4. El funcionario de facto

Concepto. Función y deslinde de la doctrina.

Es frecuente que un individuo actué a nombre del Estado, aun careciendo de capacidad legal para hacerlo, cuando esto sucede surge el problema de la validez de sus actos y la imputación de sus acciones. Hay violación del derecho y la ley cuando actúa como servidor público quien no está legalmente capacitado para hacerlo.

Ante la ausencia de norma expresa el principio de legalidad impone, de manera automática y operante, la sanción de nulidad a todo acto realizado al margen de la ley y concretamente por un agente incapacitado para actuar a nombre del Estado.

Sin embargo, hay dos intereses que reclaman la validez de los actos realizados por el agente incapacitado legalmente:

Interés de los administradosPor razones de seguridad jurídica, este interés exige que aún anulada la investidura del agente se mantenga el goce de los derechos nacidos del acto. La buena fe resulta de forma en que ejerce la función el agente, por los instrumentos y lugares de trabajo, por el carácter público, pacífico y continuo de su actuación y por la imposibilidad del administrado de verificar la capacidad legal de acción de quien aparece como servidor público. Sobre esa buena fe debe construirse la validez del acto, a menos que circunstancias que hagan evidente la falta o el vicio de la investidura.

Intereses de la AdministraciónToda anulación de un acto significa una paralización parcial de su funcionamiento, pero la anulación proveniente de la falta de capacidad del supuesto servidor público es más grave por ser masiva.Todos los actos dictados por el aparente servidor público son anulables en virtud de su común origen, aun cuando no tengan irregularidades intrínsecas. Sin embargo, esto puede crear islas de inercia en la corriente de la conducta administrativa. Para evitarlo, la Administración requiere que la incapacidad legal del agente al servicio del Estado no constituya vicio sino en ocasiones muy restringidas y en todo caso excepcionales.

Es posible que la doctrina haga imputable al Estado por actividades desarrolladas por un agente incapaz, la función de la doctrina es hacer posible tal responsabilidad cuando el servidor público aparente carece de investidura porque nunca la tuvo o porque ya ha expirado. La doctrina tradicional admite solo excepcionalmente la responsabilidad pública y la figura del funcionario de hecho o de facto (individuo que actúa a nombre propio, del Estado o un ente público) sea ejerciendo potestades o prestando servicios sin capacidad legal para hacerlo).Se debe recordar que la doctrina del funcionario de hecho no cubre las hipótesis de falta de capacidad por incompetencia. El único vicio que cubre dicha doctrina es el relativo a la investidura

del servidor. Tampoco cubre los actos ni comportamientos del servidor aparente después de anulado el acto de investidura o descubierto el vicio de la misma, una vez hecho esto los comportamientos del agente son inválidos y esa invalidez se rige por reglas comunes no por la doctrina.

GASTÓN JEZÉ sostuvo que la doctrina opera a favor del administrado, no de la Administración: los actos favorables a los particulares son los que pueden convalidar su aplicación porque declaran derechos o eximen obligaciones. Los actos que produzcan efectos desfavorables se rigen por las reglas comunes y padecerían nulidad absoluta.La doctrina moderna combate esta postura intentando convertir la de funcionario de hecho en un instrumento en servicio de la Administración.

El campo de aplicación de la doctrina de funcionario de hecho es el de la conducta externa de la Administración, proveniente de sus órganos y funcionarios con efecto ante los administrados. El campo interno se considera en relación al orden autónomo de organización.

Casuística

Según LUCIFREDI pueden enumerarse las siguientes hipótesis de vicio en el elemento sujeto (acto o comportamiento):

Falta total de investidura

Según JEZÉ:o Usurpador: ocupa sin título el cargo públicoo Funcionario de hecho: ocupa por nombramiento o elección irregularo Funcionario regular: ocupa por acto regular de investidura

Los ordenamientos sancionan penalmente al usurpador y propugnan la nulidad en todos sus actos, le niegan a él todo derecho frente al ente público, incluso a gastos incurridos en la medida del enriquecimiento para el mismo ente. Puede haber existencia de responsabilidad personal del usurpador en el ente público y ante administrados, por los daños causados.

La conversión legal de la conducta del usurpador para validar sus actos, solo puede lograrse mediante ratificación posterior. Esa ratificación puede ser legislativa (para todos los casos del usurpador) o administrativa (caso por caso).

La doctrina ante un conflicto entre un derecho-habiente anterior al acto ratificado y otro cuya pretensión se funda en este, reconoce la prevalencia del primero.

La buena fe es requisito para la aplicación de la doctrina , pero no puede haber buena fe ante un usurpador. Sin embargo las circunstancias hacen que la haya, por lo que la doctrina incluye al usurpador dentro de la categoría de funcionario de hecho. El usurpador es y seguirá siendo

delincuente, pese a ello debe ser reputado como servidor público irregular en protección de los intereses de administrados y la propia Administración.

