.

Por último, el Comité recomienda que, a la luz del párrafo 6 del artículo 44 de la Convención, el informe periódico y las respuestas presentadas por escrito por el Estado Parte se pongan ampliamente a disposición del público en general y que se estudie la posibilidad de publicar el informe, junto con las actas resumidas pertinentes y las observaciones finales aprobadas por el Comité. Este documento debería ser objeto de una amplia distribución para promover el debate y el conocimiento de la Convención, así como su aplicación y vigilancia en el seno del Gobierno, en el Parlamento y entre el público en general, incluidas las organizaciones no gubernamentales interesadas.

20 De holismo. m. Fil. Doctrina que propugna la concepción de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen

ACTUALIDAD JUDICIAL48 ACTUALIDAD JUDICIAL49Constitución, menores de edad e impartición de justicia

Constitución,menores de edad e impartición de justicia

I. Introducción

Dr. Miguel Carbonell

Los derechos de los menores han sido incorporados de manera reciente a los textos constitucionales. Tradicionalmente, el tema de los menores de edad se ha ubicado en el terreno del derecho privado, ya que su regulación estaba incluida dentro de las disposiciones del derecho civil. De hecho, aunque en términos generales la legislación sobre menores comienza a surgir a principios del siglo XX, no es sino hasta hace pocos años cuando el tema alcanza rango constitucional.

La regulación de los menores y de sus derechos por el ordenamiento jurídico tiene que ver con dos importantes procesos que han marcado el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo: por un lado, el proceso por medio del cual se han ido constitucionalizando cada vez más parcelas de la vida humana, en la medida en que los textos constitucionales han dejado de contener simplemente la regulación de los poderes públicos; por otro lado, el proceso de especifi cación de los derechos, gracias al cual los textos constitucionales ya no consideran a los sujetos de los derechos en forma abstracta (considerando como sujetos a “la persona” o “el ciudadano”, por ejemplo) sino que toman en cuenta los distintos roles o características que las personas asumen o desarrollan en su vida, a fi n de lograr una mejor protección1.

En términos históricos puede decirse que los derechos de los menores comienzan a ser reconocidos cuando la infancia como categoría adquiere importancia; no es sino hasta bien entrado el siglo XVII cuando surge el concepto de infancia tal como se lo entiende hoy en día. Antes de eso la infancia no existía, de forma que las personas pasaban de una etapa de estricta dependencia física al mundo de los adultos2.

1 Me he ocupado de analizar ambos procesos en Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 2ª edición, México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2006, capítulo I.2 García Méndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, México, Fontamara, 1999, p. 38.

ACTUALIDAD JUDICIAL48 ACTUALIDAD JUDICIAL49Constitución, menores de edad e impartición de justicia

Si es verdad que los derechos son, en palabras de Ferrajoli, las “leyes del más débil”, el sujeto por naturaleza de tales derechos deben ser los niños, en tanto que son los miembros de la comunidad que se encuentran en una situación de extraordinaria debilidad y necesitan una serie de cuidados y protecciones adicionales a las que tienen los adultos. Los derechos de los niños se concretan en diversos contenidos constitucionales: educación, salud, prohibición de trabajo a ciertas edades, creación de procedimientos judiciales y de sanciones específicas para los menores, etcétera.

Para poder comprender el régimen de la justicia para los menores de edad, es necesario reparar en un aspecto de teoría general de los derechos fundamentales; en concreto, se trata de revisar el tema de los sujetos de dichos derechos. Esto es muy relevante ya que, como es obvio, el menor de edad es ante todo persona y como tal portador de la misma dignidad humana que los mayores de edad y titular de los derechos que para todos establece la Constitución3.

Con respecto a la titularidad de los derechos fundamentales por parte de los menores hay que considerar los siguientes puntos:

A) E n p r i m e r l u g a r , l a m a y o r í a d e l o s derechos que establece la Constitución mexicana protegen a “toda persona” o a “todo individuo”; en estos casos, sobra decir que los menores son también titulares de estos derechos en tanto que son personas. Como señala Aláez4,

Si el objeto de los derechos fundamentales hace referencia al ámbito de libertad que trata de garantizar el tratamiento normativo en que aquéllos consisten, no se puede negar que éste es el mismo

durante la minoría y la mayoría de edad del individuo, y lo único que varía son las circunstancias personales en las que éste se encuentra. Por ello, el derecho a la vida y la integridad física, la libertad ideológica y de conciencia, la libertad personal, la intimidad y la propia imagen, la libertad de reunión y manifestación, la libertad de circulación y residencia, la libertad de expresión y creación artística, la libertad de asociación, la tutela judicial efectiva, o la educación, por citar algunos de ellos, constituyen los ámbitos de libertad a través de los cuales el individuo se autodetermina y se autorrepresenta.

B) En segundo lugar, el artículo 1 constitucional en su párrafo tercero establece la prohibición de discriminar por razón de edad, lo cual nos hace suponer que la no asignación o negación de la titularidad de un derecho fundamental a una persona por el hecho de ser menor de edad es algo que solamente la Constitución puede hacer y que si lo hiciera el legislador sería inconstitucional.

C) Hay algunas referencias a la edad en varias partes de la Constitución; así por ejemplo, en el artículo 34 se establece la edad a partir de la cual se adquiere la “ciudadanía” (18 años); el ser ciudadano es un requisito para poder ejercer los derechos de carácter político-electoral, como por ejemplo el derecho de sufragio activo (artículo 35 fracción I constitucional). También el artículo 123 de la Carta Magna hace referencia a la edad, al señalar en la fracción III de su apartado A que “Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce años. Los mayores de esta edad y menores de dieciséis tendrán como jornada máxima la de seis horas”. Como se puede ver, la Constitución establece ciertos límites por razón de edad para poder ser titular de los correspondientes derechos.

D) En otras disposiciones constitucionales la edad figura como un requisito para poder desempeñar algunos puestos públicos; así

3 Al respecto, Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 2003, pp. 21-22.4 Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, cit., pp. 173-174.

2. Problemas de titularidad de derechos

ACTUALIDAD JUDICIAL50Constitución, menores de edad e impartición de justicia


por ejemplo, para ser diputado se requiere haber cumplido 21 años (artículo 55 fracción II constitucional), para ser senador se requiere haber cumplido 25 años (artículo 58), para ser Presidente de la República se requiere tener 35 años (artículo 82 fracción II), que es la misma edad que la Constitución exige para ser Ministro de la Suprema Corte (artículo 95 fracción II).

E) Hay algunos derechos que aunque no están circunscritos exclusivamente a los menores, se dirigen a ellos de forma primordial; tal es el caso del derecho a la educación, con todas las especificaciones que marca el artículo 3 constitucional y el correspondiente deber de completar la educación pre-escolar, primaria y secundaria que impone el mismo precepto y que repite el artículo 31 de la propia Constitución.

F) En orden a que, como se verá enseguida, la Constitución establece un sistema mixto de protección de los menores, la legislación ordinaria puede, en algunos casos, restringir no la titularidad, pero sí la capacidad de ejercicio que el menor tiene respecto a sus derechos fundamentales, de forma que en ciertos supuestos esos derechos sean ejercidos en nombre y representación del menor por otros sujetos.

En México, los últimos párrafos del artículo 4 constitucional, del sexto al octavo, contienen diversas disposiciones sobre el régimen constitucional de los menores. En ellos se establecen obligaciones para los padres y para el Estado, en orden a garantizar la satisfacción de las necesidades, la salud física y moral, la educación, el sano esparcimiento, etcétera, de las niñas y los niños. Su texto es el siguiente:

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

Estos últimos tres párrafos del artículo 4, en su redacción actual, son producto de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 2000.

Como se puede apreciar con su simple lectura, el sexto párrafo establece una serie de derechos para “los niños y las niñas”: alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Varios de estos derechos ya estaban previstos en el propio artículo 4 (como la salud) o en otros artículos constitucionales (en el artículo 3 la educación) como derechos asignados a todas las personas, por lo que este párrafo parece agregar más bien poco, aunque precisa el objeto y la finalidad de dichos derechos: el desarrollo integral de los menores, concepto que como luego veremos se concreta en un conjunto de disposiciones legislativas destinadas a su consecución de forma integral, proyectándose tanto en el ámbito laboral, como en el educativo y familiar.

