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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO Y PROCESAL

CICLO II/2014

TEMA: ENSAYO SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS HECHAS AL NASCITURUS Y

CONCEPTURUS

CURSO: DERECHO CIVIL: SUCESIONES

GRUPO: C-III

PRESENTADO POR:

ESTUDIANTES: CARN:

PLATERO BARRERA, EDGARD VLADIMIR PB12007

DOCENTE: LIC. CLAUDIA JEANNETTE VIDES LANDAVERDE

CIUDAD UNIVERSITARIA, lunes 8 de septiembre de 2014.

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ENSAYO SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS HECHAS AL NASCITURUS Y

CONCEPTURUS

Para que una disposicin hereditaria surta plenos efectos es necesario que el asignatario o dicho en

otras palabras el favorecido con la sucesin rena ciertos requisitos, que por estar ligados a su

persona se les llaman requisitos subjetivos1, de entre los cuales tenemos (i) la capacidad; (ii) la

dignidad; y (iii) ser persona cierta y determinada; bajo este ltimo requisito se construye el tema de

este ensayo, el cual es verificar si esta regla admite alguna excepcin con el tema ya muy discutido

en la doctrina de los nasciturus y los concepturus, por tanto, sobre la premisa que partiremos en este

ensayo es sobre si las asignaciones testamentarias hechas al nasciturus y al concepturus

tienen efecto?; siendo preciso examinarlo desde un punto de vista constitucional y civil, tomando en

consideracin adems de criterios dogmticos, los jurdicos que regula nuestra legislacin en

general, empezando el anlisis con el tema de los nasciturus, para luego concluir con el argumento

ms complejo de los concepturus.

En primer lugar, es necesario dejar claro que debemos entender por nasciturus, el cual es vocablo

de origen latino, que deriva a su vez del latn nacer, significando al que va a nacer o al por

nacer, esto es, al engendrado, no nacido an2. Desde la fecundacin, este individuo de la especie

humana tiene el potencial gentico que, con un desarrollo adecuado y en un proceso ininterrumpido,

lo llevar a expresarlo en sus diversas etapas biolgicas y psicolgicas hasta su muerte. Ahora bien,

nos surge una interrogante ESTE INDIVIDUO ES UNA PERSONA?; desde una perspectiva

biolgica, si nos apoyamos en su caudal gentico que posee desde el momento de la fecundacin,

podemos afirmar que su A.D.N determinar que es un ser humano y no otra cosa3.

As, en el mismo orden de ideas traigo a cuenta lo preceptuado en nuestro artculo uno, inciso dos

de la Constitucin Poltica el cual prescribe que asimismo reconoce como persona humana a todo

ser humano desde el instante de la concepcin el cual no obstante poseer rango constitucional,

obedece a motivos filosficos, biolgicos y humanistas; ms que a un sentido patrimonial,

propio del Derecho Privado (en suma del Derecho Civil), y esto lo infiero haciendo uso de la

1 ROMERO CARRILLO, Roberto. Nociones de Derecho Hereditario. Segunda Edicin, Universidad de El Salvador, San Salvador, 1988, p. 27. 2 DOLORES LOYARTE, Adriana. Procreacin Humana Artificial: Un Desafo Biotico. Edicin de Palma, Buenos Aires, 1995, pp. 189-190. 3 Ibd. p. 206.

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interpretacin teleolgica de la norma4 dado que en el considerando primero del decreto por el cual

se reformo dicho artculo se expres que el derecho humano ms fundamental y bien jurdico ms

preciado es la vida humana y ningn otro derecho tiene sentido si no se protege ste frreamente; la

falta de la debida proteccin de la vida humana resquebraja en su misma base el estado de

derecho y la paz social5; y el considerando segundo del mismo decreto prescribi que el orden

jurdico salvadoreo debe reconocer esa realidad, y en consecuencia, proteger la vida humana

desde su concepcin, incluyendo disposiciones Constitucionales, en concordancia con normas

expresas del Pacto Internacional de Derechos Civiles, y Polticos de la Convencin Americana de

