Evaluación de la reforma legislativa relativa a la mayoría de edad a losdieciocho añosSebastián Justo COSOLA1 Cristina N. ARMELLALIX Seminarios L Moreira Junio 2010

Palabras preliminares

Las reglas generales de capacidad que han asimilado las codificaciones ibe-

roamericanas a través de los tiempos, vienen presentando notables cambios

de paradigmas, motivados especialmente por la innegable influencia que pro-

yecta sobre las mismas la ratificación por parte de nuestro país de tratados,

declaraciones y principios internacionales, muy independientemente de su tra-

tamiento con/sin jerarquía constitucional. Así, en la necesaria búsqueda de la

normativización de las costumbres, se justifica el ejercicio habitual del oficio del

jurista2 a partir de los intentos por brindar un marco legal protectorio hacia los

intereses de aquellas personas que con capacidades limitadas, diferentes o

restringidas, pretenden reunir sus voluntades en el derecho patrimonial, asu-

miendo la sujeción de las mismas a los principios supranacionales de la buena

fe, del no abuso del derecho, del pacta sunt servanta, del efecto relativo, entre

otros destacados elementos del derecho contractual.

La exteriorización de la propia voluntad en la personalidad se objetiviza princi-

palmente a partir de la consideración de un estándar ético de libertad3. Cuando

1 Escribano adscripto al Registro nº Siete del Partido de Junín. Doctorando en derecho por laUniversidad Austral. Tesis en preparación dirigida por la Dra. Notaria Cristina Noemí ARME-LLA. Especialista en Documentación y contratación notarial, Universidad Notarial Argentina.Profesor adjunto ordinario de derecho notarial y registral, Cátedra 1, Facultad de Ciencias Jurí-dicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata. Miembro ateneísta de la academia nacionaldel notariado.2 V. Javier HERVADA, «Lecciones de Filosofía del derecho», EUNSA, Pamplona, 1.990, p.86.De aquí surge que el oficio del jurista está compuesto principalmente por el juez, el abogado, elnotario o escribano, el legislador y el profesor de derecho3 Conf. Rubén Héctor COMPAGNUCCI DE CASO, «El negocio jurídico», Astrea, Buenos Aires,1.992, ps. 54-5; José María GASTALDI, «Introducción al estudio del contrato», La Ley, BuenosAires, 2.003, p. 3; Jorge MOSSET ITURRASPE, «Contratos», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1.999, ps. 27-35; 320-4; Luis F. P LEIVA FERNANDEZ, «La autonomía de la voluntad oculta enel Código Civil», en «Ensayos de derecho civil y técnica legislativa», La Ley, Buenos Aires,2.007, p 767-8; Jorge Joaquín LLAMBIAS, en Tratado de derecho civil-parte General», Tº II,actualizado por Patricio RAFFO BENEGAS, Perrol, Buenos Aires, 1.991, p. 314; Ricardo LuisLORENZETII, «Tratado de los Contratos», Tº I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004, p. 123; Al-fredo ORGAZ, «Hechos y actos o negocios jurídicos», Víctor p. de Zavalia, Buenos Aires,

la mencionada voluntad exteriorizada es cierta, precisa, auténtica, el cumpli-

miento se vuelve para las mismas tan exigible como si fuera ordenado por la

misma autoridad judicial. Por ello, con razón se ha dicho que cuando el princi-

pio de autonomía se ha cumplido, «la voluntad (presenta) un poder normativo

ilimitado4.

Sucede que en ocasiones, el reconocimiento de la plenitud de los derechos y

garantías aquellas que en general comienzan por adquirir positividad a partir

de la última mitad del siglo XX, presenta algunas limitaciones propias de las

codificaciones milenarias y de las legislaciones decimonónicas o dogmáticas,

que específicamente han procurado tutelar rígidamente los intereses y las de-

terminaciones de aquellas personas que por una situación fáctica -temporaria o

permanente, general o específica-, se encontraban en un estado de vulnerabi-

lidad frente al mundo real o patrimonial.

Así, todos los códigos y leyes con las características antes mencionadas han

promovido una serie de reglas tendientes a armonizar las relaciones entre per-

sonas a partir de la propia noción del derecho, caracterizada por su alejamien-

to de la moral y consecuentemente, con la aprobación de la noción del sistema

jurídico como un conjunto de reglas cerradas y depuradas de todo aquello que

contamine su propia pureza5.

Tal es el caso de la regla de capacidad, que debe necesariamente complemen-

tarse con los principios emergentes6 de una civilización que en general reco-

noce una impostergable influencia de los derechos humanos, a la hora de es-

tablecer las defensas que aquellas personas con capacidades limitadas o res-

tringidas en razón de la edad y en relación con su proyección en la vida jurídi-

ca. A la luz de la historia, puede advertirse entonces que la regla en estudio ha

presentado una interpretación restrictiva: siempre, ante una cuestión dudosa

de falta de capacidad, debe de estarse al cuidado o provecho del incapaz, sin

1.963, p. 51-4; Alberto Gaspar SPOTA, Tº I, «Contratos- Instituciones de derecho Civil», actua-lizado por Luis F. P LEIVA FERNANDEZ, La ley, Buenos Aires, 2.009, p. 49-63; Rubén S.STIGLlTZ, «Contratos-Teoría General«, Tº I Depalma, Buenos Aires, 1.994, p. 345;4 Ricardo Luis LORENZETII, ob. cit. p. 124.5 V. Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 2.007; Teoría General del dere-cho y del Estado, Imprenta Universitaria, México, 1.949.6 Cfr. Hans KELSEN, Teoría General de las Normas, Trillas, México, 1.994, .p. 123.

tener en cuenta su voluntad; solo la afirmación de un derecho que ordena, que

protege, que controla, que preestablece y restablece las conductas a seguir.

En la actualidad, el notorio avance del derecho de elección personal, conse-

cuencia directa del ya mencionado ejercicio pleno de la libertad, ha venido a

alterar estos añejos emplazamientos.· La - y hasta desmesurada- presencia y

vigencia de centenares de miles de convenios o tratados internacionales -y es-

pecialmente aquellos a los que nuestro país reconoce con jerarquía constitu-

cional por tratarse esencialmente, de cuestiones con contenido humanitario-

viene promoviendo la necesidad de estarse ya no solo al análisis del caso con-

creto en cada una de las operaciones que por regla general importen al dere-

cho, sino también a la regla de discernimiento y especialmente, a la del interés

superior. Tal es el caso del derecho de los menores, de cuya experiencia se

desprende una génesis de impronta decimonónica -regla rígida de capacidad- ,

y que así establecida históricamente en nuestro país presenta en la actualidad

ab initio, alguna problemática regulatoria e interpretativa de suma considera-

ción e importancia, al tener que confrontarse con la regla reconocida y acepta-

da mundialmente como principio general del derecho: el interés superior del

niño7

El derecho de minoridad en la actualidad.

En los últimos años, las evoluciones académicas, legales y jurisprudenciales

acerca del derecho de los menores han sido elocuentes. Incluso se ha llegado

a considerar casi por unanimidad el criterio de que la minoridad es práctica-

mente una disciplina autónoma con rasgos particulares, precisos y por sobre

todo, auténtica. Tal es así que Daniel Hugo D'ANTONIO, uno de los especialis-

tas más reconocidos en el país del tema en estudio, afirma lo siguiente: «El

estado de minoridad es un atributo diferenciador y caracterizante, el cual se

proyecta incidiendo en la personalidad toda del sujeto y determinando que,

mientras se mantenga, el tratamiento jurídico que le corresponde difiera com-

7 María Josefa MENDEZ COSTA, Los principios jurldicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.006, p. 313.

pletamente del reservado a los mayores de edad8». Esto determinará quizás

hasta una nueva naturaleza jurídica del estado minoril que ya no será la propia

que establece la parte general del derecho civil argentino.

Por ello, es preciso adelantar que devienen confusas las remisiones legales

rígidas de la capacidad que aún subsisten en la legislación civil, por cuanto

generan un conflicto de normas al relacionarse intrínsecamente con los trata-

dos internacionales con jerarquía constitucional en las partes pertinentes. Y

que muchas veces las mencionadas cuestiones de conflicto planteadas en la

interpretación/argumentación del derecho necesariamente tienen que solucio-

narse a partir de la aplicación del principio de la analogía y de la potenciación

de un estudio iusfilosofico del tema, a partir del necesario estudio de las tres

perspectivas que propone el concepto y desarrollo del saber jurídico (pruden-

cial, jurídico y filosófico).

A partir de lo antedicho en las líneas que anteceden, se desarrollará el deno-

minado derecho de la minoridad, a partir de la reforma del código civil según

ley 26.579/2009, con entrada en vigencia a las cero horas del día primero de

enero del presente año. Se llegará a ello haciendo un análisis de:

a) La legislación argentina en esta materia -histórica y presente-;

b) Su conformidad con el régimen internacional;

c) EI comentario de las leyes modernas que intentan armonizar el derecho de

la minoridad con los tratados internacionales ratificados por la República Ar-

gentina;

d) La ubicación de la alocución interés superior del niño dentro de la categoría

de principios generales del derecho;

e) La presentación de un modelo práctico que el notario podrá tener en cuenta

a la hora de poner en práctica su opus principal: la redacción de una escritu-

ra pública como resultado de la correcta aplicación del arte escriturario.

Finalmente, queda por hacer una advertencia más al notario lector: Del análisis

de este tema novedoso, se desprenden no pocas cuestiones confusas. Las

8 Cfr. Daniel Hugo D'ANTONIO, «La ley 26.579 -mayoría de edad- y la capacidad de los meno-res», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.010, p. 17.

mismas adquieren relevancia en razón de la profusa diversidad de normativas

generales y específicas positivas y vigentes de todo tipo de jerarquía, que ge-

neran en cierta manera algún tipo de conflicto a la hora de tener que ser inter-

pretadas o argumentadas por el operador jurídico. Así, del conflicto de una

norma con un principio, sin dudas se impondrá este último. Más difícil en cam-

bio es determinar el conflicto entre dos normas, por cuanto la aplicación de una

importa el aniquilamiento para el caso concreto de la otra. Finalmente, ante el

conflicto de principios, la argumentación que presentará el jurista deberá ser

clara y persistente, pues la prevalencia de uno sobre otro no importa precisa-

mente el desuetudo del no elegido, sino que este último será un complemento

que intentará alcanzar la justicia del caso especial.

La interpretación o argumentación del derecho por el jurista notario es tan ne-

cesaria como impostergable. En esta materia, en donde las dudas se generan

a partir de una suerte de coexistencia de diversos y totalmente disímiles siste-

mas normativos, la concreción del derecho notarial autentico destinado a al-

canzar lo justo concreto solamente puede obtenerse a partir de las conclusio-

nes que realice un notario preparado y comprometido con una noción de justi-

cia asimilable a la noción de derecho.

Hasta tanto entonces no puedan avizorarse decisiones judiciales que determi-

nen un rumbo a seguir, será el notario quien deba de interpretar precisamente

y ante un caso especifico, el interés superior del niño.

Resta recordar finalmente lo que afirmó Cristina Noemí Armella en alguna

oportunidad: «El notario es el primer interprete de la ley, porque su aplicación

en el ámbito del acuerdo, del pacto, de la convención entre partes es anterior a

cualquier conflicto y ese posterior acaecimiento de la controversia interesara

luego al abogado y ulteriormente a los jueces que solo intervendrán para diri-

mirlo9».

Los paradigmas fundamentales que regulan la función notarial permiten que el

propio notario alcance con exactitud y compromiso esta última reflexión. En

definitiva, la interpretación notarial es un principio esencial de nuestra institu-

9 Cfr. mi obra Cheque Cancelatorio y otros medios de pago. Ley 25.345. Teoría y práctica, AdHoc, Buenos Aires, 2.001, p. 14.

ción milenaria, que como tal, y en consonancia con nuestra historia, natural-

mente se capta por evidencia10

La reforma instaurada por la Ley Nacional 26.579/2009.

El código civil ha sido recientemente reformado por la ley 26.579, conocida

como ley de la mayoría de edad. La misma viene a intentar una armonización

con las reglas generales de la capacidad civil, y con aquellas otras previstas

desde hace ya algún tiempo en los tratados con jerarquía de derechos huma-

nos y rango constitucional que nuestra Nación ha suscripto y ratificado, espe-

cialmente con la Convención de los Derechos del Niño.

A primera vista, pareciera ser que la reforma en estudio solo ha alterado, casi

circunstancialmente, la cantidad de años de la persona humana que determi-

nan, el alcance de la mayoría de edad o más precisamente, el cese del estado

de minoridad.

No obstante, a poco que se indague al respecto, se advierte que la reforma

llega mucho más allá que lo meramente circunstancial. Bien afirma Rubén Au-

gusto Lamber que la ley en referencia no solo disminuye la edad para ser ma-

yor y plenamente capaz a los dieciocho años sino que deja totalmente sin efec-

to la emancipación dativa11

Se alcanza una modificación sustancial, sin dudas, que no solamente obliga al

intérprete notario a inmiscuirse en el derecho civil, sino que además resulta

necesario adoptar una reflexión teórica desde otras disciplinas del derecho pa-

ra poder alcanzar los objetivos deseados.

La reforma entonces tiene que estudiarse desde las perspectivas del derecho

civil, desde las perspectivas del derecho del trabajo, del derecho internacional

privado y finalmente, del derecho notarial práctico (tecné), todo desde un análi-

10 Conf. Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL (España), «Acerca del fundamento moral delos principios deontológicos profesionales», en Ética de las Profesiones Jurídicas: Estudiossobre deontología, Vol. I, Universidad Católica San Antonio, Murcia, España, p. 129, 2.003;Rodolfo Luis VIGO, «Los principios jurídicos», Depalma, Buenos Aires, 2.000, p. 91-92 Y JohnFINNIS, «Natural law and Natural Rights», Clarendon Press, Oxford, 1.980; existe también laobra traducida al español, «Ley natural y derechos naturales», Editorial Abeledo Perrot, BuenosAires, 1.998.11 Cfr. Rubén Augusto LAMBER, Derecho Civil Aplicado, Colección Función Notarial, Tº IIIdirigida por Natalio Pedro ETCHEGARAY, Astrea, Buenos Aires, 2.010, p. 53.

sis teleológico y también iusfilosofico, que permitirá asimilar una argumentación

notarial que responda a criterios supra-empíricos que determinen la coheren-

cia, la sencillez, la justicia. En este ensayo, se referirá solo aquellos artículos

reformados que tienen incidencia teórica y práctica con la función notarial.