La obligación correspondiente a lo dispuesto por ese párrafo, según entiendo, corre prima facie a cargo de los adultos que tienen a los menores bajo su resguardo; esto no obsta para señalar que también las instituciones públicas tienen deberes positivos en esta materia, pues deberán legislar e implementar políticas públicas que protejan y hagan realidad las prerrogativas mencionadas. El poder judicial también deberá velar, dentro del ámbito de sus competencias, por hacer realidad estos derechos; particularmente, asegurándolos en los procesos jurisdiccionales en que aquellos sean parte o en los que les reporten algún posible perjuicio.

De hecho, en el párrafo siguiente del mismo artículo 4 –el párrafo séptimo- se señala como obligados a “preservar” esos derechos a los ascendientes, tutores y custodios; para propiciar

3. La protección constitucional de los menores



lo anterior el Estado proveerá lo necesario para el ejercicio pleno de los derechos de los niños y para el respeto de su dignidad. Es decir, la obligación la tienen en primer lugar los ascendientes, tutores y custodios y de forma subsidiaria el Estado. A la misma conclusión llega Benito Aláez respecto al sistema constitucional español cuando señala que “Los padres son los destinatarios, en primer término, de las obligaciones y facultades legales, a través de los cuales se garantiza el correcto desarrollo del proceso evolutivo del menor... y al Estado sólo le corresponde una función supervisora y aseguradora de que los padres o, en su defecto, las instituciones tutelares cumplan adecuadamente aquella función constitucional”5.

El último párrafo del artículo 4 aparente-mente se encarga de repetir lo que ya se dijo en el anterior: que el Estado otorgará facilidades a los particulares para que “coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez”. Extraña un poco que este párrafo le asigne a los particulares tal “coadyuvancia”, pues en el párrafo anterior les había impuesto no ese papel, sino el de los directamente obligados, pues particulares y no otra cosa son los padres, tutores y custodios. Quizá de lo que se trate con este párrafo es de poner de manifiesto la responsabilidad colectiva que tenemos todos como sociedad en el cuidado de la niñez y en el aseguramiento de sus derechos.

El hecho de que los sujetos de las obligaciones que contienen los párrafos mencionados sean múltiples (la Constitución menciona al Estado, a los ascendientes, a los tutores, a los custodios y a los particulares en general) enfatiza el esfuerzo social que se debe hacer para preservar los derechos de los menores. Esta parte del artículo 4 debe leerse conjuntamente con la “Convención de los derechos del niño” de 1989 (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 19916), que han firmado y ratificado más de 190 Estados del planeta y a la que más adelante nos referiremos con algún detenimiento.

Del panorama que muy brevemente se acaba de trazar se desprende el hecho de que los menores son titulares de los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a todas las personas, pero que además el

propio texto constitucional prevé mecanismos y obligaciones especiales para lograr el desarrollo integral de los menores, para lo cual se enlistan una serie de sujetos obligados. De esta forma podría decirse que el menor de edad es por un lado sujeto de una autoprotección establecida por la titularidad de los derechos y de una heteroprotección determinada por las obligaciones de los mencionados sujetos en relación con los menores7.

El estudio del régimen jurídico de la Constitución sobre los menores, debe completarse con dos instrumentos normativos de la mayor importancia: la ley reglamentaria del artículo 4 en materia de menores (se trata de la “Ley para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes”, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000), y la Convención de la ONU sobre los derechos del niño.

La ley desarrolla varios de los derechos contenidos en la Convención, creando también un mandato para las autoridades encargadas de la procuración de justicia a fin de que cuenten con personal capacitado para la efectiva observancia de los derechos recogidos en la misma ley. La ley distingue entre los niños y las niñas, por un lado, y los adolescentes, por otro; los primeros son todas las personas que tengan hasta doce años, mientras que los segundos son todas las personas que tengan entre 12 y 18 años.

Tal como lo hace el artículo 4 constitucional, la ley no solamente señala obligaciones a cargo de los poderes públicos sino que también las establece para los ascendientes y tutores; así por ejemplo, el artículo 11 de la ley dispone que

5 Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, cit., p. 68.6 Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Pérez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 2ª edición, México, Porrúa, CNDH, México, 2003, tomo I, pp. 119-143.7 Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, cit., pp. 41 y 59.

4. Los menores en el derecho mexicano y en el derecho internacional



Son obligaciones de madres, padres y de todas las personas que tengan a su cuidado niñas, niños y adolescentes:

A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfacción de alimentación, así como el pleno y armónico desarrollo de su personalidad en el seno de la familia, la escuela, la sociedad y las instituciones, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

Para los efectos de este precepto, la alimentación comprende esencialmente la satisfacción de las necesidades de comida, habitación, educación, vestido, asistencia en caso de enfermedad y recreación.

B. Protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, daño, agresión, abuso, trata y explotación. Lo anterior implica que la facultad que tienen quienes ejercen la patria potestad o la custodia de niñas, niños y adolescentes no podrán al ejercerla atentar contra su integridad física o mental ni actuar en menoscabo de su desarrollo.

Las normas dispondrán lo necesario para garantizar el cumplimiento de los deberes antes señalados. En todo caso, se preverán los procedimientos y la asistencia jurídica necesaria para asegurar que ascendientes, padres, tutores y responsables de niñas, niños y adolescentes cumplan con su deber de dar alimentos. Se establecerá en las leyes respectivas la responsabilidad penal para quienes incurran en abandono injustificado.

Las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus respectivas atribuciones, impulsarán la prestación de servicios de guardería, así como auxilio y apoyo a los ascendientes o tutores responsables que trabajen.

En el cumplimiento de esas obligaciones la ley involucra a las autoridades de todos los niveles de gobierno e incluso de los particulares que sin tener una responsabilidad directa sobre los menores guardan algún tipo de relación con ellos, como puede ser el caso de médicos, maestros, vecinos o trabajadores sociales. En este sentido el artículo 13 de la ley señala que

A fin de garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en este capítulo, las leyes federales, del Distrito Federal y de las entidades federativas podrán disponer lo necesario para que se cumplan en todo el país:

A. Las obligaciones de ascendientes o tutores, o de cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado de una niña, de un niño, o de un o una adolescente de protegerlo contra toda forma de abuso; tratarlo con respeto a su dignidad y a sus derechos; cuidarlo, atenderlo y orientarlo a fin de que conozca sus derechos, aprenda a defenderlos y a respetar los de las otras personas.

B. Para que el Estado, en los ámbitos federal, estatal y municipal pueda intervenir, con todos los medios legales necesarios, para evitar que se generen violaciones, particulares o generales del derecho de protección de niñas, niños y adolescentes. Especialmente se proveerá lo necesario para evitar que salgan del país sin que medie la autorización de sus padres, tutores o de un juez competente.

C. La obligación de familiares, vecinos, médicos, maestros, trabajadores sociales, servidores públicos, o cualesquiera persona, que tengan conocimiento de casos de niñas, niños o adolescentes que estén sufriendo la violación de los derechos consignados en esta ley, en cualquiera de sus formas, de ponerlo en conocimiento inmediato de las autoridades competentes, de manera que pueda seguirse la investigación correspondiente.

En las escuelas o instituciones similares, los educadores o maestros serán responsables de evitar cualquier forma de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso o explotación, en contra de niñas, niños o adolescentes.

La ley llama la atención sobre el papel que pueden jugar los medios de comunicación masiva en relación con los derechos de los menores de edad; en su artículo 43 establece lo siguiente:

Sin perjuicio de lo previsto en la normatividad aplicable a los medios de comunicación masiva, las autoridades federales, en el



ámbito de sus competencias, procurarán verificar que éstos:

A. Difundan información y materiales que sean de interés social y cultural para niñas, niños y adolescentes, de conformidad con los objetivos de la educación que dispone el artículo 3o. de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño.

B. Eviten la emisión de información contraria a los objetivos señalados y que sea perjudicial para su bienestar o contraria con los principios de paz, no discriminación y de respeto a todas las personas.

C. Difundan información y materiales que contribuyan a orientarlos en el ejercicio de sus derechos, les ayude a un sano desarrollo y a protegerse a sí mismos de peligros que puedan afectar a su vida o su salud.