Derechos Humanos, y de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Lo que significa que en

nuestro orden jurdico, se reconoce biolgicamente la vida desde el instante de la concepcin, pero

este reconocimiento se hace a efectos de proteger la vida del nasciturus, pero no otros derechos,

como los patrimoniales que regula nuestra Legislacin Civil; esto mismo tambin lo colige nuestra

honorable Sala de lo Constitucional al decir que la nocin de persona en el texto constitucional

no debe identificarse con su equivalente en el Derecho Civil, pues en la Constitucin habr

que interpretarlo desde el trasfondo humanista o personalista, el cual es una concepcin

filosfica en la que la funcin del derecho es garantizar la libertad de cada individuo, de forma que se

le permita realizar libremente sus fines y la funcin del Estado es organizar y poner en marcha la

cooperacin social, armonizar los intereses individuales y colectivos con miras a obtener el bien

comn6. Como consecuencia, si pretendemos analizar si las asignaciones hechas al nasciturus

tienen efecto, debemos de hacerlo consultando y examinando estrictamente la legislacin y

dogmtica civil y no la constitucional, puesto que esta ltima, como se mencion en el presente

prrafo, solo reconoce aptitud al nasciturus a efectos de protegerle de cualquier amenaza externa

que atente contra su derecho a la vida; alejndose en todo caso, de la esfera patrimonial que lo

protege el cual es objetivo indispensable establecer en este ensayo.

4 Artculo 19, inciso dos del Cdigo Civil. La llamada interpretacin teleolgica es la que consiste en investigar el fin (telos) practico de las normas particulares independientemente de la intencin del legislador cuando ha regulado expresamente la relacin (el caso concreto), y cuando la regulacin falta, el criterio para la determinacin de la norma mejor adaptada al caso se deduce de las necesidades mismas, de la observacin objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin concreta de las exigencias reales y de las utilidades prcticas. Vid. CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol: Comn Y Foral. Editorial Reus, Madrid, 1980, p. 121. 5 Decreto Legislativo N 541, publicado en el D.O. N 32, Tomo N 342. Fecha: 16 de febrero de 1999. 6 SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad. N de Referencia: 18-1998. Fecha: 20/11/2007. Considerando IV. 1. A

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El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (nasciturus pro iam

habetur); como es sabido por todos los conocedores del Derecho Privado, el artculo 72 del Cdigo

Civil establece que el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido

para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca en las condiciones que expresa el

mismo artculo 72, disponindose que para los efectos civiles solo se reputar nacido la criatura

separada completamente de su madre, y que haya sobrevivido tan solo un momento despus de esa

separacin. Un concebido mientras permanece en el claustro materno, carece de existencia propia y

por tanto de subjetividad jurdica; en el momento mismo del nacimiento adquiere el nacido

subjetividad jurdica.

La regla general que prescribe que para adquirir un derecho, cualquiera que fuere, es preciso existir

cuando se abre, puesto que en ese momento se radica el derecho y no es posible que se radique en

el vaco7, admite singular excepcin en el caso de los nasciturus puesto que estos aunque no gocen

de existencia fsica palpable, gozan del principio general sealado en el prrafo anterior, el cual

adems de ser recogido en los artculos 75 y 484 del Cdigo Civil (por solo citar algunos ejemplos)

encuentra especial regulacin dentro del Libro Tercero de nuestro Cdigo Civil de las Sucesiones,

en el artculo 963, inciso tres el cual prescribe que las asignaciones a personas que al tiempo de

abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si

existiesen dichas personas antes de expirar los treinta aos subsiguientes a la apertura de la

sucesin. Lo que nos indica que en cuanto a la regla de ser persona cierta y determinada segn el

cual el asignatario debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin, se

justifica ampliamente, pues en nuestro Cdigo quien no tiene existencia no es persona, y quien no

es persona no puede ser titular de derechos. Sin embargo, para suceder de acuerdo al art. 75 de

nuestro Cdigo Civil no es necesario existir legalmente; basta con la existencia natural, es

decir, que es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga la capacidad de suceder.