Metodología adoptada para el desarrollo del presente ensayo

Se desarrollarán los contenidos históricos, legales, académicos, jurisprudencia

les y prácticos del derecho de minoridad en la República Argentina a partir del

método comparativo. Para ello se adoptará la metodología que creemos apro-

piada para este puntual tratamiento, consideradas dentro de las direcciones

universalistas12, tan bien sugeridas por el maestro José Castán Tobeñas13,

quien fuera un verdadero artífice y protagonista del nacimiento de la ciencia

autónoma del derecho notarial14 Resulta necesario advertir entonces, que el

trabajo sólo presentará los rasgos sobresalientes del derecho de minoridad en

razón de la prudencia necesaria con que se debe contar a la hora de reflexio-

nar acerca de reformas sustanciales de nuestras legislaciones, a tan corta dis-

tancia del hecho fáctico determinante de las mismas.

Reseña histórica de la evolución internacional del derecho de los meno-res

Desde principios del siglo XX se advierte una tendencia a acordar principios

universales en la protección de los derechos de los menores. Bien enseña Li-

liana Ethel Rapallini que abogar por los derechos de la niñez no fue una tarea

simple15. De esta manera, puede advertirse un antecedente en el año 1924, en

donde la Sociedad de las Naciones aprueba la Declaración de Ginebra. De la

12 Son direcciones universalistas las que enlazan la comparación jurídica con el método históri-co-evolucionista, en la búsqueda de un derecho común legislativo (y principialisla), del cual sepodrían extraer luego criterios de interpretación para los derechos nacionales en la esperanzade hacer posible la realización del ideal de unidad legislativa de los países cultos.13 Conf. José CASTAN TOBEÑAS, «Reflexiones sobre el derecho comparado y el métodocomparativo», Revista General de Legislación y Jurisprudencia 203 (1957), ps. 237-285 Y 533-585. V. método universalista a partir de la Pág. 263.14 V. especialmente la obra «Función notarial y elaboración notarial del derecho», EditorialReus, Madrid, 1.946.15 Vid. Liliana Ethel Rapallini, La niñez en el derecho internacional privado, Editorial Lex, Lalata, 2.004, p. 6.

misma surge con claridad que la humanidad debe compadecerse con el niño y

brindarle asimismo lo mejor que tenga y pueda, por cuanto: «el niño debe ser

puesto en aptitud de realizar normalmente su desarrollo físico y espiritual16».

También en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se

consagró implícitamente algún derecho de los menores en el año 1.948 y fi-

nalmente, a partir del año 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidas

finalmente adopta la Declaración de los Derechos del Niño17. Si bien es cierto

que las declaraciones de esta última no revisten el carácter de vinculantes,

presenta una particular concepción protectora de la niñez, y revaloriza el de-

recho a la igualdad, a la educación, a la libertad, a la prioridad del niño por

sobre toda circunstancia y lugar, a la salud física; intelectual y moral, derecho

al afecto, a la formación cívica, a la orientación profesional, al trabajo y al

ocio18.

Otros antecedentes evolucionistas

También pueden mencionarse como ejemplos de evolución hacia la

protección integral de los derechos de los menores: a) La Declaración de

Oportunidades para el Niño (Washington, 1.942); b) La Declaración sobre la

Salud del Niño (Caracas, 1.948); c) La Declaración sobre la Protección del

Menor de Conducta Antisocial en América (Mar del Plata, 1.963); d) La Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa

Rica, 1.969); e) Los Convenios de la Haya sobre Protección de Menores

(190? hasta 1960); f) Las Reglas de Beijing para la Administración de Justicia

de Menores (Naciones Unidas, 1985); g) La Declaración sobre los Principios

Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y al Bienestar de los Niños (Na-

ciones Unidas, 1989) y h) La Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la

Protección y el Desarrollo del Niño (Nueva York, 1990) entre otros antece-

dentes declarativos, consultivos o vinculantes de suma trascendencia.

16 ldem, p. 6-717 ldem, p. 12.18 ldem , p. 7.

Pero estos instrumentos constituían, como su denominación lo indica,

meras declaraciones sobre la necesidad de proteger y promover el bienestar

y el pleno desarrollo de los niños; La evolución posterior de la comunidad in-

ternacional, en la permanente búsqueda del principio de igualdad y de no

discriminación, incorpora los derechos de los niños en el proceso de recono-

cimiento y expansión de los derechos humanos de todas las personas, inclui-

das las más vulnerables, arribando felizmente a la aprobación por la Asam-

blea General de las Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre

los Derechos de los Niños en Nueva York en el año 1.989.

La mencionada Convención en la actualidad es el máximo instrumento

mundial que adopta un reconocimiento expreso y casi pleno de los derechos

humanos de todos los niños. A través de la misma se impone a los Estados y

a las comunidades en general la obligación permanente e indeclinable de

asegurar su total y plena vigencia. El derecho que de ella emana cumple un

papel protagónico iusfundamental en la vida cotidiana de los niños, con una

notable fuerza imperativa. Los Estados signatarios no pueden apartarse de

su articulado, que además de ser vinculantes, propugnan un sistema de con-

tralor tan fuerte que determina la periodicidad de la exigencia de rendir cuen-

tas de su cumplimiento ante el Comité de los Derechos del Niño, creado co-

mo organismo de control por la propia Convención. La Convención Interna-

cional de los Derechos del Niño conforme lo enseña la prestigiosa doctrina

constitucional, conforma, el denominado bloque de constitucionalidad. Se

constituye entonces, en conjunto con otros tratados generales similares o co-

nexos, como la norma de interpretación de mayor jerarquía en la disciplina de

la minoridad.

Reseña histórica de la evolución nacional del derecho de los menores

Primera etapa

Claramente se advierten en nuestra evolución legislativa dos etapas19. La

primera de ellas, llamada de la situación irregular tiene su fundamento en el

19 Cfr; Néstor Eliseo SOLARI, El niño y los nuevos paradigmas, La Ley, Colección Académica,Buenos Aires, 2.006, p. 6. 20

control de los menores, y en cierta manera, introduce el concepto de exclusión.

La situación irregular describe el estado en que se encuentra el menor que in-

curre en un hecho antisocial -por ejemplo un delito- o también al mismo que por

ciertas condiciones complejas se enfrenta a una situación de peligro, de aban-

dono o de ciertas enfermedades20 En esta etapa, que ocurre entre 1919 y 1989

-momento en que se aprueba La Convención Sobre los Derechos del Niño-, las

características salientes del derecho de la minoridad son las que dirigen a la

interpretación de todo aquello que no sea un principio o un reconocimiento de

derechos o garantías, propios del concepto de personalidad humana. Son obje-

to de esta protección los niños pobres, indigentes, infractores, víctimas de abu-

sos o maltratos, desamparados, abandonados, desconocidos, no reconocidos,

entre otros. Es así que cobra particular relevancia la tutela de los mismos por

parte del Estado, a través de los Juzgados de Menores y Patronato, en concu-

rrencia con el Consejo Nacional del Menor y luego, el Ministerio Público de Me-

nores.

Un ejemplo de ello es la ley 10.90321 de Patronato de Menores hoy abro-

gada por el artículo 76 de la ley 26.06122 de Protección integral de los dere-

chos de las niñas, niños y adolescentes que más adelante analizaremos. Los

jueces nacionales o provinciales a cargo de los Juzgados debían comportarse

como buenos padres de familia y así referenciar al niño como un sujeto que,

sin importar sus condiciones, necesita protección y control. Al estar al cuidado

de un juez, sobran las manifestaciones que asimilan a un niño como sujetos de

derecho y consecuentemente, no se exagera en advertir reiteramos, el poco

respeto a las libertades individuales, políticas y de garantía.

La visión negativa de esta etapa en análisis surge claramente del análisis

de la misma a partir de una concepción crítica del derecho. De esta forma, si el

derecho -entre tantos argumentos que esgrime la mencionada escuela de pen-

samiento muy en boga en nuestros días- es un instrumento de control para el

ejercicio y sometimiento de/al poder, precisamente la no necesidad de rescatar

20 ídem, p. 7.21 Publicada el 27/10/1919~ Fuente: infoleg.gov.ar22 Sancionada el 28/09/2005; Promulgada de hecho el 21/10/2005; publicada el 26/10/2005.Fuente: infoleg.gov.ar.

los valores de los niños es producto de la búsqueda de la dominación de esta

clase de personas en beneficio de los que esgrimen el mismo derecho, el

mismo poder.

Segunda etapa

La segunda etapa es sustancialmente diferente. La doctrina entonces de

la llamada protección integral viene a reconocer una amplitud de derechos y

garantías a los niños, niñas y adolescentes, ubicándolos no sólo en el rol de

personas, sino además en la especial condición de personas que requieren un

cuidado especial, con repotenciación de derechos y cumplimiento de estrictas

garantías en beneficio de los mismos. Esta doctrina surge clara y precisa de la

interpretación y el desglose de la Convención Internacional de los Derechos de

los niños, que desde el propio preámbulo parte de considerar que la infancia

es una sola, ya ella corresponde los mismos derechos y garantías que a los

adultos, más una protección jurídica complementaria dada su extrema situa-

ción de vulnerabilidad. Así, se hace hincapié en los problemas sociales de los

niños, previendo que las necesarias soluciones deben provenir de los orga-

nismos administrativos del Estado a través de la implementación de políticas

adecuadas, reales, precisas, posibles y viables. Y que la cuestión de derecho,

que necesariamente apunta a mantener firme la vigencia de los derechos de la

infancia, debe abocarse a realzar por sobre todas las cuestiones, la calidad de

sujeto de derechos y consecuentemente, el rol protagónico que hoy ocupan las

niñas, los niños y los adolescentes.

Es posible que estas expresiones sean del agrado del notario lector, y si

así lo fueran, se justifica pues en general, los movimientos sociales abocados

al logro de la obtención de reconocimientos de derechos y libertades en gene-

ral, son explicados a través del movimiento de gran actualidad denominado

neoconstitucionalismo. Sobre el mismo, la acertada explicación de Enrique

Horacio Del Carril no puede dejar dudas al respecto, por cuanto considera que

precisamente este movimiento viene a «constitucionalizar» todo tipo de lectura

de ley, decretos, o cualquier acto emanado de la voluntad estatal. La Constitu-

ción entonces deja de ser una mera referencia normativa, para considerarse

en «un baremo de toda actuación que quiera considerarse conforme a dere-

cho23»,

Segunda parte

La capacidad y la noción del concepto de persona.

Si se considera a la capacidad como el principal atributo de la personalidad,

puede afirmarse que la misma, lejos de presentar un tratamiento específico y

sistemático en el código civil, plantea algún tipo de inconvenientes a la hora de

compatibilizar las normas, los principios y los cánones esenciales legales na-

cionales e internacionales. Esta situación compleja también se traslada al régi-

men del menor, puesto que el mismo, por su importancia y trascendencia, tam-

bién reclama un tratamiento específico y sistematizado24 Así, de los estudios

comparativos de los últimos años puede afirmarse que ya prácticamente no

quedan dudas acerca de la posibilidad de asimilar el concepto de capacidad y

de persona. Éste reconocimiento por parte de destacada doctrina25, se refuerza

con la doctrina que emana de la Corte Suprema de Justicia de La Nación26.

Artículos que no pueden desconocerse a la hora de referir a la capacidad

En materia de capacidad entonces, se impone recordar los artículos en refe-

rencia:

Art. 921: «los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren

actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores

de diez años, como también los actos de los dementes que no fuesen practica-

23 Cfr. Enrique Horacio DEL CARRIL, Interpretación, Neoconstitucionalismo y Ética profesional,en «Ética de las profesiones jurídicas: abogados, jueces, notarios», Ad Hoc, Buenos Aires,2.010, p. 37-38.24 Cfr. Daniel Hugo D'ANTONIO, «La ley 26. 579-mayoría de edad- y la capacidad de los meno-res», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.010, p.13.25 Afirma Alfredo ORGAZ: «Personalidad jurídica y capacidad jurídica son expresiones equiva-lentes: persona es quien tiene capacidad, quien tiene capacidad es, por esto mismo, perso-na».Vid. Alfredo ORGAZ, Personas individuales; una concepción iusnaturalista puede verse enla obra de Karl LARENTZ, tratado de derecho civil alemán, parte general, al afirmar que «lacapacidad jurídica está dada previamente al derecho positivo, y también la capacidad de obrares un atributo que corresponde a la persona conforme a su naturaleza cit. de Daniel HugoD'ANTONIO, Ídem, p. 14-15.26 Fallo 179; 113.

dos en intervalos lucidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente,

están sin uso de razón27»

Art. 949 28: «La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y

los Vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o

nulidad por las leyes de este código 29»

Hasta la sanción de la ley 26.579, el código civil argentino consagro el

principio general en relación a la capacidad de los menores basado exclusiva-

mente en la cuestión de la edad30, cobrando importancia los siguientes artícu-

los:

Art. 54: «Tienen incapacidad absoluta: 1) las personas por nacer; 2) los

menores impúberes; 3) los dementes; 4) los sordomudos que no saben darse a

entender por escrito; 5) derogado por la ley 17.71131»

Art 55: «Los menores adultos solo tienen capacidad para los actos que las

leyes les autorizan otorgar32»

Así .fue que surgieron las excepciones para aminorar el sistema rígido

impuesto en la legislación civil, clasificadas en excepciones con y sin asisten-

27 Concuerda el articulo en referencia con los siguientes artículos: 54 (regla de incapacidad dehecho plena o absoluta); 127 (regla de los menores impúberes -hasta los 14 años- y los meno-res adultos entre los 14 y hasta los 18 años de edad); 140 a 152 (dementes-inhabilitados); 897(hechos jurídicos); 900 (hechos sin discernimiento, intención y libertad no producen por si obli-gación alguna); 1045 (actos anulables); 1070 (actos practicados por dementes en intervaloslucidos o embriaguez); etc. ...28 La nota del codificador en este articulo destaca la importancia del tema: «la capacidad civilde derecho es el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejerceractos por si, o por otros, que no le sean prohibidos. Las personas a quienes se prohíbe la ad-quisición de ciertos derechos, o el ejercicio de ciertos actos, son incapaces de derecho, esdecir de esos derechos o de esos actos prohibidos ... » (se transcribe aquí solo la parte perti-nente)

29 Concordar el articulo en referencia con algunos de los siguientes: 1 y 6 a 11 (capacidad yreglas del código civil); 14 (aplicación de la ley extranjera); 53 a 56 (reglas de las personas deexistencia visible); 1160 a 1166 (quienes pueden contratar), entre otros.30 Daniel Hugo D’ANTONIO, Ob. cit. p. 37.31 Concordar el articulo con los siguientes: 127 (categoría de menores púberes-adultos); 128(cesación de la incapacidad de los menores .El día que cumplen 18 años de edad, titulo habili-tante, administración propia de los bienes); 921 (regla del discernimiento) entre otros.32 Concordar el artículo con los siguientes: 56 a 59; 127, entre otros.

cia33

Dentro de las primeras encontramos a las convenciones prenupciales, el

matrimonio, el contrato de locación de servicio, el trabajo o empleo público, la

constitución de residencia separada, el ejercicio de la acción civil, el ingreso en

órdenes militares o religiosas, y el otorgamiento de mandato en sede laboral.

