Do – Re – Mi: una aproximación a la obra musical desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la...

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Do - Re - MiUna aproximación a la obra musical desde el Derecho

de Propiedad intelectual y la Teoría Musical*

Javier André

Murillo Chávez**

REFERENCIAS LEGALES:

· Constitución Política: art. 2.

· Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Decisión 351 (17/12/1993): art. 3 inc. 4).

· Ley sobre Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822 (24/04/1996): arts. 2 num. 17), 5 inc. d), 6 inc. d), y 7.

· Ley de Organización y Funciones del Indecopi, Decreto Legislativo N° 1033 (25/06/2008): art. 14 inc. d).

El autor señala que nuestra normativa en materia de propie-dad intelectual no contiene ninguna referencia a la obra mu-sical, y si bien define a la obra no define qué significa que una obra sea original; y mucho menos, qué es una obra musical original; en tanto que la jurisprudencia administrativa solo ha hecho mención leve al tema en concreto. En atención a ello, en este artículo plantea una primera aproximación a la estructura jurídica de las canciones y su análisis de origina-lidad para otorgarles el status de obra musical con el conse-cuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garantía de protección frente a plagios.

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inTRODuCCiÓn

El estudio de ciertos aspectos de la realidad por parte del Derecho pueden requerir cier-ta aproximación técnica que un abogado no tendría por qué conocer prima facie. Este es el caso de la propiedad intelectual que recae

sobre una obra musical; puesto que desde la clásica Sinfonien N° 5 c-Moll de Ludwig Van Beethoven hasta la popular Gangman Style de PSY tienen una composición estructural que debe ser descifrada para no exceder límites es-pecíficos al momento de otorgar derechos de

* Un agradecimiento especial a Lucero Isabel Malpartida De la Cruz, alumna de Guitarra Clásica en la Escuela de Música de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ex integrante de la Asociación Suzuki del Perú y ex integrante de la Asociación Qantu Cusco; por la revisión y corrección de la teoría musical en el presente artículo.

** Asistente Legal del Área de Marcas y Asuntos Legales de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clar-ke, Modet & Co. Perú. Asistente de Investigación en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Fa-cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Exdirector y exmiembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

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ReViSTA JURíDiCA DeL PeRú

exclusiva sobre creaciones humanas y evaluar posibles apropiaciones ilícitas de propiedad ajena. Como veremos, nuestra normativa no contiene ninguna referencia al tema, y nuestra jurisprudencia administrativa solo ha hecho mención leve al tema en concreto.

El inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legisla-tivo N° 822 –Ley sobre Derecho de Autor (en adelante, LDA) y el inciso 4 del artículo 3 de la Decisión 351– Régimen Común sobre De-recho de Autor y Derechos Conexos (en ade-lante, RCDA) definen la obra como creación intelectual (artística, científica o literaria) per-sonal y original, susceptible de ser divulga-da o reproducida en cualquier forma, conoci-da o por conocerse. Sin embargo, no precisa qué significa que una obra sea original; y mu-cho menos, qué significa que una obra musi-cal sea original. En estas líneas, nos propone-mos realizar una aproximación a la estructura jurídica de las canciones y su análisis de origi-nalidad para otorgarles el estatus de obra mu-sical con el consecuente otorgamiento de de-rechos de exclusiva y garantía de protección frente a plagios.

i. PRECiSiOnES PRELiMinARES iMPORTAnTES

Para empezar, debemos realizar dos precisio-nes importantes respecto a lo que normalmen-te percibimos con nuestros oídos y sobre la composición de la música en general. Prime-ro, la diferencia entre el mero ruido y la mú-sica es el toque humano; cuando las vibracio-nes en el aire, más conocidas como sonidos, son ordenadas y dispuestas de una manera es-pecífica mediante instrumentos u otros por el ser humano se convierten en música. En este sentido, cabe concluir que el sonido es la par-tícula mínima en todo ruido o canción. Segun-do, en materia de Derechos de Autor, la músi-ca per se y las letras representan dos tipos de obras distintas: la musical y la literaria, res-pectivamente. Así, esta diferencia genera que tengamos dos tipos de canciones:

• Canciones instrumentales. Aquellas con-formadas por una mera obra musical. Por

ejemplo, la Sinfonien N° 25 g-Moll de Wolfgang Amadeus Mozart o las Quattro stagioni de Antonio Lucio Vivaldi.

• Canciones con letra. Aquellas conforma-das por la unión de una obra musical y una obra literaria. Por ejemplo, la Canción de Amor de Gianmarco Zignago o Johnny B. Goode de Chuck Berry.

Acorde con esto, nuestra LDA señala en el in-ciso d del artículo 5: “Están comprendidas en-tre las obras protegidas las siguientes: (...) d) Las composiciones musicales con letra o sin ella”. En este sentido, lo que analizaremos en estas líneas sirve tanto para el análisis de la obra musical en una canción instrumental, que será el todo estructural; como para el análisis de la obra musical en una canción con letra, que solo será una de las partes de la estructura.

ii. LA OBRA MuSiCAL SEGÚn EL inDECOPi

La relevancia del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. sobre la obra musical en el ordenamiento jurídico peruano aplicado por el Instituto Nacional de Defen-sa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es innegable. La Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI ha revelado el concepto de obra musical y sus elementos, así como ha precisado donde resi-de la originalidad de esta.

Así, para la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, la obra musical com-prende –todo tipo de combinación original de sonidos, con o sin palabras–. Luego, la Sala señala que los elementos constitutivos de la obra musical son:

• Melodía. “Sucesión coherente de notas (...), simple o compuesta, con independen-cia de su acompañamiento”.

• Armonía. “Combinación de sonidos si-multáneos, diferentes pero acordes”; y

• Ritmo. “Proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente”.

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Aunque la Sala señala que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto o unión de sus elementos constitutivos”, tam-bién aclara que esto “no obsta a que la origi-nalidad también pueda recaer en la melodía, la armonía o en el ritmo”. Sin embargo, lue-go aclara que “para el derecho de autor solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es la creación formal” para el Indecopi. Esto debi-do a que la Sala excluye de la protección por derechos exclusivos a la armonía porque los acordes que componen la armonía son limita-dos cuantitativamente y excluye el ritmo pues este aspecto define el género musical.

Para bien o para mal, estos son los paráme-tros fijados por el Indecopi mediante su ju-risprudencia; sin embargo, como veremos, hace falta precisión técnica en los conceptos mencionados.

iii. unA ViSiÓn TÉCniCA-MuSiCAL DE LA OBRA MuSiCAL

En orden de alcanzar una visión técnica bási-ca1 de la obra musical, es necesario conocer las figuras básicas de la teoría musical. En este sentido, la base más común para graficar mú-sica es el pentagrama2 conformado por cinco líneas paralelas horizontales, como se puede apreciar en la figura 1.

Figura 1. El pentagrama

Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo.

• Las claves. Determinan que el intérprete de la canción toque ciertas escalas única-mente; como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol.

Figura 2. Las claves

• El tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido, como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido:

Figura 3. Duración de las notas y silencios

Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semi-corchea (1/16), la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), res-pectivamente. Igualmente, se tienen sus correspondientes silencios. Luego de es-tar determinados, para determinar el tem-po, se combina esta unidad técnica musi-cal con la unidad común estableciendo la pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más lentas como el Lento (40-60 ppm) o Andante (76-108 ppm) hasta las más rá-pidas como el Allegro (110-168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones

• El compás. Determina la duración de cada espacio en el pentagrama que debe ser lle-nado por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio. Así, el indicador de arriba señala el número de pulsaciones que debe haber en un compás determinado y el indi-cador de abajo la duración de las notas que deberán completar este compás. En la fi-gura 4 podemos observar variadas distri-buciones: la primera indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que deberán

1 Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical.2 Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras mane-

ras de representar gráficamente la música.

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Ritmo. “proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente”. Aunque la Sala señala que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto o unión de sus elementos constitutivos”, también aclara que esto “no obsta a que la originalidad también pueda recaer en la melodía, la armonía o en el ritmo”. Sin embargo, luego aclara que “para el derecho de autor solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es la creación formal” para el Indecopi. Esto debido a que la Sala excluye de la protección por derechos exclusivos a la armonía porque los acordes que componen la armonía son limitados cuantitativamente y excluye el ritmo pues este aspecto define el género musical. Para bien o para mal, estos son los parámetros fijados por el Indecopi mediante su jurisprudencia; sin embargo, como veremos, hace falta precisión técnica en los conceptos mencionados. III. UNA VISIÓN TÉCNICA‐MUSICAL DE LA OBRA MUSICAL En orden de alcanzar una visión técnica básica1 de la obra musical, es necesario conocer las figuras básicas de la teoría musical. En este sentido, la base más común para graficar música es el pentagrama2 conformado por cinco líneas paralelas horizontales, como se puede apreciar en la figura 1.

Figura 1. El Pentagrama


Las Claves. Determinan que el intérprete de la canción toque ciertas escalas únicamente; como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol.

Figura 2. Las Claves

El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido,

como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido:

1 Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical. 2 Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras maneras de representar gráficamente la música.

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ser llenadas por una negra, la tercera in-dica que 3 pulsaciones deben ser llena-das por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser lle-nadas con seis corcheas (o equivalen-tes), y la sexta indica que 12 pulsaciones deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).

Figura 4. Los tiempos por compás

Sin embargo, falta analizar otro aspecto adi-cional para que el simple sonido se convierta en una verdadera nota musical: la altura.

• La altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determina-do que variará entre la agudeza y la grave-dad. En este sentido, en la figura 5 tenemos las escalas conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B).