D. Eviten la difusión o publicación de información en horarios de clasificación A, con contenidos perjudiciales para su formación, que promuevan la violencia o hagan apología del delito y la ausencia de valores.

E. Además, las autoridades vigilarán que se clasifiquen los espectáculos públicos, las películas, los programas de radio y televisión, los videos, los impresos y cualquier otra forma de comunicación o información que sea perjudicial para su bienestar o que atente contra su dignidad.

Por lo que hace a la Convención, vale la pena apuntar que es la que más países han ratificado de entre las declaraciones internacionales de derechos humanos. En ella se recogen varios derechos de libertad, económicos, sociales y culturales de los niños. Vale la pena recordar, como ya se ha señalado, que el artículo 1 define a los “niños” como todos los individuos menores de 18 años.

La Convención ha tenido un impacto significativo en las legislaciones nacionales sobre menores, dando origen a las leyes de “segunda generación”, inspiradas por una protección integral de los menores8. La Convención tiene entre sus múltiples méritos el de haber considerado a los menores como sujetos de

derechos y no como objetos de la mera compasión social, además de haber producido un efecto sensibilizador con respecto a esos derechos, tanto en el nivel de la opinión pública como en el nivel de los especialistas, que han comenzado a examinar con mayor detalle las posibilidades jurídicas de protección de los menores9.

La Convención contiene tanto previsiones que por su carácter general ya estaban previstas en otros ordenamientos (no solamente para los menores sino para todas las personas), como otro tipo de disposiciones que fueron incluidas para proteger algunas peculiaridades de los menores, teniendo en cuenta el deber reforzado de protección que existe respecto de ellos. Interesa en este momento destacar los preceptos de la Convención que son especialmente aplicables a los menores.

Uno de los conceptos novedosos, que se repite en varias partes de la Convención y que supone la clave interpretativa de la misma y de las disposiciones internas sobre menores, lo constituye el denominado “interés superior del niño”, establecido en el artículo 3 de la Convención, conforme al siguiente texto:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos

8 García Méndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, cit., p. 29.9 García Méndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, cit., pp. 66-67.



encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Lo que nos viene a decir el precepto transcrito es que las autoridades deben tomar en cuenta que hay un interés superior que debe ser preservado: el del niño, y que debe imponerse siempre que entre en conflicto con otro tipo de intereses. El artículo 3 de la Convención lo que establece es una especie de cláusula de prevalencia, por medio de la cual se declara que el interés del niño tendrá preferencia sobre los demás y deberá ser un objetivo a perseguir por particulares y autoridades: “La realización del interés del menor aparece, por tanto, como piedra angular de toda la regulación jurídica de la minoría de edad, y, en particular, de la que afecta a los derechos fundamentales”10. El concepto de interés superior de niño aparece además de en el artículo 3 ya mencionado en los artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención.

Que las mayores y originales obligaciones respecto al menor incumben a los familiares queda muy claro a partir del artículo 5 de la Convención cuando establece que

L o s E s t a d o s P a r t e s r e s p e t a r á n l a s responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

A partir del artículo 5 debe entenderse que la responsabilidad primaria es de los progenitores o custodios y que el Estado deberá respetar sus decisiones siempre y cuando no sean contrarias al interés superior del niño, en cuyo caso será el propio Estado el que podrá sustituir a aquellos en las responsabilidades sobre el menor. En el mismo sentido y sobre

el mismo tema, debe atenderse también a lo dispuesto por el artículo 18 de la Convención, el cual dispone que:

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

Otra disposición interesante tiene que ver con el concepto de reunificación familiar, es decir, con la obligación que se establece para los Estados Partes a fin de que faciliten que los menores puedan reunirse con sus familiares cuando por alguna circunstancia vivan en países diferentes. El artículo 10 de la Convención en su párrafo primero dispone que “...toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva”.

Tal como puede apreciarse en lo que brevemente se ha enunciado, la Convención es un instrumento sumamente rico en conceptos,

10 Aláez Corral, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, cit., p. 157.



extenso en artículos y de gran interés para comprender el régimen jurídico de los menores en su conjunto. A partir de su texto se han emitido un par de protocolos adicionales que también deben ser tenidos en cuenta al estudiar los derechos de los menores en el derecho internacional de los derechos humanos. Se trata del protocolo relativo a la participación de niños en conflictos armados y del protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía11.

Para mejorar su aplicación en el nivel interno conviene tener en cuenta la Observación General número 5 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU, que se refiere justamente a las “Medidas generales para la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño”12.

El artículo 40 de la Convención de los derechos del niño, en su apartado 1, señala que “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

El mismo artículo 40, en su apartado 3, dispone que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”. El propio artículo 1 de la Convención

define como niño a toda persona menor de 18 años.

De lo transcrito parece que pueden derivarse dos cuestiones clave; la primera es que existe un límite a la capacidad punitiva del Estado: una edad por debajo de la cual se entiende que las personas todavía no son capaces de asumir las consecuencias de sus conductas (por lo menos de aquellas que tienen carácter penal).

Por otro lado, del contenido de la Convención puede derivarse un mandato de “razonabilidad” en la determinación de la edad penal; en este sentido habría algún elemento, derivado de varios de los artículos de la Convención y principalmente de los transcritos, para suponer que dicha determinación no tendría que estar por debajo de los 18 años, o por lo menos, para deducir que para los menores se tendría que crear un régimen jurídico-penal específico, acorde con su capacidad de entendimiento y con la protección de su dignidad.

Este último punto, además, encontraría un sustento adicional en la Regla 4 de las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores” (Reglas de Beijing) que establece que “En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual” (Resolución 40/33 de la Asamblea General, de 28 de noviembre de 1985)13.

Además, en el ordenamiento jurídico internacional se establece que la pena privativa de libertad impuesta a un menor debe ser “el último recurso”, por el periodo mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales (Regla 1 apartado 2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores

11 El texto de ambos protocolos puede consultarse en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Pérez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, tomo I, cit. , pp. 143-159.12 Dicha Observación General fue aprobada en el 34° periodo de sesiones del Comité, celebrado entre el 19 de septiembre y el 3 de octubre de 2003, y figura en el documento CRC/GC/2003/5.13 Consultables en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Pérez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, tomo II, cit., pp. 1281 y ss.



privados de libertad, de 14 de diciembre de 1990)14. Esto quiere decir que la decisión de un país de prever penas privativas de la libertad para menores deberá ser cuidadosamente argumentada, tanto en su establecimiento como en su duración (más adelante explicaremos que una de las herramientas para valorar si se ha realizado esta apreciación es el principio de proporcionalidad).

Los párrafos cuarto, quinto y sexto del artículo 18 constitucional disponen, a partir de la reforma del año 2005, un sistema integral de justicia penal para adolescentes. Se trata de una regulación que sin duda alguna mejora lo que existía anteriormente y que supone un salto cualitativo desde varios puntos de vista15. Con ella México cumple en alguna medida con lo que disponen distintos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos en la materia, como los que ya hemos analizado en los apartados anteriores. La importancia del nuevo contenido del artículo 18 es tanta que algunos autores sostienen que introduce “un paradigma distinto de atención a la infancia en conflicto con la ley penal”, el cual supone un completo replanteamiento incluso de las “bases ideológicas” del tema16.

Para empezar la Constitución ya establece con precisión el universo de los sujetos que tendrán derecho al sistema integral: aquellas personas que tengan más de 12 años y menos de 18. Con esta disposición se termina con la facultad que anteriormente habían ejercido algunas entidades federativas para considerar como mayores de edad a efecto de su enjuiciamiento penal a personas que no habían cumplido 18 años; sobra decir que al hacerlo violaban diversos tratados internacionales, que exigían un tratamiento distinto para adultos y para menores, entendiendo por menores a quienes no hubieran cumplido 18 años. El artículo 18 aclara que los menores de 12 años solamente serán objeto de rehabilitación y de asistencia social, pero no de sanción (se crea una barrera de edad frente al

poder punitivo del Estado).

La justicia penal para menores de edad está sujeta a varios de los más conocidos principios que rigen al proceso penal de adultos y que le incorporan una importante dosis de certeza y seguridad jurídica. El párrafo cuarto del artículo 18 constitucional menciona el principio de tipicidad y agrega que en este tipo de procesos se respetarán “los derechos fundamentales” (es la primera vez que el texto de la Constitución mexicana recoge esta denominación moderna, que es aceptada como la mejor para designar a estos derechos), que tienen todas las personas, además de los derechos adicionales que les pudieran corresponder por el hecho de ser menores de edad.