La necesidad de que el heredero exista in rerum natura al morir su causante no implica problema

alguno de capacidad para suceder, como se pudiera sostener; para algunos autores, la inexistencia

de quien es llamado a una sucesin al abrirse sta, no provoca simple incapacidad sucesoria, sino

algo ms importante o completamente distinto; para que una persona pueda calificarse de capaz o

de incapaz es preciso antes que exista; la incapacidad, como la capacidad, presupone la

7 BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Prcis de Droit Civile. Tomo II, Editorial Tecnos, Paris, 1905, p. 39

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existencia del sujeto en cuestin, y aseguran que en la transmisin mortis causa es requisito

fundamental que exista el llamado a recoger los frutos; no puede recibirlos quien no sea sujeto de

derecho, pues el causante, en el momento de fallecer, necesita encontrar a quin traspasar su

patrimonio; para ellos el asunto atae, a la existencia y no a la capacidad8.

En resumidas palabras, la existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse

la criatura completamente de la madre (art. 72 C). Con todo, la criatura simplemente concebida al

tiempo de abrirse la sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese

permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento constituye un

principio de existencia (art. 75 C) el recin nacido entrar en el goce de los derechos como si

hubiese existido al tiempo en que se le defirieron. Por el contrario, si no constituye el nacimiento un

principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece

antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se

considerar como si la criatura no hubiese jams existido (art. 72 C). El concebido pero no

nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efecte el nacimiento, de

que su existencia natural se convierta en existencia legal. Conforme a la regla del art. 74 C,

de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin. Se presume de derecho que la concepcin

ha precedido al nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la

medianoche en que principia el da del nacimiento. De este modo, el nacimiento deber efectuarse

no ms de 300 das despus del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se

reputar concebido al tiempo de abrirse la sucesin9.

Por otro lado, dentro del anlisis ms complejo de la figura del concepturus el que ser concebido;

afirma Ermo Quisbert que es solo una idea, no una realidad al que excepcionalmente se le admite

derechos subjetivos, siempre y cuando emerjan de: (i) actos intervivos, especialmente las

donaciones; o (ii) actos mortis causa, sucesin testamentaria10. Este a diferencia del concebido

que, en cuanto futuro ser humano, es digno de proteccin, el nondum conceptus no es nada y

consecuentemente no puede, en principio, adquirir derechos ni ser titular de los mismos; de

8 ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus. Revista de Derecho Privado, Tomo XXX, Nmero 350, Espaa, 1946, p. 318. 9 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Tres, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 306. 10 QUISBERT, Ermo. Comienzo de la Personalidad de las Personas Naturales. Centro de Estudios de Derecho, La Paz, Bolivia, 2010, p. 5

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ah el surgimiento de distintas teoras que intentan explicar las disposiciones a favor de los

concepturus que sin embargo no las tratare por no ser ese el tema de mi ensayo11.

Roca Sastre afirma que los no concebidos al tiempo de la muerte del testador o intestado son

incapaces absolutos para suceder por testamento o sin l, teniendo, pues, tan solo tal capacidad los

nacidos o los concebidos al tiempo de la muerte del testador que nazcan despus con las

circunstancias de la ley12; sin embargo, nos hallamos lgicamente en el terreno de la sucesin

testamentaria, ya que en la sucesin intestada carece de sentido plantearnos la posibilidad de

existencia de vocacin y delacin a favor del nondum conceptus, pues la ley no llama a la

sucesin de una persona a quien ni siquiera ha sido concebido al momento de su muerte (Vid.

Art. 988 C).

Tradicionalmente se ha negado la capacidad del concepturus para suceder, esto debido a que si la

aptitud para suceder ha de apreciarse al tiempo de la apertura de la sucesin, y est coincide con la

muerte del causante, de todo ello se deduce que quien ni siquiera ha sido concebido carece de

capacidad por falta de existencia13; otro autor que se adhiere a esta tesis afirma que quien no es

persona al momento de la apertura de la sucesin, puesto que carece de capacidad adquisitiva,

simplemente no pude suceder por causa de muerte14; y as sucesivamente muchos otros autores de

la doctrina sostienen esta tesis que al resumir los argumentos a su favor podemos reagruparlas en

las tres siguientes15:

a) No es admisible una herencia sin titular: se considera, por principio, que no es posible que

una herencia, aunque sea slo por un tiempo, carezca de un titular, siquiera ste sea

interino.