Figura 5. Notas

Así, una nota es un sonido con determina-da altura y duración. De esta forma, pode-mos llegar a lo que se denomina una melo-día, la cual será definida como la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la fi-gura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro ne-gras, dos negras y una blanca para comple-tar 4 pulsaciones.

Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star

Adicionalmente, existe la posibilidad de reali-zar combinaciones más complejas con las notas cuando se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes básicos correspondien-tes a las notas mayores y menores3.

Figura 7. Escala de acordes mayores

Figura 8. Escala de acordes menores

De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamen-te o simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con com-pás particular y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la combinación de acor-des mayores (sol, fa y do) y uno menor (la me-nor) para lograr la primera serie de la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles.

Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles

Finalmente, con la combinación de todos los elementos anteriores se definen el género de cada canción como lo son la bachata, el rock, el blues, la samba, la polka, el reggae, la mar-cha, la balada, el bolero, entre muchos otros. Aquí también cabe indicar que el instrumento utilizado para interpretar las canciones es bas-tante importante, debido a que se torna muy

3 El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmen-te la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura.

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Figura 3. Duración de las notas y silencios Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semicorchea (1/16), la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), respectivamente. Igualmente, se tienen sus correspondientes silencios. Luego de estar determinados, para determinar el tempo, se combina esta unidad técnica musical con la unidad común estableciendo la pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más lentas como el Lento (40‐60 ppm) o Andante (76‐108 ppm) hasta las más rápidas como el Allegro (110‐168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones

El Compás. Determina la duración de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio. Así, el indicador de arriba señala el número de pulsaciones que debe haber en un compás determinado y el indicador de abajo la duración de las notas que deberán completar este compás. En la figura 4 podemos observar variadas distribuciones: la primera indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una negra, la tercera indica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).


Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta en una verdadera nota musical: la altura.

La Altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que variará entre la agudeza y la gravedad. En este sentido, en la figura 5 tenemos las escalas conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B).

Figura 5. Notas

Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, podemos llegar a lo que se denomina una melodía, la cual será definida como la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las

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Figura 3. Duración de las notas y silencios Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semicorchea (1/16), la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), respectivamente. Igualmente, se tienen sus correspondientes silencios. Luego de estar determinados, para determinar el tempo, se combina esta unidad técnica musical con la unidad común estableciendo la pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más lentas como el Lento (40‐60 ppm) o Andante (76‐108 ppm) hasta las más rápidas como el Allegro (110‐168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones

El Compás. Determina la duración de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio. Así, el indicador de arriba señala el número de pulsaciones que debe haber en un compás determinado y el indicador de abajo la duración de las notas que deberán completar este compás. En la figura 4 podemos observar variadas distribuciones: la primera indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una negra, la tercera indica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).


Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta en una verdadera nota musical: la altura.

La Altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que variará entre la agudeza y la gravedad. En este sentido, en la figura 5 tenemos las escalas conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B).

Figura 5. Notas

Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, podemos llegar a lo que se denomina una melodía, la cual será definida como la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las

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notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones.


Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes básicos correspondientes a las notas mayores y menores3.



De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamente o simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles.

Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles.

3 El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura.

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difícil hacer canciones de blues en flauta traver-sa o canciones de rock con piano clásico, pero no es determinante. Entonces, se desprende que el ritmo es la disposición determinada de no-tas, sea simple (melodía) y/o compleja (armo-nía), en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Así, podemos observar como ejemplo, en la fi-gura 10, un fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Alván, con arreglos de Flor Ca-nelo y Kike Pinto para guitarra clásica.

Figura 10. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán, con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica

Finalmente, es posible incluir letra a la música generando una obra compleja denominada can-ción con letra, como mencionamos al inicio; de esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, te-nemos la letra original incluida como parte de la obra compleja, como se muestra en la figura 11.

Figura 11. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra

clásica, y letra original de Adrián Flores Albán

Como se puede observar, en esta canción se utilizó un compás de 3/4 y se recomienda to-car en tempo de vals que oscila entre las 130 y 140 ppm. En la melodía, las notas más utiliza-das son las agudas; mientras que en la armo-nía, se alterna entre una nota grave y dos con-juntos de agudas. La melodía guía la canción y la armonía crea el ritmo de vals caracteriza-do por el 1-2-3, 1-2-3 en términos de pulsacio-nes, muy utilizado para enseñar a bailar este tipo de canciones.

Cualquier cambio en los elementos mencio-nados podría provocar que la canción Alma, Corazón y Vida cambie de ritmo y se trans-porte de género; así, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y además se transpor-ta a compases de 12/8. En este sentido, pre-cisamente el fragmento de la canción que se encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado en una canción de rock en los años 90 titu-lada Triciclo Perú interpretada por el grupo “Los Mojarras”, grupo peruano que mezcla-ba la música rock y la música chicha con le-tras sobre la realidad peruana de esos años; en esta canción se observa el fragmento de Alma, Corazón y Vida en una versión total-mente distinta a la interpretada como vals criollo por grupos como “Los Panchos” o “Los Embajadores Criollos”.

Igualmente, existe una versión en balada de la canción analizada interpretada por el can-tante español José Gómez Romero (más co-nocido como “Dyango”) y una más reciente en versión más latín interpretada por Marcos Gómez Llunas y Macarena Valcárcel Serra-no Tamara en homenaje al mencionado Dyan-go, en la cual claramente se cambia la armo-nía pues abandonamos la alternación entre una nota grave y dos conjuntos de agudas de la versión en vals, por acordes separados en pia-no en la versión balada de Dyango y por arpe-gios4 cortos de tres o cuatro notas en la versión de Marcos Llunas y Tamara en versión latín; de

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Finalmente, con la combinación de todos los elementos anteriores se definen el género de cada canción como lo son la bachata, el rock, el blues, la samba, la polka, el reggae, la marcha, la balada, el bolero, entre muchos otros. Aquí también cabe indicar que el instrumento utilizado para interpretar las canciones es bastante importante, debido a que se torna muy difícil hacer canciones de blues en flauta traversa o canciones de rock con piano clásico, pero no es determinante. Entonces, se desprende que el ritmo es la disposición determinada de notas, sea simple (melodía) y/o compleja (armonía), en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Así, podemos observar como ejemplo, en la figura 10, un fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Alván, con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica.

Figura 10. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán,

con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica. Finalmente, es posible incluir letra a la música generando una obra compleja denominada canción con letra, como mencionamos al inicio; de esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, tenemos la letra original incluida como parte de la obra compleja, como se muestra en la figura 11.

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Figura 11. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán

con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica, y letra original de Adrián Flores Albán. Como se puede observar, en esta canción se utilizó un compás de 3/4 y se recomienda tocar en tempo de vals que oscila entre las 130 y 140 ppm. En la melodía, las notas más utilizadas son las agudas; mientras que en la armonía, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La melodía guía la canción y la armonía crea el ritmo de vals caracterizado por el 1‐2‐3, 1‐2‐3 en términos de pulsaciones, muy utilizado para enseñar a bailar este tipo de canciones. Cualquier cambio en los elementos mencionados podría provocar que la canción Alma, Corazón y Vida cambie de ritmo y se transporte de género; así, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y además se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la canción que se encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado en una canción de rock en los años 90 titulada Triciclo Perú interpretada por el grupo “Los Mojarras”, grupo peruano que mezclaba la música rock y la música chicha con letras sobre la realidad peruana de esos años; en esta canción se observa el fragmento de Alma, Corazón y Vida en una versión totalmente distinta a la interpretada como vals criollo por grupos como “Los Panchos” o “Los Embajadores Criollos”. Igualmente, existe una versión en balada de la canción analizada interpretada por el cantante español José Gómez Romero (más conocido como “Dyango”) y una más reciente en versión más latín interpretada por Marcos Gómez Llunas y Macarena Valcárcel Serrano Tamara en homenaje al mencionado Dyango, en la cual claramente se cambia la armonía pues abandonamos la alternación entre una nota grave y dos conjuntos de agudas de la versión en vals, por acordes separados en piano en la versión balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versión de Marcos Llunas y Tamara en versión latín; de igual manera, se pueden observar cambios en el tempo (entre 70 y 90 ppm en la versión balada, y 90 y 100 ppm en la versión latín) mas no en el compás que es muy similar al 3/4 de la versión en vals. Del mismo modo, la versión de Dyango tiene como instrumento

4 Un arpegio es la sucesión de notas tocadas inmediatamente una tras de otra a modo de acorde desestructurado.

4 Un arpegio es la sucesión de notas tocadas inmediatamente una tras de otra a modo de acorde desestructurado.

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igual manera, se pueden observar cambios en el tempo (entre 70 y 90 ppm en la versión ba-lada, y 90 y 100 ppm en la versión latín) mas no en el compás que es muy similar al 3/4 de la versión en vals. Del mismo modo, la ver-sión de Dyango tiene como instrumento prin-cipal al piano clásico y la versión de Marcos Llunas y Tamara tenemos percusión y guitarra electroacústica.

Como podemos observar, existen variaciones de ciertos elementos que pueden dar un senti-do totalmente distinto a la canción por un in-térprete en cada caso, sin necesidad de cam-biar la melodía incluso cuando se eleva o se baja de escala en el pentagrama5. De esta ma-nera, nuestra LDA señala lo siguiente en el in-ciso d de su artículo 6: “Sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra origina-ria y de la correspondiente autorización, son también objeto de protección como obras de-rivadas siempre que revistan características de originalidad: (...) d) Los arreglos musicales”. Aquí, podemos descartar que la simple trans-posición de alturas de las notas se considere un arreglo musical pues carece de diferencia con la canción originaria.