La mención de la tipicidad, si se interpreta conjuntamente con el párrafo tercero del artículo 14 constitucional que exige en materia penal la existencia de una ley “exactamente aplicable” al delito de que se trate, nos puede llevar a sostener que existe un principio de taxatividad en materia de justicia penal para adolescentes. La taxatividad añade una exigencia de carácter “cualitativo” a la ley penal; en efecto, para que una ley sea “exactamente” aplicable a una cierta conducta debe tener ciertas “cualidades” lingüísticas, pues es seguro que no toda descripción lingüística tendría la posibilidad de ser aplicada con exactitud a la conducta humana calificada como delito.

La taxatividad de la ley penal consiste en que los textos que contengan normas sancionadoras describan claramente las conductas que están regulando y las sanciones penales que se pueden aplicar a quien las realicen.

El párrafo quinto del artículo 18 ordena que se les respete el derecho al debido proceso

14 Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Pérez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, tomo II, cit., pp. 1251 y ss.15 Para una primera aproximación a su contenido y sobre el procedimiento de reforma constitucional que dio lugar al nuevo texto del artículo 18 pueden verse los trabajos de García Ramírez, Sergio, “Jurisdicción para menores de edad que infringen la ley penal. Criterios de la jurisdicción interamericana y reforma constitucional”, Vasconcelos, Rubén, “Comentarios en torno a la reforma al artículo 18 de la Constitución” y González Contró, Mónica, “Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes”, todos incluidos en Derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, México, SER, Unión Europea, 2006.16 Vasconcelos, Rubén, “Comentarios en torno a la reforma al artículo 18 de la Constitución”, cit., p. 414.

5. El artículo 18 constitucional y la justicia para adolescentes



legal, con lo que se incorpora a favor de los menores de edad un conjunto muy amplio de derechos dentro del proceso y durante la averiguación previa, derechos que se encuentran tanto en la Constitución como en los tratados internacionales . También exige el texto constitucional que se atienda la protección integral del menor y su interés superior, siguiendo en esto la senda abierta por la Convención de la ONU.

Todo el s istema de procuración y administración de justicia para adolescentes será específico, dispone el párrafo sexto del artículo 18, es decir, estará especializado y será diferente del que atiende a los adultos. El mismo párrafo ordena que las autoridades que “efectúen la remisión” y las que impongan las medidas deberán ser independientes unas de las otras; a partir de este mandato parece lógico concluir que los órganos sancionadores deberán pertenecer orgánicamente al respectivo poder judicial (federal o local), pues de esa manera se asegura la señalada independencia.

El propio párrafo sexto se refiere a las formas alternativas de justicia, las cuales deberán ser empleadas siempre que sea posible. Recoge también el principio de proporcionalidad de las medidas, con lo que incorpora una poderosa herramienta hermenéutica con la que los jueces podrán ejercer un importante y sustantivo control de constitucionalidad de las leyes en que se prevean dichas medidas17. Recordemos de forma sumaria que el principio de proporcionalidad exige que cualquier determinación de una autoridad que restrinja los derechos fundamentales es aceptable en caso de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y siempre que sea proporcional. Para que se verifique la proporcionalidad es necesario que se observen los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; es decir, existirá proporcionalidad cuando: a) la regulación o limitación de un derecho fundamental sea adecuada para la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; b) la medida adoptada sea la más benigna posible respecto del derecho en cuestión, de entre todas las que revistan la misma idoneidad para alcanzar el fin propuesto; y c) las ventajas que se obtengan con la restricción deben compensar los posibles sacrificios del derecho para su titular y para la sociedad en general18.

¿Cómo se aplica lo anterior a las leyes en

materia penal? La reflexión sobre este tema debe partir del hecho de que cualquier ley penal supone una intervención en los derechos fundamentales, concretamente sobre el derecho de libertad según el cual toda persona puede hacer lo que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico. La proporcionalidad supone un límite a la “cantidad” de prohibiciones que el legislador puede establecer así como a la cantidad de “penalización” que se puede determinar para una conducta penalmente regulada. Es decir, la proporcionalidad en materia penal vendría dada por el monto de la sanción que el legislador decide imponer para la realización de X o Y conducta.

La finalidad de las medidas, nos indica el artículo 18, se parece a la que existe para el caso de los adultos, pero tiene alguna peculiaridad; las medidas tienen por objetivo la “reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades”. La medida concreta que consiste en el internamiento del menor (equivalente juvenil aproximado a lo que es la prisión en el caso de los adultos), deberá ser utilizada solo en caso extremo, pero solamente para quienes hayan cumplido 14 años; es decir, para quienes tengan entre 12 y 14 no será aplicable.

Como puede apreciarse, la incorporación de los tres párrafos que se han comentado al texto del artículo 18 (el cuarto, quinto y sexto), mejora notablemente el régimen jurídico de la justicia para adolescentes, que antes estaba en alguna medida librado a principios paternalistas que lo alejaban de los modernos esquemas de protección de derechos. Lo que hizo la reforma constitucional de 2005 fue introducir un régimen completo de derechos, disponer de ciertas garantías orgánicas (especialización, independencia) y, en suma, racionalizar el sistema, de manera que quede claro que los adolescentes que se enfrenten a la ley penal estarán asistidos de un amplio abanico de derechos y garantías, suficientes y necesarios para asegurar la tutela de su dignidad, al menos sobre el papel.

17 Sobre el funcionamiento del principio de proporcionalidad, Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2003.18 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., pp. 35-36.

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¿Son posiblesmejores prácticas en la justicia juvenil?

I. El proceso penal como sistema de garantías

Dra. Mary Beloff

Algunos argumentos que presentaré a continuación quizás resulten algo diferentes de aquellos que habitualmente se esgrimen en las discusiones sobre justicia juvenil. No pretendo hacer una provocación, sino simplemente aportar algunos elementos para renovar la gastada reflexión sobre estos temas. Así, el presente artículo se encuentra estructurado sobre el señalamiento de algunos aspectos problemáticos de la justicia juvenil en la Argentina. Me propongo presentarlos de la manera más técnica posible con el ánimo de defender aquella posición que sostiene que sólidas consideraciones teóricas pueden y deben explicar y motivar acciones concretas; en otras palabras, para que buenas razones teóricas contribuyan a generar buenas prácticas.

El primer punto que quiero someter a vuestra consideración se relaciona con destacar la pertinencia y la relevancia de algunos espacios que están comenzando a generarse en nuestro medio para promover una refl exión sobre las prácticas legales concretas y no sólo sobre la teoría (la recurrente pregunta respecto de cómo tendrían que ser las leyes), tal como era frecuente hasta hace poco tiempo atrás. En este marco que da preferencia a la práctica, propondré una perspectiva diferente, superadora del debate reactivo que durante años ha confrontado a la ley con la realidad, ya sea para sobreestimar a la primera, o bien, a la segunda como única variable importante o relevante en el análisis en desmedro de la otra.

En tal sentido, entiendo que no es posible soslayar la experiencia de casi veinte años de reformas legales en América Latina dirigidas a incorporar la Convención sobre Derechos del Niño y otros estándares de derechos humanos al derecho interno de casi todos los países de la región, experiencia que puede aportar algún elemento adicional a esta cuestión.