Dentro de las segundas en cambio, podemos referir las siguientes: el ejercicio

de actos personalísimos, el testamento, el reconocimiento de hijos extramatri-

moniales, la celebración de contrato de trabajo y ejercicio profesional, el ejerci-

cio del comercio y la defensa en sede penal.

La reforma de la ley 26.579 cercena el espectro minoril por cuanto pone

en condición de mayoría de edad a aquellas personas comprendidas entre los

18 y 21 años34, y muchas se las regulaciones ya establecidas en el código civil,

se verán alteradas o directamente reformadas por la incidencia de la reforma

en estudio, teniendo en cuenta especialmente la derogación de la emancipa-

ción dativa y la consagración como única especie de emancipación la que sur-

ge del matrimonio.

La coexistencia de diversidad de normas obliga a utilizar la vía de inter-

pretación doctrinaria y jurisprudencial para poder aplicarlas, lo que provoca una

gran inseguridad jurídica; por ejemplo, la determinación de los actos que pue-

den o no hacer los menores de acuerdo a su edad y qué edad es la que se de-

be tener en cuenta en cada caso.

La nueva tendencia internacional es intentar establecer en cada caso par-

ticular la capacidad del menor a efectos de ejercer su derecho a ser oído para

obtener su opinión y que esta sea valorada para su mejor protección y defensa.

Teleología legal

Si bien el análisis central del tema que hoy nos convoca lo ocupa sin du-

33 Daniel Hugo D’ANTONIO, Ob. cit., p. 37.34 Ibídem p 38

das la ley 29.579, ya conocida como ley de la mayoría de edad, puede afirmar-

se que el tema en estudio impone además el conocimiento, también minucioso,

de las siguientes normas positivas y vigentes:

Ley 23.849 (Aprobación de la convención de los derechos del Niño);

Ley 26.061 (Ley de protección integral de los derechos de las niñas, ni-

ños y adolescentes)

Ley 26.390 (Ley de Prohibición del trabajo infantil y protección del traba-

jo adolescente)

Ley 26.449 (Ley de la edad núbil para contraer matrimonio)

Disposición 1/2010 del Registro de la Propiedad del Automotor (com-

plementa la ley 26.579).

En efecto, las últimas sanciones legislativas pretenden una compatibiliza-

ción del derecho interno con el derecho internacional ya que La República Ar-

gentina, armonizando sus normas fundamentales presenta:

Art. 31 de la Constitución Nacional (Parte Pertinente): «Esta Constitución,

las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los

tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación... ».

Artículo 75 Inc. 22 (texto según reforma constitucional de 1994) establece

en la parte que aquí interesa: «Los tratados y concordatos tienen jerarquía su-

perior a las leyes... »; y « ... Ia convención sobre los derechos del niño tienen

jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta

constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías

por ella reconocidos»

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por la

República Argentina mediante Ley 19.865, que en el articulo 27 (parte pertinen-

te) puede leerse claramente: « ... una parte no podrá invocar las disposiciones

de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ... »

De lo afirmado, se desprende claramente que si bien los tratados, con-

cordatos y convenciones internacionales presentan un orden jerárquico inferior

a la constitución, estos están por encima de las leyes nacionales35. Y también,

que los tratados con naturaleza de derechos humanos mencionados en la se-

gunda parte del artículo 75 inciso 22 de nuestra carta magna tienen jerarquía

constitucional.

La búsqueda de la armonía legislativa se imponía como obligatoria, como

imprescindible, por ello el estudio de las leyes mencionadas.

a) La Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea Gene-

ral de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20/11/1.989. (Aprobada en la Ar-

gentina con reservas según ley 23.849/90)36.

La ya mencionada convención es definitivamente la norma internacional

más importante en la materia, muy a pesar que en general, todos los tratados

con jerarquía constitucional y que refieren específica mente al reconocimiento

de los Estados de los Derechos Humanos también mencionan los derechos de

las niñas, los niños y los adolescentes. Como ya se ha expresado en este en-

sayo, a partir de la segunda mitad del siglo XX el propio alcance de la noción

de persona se ha visto incrementado notoriamente a partir de su reconocimien-

to como sujeto esencial del derecho. Si al niño se lo ubica en tal categoría en-

tonces, su referencia en todos los tratados, acuerdos, declaraciones y pactos

relativos a los derechos humanos básicos deviene obligatoria.

La mencionada convención entonces presenta tres partes y cincuenta y

cuatro artículos. La República Argentina la ratifica con algunas reservas y de-

claraciones37 según ley 23.849, sancionada el 27 de septiembre de 1.990 y pu-

blicada en el boletín oficial el 22 de octubre del mismo año. A partir del año

1.994, según lo que resulta del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Mag-

na, la misma adquiere jerarquía constitucional. La importancia que la misma ha

35 Cfr. Helio Juan ZARINI, Constitución Argentina comentada y concordada, Astrea, BuenosAires, 1.996, p. 135; Humberto QUIROGA LAVIE, Constitución de la Nación Argentina comen-tada, Zavalia, Buenos Aires, 2.007, p. 388; Miguel Ángel EKMEKOJIAN, Manual de la Constitu-ción Argentina, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2.007. p. 14.36 Fuente: Compendio de normas internacionales de derecho privado, La Ley, Buenos Aires,2.010, p. 256-268.37 Se reservan los incisos b), e) d) y e) del articulo 21; hace una aclaración en relación al artícu-lo 1 y finalmente aclara el alcance del articulo 24 inciso f) y 38.

generado es absolutamente indiscutible: al 1 de diciembre del año 1.993,153

países ya habían adherido a la misma38, como excepción de los Estados Uni-

dos de América y Somalia39.

La Convención, que desde su óptica jurídica en relación a su índole y es-

tructura reviste el carácter de pacto internacional preceptivo, vinculante y con

posibilidad coactiva40, centra su atención en tres principios fundamentales, rela-

tivos a la responsabilidad en la protección de los derechos del niño; a) la fami-

lia; b) la comunidad y c) el Estado41 Asimismo incorpora obligaciones a los re-

presentantes legales del niño, y destaca el principio básico de la misma que es:

estarse al interés superior del niño42.

De la misma puede deducirse como principios generales de protección a

la niñez algunos de los siguientes derechos, que interesan además particular-

mente al notariado:

La prevalencia del principio del interés superior del niño (Art. 3)

El deber indelegable de los Estados signatarios de adecuar las legislacio-

nes internas a la mencionada convención (art. 4)

El reconocimiento del derecho a la vida, desarrollo y supervivencia del ni-

ño (art. 6) El derecho al nombre y a la nacionalidad del niño (art. 7)

La preservación de la identidad del niño (art. 8)

El respete a la unión familiar (art. 9)

El derecho a la libertad y la libre expresión (art. 12)

El derecho al libre pensamiento de conciencia y religioso (art. 14)

El derecho a la libertad de reunión (art. 15)

El derecho del niño a recibir una crianza paterna-materna cuya preocu-

38 Liliana Ethel RAPALLlNI, ob. cit, p. 12.39 Cfr. Néstor Eliseo SOLARI, El niño y los nuevos paradigma s, La Ley, Colección Académica,Buenos Aires, 2.006, p.19.40 Liliana Ethel RAPALLlNI, ob. cit, p. 13.41 Néstor Eliseo SOLARI, ob. cit, p. 20.42 ibídem.

pación fundamental ser precisamente «su interés superior»

El derecho a no recibir malos tratos (art. 19)

De la misma también se desprenden otros recaudos, como los relativos a

la adopción internacional, a los niños refugiados o con capacidades especia-

les, a la protección de los mismos de posibles explotaciones económicas, la-

borales o sexuales, etc.

b) Ley 26061 (Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes) La ley 26061/2005, conocida como ley de protección integral de

los niños, fundamenta su existencia en la búsqueda necesaria por lograr la re-

gulación legal interna de los derechos de los niños que emanan de la Conven-

ción Internacional de los derechos del niño antes referenciada. La misma

cuenta con setenta y ocho (78) artículos que en lo esencial, refuerzan, aclaran,

especifican, amplían y eliminan conceptos poco claros de la Convención Inter-

nacional. Sin embargo, en lo que al notariado respecta, cobra relevancia parti-

cular la definición que la misma ley ofrece en el artículo 3°. Del mismo surge la

coherencia y específicamente, una cierta tendencia a la purificación del térmi-

no «interés superior del niño» evitando así las vaguedades que venía sufrien-

do la mencionada alocución al momento de ser interpretada por el jurista del

derecho Si bien es cierto que no existe hoy un decisorio judicial que no incluya

en un caso relativo a los menores la propia noción de interés superior, si es

cierto que existe una gran vaguedad en la aplicación de los términos, llegando

incluso a considerarse que su aplicación no es más que «una simple alocución

o «receta» que se incorpora, para pretender formalmente dar cumplimiento al

mandato legal y constitucional... 43.

La cuestión a dilucidar nos remite entonces, a una cuestión de interpreta-

ción: ¿Cuál es el significado y el alcance de la alocución «interés superior»?

Definitivamente entonces, es un problema de la filosofía del derecho, que en

cierta manera, la ley 26.061 ha venido a aclarar. En efecto, del propio artículo

43 Cfr. Gabriel Eugenio TAVIP, ¿De qué hablamos cuando hablamos del «interés superior delniño»?, en Los derechos de las niñas, niños y adolescentes, Nora LLOVERAS (Oir)- María delos Ángeles BONZANO (Coord), Alveroni, Córdoba, Argentina, 2.009, p. 109.

3° surge claramente el alcance que la autoridad interpretativa deberá tener en

cuenta a la hora de decidir sobre los derechos de los menores:

ARTÍCULO 3° -INTERÉS SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se en-

tiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfac-

ción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley

(el remarcado es nuestro)

Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su

opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio

familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás

condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y ado-

lescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las

niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la

mayor parte de su existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se

ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el ado-

lescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anterio-

res cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños

y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, preva-

lecerán los primeros.

Del artículo en referencia pueden extraerse las máximas a ser tenidas en

cuenta por el intérprete jurídico a la hora de desentrañar verdaderamente cual

es la voluntad real del menor.

Definitivamente este articulo viene a coadyuvar a una mejor argumenta-

ción de los casos que llegan a los Tribunales o a lo que nos interesa, a nues-

tras notarias, por cuanto deben de destacarse los términos que allí se emple-

an y lo más importante, deben de adecuarse como realmente corresponde.

María Josefa Méndez Costa considera al «interés superior del niño» co-

mo un principio general del derecho que debe de cumplirse no solo en el

ámbito estrictamente familiar sino además por todos los agentes, operadores,

legisladores, autoridades estatales y distintas entidades que tienen como mi-

sión la de enfrentar los problemas más importantes que tiene el hombre en

comunidad44. Al final de este ensayo, haremos una precisa reflexión sobre el

alcance y el significado de los principios generales del derecho.

c) Ley 26390 (Ley de Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo

adolescente) Régimen de capacidad Laboral Argentino Actual45

De la misma manera en que la ley 26061 intenta normativizar a nivel na-

cional la Convención sobre los derechos del niño se proyecta la ley

26390/2008. Lo que persigue precisamente es armonizar los derechos del ni-

ño en el derecho laboral a partir de su adecuación a los tratados que guardan

jerarquía de derechos humanos. Es conteste la doctrina sin embargo, en afir-

mar que nuestro país no puede ni debe desconocer ciertas normativas, decla-

raciones o convenciones también de naturaleza internacional para poder efec-

tivamente cumplir con el régimen general de capacidad del menor de edad. En

efecto, cobra absoluta trascendencia como fuente obligatoria de regulación de

derechos los convenios generales de la Organización Internacional del Traba-

jo.

Teleología legal

Las normas mínimas a tener en cuenta a la hora de proyectar un estudio

teórico empírico del derecho de menores desde la disciplina del derecho del

44 Cfr. María Josefa MENDEZ COSTA, Los principios jurídicos en las relaciones de familia,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.006, p. 313.También Gabriel Eugenio TAVIP, ob. cit, p. 116.45 El autor ha recibido la inestimable ayuda de la abog, Victoria Muffarotlo, alumna de la carrerade especialización en derecho del trabajo de la Universidad de Buenos Aires

trabajo son las siguientes:

1) Convención sobre los derechos del niño;

2) Convenios celebrados por la Organización Internacional del Trabajo;

3) Ley Nacional 20.744;

4) Ley Nacional 26.390.

En lo que a este estudio respecta, a modo referencial, se hacen referen-

cia a dos artículos de los Convenios de La Organización Internacional del Tra-

bajo relacionados directamente con el tema que hoy ocupa nuestra atención.

En efecto, puede advertirse que del arto 2 inc. 3 del convenio número 138 del

año 1.973, ratificado por nuestro país en el año 1.996, surge la referencia a la

Edad Mínima de Admisión al Empleo. Dice el artículo: «no deberá ser inferior q

la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, la de quince años».

Por su parte, el convenio número 182 del año 1999, que cuenta con la ratifica-

ción argentina del año 2001, referido a las Peores Formas de Trabajo Infantil

prevé en el articulo 2 lo siguiente: «A los efectos del presente Convenio, el

término «niño» designa a toda persona menor de 18 años ... ». Los convenios

referidos comprometen a nuestro país al cumplimiento efectivo de las premisas

allí dispuestas, y especialmente el compromiso de adecuar toda la legislación

local a la normativa en estudio. Sin embargo, debe destacarse que la Organi-

zación Internacional del trabajo persigue como principio general el logro de la

eliminación de todo tipo de trabajo infantil, especialmente aquellos que deni-

gran, exponen y ponen en riesgo la vida del niño.