En este sentido, podemos concluir que la me-lodía como sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo es la pieza inmutable de una canción, lo que deter-mina su esencia.

iV. AnÁLiSiS CRÍTiCO DE LA COn-CEPCiÓn DE OBRA MuSiCAL SEGÚn EL inDECOPi DESDE LA ViSiÓn TÉCniCO-MuSiCAL

Como habíamos señalado, el Tribunal del In-decopi enumera los elementos constitutivos de la obra musical de manera correcta: la melo-día, la armonía y el ritmo. Sin embargo, cabe realizar precisiones técnicas a la luz del análisis técnico que hemos realizado.

Primero, sobre la melodía, cabe señalar que no es posible que exista una sucesión coheren-te de notas compuesta; esto sería inconcebible, en el sentido de que las “notas compuestas” no existen en términos musicales, salvo que nos refiramos a acordes que jamás estarán pre-sentes en la melodía, como la hemos definido técnicamente. De igual manera, el acompaña-miento no es comparable con la melodía pues pertenecen a vocabularios distintos; la melo-día puede excluir o independizarse de la ar-monía o el ritmo (términos técnicos de teoría musical), pero el acompañamiento solo podría excluir o independizarse de la primera voz, el primer instrumento o análogos (términos téc-nicos de dirección musical, grupo u orquesta).

Luego, sobre la armonía, la “combinación de sonidos simultáneos” como hemos podi-do observar corresponde a la denominación de acorde, mas no a toda la armonía que es una sucesión como la melodía. Es igualmente cri-ticable la alusión a “sonidos simultáneos dife-rentes” porque la armonía podría estar com-puesta de únicamente un acorde; de la misma manera, la referencia a los “acordes” es bas-tante incierta en la definición, cuando en rea-lidad debió dejarse claro que los acordes (y en algunos casos los arpegios) son el componente integrante de la armonía.

Finalmente, sobre el ritmo, observamos que la definición carece de mención a términos técni-cos y, por esto, incurre en error al dejar de lado elementos que definen el ritmo como el com-pás, la clave, la posición de las notas (y/o si-lencios) de diferentes tipos en el pentagrama y la importancia del instrumento con el que se interpreta (aunque no sea determinante). Efec-tivamente, la alusión a la “proporción guarda-da entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente” hace referencia únicamente al tempo que por sí solo no puede definir de nin-guna manera el género de la canción.

5 Una canción puede ser elevada o bajada de octava; es decir, hallar la nota equivalente en una escala superior o inferior en el pentagrama como se puede observar en las diferentes escalas de la figura 5.

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Así, tenemos que las definiciones técnicas va-rían mucho de las brindadas por el Indecopi, como se puede observar:

Definición Indecopi Definición Técnica

Melodía “sucesión coheren-te de notas (...), sim-ple o compuesta, con independencia de su acompañamiento”.

Sucesión simplificada de notas en el pentagra-ma en una clave es-pecífica, con compás particular y determina-do tempo.

Armonía “combinación de soni-dos simultáneos, dife-rentes pero acordes”.

Sucesión compuesta de notas tocadas simul-táneamente o simple-mente la sucesión de acordes en el penta-grama en una clave es-pecífica, con compás particular y determina-do tempo, a modo de acompañamiento.

Ritmo “proporción guardada en-tre el tiempo de un mo-vimiento y el de otro diferente”.

Disposición determina-da de notas, sea simple (melodía) y/o compleja (armonía), en el penta-grama en una clave es-pecífica, con compás particular, determina-do tempo.

Fuente: Elaboración propia.

A lo resuelto en la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI, se le pueden elaborar un par de críticas adicionales:

• Primero, es poco feliz que la Sala seña-le que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto o unión de sus elementos constitutivos” para luego seña-lar que eso no “no obsta a que la origina-lidad también pueda recaer en la melodía, la armonía o en el ritmo”. Las cosas deben ser lo más claras posibles cuando se trata de un concepto tan frágil como la “origina-lidad” debido a que es el criterio seleccio-nador de creaciones para el otorgamiento

de fuertes derechos de protección por par-te del Estado.

Así, nuestro ordenamiento jurídico toma la teoría subjetiva para el reconocimiento de obras protegidas y meras creaciones sin originalidad; el precedente de observancia obligatoria en la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI señala como originalidad de la obra:

“la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expre-sar lo propio del autor, llevar la impron-ta de su personalidad”.

Como ha señalado Maraví, este tipo de concepción es muy criticable pues:

“la búsqueda de la personalidad o indi-vidualidad del autor en la creación es un acto sumamente subjetivo que pue-de causar dos resultados: (...) todas las obras podrían ser consideradas origina-les, convirtiéndolo en un requisito irre-levante. (...) Otra posibilidad es que, si dada la actividad, el espacio para des-plegar la creatividad es extremadamen-te reducido, no podría manifestarse esta singularidad del autor. El otro efec-to posible es que se restrinjan severa-mente la cantidad de obras que pueden protegerse”6.

Entonces, en este caso, la Sala de Pro-piedad Intelectual debió ser muy precisa para evitar la subjetividad. Sin embargo, como vemos, primero dice que la origina-lidad es el conjunto de elementos y luego señala que podría también recaer en cada uno de ellos. Así, nos termina de confun-dir al señalar que “para el derecho de autor

6 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. “Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el Derecho de Autor” [on-line]. En: Departamento Académico de Derecho PUCP – Portal Institucional (web). Cuaderno de Trabajo N° 16. Consulta: 26 de mayo de 2013. Lima, 2010, p. 21.

<http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/CT16MARAVI.pdf>.

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solo se puede adquirir de-rechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es la creación formal”.

Creemos que el Tribunal del Indecopi debió señalar desde un principio que la melodía es la creación for-mal debido a dos motivos: primero, porque la melo-día es la pieza inmutable de una canción, lo que de-termina su esencia; y, segundo, porque los otros componentes son tan limitados que generarían una restricción demasiado pro-funda en la creatividad a futuro, como lo comentaremos más adelante.

• Segundo, es incoherente que la Sala no haya emitido un precedente de observancia obligatoria en la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI derivado del caso Em-presas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. cuando se puso de relieve un tema tan importante como un criterio para interpre-tar el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso 4 del artículo 3 del RCDA; espe-cialmente, cuando no existen referencias específicas a la “obra musical”, sus ele-mentos ni los criterios para determinar su originalidad en nuestra normativa.

Así, no se entiende la razón por la que el Tribunal del Inde-copi no ha adoptado un prece-dente de observancia obligatoria basándose en el entonces vigen-te artículo 43 del Decreto Legis-lativo N° 8077. En este sentido, creemos que resultaría saludable que cuando se presente un nue-vo tema sobre originalidad de obras musicales a raíz de plagio o en apelación de solicitud de re-gistro, la Sala de Propiedad Inte-lectual del Tribunal del Indecopi

debería expedir un precedente de observancia obligatoria en base al inciso d del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1033 - Ley de Organización y Funciones del Indecopi8.

V. EL RAZOnAMiEnTO ECOnÓMi-CO DETRÁS DE LA EXCLuSiÓn DE PROTECCiÓn DE LA ARMO-nÍA Y EL RiTMO

Adicionalmente, el Tribunal del Indecopi ha excluido la protección por derechos exclusi-vos tanto a la armonía como al ritmo; se ex-cluye la armonía porque los acordes que componen la armonía son limitados cuantita-tivamente y se excluye el ritmo pues este as-pecto define el género musical. Aunque estas premisas son correctas, cabe explicar el razo-namiento completo detrás de las mismas.

7 Decreto Legislativo N° 807 (Derogado) Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propie-

dad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas reso-luciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los dere-chos de los consumidores.

8 Decreto Legislativo N° 1033 Artículo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones: (…) d) Expedir precedentes de observancia obligatoria que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legis-

lación bajo su competencia. (…).

Resultaría saludable que cuando se presente un nue-vo tema sobre originalidad de obras musicales a raíz de plagio o en apelación de so-licitud de registro, la Sala de Propiedad Intelectual del Tri-bunal del Indecopi expida un precedente de observancia obligatoria.

“

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Detrás de la exclusión del ritmo y la armonía subyacen las ideas que son explicadas desde la postura del Análisis Económico del Dere-cho frente a la Propiedad Intelectual. Bullard señala que:

“(...) usualmente concedemos derechos de titularidad privada exclusiva para aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de exclusión ( ). Por el con-trario, consideramos que un bien con con-sumo no rival y altos costos de exclusión es un bien que debe ser público, y que por tanto, no debería ser objeto de titularidades exclusivas”9.

En este sentido, el profesor Bullard llega a concluir que a mayor protección de la propie-dad intelectual mayor será la afectación de la propiedad y las titularidades ajenas pues han llegado momentos en que incluso “los extre-mos de protección que se exigen son tan ri-dículamente exagerados, que es claro que no motivan el desarrollo de innovación de ningún tipo”10.

En este sentido, partiendo de la premisa que los acordes y los elementos que distinguen a los géneros son muy limitados. Si se llegara a otorgar derechos de exclusiva sobre algu-na forma de expresión que tenga como obje-to estos elementos limitados se estaría tras-grediendo la misma esencia de la propiedad intelectual: el incentivo para la innovación o la creatividad. De esta manera, Bullard seña-la que “cuando más derechos y facultades se conceda al titular para excluir a terceros, más fuerte será el monopolio, y por tanto, mayores los costos que impondrá la PI a la sociedad”11.

