del divorcio causado del divorcio causado al divorcio sin culpasal divorcio sin culpas

Myriam M. CataldiPunta del EsteNoviembre 2013

Como vivir la crisis matrimonial de la manera más positiva y

pacífica posible

EL OBJETIVOAlgunas cuestiones generales …El sistema actual en la legislaciónargentina y uruguayaLa reforma proyectada

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“La familia es menos una institución con valor en si misma que un instrumento ofrecido a cada uno para la expansión de su personalidad. Hay que difuminar el derecho de familia y hablar más bien de un derecho del hombre y de la mujer a la familia, lo que es una forma de derecho a la felicidad implícitamente garantizado por el Estado.”

Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, traducción de Luis Díez –Picazo, Civitas, Madrid; 1998; pág. 144.

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Las instituciones que nos rigen han creado nuevas necesidades a las cuales no es posible satisfacer sino armonizando nuestra legislación con los preceptos fundamentales de la Constitución.Nicasio Oroño 1867 (Defensa de la Primera Ley de matrimonio Civil)

EL “CÓDIGO CIVIL” NO ES EL TECHO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

ART. 75, INC. 22 C. N RECONOCE A DETERMINADOS TRATADOS JERARQUÍA SUPERIOR A LAS LEYES, EN PIE DE IGUALDAD CON LA CONSTITUCION

LA CLÁSICA PIRÁMIDE KELSENIANA SE TRANSFORMA EN UN TRAPECIO

“La Constitución es algo más que la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico (la cúspide de la simplista pirámide normativa kelseniana): es el centro del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos del Derecho”.

 

NIETO, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, en Revista de Administración Pública, Nos. 100-102, Vol. I, enero-diciembre

1983, CEC, Madrid, p. 399.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL

Conjunto normativo que tiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental, cuya finalidad consiste en ser el parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales

Conviven entonces como fuente interna la CN, los tratados internacionales y las sentencias de la CSJN.

Fuente externa las opiniones consultivas y las sentencias de CIDH

El proceso no se detuvo

• Las transformaciones de las últimas décadas

• “Nunca, en la historia de las poblaciones, los comportamientos familiares han cambiado tan profundamente en tan poco tiempo en áreas tan vastas”

• Ronfani, Paola, La regolazione giuridica delle relazioni personali e familiari nelle società pluralistiche, en Bariatti, S. y Danovi, A.G. (a cura di), La famiglia senza frontiere, Padova, Cedam, 2008, pág. 100.  

Causa/efecto• 1. El avance fenomenal de las comunicaciones

• Cambio de las costumbres

• Nueva toma de conciencia de la pluralidad de formas familiares

2. Aceptación de los conceptos de familia, matrimonio, etc., como creaciones más “culturales” que “naturales”.

3. “Tolerancia”. La aceptación de multiplicidad de formas familiares

Ingreso al mundo jurídico del concepto de “vida privada y familiar”, contemplado en los tratados internacionales de derechos humanos; proceso de “democratización” de la familia:

A) igualdad de los hijos, B) igualdad de los cónyuges (al inicio, hombre y la mujer); C) la libertad individual o autonomía, la libertad de

conciencia, etc.

Caracteres de la familia tradicional

* matrimonializada (fundada en el matrimonio);

* paternalizada y patrimonializada, (dependiente económica y socialmente del poder del padre);

* sacralizada ( nacida de formas más o menos solemnes);

* biologizada (su fin principal es tener hijos)

Ingreso al mundo jurídico del concepto de “vida privada y familiar”, contemplado en los tratados internacionales de derechos humanos; proceso de “democratización” de la familia:

A) igualdad de los hijos, B) igualdad de los cónyuges C) la libertad individual o autonomía, la libertad de

conciencia, etc. D) Aceptación de los conceptos de familia, matrimonio,

como creaciones más “culturales” que “naturales”.

Un cambio en las formas familiares

La jurisprudencia de la CIDH

En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo

Adicionalmente la Corte Interamericana ha establecido que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano.

(Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 69)

URUGUAY

Artículo 40 Constitución.- La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.

¿Cuál es la familia que protege la ¿Cuál es la familia que protege la Constitución Argentina?Constitución Argentina?