11 Entre las cuales tenemos (i) teora de la condicin; (ii) teora de los derechos sin sujeto; (iii) teora de la persona incierta; (iv) teora del estado de pendencia; (v) teora de la expectativa de persona futura; y (vi) teora de la vinculacin del bien jurdico a un titular futuro. Vid. ALCANTARA SAMPELAYO, Jos. Atribuciones Patrimoniales a Favor del Concepturus. Revista de Derecho Privado, 1953, p. 95. 12 ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, p. 317. 13 MADRIAN VZQUEZ, Marta. La Representacin Sucesoria en el Derecho Comn: Especial Atencin a su Aplicacin en la Sucesin Testamentaria. Universidad de Santiago de Compostela: Facultad de Derecho, Espaa, 2008, p. 99. 14 COELLO GARCA, Hernn. La Sucesin Por Causa de Muerte. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad de Cuenca, Ecuador, 2002, p. 107. 15 LLED YAGE, Francisco y SNCHEZ SNCHEZ, Alicia. 25 Temas Ms Frecuentes en la Vida Prctica del Derecho de Familia: Parte Sustantiva. Tomo Uno, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 47.

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b) La incapacidad sucesoria: este es el principal argumento por los que sostienen esta tesis

tradicional, debido a la consideracin de que el no concebido a la muerte del causante no

ostenta capacidad sucesoria por falta de existencia.

c) Otros argumentos: para esta tesis el no concebido no es propiamente un incapaz;

sencillamente, no es una persona; y no puede suceder porque, al no existir al morir el

causante, no tendr capacidad, ya que en ese momento ha de ostentarse.

Por otra parte, adems de la tesis que niega las asignaciones testamentarias a favor del

concepturus; tambin se esgrimen dentro de la doctrina otros preceptos en favor de la validez de

dicha asignacin, las cuales sostienen la posibilidad de instituir directamente al concepturus; y entre

algunos de los argumentos que sustentan esta tesis favorable, tenemos los siguientes16:

a) Si es posible que la herencia carezca durante un tiempo de titular; hasta que se verifique el

nacimiento, se encontrar yacente (pendente conditione): las expectativas del concepturus

estarn perfectamente aseguradas; como seala la doctrina, la herencia estar usufructuada

por otro o bajo su administracin; solo habr, por tanto, una demora en la efectividad de la

adquisicin, hasta que llegue el nacimiento.

b) La posibilidad de instituir directamente al concepturus: alejndonos ya de los criterios

dogmticos, y adentrndonos a lo preceptuado por nuestra Legislacin Civil, consideramos

al artculo 963, inciso 3 C; como el fundamento legal para adherirnos a esta tesis favorable

sobre las asignaciones hechas a los concepturus, dado que dicha disposicin se refiere a

asignatarios que al momento de la muerte del causante no existen, pero que dentro de

cierto tiempo llegan a existir. Ese cierto tiempo la ley lo establece en los treinta aos

subsiguientes a la abertura de la sucesin; para una mejor comprensin lo tratar de

explicar con un ejemplo: supongamos que Edgardo en su testamento instituye como su

heredero al primer hijo que nazca del matrimonio de Vladimir y Cristavel; pero resulta que

cuando Jos muere, Vladimir y Cristavel an no tienen hijos. Ser necesario, entonces,

dejar transcurrir los 30 aos fijados por la ley, y el primer hijo de Vladimir y Cristavel, si nace

dentro de ese lapso, ser el heredero de Edgardo. Lo caracterstico en esta excepcin es la

incertidumbre relativa al hecho de si Vladimir y Cristavel, para seguir con el ejemplo, tendrn

16 LLED YAGE, Francisco y SNCHEZ SNCHEZ, Alicia. Op cit. p. 49.

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o no hijos. Esta incertidumbre no puede ser indefinida, y por ello nuestra ley le ha fijado el

plazo mximo de 30 aos, que es el trmino de la prescripcin adquisitiva o extintiva del

derecho de herencia (Art. 1191 y 2251 C).

Con las mismas palabras defiende Meza Barros la tesis que retoma nuestro Cdigo Civil al afirmar

que excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la

sucesin, pero se espera que existan. La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir

el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 963

previene que es menester que el asignatario llegue a existir antes de expirar los 30 aos

subsiguientes a la apertura de la sucesin"17.