Al igual que el profesor seguidor del Análi-sis Económico del Derecho, Richard Posner

explica de manera bastante gráfica la paradoja del creador y el copyright, cuando señala que:

“(...) aunque es natural suponer que el al-cance (incluida la duración) de los dere-chos de propiedad intelectual representa la obtención de un equilibrio entre los in-tereses de los creadores y los intereses de los usuarios de la propiedad intelectual, los creadores mismos podrían beneficiar-se de la limitación de tales derechos. La mayoría de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las composiciones musi-cales, las películas y otras obras creativas (incluidos los inventos) aprovechan en gran medida las obras creativas anterio-res (tomando detalles de las tramas, per-sonajes, metáforas, progresiones de acor-des, ángulos fotográficos, etc. de obras precedentes). Entre mayor sea el alcan-ce de la protección del copyright de las obras precedentes, mayor será el costo de crear obras subsecuentes. Por tanto, mien-tras que un incremento del alcance de la protección del copyright incrementará los ingresos esperados del autor por la ven-ta o el licenciamiento de sus propios co-pyrights, también aumentará el costo de crear las obras que registre. El dilema fa-vorece una limitación de la duración por-que, mientras que el incremento del va-lor presente derivado de un aumento de los ingresos en el futuro distante tiende a ser insignificante, como dijimos antes, el aumento del costo de un autor podría ser grande si, debido a un copyright perpetuo, no hubiese obras precedentes en el domi-nio público y, por ende, disponibles para ser usadas en la creación de obras nuevas sin costo de copyright”12.

9 BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Reivindicando a los piratas: ¿Es la propiedad intelectual un robo?”. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 1, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 331.

10 Ídem.11 Ibídem, p. 349.12 POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Traducción del original “Economic Analysis of Law”. Fondo de Cultura

Económica, México D.F., 1998, pp. 46-47.

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Para ejemplificar esta situación tomemos los acordes que conforman el estribillo de la canción En esta habitación del grupo perua-no de pop/rock en español “Líbido” y com-parémoslos con el estribillo antes del coro de la canción del mismo grupo Invencible. En ambos fragmentos, tenemos un acorde Fa sostenido menor (F#m), un acorde Mi menor (Em), un acorde La menor (Am) y un acorde Re mayor (D); si se le concediera protección a la sucesión de acordes, el gru-po “Líbido” estaría interpretando una mis-ma canción en ambos casos (¿?). Igualmen-te, ningún otro compositor podría utilizar esa sucesión de acordes generando la para-doja señalada por Posner.

Igualmente, otro ejemplo, consiste en com-parar los acompañamientos introductorios con batería de las canciones Good Life del grupo “One Republic” compuesta por Ryan Tedder, Brent Kutzle, Noel Zancanella y Eddie Fisher; El amor después del amor compuesta por Fito Páez; y la ganadora del Oscar Street of Philladelphia compuesta por Bruce Springteen. Estas armonías son muy parecidas al oído común y llegan a in-cluso incluir un sonido de teclado bastan-te parecido; sin embargo, ninguna de estas entradas armónicas están protegidas pues-to que sería demasiado restrictivo en térmi-nos jurídicos otorgar protección sobre estas. Tan es así que el único que tendría derechos sobre esta armonía sería el compositor que la creó primero, teniendo que los otros dos pagar por el derecho de uso de esta y conse-guir la autorización del primero.

Otro ejemplo consiste en que se le otorgue ti-tularidad de derechos de autor sobre la cumbia al “Grupo Néctar” del cantante Johnny Oros-co Torres; ningún otro autor podría compo-ner canciones en este género musical, tenien-do únicamente en el repertorio de este género

canciones como El Baile de la Cumbia, Pe-cadora o La Última Noche13. Por lo que otros compositores de cumbia en la actualidad como los miembros del “Grupo 5” o los “Hermanos Yaipén” que quieran utilizar el tempo rápido, compás amplio, notas agudas e instrumentos característicos de la cumbia (como el órgano, la guitarra eléctrica y otros) no podrían ser uti-lizados sin pagar derechos de autor al titular, generando graves restricciones a la cultura y al interés de la sociedad.

Aunque discrepemos sobre la eliminación de la propiedad intelectual como sugiere el primer autor, este razonamiento econó-mico nos muestra la razón de la exclusión de la protección de la sucesión de acordes y la disposición de todos los elementos es-tudiados que determinan el género musical. Así llegamos a la conclusión de negar uno de los dogmas señalados en la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI: la originali-dad de una obra musical no es el producto del conjunto o unión de sus elementos cons-titutivos, ni la originalidad puede recaer en la armonía o en el ritmo. No debemos perder de vista que “el sistema legal de derechos de autor tiene dos objetivos principales: a) re-tribuir al autor, y b) promover el arte y la cultura”14.

De esta forma, la única interpretación válida del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Moli-no Italia S.A. como criterio para interpretar el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso 4 del artículo 3 del RCDA es que “para el de-recho de autor sólo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este senti-do, “la melodía es la creación formal”. Como lo hemos señalado, la melodía como sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y de-terminado tempo es la pieza inmutable de una canción, lo que determina su esencia.

13 Recordemos que las populares canciones El Arbolito y Ojitos Hechiceros, no son composiciones propias del “Grupo Néctar”, sino covers de la cumbia peruana de Walter León y Marino Valencia, respectivamente.

14 VIBES, Federico. Derechos de Propiedad Intelectual. Ad-hoc, buenos Aires, 2009, p. 50.

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Vi. LA OBRA MuSiCAL DEFiniDA DESDE LA PERSPECTiVA ju-RÍDiCO-MuSiCAL Y LOS ERRO-RES DE LA DOCTRinA SOBRE LA nATuRALEZA DE LA PARTi-TuRA

Analizados los elementos estructurales de la música, cabe llegar a determinar qué es una obra musical. Ya la Sala de Propiedad Inte-lectual del Tribunal de indecopI, nos adelan-tó muy simplificadamente que la obra musical comprende “todo tipo de combinación origi-nal de sonidos, con o sin palabras”, lo cual es acertado; sin embargo, la referencia a “soni-dos” es tan amplia que abarca incluso a las ya excluidas sucesiones de acordes (armonía) y disposición de elementos determinados (rit-mo). Por lo tanto, debemos descartar esta defi-nición y encontrar una más precisa.

Es importante señalar una crítica realizada por Raffo, cuando señala que

“para el paradigma vigente el objeto del Derecho autoral es la ‘obra protegida’. De este modo, la obra no es vista como una unidad indisoluble con el autor y es ele-vada a la categoría de sujeto de derechos, cuando en realidad lo que la ley protege es al autor, y no a su obra, al igual que la le-gislación relativa a la propiedad protege al propietario, y no al inmueble”15.

Este autor, señala que es un error muy noto-rio del paradigma hegemónico sobre los de-rechos de autor pensar que se puede definir “obra” con independencia de la “autoría”16. En este sentido, él define la obra autoral, des-de una perspectiva muy interesante, como “un fenómeno cultural que tiene siempre una di-mensión expresiva y comunicacional de múl-tiples contenidos posibles”17 en el sentido de que la estructura del proceso creativo es im-portante, así como las diferentes percepciones sobre una obra.

Esto es muy gráfico en cuanto nuestro análi-sis de las obras musicales ha partido necesa-riamente por la estructura básica de la música, definiendo y determinando las herramientas que tiene el músico compositor, autor, para crear “obras culturales”. Un compositor mu-sical usa las notas en diferentes claves, tem-pos y compases, para ser interpretadas con ins-trumentos diferentes; lo cual será percibido y comprendido por otras personas.

Sin perjuicio de lo señalado, Vibes recalca que “la Ley de Derecho de Autor concede al au-tor un derecho exclusivo sobre su obra”18; así, podemos observar que el concepto de “obra” es creado por la normativa en materia de De-recho de Autor. Así, como hemos señalado, el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inci-so 4 del artículo 3 del RCDA definen de ma-nera general a la obra como creación intelec-tual (artística, científica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o re-producida en cualquier forma, conocida o por conocerse.

En este sentido, debemos separar los aspectos generales sobre las obras y el aspecto específico que caracteriza la obra musical.

• Aspectos generales. En este caso, tene-mos los aspectos que son inmutables fren-te a todo tipo de “obra”, es decir: (i) su ca-rácter personal y (ii) su susceptibilidad de divulgación o reproducción en cualquier forma, conocida o por conocerse.

- Carácter personal. El primer aspecto hace referencia al necesario génesis hu-mano de las creaciones. De esta mane-ra, nuestra Constitución reconoce en su inciso 8 del artículo 2 el derecho a la li-bertad de creación intelectual, artística, técnica o científica, y el derecho de pro-piedad intelectual sobre las creaciones

15 RAFFO, Julio. Derecho Autoral: Hacia un nuevo paradigma. Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2011, p. 20.16 Ibídem, p. 98.17 Ibídem, p. 30.18 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 65.

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y sus productos”19. Esto hace que sea imposible otorgar derechos de propie-dad intelectual, específicamente de-rechos de autor, a propietarios de ani-males, objetos de la naturaleza o robots que compongan música o escriban no-velas (si esto fuera posible); en este sen-tido, no existen obras creadas por ani-males, robots o cualquier otro ser que no sea una persona humana. Pese a que existan cuadros pintados por caballos20, robots que interpretan canciones en el violín21, órganos que se activan con las olas del mar22 o máquinas que compo-nen con ayuda de una canción previa-mente escuchada23.