Quizás la importancia exagerada que se ha adjudicado a la ley en las cuestiones relacionadas con la protección y defensa de los derechos humanos de niños y niñas se deba a que por mucho tiempo los juristas –no me refi ero a aquellos dedicados al derecho

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de menores, rama cuyos desinterés por debates normativos e interés por discusiones propias de las ciencias sociales, médicas y psicológicas son por todos conocidos– se mantuvieron al margen de las reflexiones respecto de por un lado, cuáles eran los problemas legales que tenían las leyes especializadas en menores y de, por el otro, cuáles deberían ser las características de un mejor derecho para los menores de edad. Por ese motivo, frente a la crisis sistémica, tanto teórica cuanto empírica del modelo tutelar clásico, la pertinencia de una irrupción considerable de los juristas dedicados al Derecho “mayor” (penal, civil de familia, etc.) para señalar los déficits constitucionales del modelo vigente y para proponer las reformas requeridas conforme los compromisos internacionales asumidos por los países, se imponía como estrategia adecuada. De esa forma, la ausencia del derecho de menores en las reflexiones jurídicas mayores produjo como reacción el reclamo por una presencia sostenida, permanente, intensa, del derecho mayor respecto del derecho de menores. De ahí tal vez la creencia excesiva en que cambios legales pudieran producir automáticamente cambios concretos en la realidad sensible y la desconsideración de un análisis crítico dirigido a refundar, al igual que el viejo derecho de menores, a la psicología, la psiquiatría, el trabajo social y otras disciplinas de intervención individual y social, sobre nuevas bases inspiradas en el derecho internacional de los derechos humanos.

En conclusión, desde una perspectiva constitucional, interesada en fortalecer el Estado democrático de Derecho, una ley adecuada, una ley correcta, una ley ajustada a los parámetros internacionales en materia de derechos humanos hoy de rango constitucional en la Argentina constituye un imperativo elemental de justicia. El reclamo por la mejor ley para la infancia es autoevidente y está autojustificado. Por eso es un fin en sí mismo, más allá de la instrumentalidad a la que pueda sometérselo en una discusión más general orientada a transformar culturas, prácticas, políticas e instituciones encargadas de proteger a los niños.

Por razones de contexto en esta ocasión circunscribiré mi reflexión en torno de la necesidad y potencialidad de la reforma legal al terreno de la defensa de los derechos de los niños

en general y, en particular, de los adolescentes infractores de la ley penal.

La experiencia latinoamericana demuestra que si lo que se procura es que los niños vivan mejor, la reforma legal no es sino una variable más de valor coyuntural en términos instrumentales, más allá de su valor absoluto en términos de justicia, punto señalado en el párrafo anterior.

Permítaseme comentar un ejemplo concreto al respecto. En relación con los estándares legales, toda América Latina tiene nuevas leyes que contienen y desarrollan estándares básicos en materia de derechos humanos de la infancia. Sin embargo, la situación en términos de condiciones concretas de vida de los niños en el continente no es mejor hoy que en la década del 70, cuando imperaban leyes que se encontraban en discordancia con tales estándares. En tal sentido, organismos internacionales especializados han señalado que resulta llamativa la atención la buena disposición, celeridad y compromiso de los gobiernos para cambiar las leyes tanto como la ausencia de todo ello para implementarlas. Me preocupa pensar que se haya consumido toda la energía política (del Estado, de los movimientos sociales, etc.) en el debate legislativo para cambiar leyes obsoletas por leyes mejores y que no haya quedado resto político, pero tampoco teórico-conceptual para el día después.

Otro aspecto que debe ser considerado en los debates en torno de la justicia juvenil se vincula con la relación entre juristas y otros profesionales dedicados a la intervención psicosocial con adolescentes infractores. Al igual que respecto de la implementación y efectiva vigencia de las nuevas leyes aprobadas recientemente, éste es un segundo punto vinculado también con la realidad que no se ha logrado resolver.

El Derecho (mayor) ha incorporado en su reflexión general aquélla referida a la condición jurídica de la infancia. En líneas generales, y salvo algunas cuestiones muy particulares, ya no se plantean mayores dudas teóricas o conceptuales; tampoco existen dificultades técnicas respecto de cuáles son los lineamientos generales, los principios rectores de un derecho adecuado para tratar con los niños en general tanto en el derecho de familia cuanto en el derecho penal. La jurisprudencia y la reforma legislativa han logrado avances notables al respecto.

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No obstante, lo que no se ha generado en el ámbito latinoamericano –a diferencia de lo que ocurre en otras regiones, principalmente en los países desarrollados– es un conocimiento sistemático, riguroso, eficaz, respecto de las mejores prácticas en materia de justicia juvenil. Más aún, corroborando lo señalado más arriba, si bien algunas leyes latinoamericanas son mejores que las leyes europeas desde el punto de vista técnico-legal y de las garantías que desarrollan respecto de los adolescentes infractores, son evidentes las enormes diferencias y los avances que los países europeos tienen en relación con las prácticas concretas en materia de justicia juvenil respecto de los países latinoamericanos.

Esto me permite –expresado de manera concisa– concluir en que la responsabilidad de continuar con el proceso de transformación de la justicia juvenil no corresponde ya exclusivamente a los abogados o juristas, sino a las disciplinas vinculadas con la intervención social y psicológica, las que deben asumir el liderazgo en este camino de transformaciones en términos de encontrar nuevas y eficientes formas de intervención psicosocial y de separarse del matrimonio casi centenario que tuvieron con los juristas en el marco del complejo tutelar clásico, que puedo haber sido muy eficiente durante cien años, pero que ya no resulta efectivo.

Quisiera mencionar un último elemento de la relación entre las disciplinas relacionadas con la intervención psicosocial y el derecho. Una ley mejor (es difícil predicar que una ley penal es “buena”) en términos de los estándares más modernos de derechos humanos no sólo constituye un imperativo elemental de justicia, sino que cumple una función pedagógica positiva tanto en el psiquismo cuanto en los procesos de socialización secundarios2. Es razonable entonces pensar que una mejor ley en los términos antes descriptos puede contribuir con el adolescente en la construcción de vínculos no conflictivos con su comunidad, a diferencia de lo que ocurría con el modelo tutelar clásico donde el mensaje que recibían los menores de edad de parte de las instituciones diseñadas para protegerlos era completamente esquizofrenizante (merecía conforme la ley trato similar quien cometía un delito que quien era víctima de uno, quien era adicto que quien era delincuente, etc.).

Una ley de justicia juvenil o penal juvenil es una ley represiva, es una ley penal; no es una ley tutelar para proteger a los adolescentes. Si ello no está claro a la hora de legislar y a la hora de aplicar tal ley, y se le sigue pidiendo al sistema penal –por más especial que sea– que supla las deficiencias de los sistemas de protección de niños y adolescentes, los problemas se repetirán hasta el infinito. Por ello es importante tener en claro cuál es la función de la ley (penal, en este caso), para qué es precisa, cuáles son sus límites y potencialidades. Indudablemente, esta ley podrá indirectamente coadyuvar a la tarea de protección de derechos económicos, sociales y culturales de los adolescentes infractores, pero ello no la justifica ni le da sentido.

Específicamente en aquello que se relaciona con un aspecto fundamental de la justicia juvenil, el difuso terreno previo a la respuesta penal que se conoce en nuestro medio como “justicia restaurativa” –resultado de una traducción literal del inglés–, es ineludible citar a un autor en particular que ha sido, por lo menos para los penalistas, uno de los profesores que desarrolló las ideas subsumidas bajo el nombre de “abolicionismo penal”. Me refiero al profesor noruego Nils Christie. Este autor realizó un recorrido como “abolicionista” que comenzó en su absoluta y profunda desconfianza del derecho penal en su libro de mediados de la década del 80, Los límites del dolor3, donde afirmaba que no había nada bueno que pudiera encontrarse en el derecho penal; y que llegó hasta la actualidad, casi hacia el final de su vida, donde en el libro Una sensata cantidad de delito,4 sostiene que no es razonable ni posible eliminar o suprimir el delito de la sociedad. Allí se pregunta cuánto delito precisa una sociedad, y por tanto cuánta cantidad de delito es la adecuada5. La pregunta respecto de cuánto crimen y cuánto derecho penal es

2 El modelo italiano de justicia juvenil es un buen ejemplo de lo aquí sostenido. Cfr. PALOMBA, Gaetano, Il sistema del nuovo processo penale minorile, Milán, Giuffré, 1991; en español, Sistema del nuevo proceso penal del menor, Buenos Aires, Eudeba, 2004; una lectura crítica ineludible al modelo legal previo, DE LEO, Gaetano, La giustizia dei minori, Turín, Giulio Einaudi, 1981; en español, La justicia de menores, Barcelona, Teide, 1985. 3 CHRISTIE, Nils, Limits to pain, Oxford, Martin Robertson, 1981; en español, Los límites del dolor, México, Fondo de Cultura Económica, 1984. 4 CHRISTIE, Nils, A suitable amount of crime, Londres, Routledge, 2004; en español, Una sensata cantidad de delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004. 5 Suitable en inglés en el original. Se tradujo en la edición en español como “sensata”.