En conclusin, la institucin jurdica del nasciturus y del concepturus constituyen excepciones a la

regla general de determinacin y certidumbre del asignatario o causahabiente; dado que, en el caso

del nasciturus al no haber nacido todava y por ende, no gozar de una existencia legal cierta (art. 72

C) goza del beneficio de que se le considera nacido para todos los efectos que le sean favorables;

esto dentro del orden civil (puesto que como lo dije anteriormente la interpretacin que del nasciturus

se hace constitucionalmente, teleolgicamente persigue otro objetivo, el cual es su proteccin a la

vida y dignidad), siendo indispensable en este caso solamente la existencia natural para poder ser

asignatario; de mayor complejidad resulta el tema del concepturus, que como lo analice en el

presente ensayo no goza de ni siquiera de una existencia natural, pero que en virtud del artculo 963

puede gozar del beneficio de ser asignatario, siempre y cuando este nazca y lo adquiera dentro del

trmino que existe para que el derecho de herencia prescriba (30 aos).

Como recomendacin a travs del anlisis llevado a cabo en mi ensayo, quiero hacer una especial

atencin a los notarios, que se capaciten en la redaccin y celebracin de los testamentos, y logren

tener as una mejor comprensin sobre la ltima voluntad del testador, cuando en sus disposiciones

de voluntad se encuentre una asignacin testamentaria a favor de un nasciturus, o inclusive, un

concepturus; y que como conocedores de la legislacin civil sepan asesorar sobre estas figuras,

para poder aportar con eso al principio de la autonoma de la voluntad, que rige nuestro sistema civil.

17 Mientras se espera la existencia del asignatario, los bienes que son objeto de la asignacin quedarn en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos. La asignacin puede importar un fideicomiso. Vid. MEZA BARROS, Ramn. Manuel de Sucesin Por Causa de Muerte y Donaciones Entre Vivos. Novena Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2006, p. 21.

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REFERENCIAS

I. BIBLIOGRAFICAS

ALCANTARA SAMPELAYO, Jos. Atribuciones Patrimoniales a Favor del Concepturus. Revista de

Derecho Privado, 1953.

BARROS, Ramn. Manuel de Sucesin Por Causa de Muerte y Donaciones Entre Vivos. Novena

Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2006.

BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Prcis de Droit Civile. Tomo II, Editorial Tecnos, Paris, 1905.

CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol: Comn Y Foral. Editorial Reus, Madrid, 1980.

CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Tres, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago.

COELLO GARCA, Hernn. La Sucesin Por Causa de Muerte. Facultad de Jurisprudencia y

Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad de Cuenca, Ecuador, 2002.

DOLORES LOYARTE, Adriana. Procreacin Humana Artificial: Un Desafo Biotico. Edicin de

Palma, Buenos Aires, 1995.

LLED YAGE, Francisco y SNCHEZ SNCHEZ, Alicia. 25 Temas Ms Frecuentes en la Vida

Prctica del Derecho de Familia: Parte Sustantiva. Tomo Uno, Editorial Dykinson, Madrid, 2011.

MADRIAN VZQUEZ, Marta. La Representacin Sucesoria en el Derecho Comn: Especial

Atencin a su Aplicacin en la Sucesin Testamentaria. Universidad de Santiago de Compostela:

Facultad de Derecho, Espaa, 2008.

QUISBERT, Ermo. Comienzo de la Personalidad de las Personas Naturales. Centro de Estudios de

Derecho, La Paz, Bolivia, 2010.

ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus.

Revista de Derecho Privado, Tomo XXX, Nmero 350, Espaa, 1946.

ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus.

Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946.

ROMERO CARRILLO, Roberto. Nociones de Derecho Hereditario. Segunda Edicin, Universidad de

El Salvador, San Salvador, 1988.

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II. JURISPRUDENCIALES

SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad. N de Referencia: 18-1998.

Fecha: 20/11/2007. Considerando IV. 1. A

III. LEGALES

Decreto Legislativo N 541, publicado en el D.O. N 32, Tomo N 342. Fecha: 16 de febrero de

1999.