Al momento en que Argentina ratifica dichos Convenios, la edad mínima

para poder adquirir empleo era de 14 años.

Régimen actual de capacidad laboral

El régimen actual se encuentra establecido en el titulo 2, capítulo III, artí-

culos 32 a 35 de la ley 20.744. Debe de considerarse además específicamente,

el título VIII, artículos 187 a 195, cuyo título, a propósito de la reforma legislati-

va en estudio y del intento por adecuar la normativa a los preceptos del dere-

cho internacional, a quedado redactado de la siguiente manera: «De la prohibi-

ción del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente».

Art. 32. -Capacidad. «Las personas desde los dieciocho (18) años, pue-

den celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y

menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con auto-

rización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización

cuando el adolescente viva independientemente de ellos». (Conf. Ley N°

26.390)

Art. 33. -Facultad para estar enjuicio. «Las personas desde los dieciséis

(16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas

al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios

mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, de-

biéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedi-

miento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el artículo

27 de la Ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos

de niños, niñas y adolescentes».(Conf. Ley N° 26.390)

Art. 34. -Facultad de libre administración y disposición de bienes: «Los

menores desde los dieciocho (18) años de edad tienen la libre administración y

disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de

los bienes de cualquier tipo que adquirieren con ello, estando a tal fin habilita-

dos para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisi-

ción, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos».

Art. 35. -Menores emancipados por matrimonio: «Los menores emancipa-

dos por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral».

TITULO VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del

trabajo adolescente.

Art. 187. _. Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remunera-

ción. Aprendizaje y orientación profesional: «Las personas desde los dieciséis

(16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de con-

tratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes

de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas

de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de re-

tribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de tra-

bajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional apli-

cable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18)

años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto

se dicten.(Conf. Ley N° 26.390)

Art. 188. -Certificado de aptitud física: «El empleador, al contratar trabaja-

dores de uno u otro sexo, menores de dieciocho (18) años, deberá exigir de los

mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su

actitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos

que prevean las reglamentaciones respectivas».

Art. 189. - Menores de dieciséis (16) años. Prohibición de su empleo:

«Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de dieciséis

(16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro» (Conf. Ley

N° 26.390)

Art. 189. Bis - Empresa de la familia. Excepción: «Las personas mayores

de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser

ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas

que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas sema-

nales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y

que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador

menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión

al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de

cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera

de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre

o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o

proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en

esta norma» (Conf. Ley N° 26.390).

Art. 190. -Jornada de trabajo. Trabajo nocturno.

No podrá ocuparse a personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en

ningún tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36)

semanales. La distribución desigual de las horas laborables no podrá superar

las siete (7) horas diarias. La jornada de las personas menores de más de die-

ciséis (16) años, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de

cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho

(48) semanales. No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18)

años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendi-

do entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. En los casos de

establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que

abarquen las veinticuatro (24) horas del día, el período de prohibición absoluta

en cuanto al empleo de personas menores, estará regido por este título, susti-

tuyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las

seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más

de dieciséis (16) años» (Conf. Ley N° 26.390)

Art. 191. -Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas,

peligrosas o insalubres. Remisión: «Con relación a las personas menores de

dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo

dispuesto en el artículo 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en

los artículos 175 y 176 de esta ley» (Conf. Ley N° 26.390)

Art. 194. -Vacaciones: «Las personas menores de dieciocho (18) años

gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15) días,

en las condiciones previstas en el Título V de esta ley» (Conf. Ley N° 26.390)

Art. 195. -Accidente o enfermedad.

En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona traba-

jadora, comprendida en el presente título, si se comprueba ser su causa algu-

na de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que sig-

nifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al acci-

dente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del emplea-

dor, en los términos del artículo 1072 Y concordantes del Código Civil, sin ad-

mitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad obedecieren al

hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo

en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del emplea-

dor, éste podrá probar su falta de responsabilidad» (Conf. Ley N° 26.390)

De los transcripto entonces pueden extraerse los siguientes principios en

lo que interesa al notariado:

a) Desde los 18 años las personas pueden celebrar contratos de trabajo;

b) Los menores entre 16 y 18 años pueden celebrar toda clase de contratos

de trabajo, con ciertos recaudos que emergen de la propia ley, con autori-

zación de sus padres, responsables o tutores. En este caso, el empleador

deberá poseer un certificado médico que acredite la aptitud del menor pa-

ra el trabajo, y además someterlo periódicamente a reconocimientos

médicos previstos en las leyes;

c) A partir de los 16 años los menores están facultados para estar en juicio

laboral;

d) Los menores emancipados por matrimonio gozan de plena capacidad la-

boral;

e) Queda terminantemente prohibido el trabajo de aquellos menores que

tengan menos de 16 años de edad en cualquier tipo de actividad, con ex-

cepción de aquellos menores mayores de catorce años que se «ocupen»

en la empresa familiar, con la limitaciones establecidas en la ley en estu-

dio.

f) La jornada de trabajo de los menores entre 16 y 18 años de edad no pue-

de exceder de más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semana-

les, y la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las

siete (7) horas diarias, pudiendo esta extenderse a ocho (8) horas diarias

o cuarenta y ocho (48) semanales previa autorización de la autoridad ad-

ministrativa laboral de cada jurisdicción;

g) No pueden ocuparse a los menores de dieciocho (18) años en trabajos

nocturnos, con mas las especificaciones de las leyes vigentes;

h) Los menores de dieciocho (18) años tendrán un período mínimo de licen-

cia anual, no inferior a quince (15) días, en las condiciones previstas en la

ley;

i) Ley 26449 (Ley de la edad núbil para contraer matrimonio)

La ley conocida como ley de la edad núbil para contraer matrimonio modifica

sustancialmente el inciso 5 del artículo 166 texto de la ley 23.515. El mismo

ordenaba que se encontraban impedidos para contraer matrimonio las mujeres

de menos de 16 años y los hombres de menos de dieciocho años de edad. Es-

ta reforma sigue a otras anteriores, puesto a que la ley 2393 fijaba la edad

mínima en 12 años para la mujer y 14 para el varón, mientras que la ley 14394

lo hizo en 14 años para la mujer y 16 para el hombre46. En definitiva, las tres

reformas cumplían con la noción del derecho como arte, que viene a fijar pau-

tas o direcciones para que la comunidad pueda desarrollarse en paz de acuer-

do a los patrones culturales, sociales, políticos, etc.

Sin embargo, el propio articulo 167, también ordenado por la ley 23.515,

permitía que se pudiera contraer un matrimonio válido de aquellas personas

(en este caso, menores) que aun no cumpliendo con el requisito mínimo de la

edad contaran con la respectiva dispensa judicial. La misma se otorgaría

siempre de manera excepcional y solamente teniendo en cuenta el interés

principal de los menores. En cierta manera, puede advertirse una casual asimi-

lación a la noción de «interés superior del niño» muy a pesar que la ley 23.515

cobra vigencia antes de la ratificación por Argentina de la Convención de los

menores. Este texto permanece inalterado y no ha sido objeto de la reforma de

la ley 26.579.

Con la reforma de la ley de edad núbil entonces, se equiparan las edades

mínimas de las personas para contraer matrimonio en la de 18 años para am-

bos sexos. Definitivamente se busca el logro de la igualdad en la considera-

ción de la persona humana sin distinción de género. Ya no tiene sentido en-

tonces, considerar la diferencia de edad en el supuesto «rol doméstico» asig-

nado por el legislador a la mujer47 Además, a partir de la confirmación de la

Convención sobre los derechos del niño por nuestro país, las primeras obje-

ciones planteadas fueron las que resaltaban las diferencias de edad existentes

entre el hombre y la mujer, por considerarlas notoriamente discriminatorias48

Relación de la ley de edad núbil y la reforma de la ley de mayoría de edad.Edad mínima para contraer matrimonio49

46 Daniel Hugo D’ANTONIO, ob. cit, p. 132-3.47 Cfr. Karina A. BIGLlAROI, La autorización para casarse, «Mayoría de edad: implicancias desu modificación», Suplemento especial «La Ley», 2.009, p.18.48 Daniel Hugo D'ANTONIO, ob. cit, p. 13349 El autor ha recibido la inestimable colaboración del abogo Alejo Hernández, auxiliar letradodel Tribunal de Familia de Junín y profesor de Derecho Privado I (Parte General) de la Univer-sidad Nacional del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires.

Algo se ha referido el párrafo anterior a la relación que existe entre la ley

de edad nubil y la ley que altera sustancialmente el régimen de minoridad.

Puede establecerse en el derecho de familia que la reforma de la ley

23515 ha fijado dos requerimientos ante el deseo de los menores de edad de

contraer matrimonio50:

a) Los que se hallaban entre la edad mínima establecida pero antes de

que cumplieran 21 años de edad debían contar con la autorización de

quienes ejercieran sobre ellos la patria potestad;

b) Ante la negativa de los padres, tutores o encargados legales, existía la

posibilidad del juicio de disenso.

En la actualidad, con la equiparación de la edad mínima para contraer

matrimonio o aptitud nupcial (ley 26.449) y la de adquisición de mayoría de

edad (ley 26.579) deja de existir entonces una franja de edad en donde los

menores de edad, solamente con la autorización de los representantes lega-

les, puedan contraer nupcias. Esto muy a pesar que muchos de los artículos

del código civil referidos al juicio de disenso no hayan sido expresamente de-

rogados51

Si hubiere menores que sin alcanzar la edad mínima fijada en la ley en

estudio quisieran no obstante contraer nupcias, quedaran sometidos a la solici-

tud de dispensa judicial. El juez deberá tener en cuenta nuevamente «el in-

terés superior del niño», deberá oír al menor, y lo que es mas importante, de-

berá estar convencido que definitivamente el matrimonio es sumamente con-

veniente para el mismo, y que estarán resguardados sus derechos. La doctrina

actual entiende que el artículo 167 actual, relativo a la audiencia del juez con el

menor puede aplicarse, y que el asesor de incapaces debe estar presente co-

mo representante promiscuo del menor en el artículo 59. Asimismo necesi-

tarán la autorización de sus padres o representantes legales por lo establecido

en el artículo 168 del Código Civil, pudiendo estos últimos negarse a otorgarla

en virtud de las causales establecidas en el artículo 169 del mismo cuerpo

(impedimentos legales; inmadurez psíquica; enfermedad contagiosa; conducta

50 Karina A. BIGLlAROI, ob. cit, p. 1851 ibídem

desordenada o inmoral), las que no han sido derogadas.

Los artículos de la reforma:

Artículo 131: «Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y ad-

quieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134. Si se

hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la admi-

nistración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito,

continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de menores»

Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipa-

ción, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en

que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese debido al

menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la eman-

cipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.' Artículo 168: Los

menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el

asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el

de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.

El matrimonio de menores constituye una excepción al principio de inca-

pacidad de los mismos de acuerdo a las leyes civiles52. La intervención del re-

presentante en el mismo constituye un supuesto de asistencia, determinando

que el mismo matrimonio es entonces un acto jurídico complejo, plurisubjetivo

desigual53. Notables corrientes doctrinarias, siguiendo a lo establecido en los

tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, desaconsejan te-

nazmente el «matrimonio de niños», -expresión que surge literal de la Conven-

ción sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mu-

jer54-, con fundamento en la inmadurez para afrontar debidamente una institu-

ción tan relevante como el matrimonio. Existe aquí una imposición legal, que

establece una edad mínima, y que si bien otorga seguridad jurídica -esa es la

misión de toda ley- contraría una vez más las normas principales de la natura-

leza: «el despertar de las capacidades afectivas y sexuales, sublimadas en el

amor hacia otra persona y traducidas en la finalidad de establecer con ella una

52 Daniel Hugo D'ANTONIO, ob. cit. p. 13153 Ibíd., p. 136.54 Ibídem, p. 132.

plena comunidad de vida, no puede ser obstaculizada por ley humana alguna»

afirma D'Antonio en perfecta alocución acorde con el iusnaturalismo realista

clásico.

De aquí se puede inferir que lo acertado sería reconocer55:

a) EI reconocimiento legal de aptitud nupcial a los menores que llegan a

la edad del despertar sexual;

b) Una probada y comprobada aptitud e idoneidad que reafirme el esta-

blecimiento de un nuevo estado;

c) Apreciación de un juez (dispensa) otorgada solo con carácter excep-

cional;

d) Autorización de los representantes legales para adquirir nupcias.

Concordante con el artículo 56 la ley 26.413 de registro de Estado Civil y

Capacidad de las personas, si el futuro contrayente no tiene la edad legal para

contraer matrimonio, tiene que presentar ante las autoridades el testimonio de

la dispensa judicial de edad, dejándose constancia en el acta y agregándose

copia certificada de dicho testimonio. La ley 26.413 resulta ser fundamental a la

hora de requerir, ante cualquier tipo de planteos propios de los actos de meno-

res (nulidad) un elemento probatorio indubitable como la anotación en el acta y

el resguarda de una copia autenticada.

La autorización para casarse

Conforme a lo establecido en el capítulo VI del libro I del Código Civil -

De la celebración del matrimonio- aquellos menores que pretendan adquirir

aptitud nupcial deberán concurrir al momento de la celebración del acto con sus

representantes legales y si no fueren ellos, deberán presentar una declaración

autentica de los mismos o en su defecto, la venia del juez que será el resultado

de todos las valoraciones que se han mencionado con anterioridad (Conf. art

187). Esto es armónico con el artículo 189 del mismo cuerpo legal, que esta-

blece que cuando uno o ambos contrayentes fueren menores de edad, la auto-

rización en referencia podrá ser otorgada en el mismo acto del matrimonio o

acreditarse mediante declaración autentica. Los menores de edad entonces

55 Ibídem

pueden casarse con la dispensa judicial correspondiente y con la autorización

de sus representantes legales56

Jurisprudencia de aplicación:

Se trae aquí un fallo reciente del Tribunal de Familia de Junín, a cargo de la

Dra. Guillermina Venini, que explica claramente a nuestro entender el sentido

del alcance de la alocución «interés superior del niño» a partir de la instaura-

ción de la ley 26.449 de edad núbil para contraer nupcias: «Ponderando dete-

nidamente las razones que llevan a la peticionante a solicitar la dispensa de

edad, valoradas ellas a luz del principio rector en la materia, es decir «el inter-

eses superior del niño» previsto en el Art. 3 de la CDN, principio que resulta ser

un término flexible que exige redefinirlo y calificarlo atendiendo a las particulari-

dades de cada caso y que nos obliga a efectuar la importante tarea de descu-

brir que solución es la que mejor resguarda ese interés superior del niño, nin-

guna duda tengo que en autos debo conceder la dispensa solicitada. En efecto,

estoy en presencia de una persona que hasta hace un mes atrás contaba con

la edad legal válida para casarse, y que está a solo dos meses de cumplir los

dieciocho años requeridos por la ley, hay una relación de noviazgo consolidad,

hay una fuerte influencia de principios religiosos en los futuros contrayentes

que además cuenta con la autorización paterna para el casamiento, por lo que

entiendo que los motivos excepcionales que peticiona la norma y el mejor in-

terés del niño, están presentes y ameritan la solución a la que aquí arribo ... »

Trib. de Familia del Departamento Judicial de Junín, «C.A.A y otro sI dispensa

para contraer matrimonio (246) Expte. 241/2009.