- Susceptibilidad de divulgación o re-producción en cualquier forma, co-nocida o por conocerse. El segundo aspecto hace referencia a los diversos medios de divulgación o reproduc-ción. Así, se da protección ampliamente

puesto que los medios para reproducir y divulgar obras están en constante pro-ceso de innovación, no solo tenemos los clásicos reproductores de discos com-pactos, programas de ordenador, ins-trumentos musicales y otros típicos; sino también innovaciones como holo-gramas en 3D24 o esculturas de hielo25. Todas serán protegibles siempre que reúnan los otros requisitos.

Aspectos específicos.Aquí, cabe señalar el carácter original o la denominada origi-nalidad; que, como hemos visto, en nuestro ordenamiento responde al criterio subjeti-vo. Sin embargo, como ya hemos conclui-do, la originalidad sobre una obra musi-cal solo puede ser analizada en la creación formal esencial, la pieza inmutable de una canción; es decir, en la melodía; eso sig-nifica la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo.

19 Constitución Peruana de 1993 Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su pro-

ducto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. (…).20 CNN en Español. “Este caballo pinta mejor que tú” [on-line] (2013). En: Portal de CNN en Español (web). Consulta: 26 de mayo

de 2013. <http://cnnespanol.cnn.com/2013/04/12/este-caballo-pinta-mucho-mejor-que-tu/> Para mayor información, visitar la página donde se exhiben las pinturas del caballo “Metro Meteor”: <http://www.paintedbymetro.

com/>.21 CNN Expansión. “Un robot que toca el violín” [on-line] (2007). En: Portal de CNN Expansión (web). Consulta: 26 de mayo de

2013. <http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2007/12/06/un-robot-que-toca-el-violin>22 BLYTH, Joanna. “El órgano marino de Zadar: la voz del mar Adriático” [on-line] (2011). En: Portal The Prisma (web). Consulta: 26

de mayo de 2013. <http://www.theprisma.co.uk/es/2011/12/26/el-organo-marino-de-zadar-la-voz-del-mar-adriatico/>23 Como se señala en el brouchure, “Sound Machines 2.0 is an intelligent, robot-controlled sound installation comprising five self-

playing musical instruments; it “listens” to a performed melody, which it then uses to compose a new piece of music and perform it live”. Efectivamente, es un robot que compone obras musicales derivadas de previas que escucha.

FESTO. “Sound Machines 2.0 Intelligent acoustic robots Brouchure” [on-line] (2012). En: Portal institucional de FESTO (Web). Consulta: 26 de mayo de 2013.

<http://www.festo.com/net/SupportPortal/Files/156744/Brosch_FC_Soundmachines_EN_lo_L.pdf>24 LAZALDE, Alan. “Hatsune Miku, el holograma 3D que llena estadios en Japón” [on-line] (2010). En: Portal ALT1040 (web). Con-

sulta: 26 de mayo de 2013. < http://alt1040.com/2010/11/hatsune-miku-holograma-3d-japon>25 ARTE & HIELO - “Esculturas de hielo” [on-line] (2011). En: Portal web de la empresa ARTE & HIELO (web). Consulta: 26 de

mayo de 2013. <http://www.artehielo.com/esculturas.html>

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En este sentido, como se señaló en el pre-cedente de observancia obligatoria de la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI debemos preguntarnos: ¿Cómo diferencia-mos cuando una canción es la forma de ex-presión creativa e individualizada que ex-presa la impronta de la personalidad del autor y cuando estamos frente a una can-ción sin estos atributos? Como todas las obras, se debe analizar caso por caso y el tema excede la finalidad de estas líneas. Somos de la idea, al igual que Maraví, que:

“un criterio más acertado para deter-minar la originalidad, sería adoptar la teoría intermedia. No solamente since-raríamos el proceso de búsqueda de ori-ginalidad sino que este criterio permiti-ría además inclinarse por la originalidad objetiva cuando la obra si lo permita”26.

A pesar de que todas las teorías sobre la origi-nalidad tiene críticas, yendo un poco más allá que el profesor Maraví, creemos que la teo-ría de la novedad subjetiva es más transparen-te que la teoría de la personalidad que se apli-ca dogmáticamente en el Perú por el Indecopi y en otros países del mundo.

Así, analizadas las características y los térmi-nos técnicos, cabe definir de manera precisa la obra musical como aquella sucesión simpli-ficada de notas en el pentagrama en una cla-ve específica, con compás particular y deter-minado tempo, creada por un ser humano como expresión creativa e individualizada que conlleva la impronta de su personalidad.

Aquí cabe señalar que es interesante una di-ferencia señalada por Villarán entre la parti-tura musical y la onda sonora que se escucha a través de los oídos27. Sin embargo, consi-deramos que es una diferencia superflua de-bido a que la partitura, documento donde se plasma la representación gráfica de los soni-dos en pentagramas, es uno más de los medios por los cuales es susceptible de ser divulgada la obra musical conformada, como lo dijimos al inicio, por sonidos reproducibles median-te otros medios como los instrumentos deter-minados (guitarra, piano, computadora, vio-lín, flauta, etc.) en una interpretación artística o a través de una pista física o digital (archi-vo mp328, aac29 o wma30) en un soporte físico (como un casete, disco compacto, una memo-ria USB, un disco externo, etc.) susceptible de reproducirse en un aparato determinado (com-putadora, reproductor de música, equipo com-pacto, etc.).

De esta manera, aunque Villarán llega a una sana conclusión: “‘obra musical’ es lo que el oyente recibe de forma auditiva, las ondas so-noras”31, incurre en ciertos errores que debemos mencionar:

• Primero, Villarán señala que las obras musicales,

“(...) lo que el oyente recibe de forma audi-tiva (...) es, por lo demás, el objeto apete-cible y apreciado –y podríamos decir ‘con-sumido’– por la gran mayoría de personas que gustan de la música. Una partitura mu-sical, más bien, es un objeto que; por lo

26 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 30.27 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. “Apuntes sobre determinados aspectos legales y comerciales aplicables en el Perú en re-

lación con la creación y comercialización de obras musicales”. En: AA.VV. Los retos actuales de la Propiedad Intelectual: Visión Latinoamericana. Themis – Hernández & Co., Lima, 2013, p. 304.

28 “Es en general una técnica de compresión de audio que digitaliza los archivos y los reduce a una décima parte de su tamaño real”. RIOS RUIZ, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. 1a reimpresión. Temis, Bogota, 2011, p. 625.

29 “el Advanced Audio Coding (AAC, por sus siglas en inglés) es el formato que se maneja en la tienda virtual iTunes y que utilizan los iPod y otros reproductores, el cual brinda una claridad de sonido superior incluso al del MP3”. Ibídem, p. 626.

30 “Desarrollado por Microsoft, el Windows Media Audio ha conquistado bastante terreno gracias al empuje que le da Microsoft Inc. por medio de su sistema operativo Windows y del Windows Media Player. Tiene un sistema de administración digital de derecho – Digital Right Management (DRM, por sus siglas en inglés) bastante efectivo para lograr la protección de los derechos y la administración de éstos por sus titulares”. Ídem.

31 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. cit., p. 305.

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general, va dirigido a otro mercado y pú-blico mucho más restringido –el de los mú-sicos, ya sean profesionales o amateur que saben leer, y de ser el caso ejecutar, a par-tir de dicha lectura, de obras musicales–; nótese además, el carácter utilitario de las partituras y no tanto de entretenimiento o placer sensorial por parte del oyente ‘quien solo en caso de asistir a un concierto don-de los músicos ejecuten a partir de la lectu-ra de partituras, disfrutará, de forma indi-recta, las mismas’32.

Esta idea es errónea. Como señala el pro-fesor Maraví, ‘el Derecho de Autor prote-ge todas las obras del ingenio humano sin importar a qué género artístico pertenecen, tampoco la forma o medio a través del cual se expresen, ni el mérito de la creación o la finalidad que ésta tenga’33. No podemos convertir al analista de la Dirección de De-rechos de Autor del Indecopi en un crítico de arte, ni en un crítico de música34. Así, la determinación de lo que es la ‘obra musi-cal’ entre una partitura y las onda sonoras en forma de música no se determina por lo que ‘es consumido’ o lo que ‘gusta a los consumidores’; tampoco se determina por que la partitura sea un objeto dirigido a un público restringido, ni su carácter utilita-rio. La única manera de determinar lo que es la obra musical es analizar qué es a tra-vés de su estructura; así, al ser el sonido la unidad mínima, queda claro que las on-das sonoras dispuestas de manera ordena-da conforman la obra musical, definida de manera técnica anteriormente”.

• Segundo, Villarán señala que:

“debe tenerse en cuenta que muchos com-positores, tanto en el ámbito de los géneros musicales que preponderantemente han

servido para las reflexiones expuestas en el presente trabajo, cuanto en otros géneros, no escriben ni leen música en partituras, creando sus canciones únicamente con sus instrumentos, talento y esfuerzo. Por ello, y siendo además que en tales géneros quie-nes expresan las obras musicales por medio de su ejecución, ya sea en conciertos o para efectos de su fijación, son usualmente los mismos autores o sus ‘compañeros de ban-da’ ‘quienes en uno u otro caso han pasado casi siempre por una etapa previa de ensayo de las canciones’, dichas obras musicales no tendrían en ningún momento por qué ser convertidas a partituras. (...) Lo señalado implica, además, que no parecería correc-to afirmar que la partitura es una especie de acto preparatorio –por ejemplo, ‘bocetos’ y ‘bosquejos’ a los que se refieren, respectiva-mente, los literales f) e i) de la Ley de De-rechos de Autor– de la obra musical, pues como se ha señalado, muchas veces la parti-tura viene después– o nunca llega”35.