“adecuado” puede servir de guía para el debate propuesto para este panel, ya que la propuesta abolicionista original no parece ofrecer mejores guías. La historia del derecho penal enseña que las propuestas por “abolir” el delito, el delincuente y la pena tuvieron consecuencias más dramáticas en su puesta en acto que las intrínsecas a toda intervención penal clásica.

Paradójicamente quienes quisieron “abolir” al delincuente, al delito y a la pena y reemplazarlos con síntomas, enfermos y tratamientos –y casi lo logran– fueron los positivistas –inspiradores del modelo tutelar–. Fue necesario un holocausto para que el derecho penal recuperara sus fuentes, límites y principios rectores a partir de la recuperación del delito, del criminal y de la pena.

Planteado en términos relativos y con el alcance que acabo de dejar planteado, es posible entonces considerar que algo de “positivo” puede encontrarse en que la sociedad tenga delitos y criminales, sin caer en un funcionalismo exacerbado, como el de Durkheim o Merton. Se trata de una paradoja muy difícil de resolver, pero es preciso tener conciencia de ella, porque de lo contrario se opera en la realidad a tientas o asumiendo inconscientemente el ideario positivista tutelar aunque en lo explícito lo critiquemos. Desde este punto de vista entonces el derecho penal cumpliría una función positiva: aquélla de su valor pedagógico.

Propongo ahora un ejercicio formal para detectar algunas respuestas no penales que abundan, que presentan características diversas y que están disparejamente distribuidas en los Derechos nacionales y en el Derecho internacional.

Al respecto es importante tener presente un criterio realista sobre el Derecho internacional de los derechos humanos. La Convención sobre Derechos del Niño, que lo integra, es un texto que abunda en vaguedades, lagunas y contradicciones y que requiere una hermenéutica particular para darle sentido y efectividad. Sus redactores no han facilitado la tarea. El Derecho internacional de los derechos humanos es muy complejo y las normas internacionales sobre infancia –como es evidente en normas acordadas por todas las naciones del mundo– no resuelven problemas mayores.

La tarea entonces de interpretar el derecho internacional de los derechos humanos (tanto por tribunales internacionales, regionales o locales cuanto por la doctrina) es, en este sentido, fundamental para facilitar el trabajo de los operadores, para coadyuvar en la generación de buenas o mejores prácticas. Como se advierte, la pregunta es cómo construir desde ese amplio Derecho, mejor o peor, lineamientos, guías, circuitos que modelen las “buenas prácticas”.

Un ejemplo es elocuente. En la Argentina –como es sabido, un país con una legislación federal atrasada–, muchas provincias dictaron leyes de protección a la niñez, que es una competencia local6, conforme los más modernos estándares internacionales de derechos humanos. No obstante, en muchas provincias, sobre todo en lo organizacional, se mantuvieron diseños e instituciones propias y características de la legislación anterior. Así, la “adecuada” ley de la provincia de Neuquén observa la figura del asesor tutelar de menores, conforme lo previsto por el artículo 59 del Código Civil. Sin embargo, en lugar de continuar con el rol tradicional que los asesores de menores han tenido en los procesos de la justicia especializada –con notables excepciones, ciertamente –, las defensoras que ocupan los cargos desde la aprobación de la ley han desarrollado una práctica extraordinaria en términos de promoción y defensa de los derechos de niños y niñas neuquinos. Ello parece estar indicando que, aun con una legalidad defectuosa, compleja o que no facilita las cosas, es posible generar mejores prácticas.

Otro ejemplo en el mismo sentido lo constituye la sostenida y relevante modificación de la jurisprudencia de la justicia de menores en el ámbito nacional en los últimos siete años, gracias al trabajo silencioso y paciente de muchos abogados defensores y a otros factores estructurales como la renovación académica y generacional de la justicia penal federal y nacional.

Con es tas a f i rmac iones no es toy sosteniendo que no sea necesario reformar las leyes. Todo lo contrario. Pretendo simplemente

6 Cfr. BELOFF, Mary, Constitución y derechos del niño en AA.VV., Estudios sobre justicia penal. Libro de Homenaje a Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005.



advertir que si lo que se procura lograr es aquello que sea más beneficioso para los niños en particular y para la sociedad en general, no se debe soslayar la dimensión de las prácticas (la aplicación misma de las leyes), tema por demás crucial aquí y también a la hora de la reforma legal. Por otro lado –y mientras se aprueban mejores leyes–, indica que buenas prácticas pueden generarse aún con leyes inadecuadas.

9. No advierto el sentido en este contexto de ponerme a relatar todas las especies, formas y teorías que existen respecto de la mediación penal juvenil y de la justicia restaurativa en relación con menores infractores de la ley penal. La producción intelectual sobre el tema es, si bien escasa en castellano, frondosa en el mundo anglosajón y accesible en gran medida a través de Internet.

Me parece por lo contrario más útil conectar ese debate con la realidad de la justicia juvenil en nuestro país.

El primer punto que me parece importante para la reflexión se vincula con la expresión, en nuestro contexto jurídico cultural, “justicia restaurativa”. Los procedimientos, prácticas e instituciones subsumidos bajo tal denominación traducida literalmente del inglés (restaurative justice) no coinciden en general, en nuestro medio, ni con las nociones más generalizadas de justicia ni tampoco con aquéllas vinculadas con las diferentes ideas de reparación.

Tony Marshall, un criminólogo inglés, define a la justicia restaurativa como un proceso en el cual todas las partes que tienen alguna clase de interés en un conflicto subsumible en un tipo penal que haya tenido lugar en una comunidad se reúnen para resolver colectivamente cómo lidiar con las consecuencias de ese crimen y con sus efectos e implicancias para el futuro7. Como se advierte sin dificultades, no se trata de una definición jurídica, sino de una definición muy laxa que permite que sea aplicada a un amplio espectro de situaciones que en muchos casos se encuentran muy distantes de nuestras ideas

compartidas acerca de lo que es la justicia.

El problema radica en el matiz que la palabra “justicia” puede adjudicar a este procedimiento. Como mencioné, muchos de los acuerdos negociados en el marco de la denominada “justicia restaurativa” pueden ser exactamente lo contrario de lo que en Occidente se considera “justo”. No quiero implicar que sea imposible articular una teoría de justicia respecto de la negociación o de la mediación, pero ciertamente ello requiere una compleja argumentación adicional. En términos generales, no creo que sea posible sostener que las soluciones producto de una negociación sean soluciones “justas”. La víctima tal vez acepte los términos de una mediación porque ello le “conviene” o el imputado acepte someterse a estos procedimientos, porque ello le puede resultarle conveniente, pero ello no implica que el acuerdo alcanzado sea un acuerdo “justo” sino conveniente para una o ambas partes.

En tal sentido y para concluir, el problema es de suma relevancia si se piensa en incluir esas formas no penales en la justicia juvenil, ya que se espera de ella que cumpla una función clave en que el adolescente infractor se relacione de una manera no conflictiva con su comunidad en el futuro, comprenda el valor de las personas y de las cosas, y respete los derechos de todos. En palabras del comienzo del artículo 40 de la Convención sobre Derechos del Niño: “A ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”. Una solución que sólo se base en razones de “conveniencia” puede contradecir este objetivo, directriz en las normas internacionales de derechos humanos de la infancia en materia de justicia y clave para toda intervención psicosocial en términos modernos.

Con respecto a la otra parte del binomio, lo “restaurativo” –un significante muy poderoso– es importante pensar respecto de todos sus alcances: qué significa restaurar, en qué contexto y con qué alcances.

7 MARSHALL, Tony, “Criminal mediation in Great Britain 1980-1996”,

en European Journal on Criminal Policy and research, págs. 21-43 citado en MORRIS, Allison y Gabrielle MASWELL (eds.), Restorative justice for juveniles. Conferenciing, mediation and circles, Oregon, Hart, 2001, cap. 1, pág. 5.