Imposibilidad de autorización por parte del representante legal

En caso que la autorización del representante legal devenga imposible

en razón de su inexistencia o su imposibilidad fáctica de otorgar el menciona-

do documento, la ley autoriza al menor a recurrir ante los organismos jurisdic-

cionales para que el funcionario representante del Ministerio Pupilar asuma

sus funciones especificas de tutela y pueda peticionar el otorgamiento de la

venia supletoria judicial para poder alcanzar su cometido. Acreditando enton-

56 Ibídem, p. 35.

ces 1) el estado de minoridad; 2) La imposibilidad de otorgamiento de la auto-

rización por parte del representante natural; y c) La idoneidad proba del me-

nor, el trámite judicial es especial y los códigos de procedimientos estaduales

suelen establecer medidas concretas y abreviadas para alcanzar en breve

lapso de tiempo el matrimonio que así se ha solicitado.

El estado patrimonial luego de la celebración del matrimonio de menores.

Sigue existiendo en nuestra legislación un sistema proteccionista en res-

guardo de los derechos de los menores. En algunos casos, en donde se re-

quiere de protección jurídica, «la condición de menor se extiende después de

la emancipación57».

Así, la reforma en estudio no ha alterado el régimen de protección de los

bienes del menor, manteniendo las restricciones que la ley ya desde antes

imponía a los mismos aun adquiriendo las capacidades propias de la celebra-

ción del matrimonio.

El régimen de incapacidad de derecho relativa impuesto por el artículo

134 sigue existiendo y vale la pena recordarlo una vez más:

Artículo 134: los emancipados no pueden ni con autorización judicial:

Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;

Hacer donación de bienes que hubieses recibido a título gratuito;

Afianzar obligaciones.

La cuestión de la emancipación por habilitación de edad. Entre la ley ylos principios generales del derecho.

La ley de mayoría de edad ha derogado el régimen conocido como de la

«emancipación dativa o por habilitación de edad. Si bien es cierto que es criti-

cable, desde el punto de vista de un derecho de principios, el establecimiento

de una edad específica para el alcance de tales beneficios -como lo era el lo-

gro de la habilitación de edad consentida entre representantes legales y menor

de edad- ya que toda imposición de edad atenta contra las reglas del discerni-

miento absolutamente reconocidas en todas las convenciones de derechos

57 Ibid, p. 138.

humanos, al no existir referencia alguna que establezca un mínimo y máximo

de edad dentro del estado de minoridad (Ejemplo, 14, 15, 16 años) no resulta

en principio aplicable la emancipación e referencia puesto que no existen lagu-

nas jurídicas que permitan interpretar lo contrario.

Sin embargo, ante el planteamiento de un menor que por sus propias condicio-

nes, ha requerido de la habilitación de edad denominada «dativa» no pudiendo

alcanzar ésta por no estar prevista, y que tal negación le produjera un eventual

daño a su persona o sus intereses, podría un juez aceptar que es posible al-

canzar la argumentación jurídica que esté vinculada esencialmente con los

principios jurídicos que se captan por evidencia.

Es así que las leyes ley siempre; pero será derecho cuando no sea ex-

tremadamente absurda o cuando no genere, a partir de su aplicación, una no-

toria y desigualitaria injusticia extrema.

El principio general entonces es que ha dejado de existir la emancipación

dativa o por habilitación de edad. Y si de aquí en mas, y ante un caso especifi-

co, se pudiera probar que este noble instituto nuevamente es necesario para

asegurar las libertades absolutas de las personas que pretenden comenzar a

decidir por si mismas, acreditado su discernimiento por un notario que conoce

y aplica el derecho de principios, probado el daño, el juez podrá dejar de lado

la regla escrita dando lugar a la justicia del caso concreto, aplicando las máxi-

mas del derecho, que son los principios esenciales que (nuevamente) se cap-

tan por evidencia.

e) Disposición 1/2010 del Registro de la Propiedad del Automotor (com-

plementa la ley 26.579).

La primera norma complementaria de la ley 26.579 es la presente dispo-

sición del Registro de la Propiedad del automotor que logra una armonía entre

las legislaciones de la misma jerarquía legal:

Artículo 1 ° -Modificase en el Digesto de Normas Técnico-Registrales del

Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, Título 1, Capítulo IV, Sec-

ción 1a, el texto del artículo 2° en la forma en que a continuación se indica:

«Artículo 2°.- MENORES. Los menores de edad podrán peticionar la ins-

cripción o anotación de trámites ante el Registro en los siguientes casos y con

los alcances que se mencionan a continuación:

a) Cuando se encuentren emancipados por matrimonio, y

b) Cuando tengan título habilitante para el ejercicio de una profesión.

En los supuestos de los incisos a) y b) previstos precedentemente,

podrán celebrar actos jurídicos, con las limitaciones establecidas en los artícu-

los 126 a 139 del Código Civil, los que se transcriben al final de esta Sección.

El Registro Seccional exigirá que se acrediten féhacientemente las causas

habilitantes enunciadas en a) y b) que se invoquen y dejará constancia de

ellas en la Hoja de Registro y en el Título Automotor.»

Es clara la normativa citada, y no ofrece dudas al respecto, salvo quizás

la que surge de la interpretación del alcance de la expresión «título habilitante»

como analizaremos a continuación.

Título habilitante y la capacidad del menor de edad para el ejercicio pro-fesional

Expresa Carlos N. Gattari siguiendo a Orelle que título habilitante es «to-

do titulo que implica realización de estudio disciplinado, expedido por autoridad

competente, cuya profesión u oficio esta debidamente reglamentada para su

ejercicio» agregando que en su visión, la carencia inclusive de reglamentación

no puede impedir que alguien sea profesional si tiene título habilitante58 Argu-

menta que el concepto de profesión en la actualidad es bastante difuso, y po-

lemiza con Raymond Screvens, en torno al concepto de profesión, cuando es-

te último plantea que tener profesión reconocida con título habilitante sugiere

al menos tres características particulares59:

1 ) Actividad lucrativa;

2) Actividad habitual;

3) Actividad licita.

Finalmente, considera que ante el caso de un menor que compra con di-

58 Cfr. Carlos Nicolás GATTARI, Los menores en el instrumento notarial, Colección PracticaNotarial, nº VI, Depalma, Buenos Aires, 1.988, p. 36.59 Ibídem, ps. 37-8. El autor analiza el pensamiento de Raymond Screvens.

nero propio que pretende justificar con título habilitante, no basta con la simple

manifestación del interesado. Argumenta que compete justificar la invocación

que el menor hace del título, porque precisamente esa invocación lo convierte

en un sujeto negocial escriturario, de otra manera no podría nunca adquirir ese

rol. Afirma entonces que existe la calificación notarial de capacidad profesio-

nal.

Es casi conteste la doctrina hoy en considerar que en realidad, la propia

referencia a título habilitante no solo comprende a los que expiden las universi-

dades públicas o privadas reconocidas, sino que además abarca todos aque-

llos títulos que se refieran a profesiones reglamentadas en su ejercicio y estu-

dios previos60 Tal es así que Aída Kemelmajer de Carlucci refiere al título habili-

tante como aquel que se obtiene una vez realizados los estudios disciplinados

organizados por la autoridad educacional, yen cuya finalización la autoridad

competente extiende una constancia para el ejercicio de un oficio o profesión

reglamentados en orden a su ejercicio61 Debe destacarse que la propia noción

de título habilitante es vaga e imprecisa. Concretamente, si bien es cierto que

en la actualidad la oferta de enseñanza supera los modelos clásicos, permi-

tiendo que mucha mayor cantidad de personas accedan a un titulo que brinda

la posibilidad del inicio de actividades laborales propias de empleos, profesio-

nes u oficios, habrá que estarse a la realidad cotidiana y la calificación notarial

deberá coadyuvar a que se eviten fraudes a la ley o estafas a las personas. La

noción de título habilitante deberá de ser analizada en el marco de la realidad

socioeconómica del menor que concurre a la notaría a otorgar un acto en don-

de quizás, manifiesta que adquiere un inmueble con el producto de su trabajo

cuando la realidad muestra que es imposible que con ese trabajo honesto en el

cual se desempeña por el título habilitante que ostenta no permite llegar, por el

propio salario o retribución a la realización de un acto negocial semejante. La

calificación notarial entonces no es solo la que solamente se asimila a cumplir

la ley, sino a la que de acuerdo a derecho puede determinar cuando algo es

justo, cuando algo es injusto, de acuerdo a parámetros objetivos y estándares

60 Daniel Hugo D’ANTONIO, ob. cit, p. 83.61 Cfr. Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, en D’ANTONIO, ob. cit, ps. 83-4.

mínimos de razonabilidad62

Finalmente, resulta oportuno destacar la absoluta correlación que debe

de hacerse entre los artículos 128 actual y 283 (Texto según reforma de la ley

23.264) del Código Civil, por cuanto la ley de mayoría de edad ha perseguido

la concreción de la armonía entre los mencionados artículos a la luz de a tam-

bién oportuna reforma del artículo 275 referido a la patria potestad. En efecto,

«se reconoce la amplitud de capacidad del menor para el desarrollo de su ac-

tividad profesional o laboral63».

Articulo 128 (Ley 26.579): «Cesa la incapacidad de los menores por la

mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años. El menor que ha

obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla

por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y dispo-

ner libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y es-

tar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello»

Artículo 275 (Ley 26.579): «Los hijos menores no pueden dejar la casa

de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de

sus padres. Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar

sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispues-

to en los articulas 128 y 283»

Articulo 283 (Ley 23.264): «Se presume que los menores adultos, si ejer-

cieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres

para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o indus-

tria, sin perjuicio de los dispuesto en el articulo 131. Las obligaciones que de

estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administra-

ción y usufructo o solo el usufructo, no tuvieren los padres»

El análisis de los artículos precedentes, como así también aquellos que

armoniosamente son analizados en el mismo cuerpo legal64, dan las pautas

62 Cfr. Sebastián Justo COSOLA, Los deberes éticos notariales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, p.478 Y ss.63 Daniel Hugo D’ANTONIO, ob. cit, p. 92.64 Articulo 287 inciso 1, que excluye del usufructo paterno los bienes fruto del trabajo arte oprofesión de los hijos menores, y el articulo 1807 inciso 7° que permite la donación de los bie-nes que adquieren por el ejercicio de alguna «profesión o industria».

que ordenan el menor tiene libre y plena aptitud para administrar y disponer

del producto de su esfuerzo personal65

La mayoría de edad y el nuevo régimen alimentario

Con la nueva reforma de la ley de mayoría de edad, II artículo 265 del

código Civil que ya otrora sufriera la reforma de la ley 23.264, ha quedado re-

dactado de la siguiente manera:

Articulo 265: «Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cui-

dado de sus padres. Tienen estos la obligación y el derecho de criar a sus

hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con

los bienes de los hijos sino con los suyos propios (Texto según ley 23.264).

La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el al-

cance establecido en articulo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años,

salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta

con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (Texto según ley

26.579)

Articulo 267 (Texto según ley 23.264): «La obligación de alimentos com-

prende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educa-

ción y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enferme-

dad»

Quizás sea este el artículo que mayores críticas pueda traer aparejadas

desde el punto de vista formal. Es que no puede menos que considerar en el

mismo un notable ámbito de protección de aquellas personas que, como afir-

ma Guillermo Borda, a pesar de alcanzar los dieciocho años de edad, aun no

se encuentran capacitadas para ganarse la vida66

Cita D'Antonio a muchos autores a favor y en contra de esta reforma. Los

mismos han escrito antes de que entrara en vigencia la ley 26.579, pues debe

destacarse que en este tema la misma se ha inspirado no solo en los criterios

de notables académicos, sino además en el que propugnaban algunos de los

65 Daniel Hugo D’ANTONIO, ob. cit, p. 92.66 Cfr. Guillermo A. BORDA, La mayoría de edad a los 18 años, La Ley, Buenos Aires, 1992-0,p. 1096

proyectos de reforma de la legislación civil argentina67.

Fuera del análisis de las mismas, que nos remite a considerar un estudio

objetivo y comparativo, es dable destacar la importancia que para el notariado

tiene la mencionada reforma. Sobre la imposición legal que hay que respetar

(Art267) puede el notario intervenir en la redacción del documento que asegure

un acuerdo justo y legal en el cumplimiento de los alimentos que se deben a

quien aun alcanzando la mayoría de edad, tiene el derecho de percibir su cuo-

ta alimentaría siempre y cuando no se demuestre que puede sostenerla por si

mismo con trabajo honesto.

De acuerdo al principio de analogía, puede decirse que puede el notario

intervenir también en el asesoramiento, información y concejo de la documen-

tación relativa a la confección del deber alimentario que los hijos deben a sus

padres o demás ascendientes, en virtud de la regla fantástica del artículo 266

del código Civil:

Articulo 266 (Texto según Ley 23.264): «Los hijos deben respeto y obe-

diencia a sus padres. Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos

en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus

necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que le sean indispensa-

bles sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilio los demás

ascendientes»

Podríamos preguntamos si existieran al menos algunos elementos

axiológicos o valorativos que nos permitan desentrañar la naturaleza jurídica

del contenido del nuevo documento a crear por el notario. En todo caso, todo

nos teledirige a valorar el requerimiento al notario de alguien que pretende do-

cumentar un acuerdo alimentario, ya sea de los hijos a los padres, ya sea de

los padres a los hijos.

Nos enfrentamos aquí antes dos alternativas, que nos dirigen a conside-

rar un análisis legal y un análisis axiológico del instituto en tratamiento.