Esta idea también es errónea. El hecho de que ciertos músicos efectúen composiciones musi-cales sin utilización de una partitura, no quiere decir que se debe descartar que la posibilidad de que estas se representen por medio de ellas. Para ser claros, este autor señala correctamen-te que muchas veces la partitura viene antes, después o nunca viene; sin embargo, eso no quiere decir que la partitura no puede ser uti-lizada para representar gráficamente cualquier obra musical y que sea muy importante, pues incluso esta es una herramienta muy útil para ver si existen plagios entre obras musicales. Cabe señalar, que a diferencia del autor, pen-samos que incluso en improvisaciones musi-cales se podría representar la música por me-dio de partituras si se encarga a un especialista graficar la canción mientras esta se interpreta.

32 Ídem.33 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 10.34 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Reus, Madrid, 2007, pp. 60-62.35 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. cit., p. 306.

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• Finalmente, Villarán termina la cadena de errores cuando señala sus dos “precisiones”:

“En primer lugar, indicar que los comen-tarios efectuados precedentemente [sobre esta diferencia entre partitura y ondas so-noras para definir obra musical] se refie-ren a las partituras de obras musicales, y no a las partituras de los arreglos musica-les que de dichas obras y con la respecti-va autorización haya efectuado alguna per-sona; en el último caso, nos encontramos ante un supuesto de transformación que da origen a una obra derivada. De otro lado, si al momento que la persona efectúa la par-titura no transforma la obra musical, sino que la modifica, al cambiarle la melodía, armonía o ritmo, nos encontraríamos, con independencia de las consecuencias rela-cionadas con derechos patrimoniales de autor, ante la infracción del derecho moral de integridad”36.

En primer lugar, cabe aclarar que cuando se está ante un “arreglo musical” estamos ante una variación de ciertos elementos que pueden dar un sentido totalmente distinto a la canción por un intérprete en cada caso; nuestra LDA señala en el inciso d de su artículo 6 que los arreglos musicales son obras derivadas siem-pre que revistan características de originalidad. Cuando se refiere a modificar o variar ciertos elementos se trata de las figuras musicales an-tes analizadas, más no el cambio de las ondas sonoras a la plasmación en la partitura. En este sentido, la partitura se puede proteger de diver-sas maneras37, pero cuando se habla de “arreglo musical” nos estamos refiriendo (y esperemos que Villarán lo haya concebido así) a la obra musical plasmada gráficamente en la partitura que es modificada y se deriva en otra obra.

De igual manera, primero no encontramos di-ferencia entre “transformar” y “modificar”, la

verdadera esencia de la infracción es el pla-gio que analizaremos posteriormente. Luego, cuando se señala una posible infracción del derecho moral de integridad al modificar la obra musical al cambiarle la melodía, armo-nía o ritmo; estamos ante una afirmación erró-nea. Como hemos señalado anteriormente, po-demos descartar que la simple transposición de alturas de las notas se considere un arreglo musical pues carece de diferencia con la can-ción originaria. Entonces, lo único que confi-guraría una efectiva vulneración al derecho de integridad de la obra musical sería que ceteris paribus se efectúen alteraciones de la melo-día, que encuentran su límite con la creación de un “arreglo musical”, en la originalidad de esta nueva creación. Así, cuando se modifi-que ceteris paribus la armonía y/o el ritmo es-taremos siempre ante una variación musical, puesto que lo que se cambiará será el género musical y/o los acompañamientos respecto al primer cambio, mas no la esencia de la can-ción originaria, por lo tanto no será posible al-canzar originalidad en este caso.

Así, tenemos que cuando se modifique una obra musical originaria:

• En la melodía, tendremos un:

- Arreglo musical, cuando se alcan-ce originalidad en la modificación, que será considerada como una nueva crea-ción (obra derivada).

- Infracción al derecho moral de inte-gridad, cuando no se alcance originali-dad en la modificación.

• En la armonía y/o el ritmo, tendremos siempre un:

- Variación musical, cuando se modifi-ca el género musical y/o los acompa-ñamientos respecto al primer cambio.

36 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. Cit., p. 308.37 Es posible proteger las partituras, los documentos, per se como obras literarias u obras plásticas. Tema que excede las líneas de

esta investigación.

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Nunca se alcanzará la originalidad de-bido a que no se modifica la esencia de la canción originaria.

Entonces, resumiendo, la partitura es el do-cumento donde se plasma la representación gráfica de los sonidos en pentagramas, es uno de los medios por los cuales es susceptible de ser divulgada la obra musical. Igualmente, de-finimos la obra musical como aquella suce-sión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, creada por un ser humano como expresión creativa e individualizada que conlleva la impronta de su personalidad.

Vii. SOBRE EL PLAGiO En EL CASO DE OBRAS MuSiCALES

Habiendo definido lo que es una obra musi-cal, solo cabe analizar dos aspectos: uno cen-tral, que versa sobre los dos tipos de plagio en este tipo de obras; y otro transversal a mane-ra de reflexión debido a la gran facilidad con la que se puede vulnerar actualmente los dere-chos de autor sobre obras musicales en la era de las tecnologías.

Primero, sobre el plagio de obras musi-cales, cabe recordar los aspectos genera-les del plagio. Como se señala en la Re-solución N° 074-2000/TPI-INDECOPI,

“El plagio es el apoderamiento de todos o de algunos elementos originales conte-nidos en la obra de otro autor, presentán-dolos como propios. La doctrina distingue entre el plagio burdo o servil (el menos frecuente) en que la apropiación de la obra ajena es total o cuasi total, y el plagio in-teligente en el cual el plagiario trata de di-simular el plagio o se apodera de algunos elementos sustanciales y originales. Esta última es la forma en que habitualmen-te se presenta el plagio, razón por la cual

se considera que este deba apreciarse por las semejanzas y no por las diferencias que presentan las obras implicadas”

Vibes indica, de manera didáctica, que:

“(...) para evaluar si hay o no plagio, es im-portante analizar los ‘elementos comunes’ de las obras compradas. Si entre ambas obras existen suficientes elementos comu-nes, se podrá decir que existe identidad en-tre uno y otro trabajo artístico, con lo cual, probablemente la obra más nueva sea un plagio de la obra más antigua. Pero debe-mos tener en cuenta que si estas dos obras sólo comparten como elemento común a la ‘idea’, esto ‘por sí solo’ no nos permitirá considerar que existe plagio”38.

El tema con el plagio de la obra musical se vuelve completamente técnico pues se debe analizar la coincidencia de elementos de teo-ría musical dentro de dos canciones. En primer lugar, deberá simplificarse las canciones a su mínima expresión esencial: la melodía; luego, en segundo lugar, se deberá observar las coin-cidencias en las notas (altura y clave), la velo-cidad (tempo) y la distribución de pulsaciones (compás) de las sucesiones simplificadas re-presentadas gráficamente en pentagramas.

A diferencia del análisis de los “arreglos musi-cales”, aquí no podemos descartar que la sim-ple transposición de alturas de las notas de la melodía se considere un supuesto de plagio. Es más, este es uno de los tres supuestos de plagio burdo o servil de obra musical para ser exactos, junto con un segundo supuesto cuando se cambia ceteris paribus la armonía y un tercer supuesto cuando se cambia ceteris paribus el ritmo; por el contrario, cuando la transposición de alturas de las notas de la me-lodía venga acompañado de un “encubrimien-to” mediante modificación de la armonía y/o el ritmo conjuntamente, nos encontraremos

38 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 67.

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ya ante uno de los varios supuestos de pla-gio inteligente o encubierto de obra musi-cal. Cabe recalcar que aquí no nos encontra-mos ante una variación musical, puesto que lo que se cambia no es únicamente el género mu-sical y/o los acompañamientos, sino también mínimamente la esencia de la canción origina-ria cambiando la altura de las notas simplifica-das de la melodía.

Igualmente, para ver los demás supuestos de plagio inteligente de obra musical, aquí es importante seguir haciendo mención a lo ya señalado respecto a los “arreglos musi-cales”. Así, cuando se modifique la melodía de una obra musical originaria, de manera diferente a la mera transposición de altu-ra de notas, y se presenta la “nueva” obra como propia junto al disfrute de la titularidad de derechos morales y patrimoniales de esta, nos encontramos frente a más supuestos de este tipo de plagio encubierto. De esta mane-ra, la única forma, distinta a la ya menciona-da, de generar encubrimiento sería a través de la introducción de sutiles cambios (sin llegar nunca a la originalidad, pues esto configu-raría una obra derivada considerada arreglo musical) en algunas de las notas (altura y cla-ve), la velocidad (tempo) y la distribución de pulsaciones (compás) de la sucesión simplifi-cada que compone la melodía, representadas gráficamente en pentagramas. La diferencia entre estos supuestos y la infracción al dere-cho moral de integridad es que en este último supuesto no se presenta la obra como propia; de igual manera, la distinción con el arreglo musical es que solo si estos cambios dejan de ser sutiles y se convierten en auténticos cam-bios que dejen la impronta de la personalidad del compositor que modifica, se considera-rá esta nueva melodía, derivada de la obra musical originaria, como un arreglo musical.

Como hemos podido observar, el análisis de los plagios en la obra musical es un tema de carácter bastante técnico, pues al final se ten-drá que evaluar en el caso concreto cada modificación; sin embargo, ello no obsta que combinando el conocimiento técnico

y el de las instituciones jurídicas se pueda crear una guía base para analizar cada caso concreto. En ese sentido, en resumen, tene-mos los siguientes supuestos de plagio de obra musical que se puede configurar en la realidad:

Plagio burdo o servil de obra musical

Plagio inteligente o encubierto de obra musical

La simple transposición de alturas de las notas de la melodía.