Vicio en la investidura

Investidura debe entenderse como equivalente del sujeto de acto administrativo, o como grupo de elementos subjetivos del acto administrativo. Como todo rubro subjetivo puede subsanarse a esta doctrina, existen hipótesis:

o Irregular constitución de la oficina: por ejemplo, si se creó por reglamento, pero debió ser por ley. Hay invalidez del reglamento y eventualmente de la investidura del servidor.

o Falta de requisitos subjetivos, genéricos o específicos del servidor: nacionalidad, diplomas, inexistencia de condenas penales…

o Defectos de forma: se inviste de forma verbal y debió ser escrito…

o Violaciones de procedimientoo Incompetencia: el acto de investidura emana de

autoridad incompetente.o Vicio de voluntad por error, dolo o violencia.o Defecto en delegación, suplencia, avocación o

sustitución: cuando las funciones implicadas excedan los límites nacidos de principios generales o normas escritas.

Cesación, suspensión o ineficacia de la investidura

Entran aquí hipótesis de funcionarios regularmente investidos en virtud de un título que todavía no es eficaz o que llega a extinguirse. Los requisitos de legitimación para el cargo son necesarios, y los actos que se realicen sin el cumplimiento de estos son nulos salvo por aplicación de la doctrina de funcionarios de hecho.

Las hipótesis de invalidez sucesiva por derogación de la norma que le da base a la investidura o al órgano imponiendo nuevos requisitos para desempeñar el cargo sin autorizar transitoriamente la permanencia de los actuales servidores que no reúnen esos requisitos, así como el decaimiento del acto de investidura por la desaparición de requisitos legales para obtener y permanecer en el cargo (perder la nacionalidad exigida para un cargo, por razones de confianza); también se incluyen en este rubro.

ÓRGANOS COLEGIADOS:

VICIOS ATINENTES A LA CONSTITUCIÓN DEL COLEGIO:

se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales.

VICIOS ATINENTES A LOS COMPONENTES DEL COLEGIO:

¿la doctrina pasa a segundo plano (accesoria) o principal?

Esta discusión se da por el principio de prueba de

resistencia. Este principio valida votaciones en las que participan

componentes con vicio de investidura si son minoritarios o si se les excluye de la mayoría y se alcanza el quorum funcional.

Se extiende al quorum estructural.

En todas esas hipótesis el funcionario que actúa pese a la terminación o suspensión de poderes carece de capacidad legal para hacerlo y se procede a aplicar la doctrina de hecho.

Condiciones de aplicación

La doctrina del funcionario de hecho requiere de alguno de los casos antes mencionados y además tres circunstancias; según JEZÉ Y CONSTANTINEAU:

La función o servicio desempeñado debe existir legalmente. Si existen, pero son atribuidos a otro ente, tampoco se aplica la doctrina.La doctrina cubre en general todos los vicios de constitución de la oficina, pero no la falta total de oficina o de base legal para la conducta del funcionario de hecho.

Debe haber posesión pública, pacífica y continua del cargo. Pública se refiere a que sea de conocimiento general.Pacífica a que no exista oposición ni obstáculo de hecho para el ejercicio del cargo. A este respecto la jurisprudencia inglesa y norteamericana han sentado precedentes:

o Un funcionario de hecho y otro de derecho pueden existir simultáneamente pero no ocupar el cargo al mismo tiempo.

o Dos funcionarios de hecho no pueden ocupar el cargo al mismo tiempo.o De dos pretendientes en pugna, cada uno en posesión parcial e imperfecta del

cargo, ninguno es funcionario de hecho.

El cargo además debe ser ejercido con continuidad. Esto significa más que funcionamiento cronológico ininterrumpido. Significa respuesta inmediata al requerimiento del cargo, sea ex oficio sea por petición del público.

Debe haber apariencia de legitimidad, color del título conocido por los americanos como color of title.

Las doctrinas excluidas

La doctrina del funcionario de hecho no debe confundirse con ninguna de las siguientes doctrinas:

El gobierno de facto: Esta es una doctrina constitucional, por su objeto y régimen. Se aplica cuando hay un cambio total o parcial, violento o pacífico de las funciones estatales, para que la doctrina surta los efectos de conceder ex novo las potestades públicas sin base constitucional alguna.El funcionario subordinado, investido directa o indirectamente por los gobernantes de facto de acuerdo con los procedimientos y regulaciones nuevas que los mismos decretan, es un funcionario legítimo de iure, no un funcionario de hecho: el mero acto de que la investidura emane de un gobierno de facto no es vicio jurídico alguno.