67 El autor refiere al proyecto aprobado por la Honorable Cámara de diputados en los años1992-1993, el proyecto de reformas de la Comisión designada por el poder ejecutivo del año1.993 y el proyecto de unificación de las legislaciones civil y comercial del año 1.998, que ex-tendía la obligación alimentaria paterna hasta la edad de veinticinco años sujeta al curso porparte del hijo de estudios que impidan el sostenimiento independiente. Vid. ob. cit, p. 186.

1) Desde el punto de vista legal:

El opus notarial está absolutamente garantizado. Si bien el documento

puede realizarse por instrumento privado o particular, la opción escritura públi-

ca es la que mejor se adapta al acuerdo de alimentos, por cuanto:

a) Gozará de todas las bondades de las escrituras públicas;

b) Las personas serán objeto de calificación por parte del notario;

c) EI asesoramiento de acuerdo a derecho gozara de plena autenticidad;

d) La privacidad al acuerdo -ante un posible conflicto- será de absoluta re-

serva y secreto profesional;

e) Se facilita notablemente el estudio del acuerdo a partir de la seguridad

que ofrece un titulo matriz.

2) Desde el punto de vista axiológico:

La concurrencia a la escribanía a suscribir un acuerdo de alimentos, salvo es-

trictas recomendaciones jurídicas, conlleva a reflexionar acerca del posible in-

cumplimiento de quien debiendo cumplir -por vía legislativa o por vía de la más

pura ética elemental- no ofrece garantía cierta de efectivizacion de esa contra-

prestación. Y si bien las cuestiones personales de los hombres se resguardan

en el principio de reserva del artículo 19 de la Carta Magna de nuestra Nación,

en el ámbito del ejercicio funcional representa para el notariado un gran reto

que sin dudas, repotencia los deberes éticos de información, asesoramiento,

concejo, imparcialidad (sobre todo la imparcialidad compensadora), indepen-

dencia, veracidad, gratitud y compromiso68. La confección de un acuerdo legal

estará comprobada por la firma de las partes que no hayan recibido vicios o

que sin ellos, no hayan sido claros a la hora de exponer sus inquietudes, sus

deberes y sus derechos. Pero la confección de un acuerdo que se ajuste al

contenido axiológico del deber alimentario -derecho notarial justo- requerirá del

compromiso notarial de encontrar, a partir de la más prudente aplicación del

deber de calificación, la equitativa y justa distribución de las cargas y los debe-

res allí proyectados.

Adviértase que en épocas de super-potenciación de los derechos de los

68 Sebastián Justo COSOLA, ob. cit.

niños o menores, devienen prácticamente extinguidos los deberes de ellos

mismos en relación con sus progenitores. Y quizás, valorar in extremis las alo-

cuciones harto vistas en este ensayo «el interés superior del niño», «lo que

mejor convenga al niño», o tan solo el exceso en la aplicación del principio «el

menor debe ser oído» puede causar una injusticia extrema de este para sus

padres o abuelos, o lo que es aun mas embarazoso, puede llegar a ser extre-

madamente absurdo que ni siquiera deba de tener el acuerdo reflejo documen-

tal. Es así que hay ley, pero no derecho tanto cuando se incumplen los dere-

chos fundamentales, como cuando por una sobreactuada aplicación de los

mismos, genera o absurdidad o injusticia.

Para el caso en análisis entonces, tan importante es documentar el

acuerdo de alimentos de los mayores con 18 años recién cumplidos y hasta

los 21 años, como también documentar los acuerdos de asistencia de los hijos

a los padres cuando sea necesario y oportuno hacerla, no siendo esencial la

suscripción a un tratado internacional que pueda denominarse «Convención

internacional sobre los derechos de los padres». El deber de un hijo agradeci-

do es cuidar de sus padres siempre, hasta que la ley de la vida disponga que

es lo que sigue, lo que continua en el camino de alguien que deja este mundo

para siempre.

Tercera parte: ¿Por qué la alocución «interés superior del niño» es un princi-

pio general del derecho?

¿Que son los principios generales del derecho69? Aplicación notarial

El iusfilosofo argentino Rodolfo Luís Vigo70 se refiere, en el estudio de

los principios jurídicos, a Perelman71, Prieto Sanchís72, Ronald Dworkin73, Jo-

69 Cfr. Sebastián Justo COSOLA, Interpretación iusfilosofica de los principios notariales, RevistaTelemática de Filosofía y Derecho nº XI, Madrid, 2008, p. 4 -Parte pertinente-70 V. Rodolfo Luis VIGO, Los principios jurídicos: perspectiva jurisprudencial, Depalma, Colec-ción Derecho Judicial, Buenos Aires, 2.000.71 Chaim PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, p.103, 1979 enRodolfo Luis VIGO, op. cit, p. 1.72 Luis PRIETO SANCHIS, Sobre principios y normas, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, p. 17, 1.992 en Rodolfo Luis VIGO, op. cit, p.1.73 Cfr. Rodolfo Luís VIGO, El anti-positivismo jurídico de Ronald Dworkin, «Perspectivas iusfilo-soficas contemporáneas», Segunda Edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, p.167-208, 2.006.

sef Esser74 y Hans Kelsen75. El primero de ellos citado, por comprobar que a

partir de Nuremberg se cae el sistema que afirmaba un derecho cuyo funda-

mento radicaba solo en la ley escrita; el segundo, por alentar al intérprete a

estudiar a fondo la temática de los principios, al referirse a ellos como si exis-

tiese una nueva etapa en su consideración, es decir, «la edad de oro» de los

mismos. Por su parte, Dworkin es sin lugar a dudas el gran teórico de los prin-

cipios; Esser, es quien fundamenta una casuística jurisprudencial que deja ya

de orientarse por un sistema codificado, para pasar a hacerla a través de los

principios; y finalmente Kelsen, quien contradice al último autor citado, negan-

do la existencia de principios en el derecho. Por cuanto para Esser «Un princi-

pio jurídico no es un fundamento jurídico, no es una norma jurídica en el senti-

do técnico, mientras que no contenga ninguna indicación obligatoria de tipo

inmediato para un campo específico de preguntas, sino que se requiere o se

presupone la expresión jurídica o legislativa de tales indicaciones76» para Kel-

sen «la afirmación de que los principios de la moral, la política o las costum-

bres se personifican por medio de actos que generan derecho, solo puede sig-

nificar que el contenido de las normas jurídicas generadas por actos legislati-

vos coincide con el contenido de los principios jurídicos. Pero esa razón no es

suficiente para considerar estos principios como derecho positivo...77 » .

También el profesor Rodolfo Vigo ha tratado el tema de los principios en otros

trabajos exclusivos78; en efecto, ha considerado el autor que el tema en refe-

rencia indubitadamente reconoce una marcada fuente iusnaturalista: por ello

afirma que «dicha problemática aparece íntimamente ligada al iusnaturalismo;

concretamente, a la distinción entre el derecho escrito, contingente y estableci-

74 Josef ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Librer-ía Bosch, Barcelona, p. 31, 1.961 en Rodolfo Luis VIGO, «Los principios jurídicos ... », op. cit,p.2.75 Hans KELSEN, Teoría generalle della norme. Einaudi, Torino, p. 148, 1.985 en Rodolfo LuisVIGO, «Los principios jurídicos... », op. cit, p. 276 Josef ESSER en Hans KELSEN, Teoría general de las normas, Trillas, México, p. 125, 1.994.77 Idem. p. 126.78 V. de Rodolfo Luis VIGO además del ya citado, los siguientes trabajos: Los principios genera-les del derecho. JA 20-08-1986, op. cit; Una teoría distintiva «fuerte» entre normas y principiosjurídicos, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe nº 2, Septiembre de1.993; Interpretación Jurídica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevasperspectivas), Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999; La injusticia extrema no es derecho,La ley, Buenos Aires, 2.006.

do como tal por los hombres, y el derecho universal, necesario y simplemente

reconocido por los hombres en ese carácter79» A través de sus estudios, po-

demos llegar a conocer el alcance de las concepciones principistas o no princi-

pistas de iusfilósofos contemporáneos tales como Radbruch80, Villey81, Dwor-

kin82, Hart83, Bobbio84, Robert Alexy85 y John Finnis86, entre otros. De todos

ellos, y en honor a la brevedad, se vuelve correcto traer aquí a las considera-

ciones de los dos juristas de los principios más salientes de la era iusfilosófica

contemporánea, estos son, Ronald Dworkin y Robert Alexy. Por cuanto para el

primero entonces, un principio en sentido estricto es «un estándar que ha de

ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, políti-

ca o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la jus-

ticia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad87», para el segundo,

dentro de un sistema jurídico de tres niveles, compuesto por reglas, principios y

procedimiento, los principios son considerados por el catedrático de la Univer-

sidad de Kiel como mandatos de optimización, «en tanto pueden ser satisfe-

chos en grados diferentes y la medida de su satisfacción depende de esas po-

sibilidades jurídicas que están determinadas no solo por reglas, sino también

por otros principios opuestos ( ... ) Los principios no son simplemente normas

vagas, sino que ellos plantean una tarea de optimización88». Para Robert Alexy,

los principios se identifican plenamente con los valores, solo que mientras los

79 Rodolfo Luis VIGO, Los principios ... , op.cit., p 3.80 V. Rodolfo Luis VIGO, «La axiofogía jurídica de Gustav Radbruch», La injusticia extrema ... ,op. cit, p. 17; 22-2381 V. Rodolfo Luis VIGO, «La filosofía del derecho de Michel Villey», Perspectivas ... ,op. cit,p.259.

82 V. Rodolfo Luis VIGO, «El anti-positivismojurídico de Ronald Dworkin», Perspectivas ... ,op.cit, p. 169.83 V. Rodolfo Luis VIGO, «Vinculaciones entre el derecho y la moral en Hart» , Perspectivas ... ,op.cit, p. 93.84 V. Rodolfo Luis VIGO, «La teoría funcional del derecho en Norberto Bobbio», Perspectivas ..., op. cit, p. 165.85 V. Rodolfo Luis VIGO, «La teoría jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy», Perspec-tivas ... , op. cit, ps. 326 Y ss86 V. Rodolfo Luis VIGO, «La teoría jurídica de John Finnis», Perspectivas , op. cit, p. 383.87 Rodolfo Luis VIGO, «El anti-positivismojurídíco de Ronald Dworkim) Perspectivas. op.cit, p.169.88 Conf. Rodolfo Luis VIGO, «La teoría jurídica discursiva no positivista de Robert Lexy», op. cit,p. 306.

primeros tutelan el aspecto deontológico de lo que es debido de manera defini-

tiva, los segundos aspiran a conformar el aspecto axiológico al establecer la

mejor manera definitiva de eso que también es debido89.

Finalmente, también se ha referido el autor en análisis al tema de los

principios en numerables trabajos académicos que rememoran la parte filosófi-

ca general, entre los que se destacan aquellos que relacionan al tema que hoy

ocupa mi atención considerando su existencia como una de las causas desfa-

vorables del iuspositivismo90; o trayendo para nosotros la advertencia del

enorme riesgo del positivismo avalorativo en la vida intelectual de Radbruch

frente a un régimen nazi que consagra la injusticia91; o reafirmando los princi-

pios esenciales o constitutivos de la raza humana en la interpretación de la

obra de Santo Tomas de Aquino92; o aseverando que la seguridad jurídica tie-

ne el carácter adjetivo de la justicia, por cuanto considera insito los principios

de legalidad de Fuller dentro de las exigencias que propone93; o también a re-

ferir a la nueva consideración de las fuentes del derecho en torno a lo que de-

nomina «el mundo de los principios generales del derecho94» y finalmente en

la consideración de la interpretación judicial a través del paradigma herculea-

no, en términos Dworkinianos95.

En todas esas obras han aparecido reflejados directa o indirectamente

los principios generales del derecho, y observados también desde diversas

perspectivas. Por ello, ya a estas alturas y resumiendo, puedo afirmar siguien-

do a Vigo que sin duda alguna el iusnaturalismo «supone el reconocimiento

89 lbídem.

90 V. Rodolfo Luis VIGO, Nuevos vientos de la Filosofía del derecho, Revista Anuario de Filo-sofía Jurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Abeledo Perrot, BuenosAires, nº 13, p.128, 1.993.91 V. Rodolfo Luis VIGO, Descrédito y necesidad de la filosofía del derecho, Revista del Colegiode Magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Argentina, n° 13, p. 117, 1985-1986.92 V. Rodolfo Luis VIGO, Visión critica de la historia de la filosofía del derecho, p. 236.93 V. Rodolfo Luis VIGO, «Exigencias objetivas de la seguridad jurídica», El ethos y el estadode derecho en occidente, Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,Argentina. p.70, 1.996.94 V. Rodolfo Luis VIGO, Problemas y teorías actuales de la interpretación jurídica, AcademiaNacional del Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, p. 219.95 V. Rodolfo Luis VIGO. Interpretación Constitucional. p. 212.

explicito o implícito de ciertos principios o preceptos o fines que, al menos en

su versión clásica o tradicional, se los descubre como constitutivos de la natu-

raleza y del orden humano, los que representan el fundamento y la medida de

lo que debe ser el derecho positivo96».

También merece destacarse, sobre esta línea de reconocidos autores, la

principal importancia que en el tema reviste la posición de Aulis Aarnio97. En

efecto, luego de una breve mención de las dificultades en las definiciones de

principios, el autor en estudio se refiere al razonamiento jurídico relacionado

con principios tales como el pacta sunt servanda, el de buena fe, y el nulla

poena sine lege. Así, dispara: «los principios generales son parte de la tradi-

ción jurídica que, a través de las decisiones y su justificación, son transmitidos

de una generación a otra, aun cuando no estén escritos en la ley98». De esto

se sirve seguidamente para referir a la supuesta diferenciación entre los princi-

pios jurídicos y los principios morales, los que, según Aarnio se encuentran en

una posición diferente a la de los primeros mencionados. Por cuanto los princi-

pios jurídicos tienen una validez justificatoria, los morales solo algunas veces

tienen valor como base de justificación y pueden también ser mencionados.

Por ello, dice el autor que solo en un contexto moral los principios morales

tendrán valor «moral»; y que el mismo principio obtendrá relevancia jurídica

cuando se lo utilice como una justificación de una decisión jurígena. Así, con-

cluye en lo que fundamentalmente interesa aquí: «esto muestra que no hay

nada vinculado con estos principios en tanto tales que nos justifique categori-

zarlos como jurídicos y morales. Su status como fuentes del derecho depende

únicamente del contexto en el cual son utilizados ( ... ) Ya el hecho de que los

principios morales puedan -en algún sentido relevante ser una fuente del dere-

cho muestra que es imposible trazar categóricamente una línea de demarca-

ción99» .