Protección Integral de la Familia (art 14 bis

derechos y garantías sociales)

• Protección integral de la familia

• Defensa del bien de familia

• Compensación económica y familiar

• Acceso a una vivienda digna

• Art 75 inc 19 Facultad del Congreso de

• sancionar leyes relativas a la educación que aseguren la participación de la familia y la sociedad

• Art 75 inc 22

LIBERTAD. Autonomía.

IGUALDAD. Pluralismo

FRATERNIDAD. Responsabilidad

SU INTERRELACIÓN

Los principios constitucionales de:

El legislador del 2012 incorpora normas que reconocen derechos considerados en el bloque de constitucionalidad y da marco regulatorio a conductas sociales que son fruto de una sociedad multicultural

Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social.

La autonomía personal es la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qué queremos hacer con nuestras vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan de vital, tal como los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos contar con opciones reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del Estado.

Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, Capítulo 5.

La palabra autonomía, no obstante su reiterado uso en el derecho privado, no aparece en el código civil argentino

En el código civil italiano, solo una vez, en el art. 1322 (autonomía contractual)

Rescigno, Pietro, La autonomia dei privati, en Perlingieri-Sesta, I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 2007, vol. II, pág. 411

Autonomía de la voluntad vs. orden público Límite a la injerencia estatal

El equilibro entre la autonomía de la voluntad y el orden público reconoce la aptitud de los miembros de la familia para decidir libremente opciones inherentes a la intimidad de la vida familiar

Tomando en cuenta principalmente conceptos tales como vida familiar, dignidad de la persona y solidaridad… en línea con los principios que rigen el derecho internacional de los derechos humanos

El régimen de la culpa

La inculpación produce divorcios destructivos que inciden negativamente en los núcleos familiares en crisis

Imposibilidad del juez de desentrañar las verdaderas causas del divorcio

Daño al grupo familiar, en especial a los hijosContraposición de nuestra legislación actual con preceptos

constitucionales de mayor jerarquía, como el art. 14 bis de la C.N y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

La jurisprudencia ha ido morigerando los efectos de aplicar dogmáticamente las casuales de divorcio contencioso, por ej. flexibilizando el concepto de adulterio entre cónyuges separados de hecho para adecuarlo a las nuevas realidades que no se condicen con una aplicación rigurosa del art. 202 CC.

Una mirada comparativa

CC actual, Argentina

Divorcio Vincular Art 214 inc. 1 CC

Separación Personal Art. 202 CC

Culpable (5 incisos, “injurias graves”)

Objetivo: separación de hecho sin voluntad de unirse por 2/3 años Arts 204 y 214 inc. 2 CC

Objetivo: presentación conjunta 2/3 años de matrimonio Arts 205 y 215 CC

Objetivo: “cónyuge enfermo” (SP) Art 203

Régimen de divorcio según Ley 19.075 ROUArtículo 187 del C.C.: El Divorcio sólo puede pedirse:

1º. Por las causas anunciadas en el artículo 148 (Separación de Cuerpos) de este Código (según ley 19.075):

•Por el adulterio de cualquiera de los cónyuges. Existe adulterio, cuando se hubieran mantenido relaciones sexuales fuera del matrimonio con personas del mismo o diferente sexo, lo que se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 127, inciso segundo, de este Código.

•Por la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada la sentencia criminal condenatoria.

•Por sevicias o injurias graves del uno respecto del otro. Estas causales serán apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación y condición del cónyuge agraviado.

•Por la propuesta de cualquiera de los cónyuges para prostituir al otro cónyuge.

5) Por el conato de cualquiera de los cónyuges para prostituir a sus hijos o menores a cargo y por la connivencia en la prostitución de aquellos.

6) Cuando hay entre los cónyuges riñas y disputas continuas, que les hagan insoportable la vida común.

7) Por la condenación de uno de los cónyuges a pena de penitenciaría por más de diez años.

8) Por el abandono voluntario del hogar que haga uno de los cónyuges, siempre que haya durado más de tres años.

9) Por la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria de por lo menos uno de los cónyuges durante más de tres años, sea cual fuere el motivo que la haya ocasionado.