La doctrina de la urgencia: el Estatuto del Servicio Civil llama servidores de urgencia a todos aquellos que son nombrados con violación del ordenamiento existente en cuanto a requisitos, procedimientos y forma de la investidura ya sea elección o nombramiento y por motivos de urgencia que justifican la violación. Esta urgencia puede ser prevista (cuando el tipo de situación y el acto para hacerle frente) o imprevista (cuando no está prevista la situación ni el acto).Por tanto, el servidor de urgencia aparece investido en situaciones anormales bajo procedimientos también anormales. En estas circunstancias de excepción no cuenta en absoluto la seguridad jurídica del particular sino que prevalece la supervivencia social.

Los efectos de la doctrina

La doctrina debe ser examinada en tres aspectos:

Posición del funcionarioAunque el funcionario de hecho no es de derecho y por ende carece de relación orgánica y de servicio, su actuación puede ligarlo al ente. La posición del funcionario presenta dos aspectos:

Posición pasiva: el funcionario de hecho es personalmente responsable como uno de derecho, ante terceros y el Estado. Puede optar entre actuar o no hacerlo, pero si actúa tiene que comportarse como funcionario de derecho y correr con todas las responsabilidades propias del cargo. La razón es el principio general de responsabilidad propia: todo sujeto está obligado a actuar con diligencia en el uso de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes.

Posición activa: como no existe relación de servicio el funcionario no puede reclamar salarios no devengados u otro derecho de contenido económico o administrativo. Sin embargo, la doctrina es favorable a dos prestaciones:

i. El funcionario de hecho no está obligado a devolver lo percibido, siempre que haya actuado de buena fe.

ii. El funcionario de hecho puede recuperar costos de prestación, incluyendo retribución del tiempo laborable consumido a favor del ente público, cuando este haya tenido enriquecimiento a costa del funcionario de hecho. Es una aplicación del principio universal de enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.

Validez de los actos del funcionarioLos actos son válidos como si no tuvieran vicio en el sujeto agente, salvedad de cualquier otro vicio de funcionarios de hecho que se rija por los reglas comunes.

Posición de la administración

El acto del funcionario de hecho es tan válido como el de funcionario de derecho, la Administración queda sujeta a las obligaciones de dicho acto. No pueden anularse vía administrativa cuando es declaratoria de derechos, sino mediante juicio de lesividad.

La doctrina del funcionario de hecho en Costa Rica

a. La interferencia del Derecho PenalEl Código en temas de usurpación sanciona las siguientes hipótesis:

Usurpación (sin título alguno) Ejercicio de funciones sin título eficaz por falta de juramentación. Ejercicio de funciones después de la cesación del cargo

El hecho de que el ejercicio ilegítimo de funciones sea delito no excluye la aplicación de la doctrina del funcionario de facto, porque el sentido de esta es la purga de tales vicios para garantía de terceros y continuidad de servicios públicos. Así la doctrina borra vicios de tipo administrativo por violación de cargos de investidura para cargos públicos, puede borrar la violación de ley penal con el mismo objetivo.

b. La doctrina y las normas administrativasLa doctrina del funcionario de hecho con toda su amplia casuística está admitida en Costa Rica porque no hay obstáculo legal al efecto y el artículo 29 del estatuto del Servicio Civil la reconoce en forma expresa y amplia:

“Será nulo cualquier nombramiento que se hiciera en contravención a esa ley, pero si el funcionario o empleado hubiere desempeñado el cargo o funciones, sus actuaciones que se ajusten a la ley y a

los reglamentos serán válidos”

Según esta norma, no están protegidos los actos del usurpador sin título, los incapacitados por invalidez sucesiva, ineficacia, suspensión o cesación de la relación orgánica y de servicio correspondiente; dado que su texto se refiere a nombramientos con violación de ley, no al espontáneo gestor de función pública.

c. La Constitución y la doctrina de los funcionarios de hechoEl artículo 10 de la CP declara absolutamente nulos los actos del usurpador y los nombramientos hechos sin requisitos de ley.Los actos del usurpador, por tanto, no gozan de la protección de esta doctrina pues se encuentran constitucionalmente excluidos. Pero los actos de funcionarios nombrados indebidamente no son declarados nulos (solo ataca el nombramiento) por lo que a nuestro juicio se puede aplicar la doctrina de funcionario de hecho cuya función es

justamente convalidar los actos que desarrollen funcionarios investidos de manera irregular. Esto puede mantenerse hasta que también los actos de funcionarios nombrados indebidamente sean declarados como nulos.

Crítica de la doctrina de funcionario de hecho

La doctrina defiende los valores de buena fe del administrado fundado en la apariencia de investidura y la continuidad en el funcionamiento de los servicios públicos.

Solo los actos favorables al administrado son válidos según la doctrina: incrustación del derecho privado en el sistema público, se da prevalencia a lo subjetivo. La que verdaderamente importa en el Derecho Público es la Administración por lo que importa la buena fe objetiva, no subjetiva.