La transposición de alturas de las notas de la melodía junto con “en-cubrimiento” a través de la modi-ficación de la armonía y el ritmo conjuntamente.

Modificación ceteris pa-ribus (sin cambios en la melodía, ni en el ritmo) de la armonía.

La transposición de alturas de las notas de la melodía jun-to con “encubrimiento” a través de la modificación de la armonía conjuntamente.

Modificación ceteris pa-ribus (sin cambios en la melodía, ni en la armonía) del ritmo.

La transposición de alturas de las notas de la melodía junto con “en-cubrimiento” a través de la modi-ficación del ritmo conjuntamente.

Modificación de la melodía de una obra musical originaria, de mane-ra diferente a la mera transposi-ción de altura de notas, cuando se presenta la “nueva” obra como propia junto al disfrute de la titula-ridad de derechos morales y patri-moniales de esta.

Introducción de sutiles cambios (sin llegar nunca a la originali-dad), en algunas de las notas (al-tura y clave), la velocidad (tempo) y la distribución de pulsaciones (compás) de la sucesión simpli-ficada que compone la melodía, representadas gráficamente en pentagramas.

Fuente: Elaboración propia.

En este caso, citaremos el ejemplo de las can-ciones Hips don’t lie, interpretada por Shakira y Wyclef Jean y Amores como el nuestro in-terpretada y llevada a la fama por Jerry Rive-ra. A mitad del 2006, el problema se inició por las declaraciones del intérprete Jerry Rivera quien señaló no saber si se habían pedido o no los permisos respectivos39. Sin embargo, final-mente, todo fue aclarado por un comunicado de la editora Lafranco Music quien señalo que:

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primero, la canción Amores como el nuestro fue compues-ta en 100% por Omar Alfan-no como escritor (de la letra) y compositor (de la música) y su nombre aparece como coautor en el disco donde está plasma-do el tema Hips don’t lie, jun-to con Shakira, Wyclef Jean, Jerry Duplessis y Latavia Par-ker; segundo, ni Shakira, ni su editora musical, ni su compa-ñía disquera le tienen que pe-dir permiso ni a Jerry Rivera (intérprete) ni a Ramón Sán-chez (arreglista) para utilizar la canción debi-do a que Sony BMG (compañía disquera de Shakira) debía pedir permiso a Lafranco Mu-sic (editora que representa la canción); y, fi-nalmente, recalcan que Sony BMG sí solicitó, como lo estipula la ley, los debidos permisos para utilizar la música del tema Amores como el nuestro, que se escucha al principio, a tra-vés de casi toda la canción y al final del nuevo tema Hips don’t lie, y Lafranco Music como editores estaban complacidos con la interpre-tación de Shakira y Wyclef Jean40.

Aquí, se ha planteado un tema bastante com-plejo: el sampling. Esta es una técnica consis-tente en tomar cualquier parte de una composi-ción musical y sacarla de su contexto musical original (armonía y ritmo). Si bien se utilizó la misma melodía en ambos casos, solo que transportada en la altura de las notas; ambas canciones son totalmente distintas en su totali-dad, podemos decir que solo ese fragmento de

la melodía es parecido. Enton-ces, nos encontramos ante una variable de los posibles plagios que se pueden cometer; sin embargo, en el sampling hay que efectuar un análisis de tres pasos, en nuestra opinión: i) se debe identificar el fragmento o fragmentos de la melodía de la canción originaria supues-tamente plagiados; ii) se debe analizar si dicho fragmento o fragmentos cuentan con origi-nalidad por sí mismos (lo cual como hemos visto representa

un problema si utilizamos el criterio de la per-sonalidad); y iii), solo en caso de que tenga o tengan originalidad en el sentido de la LDA, se debe observar si se configura un plagio in-teligente o un plagio burdo de acuerdo a la clasificación antes señalada.

Sobre el sampling, se ha efectuado un intere-sante estudio expuesto en el documental Good Copy, Bad Copy de los Directores Andreas Jo-hnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke41. En este audiovisual se analizan supuestos de in-fracción al copyright muy interesantes como el sampling; respecto a este punto, el doctor Lawrence Ferrara, Director del Departamen-to de Música de la Universidad de Nueva York en aquel momento, señala una frase concreta y tajante: “if you sample, you license”, lo cual se traduce en que si haces sampling debes pa-gar por derechos de autor a los compositores de la música originaria, tal como se señala en los casos judiciales norteamericanos referidos

39 Univision Communications Inc. “¿Nuevo plagio?” [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Música (web). Consulta: 02 de junio de 2013.

<http://musica.univision.com/noticias/article/2006-05-08/nuevo-plagio->40 Univision Communications Inc. “Confusión aclarada” [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Música (web). Consul-

ta: 02 de junio de 2013. <http://musica.univision.com/noticias/article/2006-05-18/confusion-aclarada->41 JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). “Good Copy, Bad Copy” [on-line] (2007). En: Portal

Good Copy, Bad Copy (web). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013. <http://www.goodcopybadcopy.net/>

El análisis de los pla-gios en la obra musical es un tema de carácter bastante técnico, pues al final se tendrá que evaluar en el caso con-creto cada modificación; sin embargo, ello no obsta que combinando el conocimiento técnico y el de las institucio-nes jurídicas se pueda crear una guía base para analizar cada caso concreto.

“

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en el documental. Adicionalmente, cabe agre-gar que este es un fenómeno común en la ac-tualidad e, incluso, hay iniciativas privadas que buscan identificar casos de sampling so-licitando a la comunidad web que suban sus hallazgos dentro de la cultura musical42. La conclusión a la que se llega, aunque no exista regulación al respecto, es que se protegen las partes de la melodía de una obra musical, si estas cuentan con originalidad43.

Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el po-lémico fragmento que, felizmente, no llegó a conflictos legales es el que podemos observar comparativamente en las figuras 12 y 13.

Figura 12. Fragmento introductorio de la canción Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno

e interpretada por Jerry Rivera.

Figura 13. Fragmento introductorio de la canción Hips don’t lie compuesta por Omar Alfanno e

interpretada por Shakira y Wyclef Jean.

Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, no nos encontramos frente a

un arreglo musical pues la simple transposi-ción de alturas de las notas (más un semitono, en este caso) carece de diferencia con el frag-mento en la canción originaria en términos de melodía. Entonces, lo único que podría confi-gurarse es una vulneración al derecho de in-tegridad de la obra musical, o un plagio. Sin embargo, como se aclaró en el comunicado de Lafranco Music, los intérpretes de esta nueva canción que utilizó un fragmento de la vieja Amores como el nuestro pidió autorización a Omar Alfanno titular de los derechos de au-tor sobre la misma, obteniéndolo y sacando al mercado está canción con el fragmento de manera autorizada.

Sin perjuicio de lo ya señalado, en efecto, ex-perimentalmente para ejemplificar más, pode-mos ensayar dos escenarios:

• En un primer escenario, si Shakira y Wy-clef Jean no solicitaban permiso y consig-naban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido una infracción al derecho mo-ral de integridad de la obra puesto que la mera transposición de altura de las notas generan una trasgresión a la canción origi-nal Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno quien tiene que autorizar el uso de cualquier fragmento original de su obra.

• En un segundo escenario, si Shakira y Wy-clef Jean no solicitaban permiso y no con-signaban la coautoría de Alfanno, se hu-biera producido un supuesto de plagio

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fragmento de la melodía es parecido. Entonces, nos encontramos ante una variable de los posibles plagios que se pueden cometer; sin embargo, en el sampling hay que efectuar un análisis de tres pasos, en nuestra opinión: primero, i) se debe identificar el fragmento o fragmentos de la melodía de la canción originaria supuestamente plagiados; segundo, ii) se debe analizar si dicho fragmento o fragmentos cuentan con originalidad por sí mismos (lo cual como hemos visto representa un problema si utilizamos el criterio de la personalidad); y iii), solo en caso de que tenga o tengan originalidad en el sentido de la LDA, se debe observar si se configura un plagio inteligente o un plagio burdo de acuerdo a la clasificación antes señalada. Sobre el sampling, se ha efectuado un interesante estudio expuesto en el documental Good Copy, Bad Copy de los Directores Andreas Johnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke41. En este audiovisual se analizan supuestos de infracción al copyright muy interesantes como el sampling; respecto a este punto, el doctor Lawrence Ferrara, Director del Departamento de Música de la Universidad de Nueva York en aquel momento, señala una frase concreta y tajante: “if you sample, you license”, lo cual se traduce en que si haces sampling debes pagar por derechos de autor a los compositores de la música originaria, tal como se señala en los casos judiciales norteamericanos referidos en el documental. Adicionalmente, cabe agregar que este es un fenómeno común en la actualidad e, incluso, hay iniciativas privadas que buscan identificar casos de sampling solicitando a la comunidad web que suban sus hallazgos dentro de la cultura musical42. La conclusión a la que se llega, aunque no exista regulación al respecto, es que se protegen las partes de la melodía de una obra musical, si estas cuentan con originalidad43. Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el polémico fragmento que, felizmente, no llegó a conflictos legales es el que podemos observar comparativamente en las figuras 12 y 13.

Figura 12. Fragmento introductorio de la canción Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno e

interpretada por Jerry Rivera.