10) Por la incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada por enfermedad mental permanente e irreversible (artículo 431 y siguientes en cuanto sean aplicables) y siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a. Que haya quedado ejecutoriada la sentencia que declaró la incapacidad.

b. Que, a juicio del Juez, apoyado en dictamen pericial, la enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el restablecimiento de la comunidad espiritual y material propia del estado de matrimonio.

Ejecutoriada la sentencia, el cónyuge o excónyuge en su caso deberá contribuir a mantener la situación económica del incapaz, conjuntamente con todos los demás obligados por ley a la prestación alimenticia según las disposiciones aplicables (artículos 116 y siguientes).

11) Por el cambio de identidad de género cuando este se produzca con posterioridad a la unión matrimonial, aun cuando este cambio retrotrajera a una identidad anterior.

2º. Por el mutuo consentimiento de los cónyuges

En este caso será necesario que los cónyuges comparezcan personalmente en el mismo acto ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrán su deseo de separarse. El Juez propondrá los medios conciliatorios que crea convenientes y si estos no dieren resultado, decretará desde luego la separación provisoria de los cónyuges y las medidas provisionales que correspondan.

De todo se labrará acta que el Juez firmará con las partes y al final de la que fijará nueva audiencia con plazo de tres meses a fin de que comparezcan nuevamente los cónyuges a manifestar que persisten en sus propósitos de divorcio. También se labrará acta de esta audiencia y se citará nuevamente a las partes que comparezcan en un nuevo plazo de tres meses, a fin de que hagan manifestación definitiva de su voluntad de divorciarse. Si así lo hicieren se decretará el divorcio, pero si los cónyuges no comparecieren a hacer la manifestación, se dará por terminado el procedimiento.

3º. Por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges

En este caso el cónyuge solicitante deberá comparecer personalmente ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrá su deseo de disolver el matrimonio. El Juez hará constar en acta este pedido y en el mismo acto fijará audiencia para celebrar un comparendo entre los cónyuges en el que se intentará la conciliación y se resolverá la situación de los hijos, si los hubiere, se fijará la pensión alimenticia que el otro cónyuge debe suministrar a quien ejerce efectivamente la tenencia de los hijos mientras no se decrete la disolución del vínculo y se resolverá sobre la situación provisoria de los bienes.

Si no comparece el cónyuge contra quien se pide el divorcio, el Juez resolverá, oídas las explicaciones del compareciente, sobre la situación de los hijos y la pensión alimenticia decretando en todos los casos la separación provisoria de los cónyuges y fijando una nueva audiencia con plazo de sesenta días a fin de que comparezca la parte que solicita el divorcio a manifestar que persiste en sus propósitos.

También se labrará acta de esta audiencia y se señalará una nueva, con plazo de sesenta días, para que el cónyuge peticionante concurra a manifestar que insiste en su deseo de divorciarse. En esta última audiencia el Juez citará a los cónyuges a un nuevo comparendo e intentará de nuevo la conciliación entre ellos y, comparezca o no el cónyuge demandado, decretará siempre el divorcio, en caso de no conciliarse sea cual fuere la oposición de este.

Siempre que el cónyuge que inició el procedimiento dejara de concurrir a alguna de las audiencias o comparendos prescritos en este numeral, se lo tendrá por desistido. El divorcio por esta sola voluntad no podrá solicitarse sino después de haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.

Cada cónyuge tendrá derecho, desde el momento que se decrete la separación provisoria, a elegir libremente su domicilio. Cuando al cónyuge que no ha pedido el divorcio no se le pudiera citar personalmente o estuviera ausente del país, el Juez lo citará por edictos y si no compareciese, vencido el término del emplazamiento, se le nombrará defensor de oficio".

Ventajas del divorcio incausado

El divorcio por presentación unilateral, exterioriza la ruptura de la comunidad de vida

Inconveniencia del mantenimiento del vínculo

La ley no puede crear o mantener lazos afectivos ficticios, sino facilitar rápidos canales para la obtención de un abordaje pacífico de la crisis matrimonial.