Debería entenderse que la justicia restaurativa –pese a su denominación – no implica necesariamente una solución “blanda”8. En la justicia penal tradicional que utiliza las reglas de procedimiento habituales, la confrontación entre las partes es indirecta, impersonal y está filtrada a través de rituales procesales. Por lo contrario, en los procesos restaurativos el contacto es personal, directo y, a menudo, muy emocional. No puede afirmarse seriamente que sea una solución ligera o “blanda” para los ofensores confrontarse directamente con el sufrimiento y el daño que ellos causaron y con la desaprobación de su comunidad y, en muchos casos, hasta de su propia familia. Más allá de las discusiones relacionadas con la distinción entre mecanismos formales y no formales de control social, lo cierto es que estos mecanismos alternativos e “informales” pueden ser muy duros y severos (el conocido ejemplo del joven al que se le exige llevar en la escuela un cartel con una leyenda referida a su infracción es un buen ejemplo de lo que acabo de señalar).

Planteado el problema de la denominación, la cuestión se complejiza al intentar darle un contenido jurídico, sobre todo en un sistema legal como el argentino que tiene dificultades adicionales por la distinción entre competencias legales procesales y sustantivas respecto del gobierno federal y las provincias.

Lo que se entiende por “ just icia restaurativa” es muy diverso en las normas internacionales (véanse como ejemplos el artículo 40.3 de la Convención sobre Derechos del Niño9 y las directrices 6º y 57 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil10) y también en todas las normas de justicia juvenil de la región latinoamericana. Esto no debería sorprender después de lo expuesto más arriba. Si la definición teórica no es clara y es ajena al ámbito legal, raro sería que las normas específicas lograran resolver lo que no está resuelto en otros órdenes.

En consecuencia, tal vez sería más productivo que debatir definiciones, conocer las prácticas, las soluciones que ya se están implementando y que se derivan de cada caso que instrumenta el proceso restaurativo; utilizar un método inductivo antes que deductivo.

11. Una primera línea de soluciones se enmarca dentro de lo que en inglés se denomina diversion. En caso de que ocurra un hecho subsumible en principio en un tipo penal, esto es, ocurra un hecho considerado un “crimen” por una comunidad, es posible derivar el asunto, idealmente sin ninguna clase de contacto previo con el ámbito penal, siquiera policial (aunque es casi imposible de implementar con tal alcance en la práctica), a una instancia comunitaria de solución de esta clase de conflictos. Esta alternativa requiere mecanismos comunitarios muy afianzados y probablemente sólo sea suceptible de ser llevada a cabo en comunidades pequeñas, ya que la dinámica de las relaciones sociales y la vida en grandes centros urbanos no facilitan la utilización de esta opción. Se presenta como una alternativa complicada frente a la respuesta penal, pero aún así puede resultar posible experimentarla y desarrollarla en los contextos adecuados.

Los tipos de pedagogía e intervenciones sociales que pueden implementarse en el marco de la diversion son muy ricos, porque no están contaminados por la lógica penal o, por lo menos, no deberían estarlo. Los mejores ejemplos de diversion a nivel mundial son los que presenta Nueva Zelandia bajo las formas

8 “En el entusiasmo por la mediación es importante no olvidar que los rituales y arreglos en los tribunales penales pueden tener funciones protectoras importantes. Cuando las tensiones se desatan, incluso hasta la violencia inmediata amenaza, los solemnes y a veces también completamente tediosos y aburridos rituales en el aparto penal pueden tener un efecto calmante. (…) El sistema de mediación puede ser fácilmente pervertido en tribunales juveniles disfrazados (…) Lo que se desarrolla en estos tribunales (…) es la represión de los niños.” Cfr. CHRISTIE, Nils, op. cit., págs. 121/2.9 Artículo 40.3: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: (...) b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales…” 10 Directriz 6º: “Deben crearse servicios y programas con base en la comunidad para la prevención de la delincuencia juvenil, sobre todo si no se han establecido todavía organismos oficiales. Sólo en última instancia ha de recurrirse a organismos oficiales de control social”.

Directriz 57: “Debería considerarse la posibilidad de establecer un puesto de mediador o un órgano análogo independiente para los jóvenes que garantice el respeto de su condición jurídica, sus derechos y sus intereses, así como la posibilidad de remitir los casos a los servicios disponibles. El mediador u otro órgano designado supervisaría además la aplicación de las Directrices de Riad, las Reglas de Beijing y las Reglas para la protección de los menores privados de libertad. El mediador u otro órgano publicaría periódicamente un informe sobre los progresos alcanzados y las dificultades encontradas en el proceso de aplicación. Se deberían establecer también servicios de defensa jurídica del niño…”



de asambleas, grupos o círculos familiares. En estos casos, la ingeniería institucional sobre la cual se montan esos procedimientos no penales está altamente desarrollada, es adecuada a los fines que se persiguen y encarga a los servicios sociales (no a la policía) la tarea de concretar las soluciones alternativas.

Un aspecto importante que no quiero dejar de mencionar y que nos lleva otra vez a la relación entre la ley y la realidad es que un problema soslayado en las reformas legales latinoamericanas fue el de las transformaciones institucionales. Tal vez parte de las dificultades en la implementación de las nuevas leyes se explique, entre otros factores, por la ausencia de empeño dirigido a transformar los arreglos institucionales en los que se debía poner en acto la nueva legalidad de intensidad equivalente al depositado en la reforma de las leyes Puede existir una ley adecuada sin arreglos institucionales adecuados, una ley inadecuada con arreglos institucionales igualmente inadecuados, o bien, lo que es harto improbable pero existen casos, leyes inadecuadas con arreglos institucionales adecuados. En este sentido, el modelo neozelandés es adecuado tanto en sus dispositivos normativos cuanto institucionales vis à vis los fines propuestos y, por tal motivo, sea probablemente el modelo más eficiente, en términos de reducción de la violencia, del derecho comparado.

En la Argentina el sistema legal no prevee soluciones al estilo de la diversion descripta más arriba (más allá de las formas informales de solución de conflictos que encajan dentro de la “cifra negra”).

En atención a que por razones que no puedo desarrollar aquí esta posibilidad es por el momento inviable, me concentraré en la posibilidad de introducir la “justicia restaurativa” dentro de los modelos que asumen que existe una respuesta penal. A tal fin es importante distinguir entre soluciones o mecanismos procesales de aquellas cuestiones sustantivas.

Respecto de los primeros, y nuevamente en razón del modelo federal argentino, el Derecho público provincial contiene en muchas jurisdicciones –Chubut o Neuquén son buenos ejemplos– dispositivos procesales que incluyen mecanismos asimilables o cercanos a lo que se

entiende por “justicia restaurativa”. Al igual que lo ocurrido con las leyes de protección a niños (competencia local), en muchas jurisdicciones los procedimientos dirigidos a tratar con menores infractores de la ley penal están incorporando estas formas nuevas y más eficaces de administrar estos conflictos en concordancia con los estándares internacionales de derechos humanos de la infancia y la adolescencia. Esto ha ocurrido con independencia de que, a nivel nacional, la ley sustantiva (22.278 y 22.803) siga sin modificarse.

Por otro lado, desde el punto de vista sustantivo, formas de “justicia restaurativa” se han introducido en muchas legislaciones –no en la Argentina aún – como consecuencia de la crítica que el movimiento abolicionista ha realizado a las instituciones penales. La idea de que el Derecho penal moderno tiene una tercera vía reparatoria que se agrega a las clásicas vías retributiva y tratamental fue una solución estratégica del Derecho penal en un momento de crisis de legitimación cuasiterminal.

En términos sencillos, las soluciones reparatorias están incluidas en todas las nuevas leyes de justicia juvenil latinoamericanas en la sección que regula las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal por parte del adolescente una vez celebrado el juicio de responsabilidad. En algunos países son denominadas “sanciones reparatorias”, en otros “medidas” o “penas”. El propio nombre de aquélla indica que ha existido un juicio previo y una atribución de responsabilidad y que como consecuencia de ella se debe reparar el daño. Estas sanciones o medidas (derecho sustantivo o de fondo) son diferentes de las soluciones procesales de consecuencia reparatoria, y son las más utilizadas y eficaces. Aunque a los penalistas dogmáticos no les agrade aceptarlo, siempre es el derecho procesal penal –y no la dogmática sustantiva– el que juega el principal papel en el drama del delito y de la pena, también con los adolescentes.