Otras perspectivas

96 Rodolfo Luis VIGO, Interpretación Jurídica. op. cit, p 112.97 V. Aulis AARNIO, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1.991.98 Idem, p. 131.99 ibídem.

Sobre este panorama, otros autores han también alzado la voz: en efec-

to, el español José Corts Grau100 se refiere al tema en primera aproximación, y

en su tesis de los valores los describe y asimila con ciertos paradigmas inmu-

tables. Así, al referirse a las primeras verdades reveladas, dice: «hay un mun-

do, el de las verdades, cuya consistencia no depende estrictamente de noso-

tros; valorar no es inventar ni otorgar, es reconocer. Los valores responden a

una objetividad tan rotunda como la de los objetos ideales, los números, los

principios lógicos... 101»

También en Argentina Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú102 atri-

buyen gran importancia al tema de los principios jurídicos, estableciendo que

este tema profundo y necesario para la comprensión del derecho, comprende

tanto los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho positi-

vo, como las bases fundamentales en que se apoya la organización política,

social o económica de la comunidad. De esta manera, y luego de un escueto

análisis, concluyen que cuando falta la norma expresa o la solución analógica,

el caso determinado debe resolverse a través de la aplicación de los principios

mas elevados del derecho, «a los que guían, fundamentan y limitan las normas

positivas ya sancionadas103». Por ello, bien concluyen los autores que se da

con éste fenómeno la auto integración del derecho, pues éste «recurre a su

propio fundamento para crear, por vía jurisprudencial o doctrinaria, nuevas

normas que permitan resolver las cuestiones que no han sido todavía regula-

das104», cuestión que denominan felizmente la plenitud del orden jurídico.

Ya años antes de esta posición, el jurista platense Carlos Cossio105 había

considerado el tema de la plenitud del orden jurídico; en un pormenorizado

análisis, trata el tema de los principios generales del derecho desde su origen,

como juicios estimativos reputados inherentes a la naturaleza humana, y desde

100 Vide José CORTS GRAU, Curso de derecho natural. Editora Nacional. Madrid, 1.964.101 Ídem., p.214-215102 Carlos MOUCHET y Ricardo ZORRAQUIN BECU, Introducción al derecho, Quinta edición,Editorial Perrot, Buenos Aires, 1.962.103 Ídem, p. 241104 ibídem.105 V. Carlos COSSIO, La plenitud del ordenamiento jurídico, Segunda Edición, Editorial Losa-da, Buenos Aires, 1.948.

su consecuente evolución, como principios lógicos que estructuran el compor-

tamiento jurídico106. Considera el yerro de la denominación principios generales

del derecho por carecer de certeza histórica y temporal, y en torno a la consi-

deración técnica de la denominación, al considerar que los juristas del presente

tienen una gran deuda como científicos del derecho, sentencia: «para un jurista

del siglo XVIII la; frase «principios generales del derecho» no le crearía dificul-

tades; la vería clara porque respondía al clima científico de aquella época; en

cambio para nosotros trae equívocos lógicos (principios lógicos del derecho),

equívocos históricos (interpretaciones positivistas de esa frase) y equívocos

axiológicos (principios de valor moral)107 .Luego del análisis obligado que pre-

cede a la introducción108- los conceptúa como «juicios estimativos de valor muy

general o supremo capaces de determinar la conducta de los hombres en

razón de su -intrínseco valor, de manera que faltando la norma legal que confi-

gure el comportamiento, siempre es posible traer a cuento una norma que surja

de aquel juicio estimativo preexistente a la acción legislativa, y al juicio de valor

original que ella pueda implicar109». Para Cossio, si los problemas jurídicos ex-

ceden la órbita científica tradicional, ese exceso no lo constituyen problemas

ético-morales, sino los problemas ético-jurídicos. Así, la solución dogmática

sobre la consideración de los principios jurídicos clásicos se impone para el

autor sobre la mal llamada moralización del derecho: «la mal llamada moraliza-

ción del derecho puede entenderse como etizacion del derecho, en el sentido

de que éste contiene siempre juicios estimativos frente a los cuales el legisla-

106 Cfr. p. 246.107 Idem, p. 253.108 Refiere COSSIO que a partir del nacimiento de la gnoseología jurídica la distinción entreprincipios generales lógicos y axiológicos debe ser siempre tenida en cuenta. Trae a Giorgio delVecchio por cuanto comparte que es un error entender por principios generales del derecho «elconjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidas». «El derecho nopuede ser confundido con la moral; ni la pureza. ni la nobleza ni ningún otro contenido moralpuede sustituir o desalojar a la justicia en cuanto principio ético del comportamiento jurídi-co».Por lo expresado. y en la consideración de falta de certeza histórica en determinar que fuelo realmente considerado como principio -entre los que destaca los principios generales delderecho romano. del derecho común, de los establecidos en los Códigos o de los que surgíande las Instituciones- refiere sin dudar a la irremediablemente equivoca expresión «principiosgenerales del derecho», «porque tienen titulo suficiente para aspirar a esa clasificación tantolos juicios estimativos supremos, cuanto los principios lógicos que estructuran el comportamien-to jurídico». Conf. p. 246 Y ss.109 Ídem, p. 250.

dor no puede eludir la toma de posición110» dice Cossio, quien finalmente con-

sidera que los referidos juicios estimativos de justicia, que refiere el legislador

como principios generales del derecho, se encuentran conformados por la

razón111.

Con un análisis similar en contenido al referido de Cossio, se advierte en

Carlos S. Nino112 un análisis escueto que intenta reconsiderar, en cierto senti-

do, a la dogmática jurídica en la actualidad113. En lo que aquí interesa, conside-

ra que es notorio advertir que los juristas reemplazan conjuntos de normas por

principios generales del derecho, para lograr mayor economía en el sistema,

pero «siempre que se limite a formular enunciados con un alcance equivalente

a los sancionados originariamente por el legislador114». En otra de sus obras,

Nino115 refleja la teoría de Dworkin en el análisis de la admisión de estándares

jurídicos como parte del derecho vigente; entonces trata el tema de los princi-

pios como expresiones de justicia, equidad u otras dimensiones de la morali-

dad116. Expresa que los principios se diferencias de las reglas porque no se

aplican a «todo o nada»; que tienen una dimensión de peso o fuerza que las

reglas carecen, y que se asemejan a las mismas por cuanto «establecen dere-

chos y deberes que preexisten a la autoridad judicial que los reconoce117». Así,

al considerar que los principios cumplen la misma función que las reglas jurídi-

cas, «es razonable considerar a los principios como parte del derecho118».

También se refiere a la noción Dworkiniana que diferencia fatalmente la noción

de principios y de normas en torno a la consideración del test de origen y de

pedigri119, ha sido injustamente atacada por el positivismo por cuanto «los prin-

110 Ídem. p. 252.111 Cfr. p. 257.112 Cfr Carlos Santiago NINO, Introducción al análisis del derecho, Editorial Astrea, segundaedición, décimo tercera reimpresión, 2.005.113 Cfr. op. cit, p. 333 Y ss. Mas adelante, luego del obligado análisis filosófico. se pregunta elautor en un titulo: ¿«Hacia una nueva ciencia del derecho»?

114 Ibídem.115 Carlos Santiago NINO, La validez del derecho, Editorial Astrea, segunda reimpresión, 2.003.116 Cfr. op. cit, p. 150.117 Ibídem.118 Ibídem.119 Los estándares jurídicos se diferencian de otros estándares, como los morales. por satisfa-

cipios a los que Dworkin refiere son, como el mismo lo dice explícitamente,

principios morales y es precisamente una característica de los principios mora-

les el que ellos no son reconocidos o aceptados por el hecho de derivar de una

fuente fáctica oficial (lo que constituye uno de los aspectos del requisito Kantia-

no de autonomía). Cuando un estándares reconocido como un principio moral,

su sanción a través de cierto procedimiento no es considerado relevante para

su validez120».

Finalmente, y en una tercera obra en análisis121, al explicar los aspectos

estructurales del discurso moral y los principios de conducta, se expide Nino

sobre el rasgo de la autonomía de la moral en Kant, argumentando lo siguien-

te: «El discurso moral está dirigido a obtener una convergencia en acciones y

actitudes, a través de una aceptación libre por parte de los individuos, de prin-

cipios para guiar sus acciones y sus actitudes frente a acciones de otros122».

En base a estas consideraciones, se desprende del autor la conclusión que

afirma que lo que le da verdadero valor moral a la acción no es el miedo o la

inclinación, sino el respeto voluntario a la ley que va a convertir al sujeto en

propio legislador123. Por ello la moral se diferencia de otras instituciones socia-

les que vienen a satisfacer las mismas funciones que ella cumple, como por

ejemplo el derecho: pues la primera opera a través del consenso124. Por ello,

para que de la convergencia de acciones y actitudes a través de la aceptación

libre de los principios de conducta se produzca el resultado positivo, sigue Nino

a John Rawls en el análisis de los mencionados principios, por cuanto requiere

de éstos que sean públicos125, generales126, supervenientes127 y universales128.

cer un test que aparece contenido en la regla de reconocimiento Hartianaque identifica losestándares en referencia por su origen fáctico o de Pedigrí. «Los principios no pueden seraprendidos por tal test puesto que ellos no son reconocidos por su origen. En consecuencia, lapretensión básica del positivismo de distinguir estándares jurídicos de otros estándares socia-les a través de un test de origen o pedigrí conduce a ignorar una parte importante del dere-cho». Conf. Nino, La validez... p. 150.120 Carlos Santiago NINO, La validez... p. 153.121 V. Carlos Santiago NINO, ética y derechos humanos, Editorial Astrea, Segunda Edición,Primera Reimpresión, Buenos Aires, 2.005.122 Ídem, p. 109123 Ibídem124 Ibídem125 Esto es, que todos puedan conocer los principios de conducta; no puede alegarse principiosmisteriosos o inefables solo para quien los cumple. Conf. op. cit, p. 110.

En similar descripción, se encuentra detallada esta teoría en la moderna obra

de los juristas platenses Carlos E. Pettoruti y Julio César Scatolini129,

Por su parte, Tomás D. Casares130 relaciona al primer principio del orden

moral con la justicia; en efecto, si el primer principio inherente al hombre es el

que manda hacer el bien y evitar el mal131, en torno a la consideración de este

precepto surge el principio principal de la justicia cual es el de regular ése bien

y ése mal; «el principio no tendría sentido si la bondad o maldad de las cosas y

de los actos estuviese librada a nuestra determinación individual y fuésemos

jueces de lo bueno y de lo malo, no solo en el sentido de ser capaces de dis-

cernir lo uno y lo otro, sino de sancionarlo132». Casi en sintonía, considera Car-

los l. Massini Correas133 el análisis del mencionado principio, justo en el mo-

mento de describir el sistema normativo Na de George Kalinowski: «Con la

ayuda de la sindéresis, es posible captar el primer principio práctico: «el bien

ha de hacerse», ya que la noción de lo que «ha de hacerse» forma parte inte-

grante de la definición del «bien». Kalinowski precisa ese principio formulándo-

lo del siguiente modo: «todo hombre debe hacer toda acción que, en una situa-

ción dada, es éticamente buena134». Afirma Massini que el sistema jurídico

propuesto por el autor franco-polaco no tiene absolutamente nada de fijeza

imputable a los sistemas lógicos o matemáticos, por lo que concluye: «ésta

126 Para establecer soluciones normativas para casos concretos sobre la consideración de pro-piedades y relaciones genéricas. Conf. op. cit, p. 110.127 Solo los principios morales tienen esta característica, para lograr que las circunstancias quecondicionan a las soluciones normativas puedan ser susceptibles de verificación por todos losintérpretes. Conf. op. cit, p.110.128 En materia de aceptabilidad de los principios, puede alguien justificar su acción teniendo encuenta cierto principio aplicable a ese caso en concreto, para que cualquier potencial partici-pante del discurso moral pueda justificar sus acciones sobre la base del mismo principio. Esuna medida, aclara Nino contra el relativismo, que supone que el recurso a principios moralespara justificar las acciones esta supeditado a las circunstancias personales, de lugar y tiempode los autores. Conf. op cit, p. 111 y ss.129 V. Carlos Enrique PETIORUTI y Julio César SCATOLlNI, Introducción al derecho, La ley,Colección Académica, Buenos Aires, p. 192, 2.005.130 Tomás D. CASARES, La justicia y el derecho, Abeledo Perrot, Tercera Edición Actualizada yreimpresión, Buenos Aires, 1.997.131 Ob. cit, p. 45.132 Ídem, p. 46133 V. Carlos Ignacio MASSINI CORREAS, Filosofía del derecho, segunda edición, Tº I, LexisNexis, Abeledo Perrot, 2.005.134 Ídem, p. 74

síntesis de razón y realidad, de principios racionales y soluciones prudenciales,

de normas universales y aplicaciones contingentes, hacen del sistema Naun

eficaz instrumento de equilibrio entre el legalismo racionalista y el situacionis-

mo sin principios ... 135»; por ello no duda en afirmar la necesidad de construir

sistemas jurídicos teóricos normativos, de carácter iusnaturalista. En fin, para

lograr ofrecer una explicación suficiente y razonable de la normatividad del de-

recho, resulta por demás de necesario construir un sistema del saber jurídico

desde un punto estrictamente iusnaturalista136.

En otro orden, también acepta el criterio de los principios del derecho na-

tural Bernardino Montejano137, quien argumenta al considerar el derecho natu-

ral normativo: «El derecho natural normativo es una ley objetiva, una parte de

la ley natural, es en definitiva, el aspecto jurídico de nuestra participación como

criaturas racionales en la ley eterna, Es esa ley común, conforme con la natu-

raleza, aludida por Aristóteles en la retórica; en virtud de ella, existen algunas

normas jurídicas que no provienen de un legislador humano138».

Los principios y su relación con las disciplinas del derecho

Entre los civilistas, la posición de Jorge Joaquín Llambías139 pareciera suscribir

a la doctrina que afirma que los principios generales del derecho están mas

cerca del derecho natural que de la legislación positiva: en efecto, el citado au-

tor considera con Borda140: «la directiva final del codificador de consulta a los

principios jurídicos ha querido dar una solución para todo caso que pueda plan-

tearse y previendo la posibilidad de que alguno de ellos no hallaren respuesta

en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase todos, absolutamente

todos los casos posibles 141».