La permanencia de un esposo en el vínculo conyugal tiene que ser el resultado de su libre decisión.

El divorcio en el proyecto principales características

Supresión de las causales subjetivas

Supresión de los plazosInnecesariedad de voluntad de ambos

espososObligación de presentar un convenio

reguladorEfectos a falta de acuerdo

FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO

La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.

La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.

la supresión de las causales subjetivas de divorcio.

Como en el sistema vigente, el divorcio exige la vía judicial, pero se introducen modificaciones en las vías que permiten llegar a él. Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (…)

Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.

De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea.

La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio.

Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.

Convenio reguladorDe conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los

cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos

protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna

la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que

puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un

divorcio unilateral, surgido de una propuesta;

debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio:

•ejercicio de la responsabilidad parental,

atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales

compensaciones económicas

El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo.

La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Pero la no coincidencia en los términos no evitará el divorcio

Supresión de las causales subjetivas

El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino de la disolución incausada, es la eliminación de los deberes matrimoniales como deberes jurídicos, a excepción de la obligación alimentaria en determinados supuestos.

Art. 431: Asistencia: los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca

Regulación de deberes éticos. Consenso.

Supresión de los plazos

Años de matrimonio (arts. 205 y 215 C.C.)Lapsos de la separación de hecho (arts. 204 y

214 C.C.)¿Los períodos requeridos por la legislación

actual siguen siendo ineludibles en materia de divorcio como en la época de la sanción de la Ley 23.515?

SUPRESIÓN DE AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN

¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de privacidad y autonomía de los cónyuges exigiéndoles dar explicaciones al Juez sobre su vida íntima cuando ellos han optado por no ventilarlas en un juicio contencioso?

Inconstitucionalidad del art. 236 por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida en el art. 19 de la C.N.

Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio

Art 437: Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.

Novedad: la disolución puede ser solicitado por uno solo de los cónyuges.

Necesariedad del convenio regulador.

El convenio regulador. Efectos falta de acuerdo

Art. 438: Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste, la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan, el juez puede ordenar de oficio o a petición de parte que se incorporen otros que se estimen pertinentes.

Las propuestas deben ser evaluadas por el Juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el Juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

Contenido del acuerdo

Art. 439: … el convenio regulador que acompaña la petición de divorcio debe contener las cuestiones relativas a:

la atribución de la vivienda,

la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges

al ejercicio de la responsabilidad parental

la prestación alimentaria respecto de los hijos

otras cuestiones de interés

Revisión y eficacia del convenio

Art 440 …Otorgamiento de garantías reales o

personalesRevisión ante el cambio sustancial de las

circunstancias

“El problema más destacable que se presenta, desde el derecho, es que la generalidad de estos divorcios destructivos, encuentran en el marco judicial un ámbito propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a través de una estructura que está basada en un modelo controversial. Cuando la familia llega a dar forma jurídica a su ruptura, se encuentran con un cúmulo de instituciones, que sin la debida coordinación, más bien propenden a amplificar la problemática cuya solución se busca a través de las acciones que se inician” (voto Kiper, CNCIV, en pleno, 20/09/1994)

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conclusiones

ADIOS A LA SEPARACIÓN PERSONALDIVORCIO EXCLUSIVAMENTE JUDICIALDIVORCIO INCAUSADODEBERES MORALES SIN CONSECUENCIAS

JURÍDICASADIOS A LOS ALIMENTOS COMO SANCIÓNDIVORCIO SIN EXIGENCIA DE PLAZOSPRESENTACION UNIPERSONAL O DE AMBOSCONVENIO REGULADOR.OBJETIVO: EL

CONYUGE DEBE REFLEXIONAR SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA RUPTURA

PRESTACIÓN COMPENSATORIA COMO EFECTO POSIBLE DEL DIVORCIO

EL SISTEMA DE DIVORCIO ACTUAL ES UN JUICIO DE REPROCHE QUE SE ANCLA EN EL PASADO

EL PROYECTO DE REFORMA ES UNA ALTERNATIVA QUE PONE EL ACENTO EN EL FUTURO DANDO UNA RESPUESTA INTEGRAL A LA CRISIS MATRIMONIAL