La introducción de una vía reparatoria (con los alcances que pretenden darle los promotores de la justicia restaurativa) dentro del Derecho penal –especial juvenil, en este caso – implica una discusión en torno de cuáles son los alcances materiales de una solución que



realmente resuelva el conflicto de manera que se restablezca la paz social y no queden heridas abiertas. Lograr este resultado es enormemente complejo y mucho más aún cuando se lo procura mediante la pena, que no tiene en principio ese fin. En general los debates se concentran en los aspectos materiales (¿qué edad? ¿qué penas o medidas?) y no en los aspectos procesales, que son los que en definitiva inciden realmente en la vida del adolescente.

En rigor, lo que parece ser más exitoso –por lo menos en el derecho comparado no latinoamericano –, en términos de lograr que el adolescente no se meta en problemas y se comunique de manera no conflictiva con su comunidad en el futuro, es el mecanismo procesal, no el sustantivo. Estos mecanismos comenzaron a implementarse en la región luego de la aprobación del Estatuto del Niño y el Adolescente en Brasil (1989) y por la incidencia de las Reglas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (conocidas como Reglas de Beijing). En el lenguaje de estas normas, se llamó remisión a lo que técnica y conceptualmente no es más que una forma de lo que los procesalistas llaman “principio de oportunidad procesal”: la decisión en cabeza del ministerio público fiscal de decidir qué casos se llevan a la justicia penal y qué casos no. Existen muchas razones por las que los fiscales –no los jueces, como se regula en muchas legislaciones de menores infractores en América Latina– pueden y deben administrar racionalmente los casos en los que se pondrá la energía y recursos persecutorios estatales. Esa discrecionalidad debe desarrollarse dentro de regulaciones marco ya que, a diferencia del modelo adversarial anglosajón, nuestro modelo procesal está construido sobre la base del principio opuesto que es el de persecución penal pública o de oficio de todos los delitos de los que tome conocimiento el estado (principio de legalidad procesal) y el fiscal no es el dueño absoluto de la acción penal.

¿Cuál tiene que ser el contenido de la reparación (sea introducida por la vía procesal, sea introducida como pena)? Esta pregunta es muy importante ya que si el contenido de la salida reparatoria sin juicio (por aplicación del principio de oportunidad, por ejemplo) es similar a la que acontecería luego de un juicio

donde se debata y pruebe la responsabilidad del adolescente en los hechos, el modelo tiene un problema, por lo menos en términos pedagógicos, que es una finalidad propia de todo proceso penal juvenil (como los maestros italianos enseñan). El modelo tendría así una seria dificultad en términos de su justificación. En consecuencia, las sanciones reparatorias no pueden tener el mismo contenido que aquellas medidas reparatorias ordenadas antes del juicio de responsabilidad. Las dificultades prácticas son evidentes, pero es preciso tener claras las diferencias teóricas para introducir reformas.

Otra figura que se usa con frecuencia en el derecho argentino es la suspensión del juicio a prueba, que como se sabe no se trata de la probation del derecho anglosajón. En la mayoría de los casos, la suspensión del juicio a prueba implica alguna solución de tipo reparatorio, si bien el consentimiento de la víctima no es vinculante para que el juez la otorgue. No obstante, se diferencia esta salida de las que se pueden implementar como diversion en que en este último caso ni siquiera se ha iniciado un proceso penal.

Por último, se pueden instrumentar soluciones reparatorias o conciliaciones durante todo el proceso, como formas alternativas de terminar el juicio. El régimen procesal penal especial debería permitir que en cualquier momento se llegue a una solución reparatoria, restaurativa y conciliadora. En estos casos, debería evitarse el recurso a argumentos como los que están siendo utilizados en Chile, por ejemplo, en el debate previo a la aprobación de la ley de justicia penal juvenil, argumentos de tipo eficientista o de costos de inversión que impiden estas soluciones una vez avanzado el proceso por la inversión que ya habría realizado el Estado, además de favorecer la indiferenciación entre la justicia penal de adultos y la especial de menores de edad, o bien, el uso, en esta jurisdicción especializada, de la justicia rápida o abreviada. Si bien es complicado de instrumentar –particularmente en la Argentina por razones constitucionales– en el contexto de la justicia especial para adolescentes infractores no deberían ser válidas razones del tenor de: “Si el Estado ya invirtió recursos en llevar a este adolescente a juicio, ¿cómo puede aceptarse una mediación con la víctima el día antes o el mismo día de la audiencia de debate?”


Otra cuestión importante en esta línea es la posibilidad de que alguien interprete como favorables al adolescente infractor las diferentes formas de juicio abreviado, ya que serían soluciones “reparatorias” consensuadas. No puedo desarrollar el punto y hay suficientes razones para considerar que las formas de abreviación de juicio mediante negociación con los fiscales (plea bargaining) no deberían ser incluidas en sistemas de justicia juvenil conforme los principios que aquí fueron someramente presentados, básicamente por razones pedagógicas, de responsabilidad del adolescente, etcétera.

Finalmente, quiero resumir las cuatro cuestiones principales en las que podría resumirse el tema que he tratado.

La primera se refiere a la gravedad de los hechos imputados al adolescente, lo que nos conduce a aquello con lo que comencé la presentación: cuánto delito, cuánto derecho penal es adecuado; para qué hechos delictivos imputados a menores es preciso mantener un imaginario cuyas claves sean víctimas y castigos, y para cuáles no; cómo en este contexto “meta-penal” operan las garantías procesales11.

La segunda cuestión se refiere a la pertinencia de una discusión sobre la responsabilidad: ¿es razonable implementar un sistema de justicia juvenil, y a su interior un sistema reparatorio, que ignore adjudicar responsabilidades?

La tercera se relaciona con la anterior: cómo se introducen estos procedimientos “informales” y cómo entran en tensión con las garantías procesales sin que se debata la responsabilidad.

La cuarta y última cuestión se refiere al programa pedagógico a implementar con el adolescente infractor como consecuencia de un acuerdo reparatorio y a sus alcances y límites, según cada una de las variantes legales. Este es un programa que no está escrito ni desarrollado aún en ningún país de la región, como tampoco para la justicia penal juvenil en general.

En Los límites del dolor, con gran claridad, Nils Christie escribió que los delitos son torpes intentos por decir algo. En el caso de los adolescentes, yo agregaría que los intentos son especialmente torpes. Christie continúa diciendo

que nosotros (la sociedad) respondemos con una igualmente torpe cucharada de dolor, que es la pena, el castigo. El autor con sabiduría nos indica que deberíamos ser capaces de construir sistemas legales donde la necesidad percibida de causar dolor para recuperar la paz social tienda a reducirse. Abusando de sus metáforas, podría decirse que las respuestas penales (y los derechos y garantías que son, al mismo tiempo, su justificación y su límite) son como joyas que se llevan a las fiestas, pero que no se usan todos los días, para todas las ocasiones. La vestimenta penal se reserva así sólo para esa celebración dramática que es relevante en términos simbólicos para la comunidad –más allá de los resultados concretos que produce–, y para la subjetividad del adolescente –por lo que los psicólogos nos han enseñado–.

Entonces ¿cómo se reformula felizmente el cuatrinomio “adolescente, responsabilidad, juristas y pedagogos”? No lo sé y creo que ningún abogado podría saberlo. Sí tengo la intuición de que los juristas ya colaboraron con este proceso e hicieron su parte, al señalar la relevancia y devolver las garantías a estos rituales, por lo que tal vez ahora los pedagogos y quienes se ocupan de la intervención social les corresponda continuar el proceso y, quizás de ese modo, habremos reducido suficientemente la necesidad percibida de castigar a los adolescentes para que se reestablezca la paz social, y será posible definir concretamente cuánto será lo adecuado.

A lo mejor alguna vez pueda llegarse a una instancia en la que ninguna cantidad de Derecho penal sea adecuada, pero sostener esto hoy en América Latina, en las condiciones actuales, me parece una irresponsabilidad política y una falacia teórica.

11 En el Reino Unido son muy utilizadas estas formas composicionales sin

mayor control en términos de respeto a garantías fundamentales, el ejemplo del muchacho que va a la escuela todas las mañanas con una remera que dice: “Yo soy el que hizo (...) [tal cosa grave]”, es nuevamente gráfico.

Directorio - tsjzac.gob.mx · opiniones de los investigadores Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza...

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