41 JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). “Good Copy, Bad Copy” [online] (2007). En: Portal Good Copy, Bad Copy (WEB). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013. < http://www.goodcopybadcopy.net/ > 42 WhoSampled.com Limited – Portal WhoSampled (WEB). Consulta: 02 de junio de 2013. < http://www.whosampled.com/ > 43 Extraemos esta conclusión de la lectura y sentido de los artículos 7 y artículo 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implícitamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. Así, habiendo descartado la protección de la armonía y el ritmo, se puede proteger también fragmentos de la melodía si estos cuentan con la originalidad, que es el único requisito de protección. Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derechos de Autor Artículo 7.‐ El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte de ella. Artículo 63.‐ Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual que constituya su contribución personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un género diferente, siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común.

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Figura 13. Fragmento introductorio de la canción Hips don’t lie compuesta por Omar Alfanno e

interpretada por Shakira y Wyclef Jean. Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, no nos encontramos frente a un arreglo musical pues la simple transposición de alturas de las notas (más un semitono, en este caso) carece de diferencia con el fragmento en la canción originaria en términos de melodía. Entonces, lo único que podría configurarse es una vulneración al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio. Sin embargo, como se aclaró en el comunicado de Lafranco Music, los intérpretes de esta nueva canción que utilizó un fragmento de la vieja Amores como el nuestro pidió autorización a Omar Alfanno titular de los derechos de autor sobre la misma, obteniéndolo y sacando al mercado está canción con el fragmento de manera autorizada. Sin perjuicio de lo ya señalado, en efecto, experimentalmente para ejemplificar más, podemos ensayar dos escenarios:

En un primer escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido una infracción al derecho moral de integridad de la obra puesto que la mera transposición de altura de las notas generan una trasgresión a la canción original Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno quien tiene que autorizar el uso de cualquier fragmento original de su obra.

En un segundo escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y no consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio inteligente del fragmento aludido puesto que además de la transposición de las notas de la melodía nos encontramos ante un diferente ritmo caracterizado por una velocidad de más de 200ppm a comparación de los máximos 180ppm de la canción original, así como un cambio en el resto de la canción; al margen de los trombones de armonía que parecen similares en ambas canciones.

Importante es aquí recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretación propia de Rivera, por los derechos conexos de artista interprete que ostenta, como se verifica al revisar el Capítulo II del Título VIII de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la mera transposición de altura de las notas de la melodía sí permitiría descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretación original de Jerry Rivera pues esta ha sido realizada para acoplar la voz de Shakira. Adicionalmente, existe otra controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias: “baila la calle de noche, baila la calle de día”, personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin embargo, debe realizarse un análisis más profundo y este excede el objetivo del presente trabajo pues se trata de una obra literaria.

42 WhoSampled.com Limited - Portal WhoSampled (web). Consulta: 2 de junio de 2013. <http://www.whosampled.com/>43 Extraemos esta conclusión de la lectura y sentido de los artículos 7 y 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implíci-

tamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. Así, habiendo descartado la protección de la armonía y el ritmo, se puede proteger también fragmentos de la melodía si estos cuentan con la originalidad, que es el único requisito de protección.

Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derechos de Autor Artículo 7.- El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte de ella. Artículo 63.- Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual

que constituya su contribución personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un género diferente, siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común.

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inteligente del fragmento aludido puesto que además de la transposición de las no-tas de la melodía nos encontramos ante un diferente ritmo caracterizado por una velo-cidad de más de 200 ppm a comparación de los máximos 180 ppm de la canción ori-ginal, así como un cambio en el resto de la canción; al margen de los trombones de armonía que parecen similares en ambas canciones.

Importante es aquí recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretación propia de Rivera, por los derechos conexos de artista intérprete que ostenta, como se ve-rifica al revisar el Capítulo II del Título VIII de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la mera transposición de altura de las notas de la melodía sí permitiría descartar cualquier su-puesto de parecido con la interpretación origi-nal de Jerry Rivera pues esta ha sido realizada para acoplar la voz de Shakira. Adicionalmen-te, existe otra controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor domi-nicano Luis Dias: “baila la calle de noche, bai-la la calle de día”, personalmente no encuen-tro originalidad en dicha frase; sin embargo, debe realizarse un análisis más profundo y este excede el objetivo del presente trabajo pues se trata de una obra literaria.

Viii. BREVE REFLEXiÓn DE COn-CLuSiÓn SOBRE LAS inFRAC-CiOnES SOBRE OBRAS MuSi-CALES, ESPECiALMEnTE En EL EnTORnO DiGiTAL

Sobre las infracciones a los derechos de au-tor sobre obras musicales, en la actualidad

se tiene más problemas que soluciones; como muchos han señalado, existe una crisis genera-da por la expansión de internet. Como señala Vibes, “las obras protegidas por el derecho de autor tienen una particularidad: circulan por el mundo muy fácilmente. En la actualidad, con la ayuda de la tecnología digital y la utiliza-ción de redes informáticas abiertas (internet), dicha circulación es más importante que nunca antes”44. De igual manera, Ferreyros señala que: “las soluciones tecnológicas que se convirtie-ron en facilitadoras del acceso a la cultura se volvieron, a su vez, herramientas para vulnerar los derechos que ellas mismas originaron”45.

Como ha señalado Ferreyros:

“Internet nació y empezó a desarrollarse en un ambiente absolutamente desconoci-do para el Derecho, el que, acostumbrado a regular relaciones sociales, susceptibles de ser verificadas de modo tangible, se en-frenta ante no solo nuevas relaciones so-cio-jurídicas, sino que –sobre todo– debe verificarlas en un ambiente absolutamente desconocido o inesperado”46.

En la actualidad, el avance tecnológico ha ge-nerado que hasta una niña de 9 años pueda ser considerada cibercriminal47 por descargar un par de canciones. Ríos señala que los:

“File sharing technology es un software que permite intercambiar todo tipo de ar-chivos de audio, video, textos, multime-dia, etcétera. (...) Es decir, gracias a dos ti-pos de tecnologías combinadas, esto es, los formatos de compresión de audio (...) que permiten comprimir archivos, y una serie de programas y de software como Napster, millones de personas en el mundo pueden

44 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 69.45 FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. “De Gutenberg a Internet ¿Reforma o revolución en el Derecho de Autor?”. En: Anuario

Andino de Derechos Intelectuales. N° 3. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 94.46 Ibídem, p. 103.47 GRUPO RPP. “Confiscan laptop a una niña de nueve años acusada de piratería” [on-line] (2012). En: Portal institucional de RPP

(web). Consulta: 27 de mayo de 2013. <http://www.rpp.com.pe/2012-11-23-confiscan-laptop-a-una-nina-de-nueve-anos-acusada-de-pirateria-noticia_542949.html>.

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compartir todo tipo de contenidos y archi-vos, lo cual nos sitúa hoy en los entornos tecnológico y legal”48.

En este sentido, los sistemas modernos de Peer to Peer (P2P) como Kazza, Ares, eMu-le, Napster o Limewire permiten millones de vulneraciones a los derechos de autor a diario, siendo pocos los casos efectivamente enjuicia-dos49. En este sentido, las obras musicales son vulneradas muy fácilmente en la actualidad; como este tema excede estas líneas, cabe se-ñalar como reflexión que existen mecanismos de protección que se están tratando de aplicar como las Digital Rights Management50, aun-que queda mucho por resolver en materia de renovación legislativa o, en el peor de los ca-sos, los compositores y autores solo deberán adaptarse a un fenómeno que le está “ganando la carrera” al Derecho. Sin embargo, creemos como Savater, que:

“Dentro de veinte años internet y el mundo habrán alterado su perfil, y las leyes evo-lucionarán a ese ritmo. Pero lo que no se puede tolerar es un ámbito sin regulación, donde se pueden hacer toda clase de cosas que son negativas para el buen funciona-miento de la sociedad y que, sin embargo, por dejadez política, para no ofender a los

piratas, quedan totalmente impunes. Por-que la impunidad es corrupción”51.

La música es parte de la cultura; en este sen-tido, debemos tener mucho cuidado en saber otorgar protección por Derechos de Autor úni-camente a la esencia de cada canción. Así, de-bemos proteger solamente aquellas melodías originales, cuidando mucho de no proteger ar-monías y ritmos con derechos de exclusiva, puesto que estos sirven para ampliar el espec-tro cultural musical mediante arreglos y usos autorizados. De igual manera, los composito-res deben tener en cuenta que, cuando crean una nueva canción, la melodía determina la originalidad de la misma y que no se caiga en lo que se denomina plagio de una obra musi-cal previa, una vulneración al derecho de in-tegridad de la obra musical previamente com-puesta, o un arreglo musical derivado de una obra musical originaria. De esta manera, con estas consideraciones, los compositores de obras musicales deberían evitar cualquier pro-blema legal y, evitando los costos adicionales innecesarios que conllevan los pleitos legales, podrían continuar innovando la industria mu-sical creando nuevas y exitosas piezas musi-cales para hacer crecer más y más la cultura musical de la humanidad.

48 RIOS RUIZ, Wilson. Ob. cit., p. 627.49 Ibídem, pp. 627-659.50 “Los Digital Rights Management se refiere a tecnologías y procesos para la protección de contenido digital cuyas funciones van

desde: describirlo, identificarlo, así como definir las reglas aplicables para su utilización”. Para mayor información: MOLET BUR-GUETE, Jorge y ARELLANO JURADO, Liliana. Digital Rights Management como solución al uso no autorizado de obras en Inter-net”. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad intelectual: Visión Latinoamericana. Themis - Hernández & Co., Lima, 2013, pp. 190-192.

51 SAVATER, Fernando. Ética de urgencia. Ariel, Barcelona, 2012, p. 54.

Do – Re – Mi: una aproximación a la obra musical desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la...

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