Por su parte, la comisión número nueve de las XI Jornadas Nacionales

135 Idem, p. 76.136 Cfr. op. cil., p. 77.137 V. Bernardino MONTEJANO (h), Curso de derecho natural, Séptima Edición, Lexis Nexis,Buenos Aires, 2.002.138 Ídem, p.205.139 Jorge Joaquín LLAMBIAS, Tratado de derecho civil, Tº 1, decimocuarta edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1.991.140 Ídem, p. 116141 Ibídem.

de Derecho Civil142, bajo la premisa «Principios generales del derecho: Siste-

ma Latinoamericano», ha considerado en pleno -entre otras cuestiones-, que

los códigos civiles latinoamericanos143:

a) imponen a los principios generales del derecho como pautas integra-

doras o interpretativas de las leyes;

b) que además, son normas axiológicas de inestimable valor, que aun

siendo inexpresadas revisten funciones similares a otras, valiendo para toda

una materia, y

c) La referencia legislativa a los principios generales del derecho nece-

sariamente remite a la obra de los jurisconsultos romanos, la jurisprudencia en

donde se asientan las modernas legislaciones.

Sobre estas consideraciones, también otros autores han dado enfoque

novedoso a la teoría general de los principios: así, apartando aquí la teoría de

los principios notariales que en explicación de Juan Francisco Delgado de Mi-

guel siguen por debajo de estas líneas, mientras Emilio Moro144 se pregunta

¿Qué hacer con los principios generales del derecho?, concluyendo muy efi-

cazmente en una plétora de definiciones145, Ricardo Rabinovich-Berkman146

ofrece una visión netamente latinoamericana de los mismos, aduciendo la

identidad de los puebles que habitan histórica y culturalmente la mencionada

región.

Entre los constitucionalistas, trae el chileno José Antonio Ramírez Arra-

yas147 la teoría general de Robert Alexy en las consideraciones principales de

142 Las mencionadas jornadas fueron desarrolladas en el seno de la Universidad de Belgrano,Buenos Aires, en el ano 1.987143 Cfr. Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La ley, Buenos Aires, p. 93-94, 2.005.144 V. Emilio MORO, ¿ Qué hacer con los principios generales del derecho?, Editorial LiberiaCívica, Serie Monografías Jurídicas, Santa Fe, 2.003.145 Ibídem, p. 38 y ss.146 V. Ricardo RABINOVICH-BERKMAN, Principios generales del derecho latinoamericano,Editorial Astrea, Buenos Aires, 2.006.147 V. José Antonio RAMIREZ ARRAYAS, Interpretación constitucional y principio de la buenafe,en «Tratado de la buena fe en el derecho», dirigido por Marcos M. CÓRDOBA, Y coordinadopor Lidia M. GARRIDO CORDOBERA y Viviana KLUGER, Autores Varios Tº II, LL, Buenos

los principios jurídicos valóricos, como el de la buena fe en el derecho.

Además, considera con Puig Brutau y Arce y Flores Valdés, que: «(los princi-

pios generales del derecho son) las ideas directrices que justifican el carácter

racional de todo ordenamiento (y también) las ideas fundamentales sobre la

organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social,

que cumplen funciones fundamentadota, interpretativa y supletoria respecto de

su total ordenamiento jurídico148».

Finalmente, surge una interpretación de los principios y su consecuente

colisión con otros principios de idéntica o diferente jerarquía en la obra de Pe-

dro Serna y Fernando Toller149, referida específica mente al conflicto de inter-

eses.

Los principios notariales que se deben captar por evidencia. Los princi-

pios del notariado latino y de deontología notarial de la Unión Internacional150.

El notariado internacional presenta una doble declaración de principios,

que también reconoce fuentes esenciales, y que son, en definitiva, los para-

digmas rectores del ejercicio profesional. Por un lado, la modernísima declara-

ción de los principios del notariado de la Unión Internacional, denominados

«Principios fundamentales del Sistema del Notariado de tipo Latino» que, en la

introducción que antecede a los mismos, no hace mas que corroborar la impor-

tancia de lo antedicho, al decir que: «El conjunto de principios que aquí se con-

tienen, constituyen la esencia de la institución notarial modelo al que todos los

notariados han de aspirar. En la esperanza de que estos principios sean reco-

gidos, respetados y aplicados por los notariados miembros de la U.I.N.L, se

invita a todos a hacer realidad estos ideales». Esta declaración, divide en cua-

tro títulos a todos los principios, que sin duda alguna son los cuatro pilares

donde se asienta toda la institución notarial mundial a saber: del notario y de la

función notarial, de los documentos notariales, de la organización notarial y de

la deontología notarial. Descartado el análisis de cada uno de los títulos, que

Aires, 2.005.148 Ídem p 53149 V. Pedro SERNA y Fernando TOLLER, La interpretación constitucional de los derechosfundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, p. 23 y ss,2.000.150 Sebastián Justo COSOLA, Interpretación..., ob. cit, p. 15.

requeriría de muchas páginas para tratar la temática en profundo, tema intro-

ducido hace un tiempo en la República Argentina151, interesa aquí destacar

que dentro de estos principios referenciados, los miembros de la Unión Inter-

nacional han optado por incluir como uno de los cuatro pilares del notariado a

la deontología, en definitiva, a la teoría de los deberes en general. Por lo tanto,

no hay notariado de tinte románico sino existe el notario y su consecuente fun-

ción, la escritura pública y todos los demás documentos creados por el notario,

una organización notarial que revise la jurisdicción territorial y colegial de cada

uno de los miembros, y finalmente la cuestión de los deberes notariales gene-

rales.

En torno al último titulo, se remite a una ley especial que determine el

régimen disciplinario de los notarios en cada país, bajo el permanente control

de la autoridad publica y de los organismos colegiales, y se refiere a algunos

de los deberes deontológicos notariales tales como el de lealtad, integridad,

secreto profesional, imparcialidad, el principio de elección y el respeto a las

reglas deontológicas por parte del notario tanto a nivel nacional como interna-

cional.

Conclusiones:

La nueva reforma instaura en nuestro derecho patrio un concepto de au-

tonomía progresiva en el ejercicio de los derechos de los niños, que sin duda

alguna viene a confrontar con el sistema previsto en el código de Vélez que

valoriza la noción de incapacidad jurídica por minoría de edad. Si bien es cier-

to que a partir de la entrada en vigencia de todas las leyes aquí referenciadas

se ha intentado alcanzar una cierta armonía con aquellos tratados que presen-

tan jerarquía de derechos humanos y que fueran ratificados por Argentina a

través de leyes especiales adquiriendo rango constitucional a partir de la vi-

gencia de la nueva Constitución Nacional reformada en el año 1.994, aun que-

dan cuestiones por resolver que suscitan conflicto -precisamente la noción de

discernimiento, de autonomía o capacidad progresiva con la regla rígida de

151 V. Cristina Noemí ARMELLA inédito: Los principios notariales, Extracto de la Conferenciabrindada en el Colegio Notarial de la Provincia de Chaco, República Argentina, el día 21 deJulio de 2.006.

capacidad-

De la legislación vigente se desprenden ciertas prerrogativas para las ni-

ñas, los niños y los adolescentes:

a) Se proyecta la necesidad de hacer efectiva su participación en los asun-

tos de su incumbencia;

b) Se debe respetar su autonomía para ejercer por sí mismos sus derechos

de acuerdo a su madurez y discernimiento, su derecho a expresar su opi-

nión y a ser escuchado;

c) EI nuevo concepto de autonomía progresiva que incorpora la Convención

Internacional de los Derechos de los Niños y la ley 26.061 avanza hacia una

revalorización de la voluntad de las personas y de su discernimiento concre-

to para cada acto concreto y especifico;

d) EI derecho comparado ofrece una similitud notable en la evolución de los

derechos de los menores, procurando asegurar sus libertades y sus dere-

chos actuales exigibles y específicos;

e) Que «el estado de minoridad» no quita otros derechos que las personas

tienen o poseen por el solo hecho de ser personas, circunstancia que tam-

bién es aprovechable por los menores de edad;

f) La propia figura del incapaz va cediendo espacios a favor de la figura del

«capaz con ciertas representaciones para actos específicos, puntuales»

g) Ninguna ley puede imponer reglas absolutas;

h) Ejemplo del ejemplo anterior resulta ser que la institución de la patria po-

testad en Argentina, cede ante la noción de título habilitante;

i) Por el principio de analogía, los derechos de los padres o ascendientes

deben de considerarse adquiridos de la misma manera que los derechos de

los menores harto expuestos aquí, en razón de un principio de equidad y de

justicia;

j) Es de excelente técnica notarial agregar al protocolo, fotocopia de la do-

cumentación acompañada que justifique o la relación laboral, o el título habi-

litante, o la actividad artística o deportiva que desarrolla, así como la justifi-

cación documental del origen del dinero utilizado.

k) Esto último hace a la prueba del contenido de la declaración del menor,

logrando un documento autosuficiente.

Cuarta parte: Práctica notarial

El principio de analogía en la práctica del oficio del jurista

Se plantea el interrogante de si el notario, como jurista que es, debe de

oír o escuchar al niño o menor que recurre a la notaria a plantear una determi-

nada (y propia) posición. Es que una argumentación del derecho internacional

humanitario extensiva, podría incluso a considerar la regla de discernimiento

para el caso concreto y así entonces, admitir por la vía correspondiente que un

menor de 14 años pueda, por ejemplo, celebrar un contrato de compraventa.

Es que para la legislación argentina, la regla de capacidad exige la mayoría de

edad a partir de las cero horas del día en donde se arriba a los dieciocho años

de edad, con las particularidades y excepciones ya consideradas en este ensa-

yo, pero la regla de discernimiento para los actos lícitos se adquiere precisa-

mente a los 14 años.

Lo cierto es que una interpretación exagerada de la regla del discerni-

miento y de la libre elección puede ocasionar inseguridades y desigualdades

que precisamente el régimen jurídico ha querido evitar. Cuando las diferencias

entre el discernimiento y la capacidad suelen ser tan grandes, el riesgo del flo-

recimiento de los vicios del acto y especialmente, de la voluntad; se acrecienta

y esta ecuación determina como consecuencia una injusticia.

El notario tiene que alcanzar la justicia notarial para cada caso concreto,

especifico, y una de las maneras de hacerlo es respetar los lineamientos ge-

nerales no de la regla rígida de capacidad, sino de la capacidad plena como

principio y atributo de la persona.

Es por ello que en el acto notarial, el régimen jurídico positivo argentino

deberá cumplirse in extremis. La celebración de los contratos, salvo las ex-

cepciones previstas en Ia ley o por vía jurisprudencial, debe de ocurrir con la

plenitud de edad establecida en la legislación civil a partir de la ley nacional

26.579. Este es el alcance de la seguridad propia del negocio jurídico a cele-

brar desde una faz objetiva.

y para cumplir con el régimen internacional harto visto en este ensayo,

que impone a las instituciones, autoridades y magistrados el deber de cumplir

con los preceptos que mandan que el niño debe ser odio porque en definitiva,

ese es su interés superior, el notario puede hacer eco de esas manifestacio-

nes y dando forma legal, puede volcarlas en el instrumento publico que autori-

za, como verdaderas manifestaciones de la voluntad de un menor que nece-

sariamente plantea sus inquietudes ante la autoridad notarial. Este es el cum-

plimiento entonces de la faz subjetiva. El despacho de la comisión III de las

XXXVI Jornadas Notariales Bonaerenses así lo afirma: «Las niñas, niños y

adolescentes pueden ejercer su derecho a opinar y a ser oídos en sede nota-

rial, pues el escribano público o notario requerido posee competencia material

para ello. Como sujetos instrumentales, sus manifestaciones tendrán la enti-

dad de cláusulas escriturarias o escrituras - actas de declaración152».

Si bien la institución notarial romano-germánica no encuentra eco positi-

vista en las legislaciones internacionales anteriormente analizadas, el principio

de la analogía permite considerar que la conducta notarial a llevar adelante en

la creación del instrumento publico se asimila perfectamente a la del juez, por-

que ambos y junto al abogado y al académico y profesor de derecho confor-

man los pilares esenciales en donde se asienta firme, la balanza de la justicia.

¿Qué recaudos mínimos deben tener estos acuerdos?

a) Los propios de una escritura pública;

b) Una definición que determine en cada caso concreto, el alcance de

los alimentos;

c) EI valor (justo) de la cuota alimentaria;

d) La justificación de la recepción de misma por parte del mayor de edad

de más de 18 y de menos de 21 años;

e) El libramiento y entrega de los recibos correspondientes;

f) EI número de cuenta de Banco a nombre del beneficiario en donde de-

ban de efectivizarse los depósitos correspondientes.

g) Todos los necesarios para clarificar las condiciones que imponen las

152 V. Despacho completo en www.jnb.org.ar

convenciones internacionales.

Modelo de acuerdo de alimentos

Se plantea la posibilidad de realizar por escritura pública el acuerdo de

alimentos entre los padres y el hijo ya mayor de edad. Si bien es cierto que el

acto es formal pero no solemne, puede el mismo celebrarse por instrumento

privado sin firmas certificadas. La recomendación de la redacción de la escritu-

ra pública responde a las bondades de la misma en relación a la fuerza ejecuti-

va y a la presencia del notario frente a las partes, asesorando de acuerdo a ley

y asegurando la libertad de los actos que por ante el ocurren. Asimismo se re-

cuerda que el documento privado con firmas certificadas suele tener también

fuerza ejecutoria, en razón de los códigos de procedimientos provinciales y de

la última jurisprudencia

Se presenta aquí un esquema básico con el contenido mínimo de cláusu-

las que debería contener.

ESCRITURA NUMERO SIETE.- ACUERDO DE ALIMENTOS: MARTíNEZ,

Rodolfo y CASSINI Justina, a favor de MARTINEZ CASSINI, Justo.- .-------------

------En la Ciudad de Junín, Partido del mismo nombre, Provincia de Buenos

Aires, República Argentina, en el año del bicentenario de la patria Argentina, a

los cinco días del mes de Junio del año dos mil diez, ante mí, ROLANDINO

PASSAGERI, Notario Titular del Registro número siete de este mismo Partido,

COMPARECEN: Los cónyuges en primeras nupcias Rodolfo MARTíNEZ, na-

cido el día 17 de Agosto de 1.959, Titular del Documento Nacional de Identi-

dad 12.656.093, CUIL: 20-12656093-4, y Justina CASSINI, nacida el1 de

Agosto de 1.961, Titular del Documento Nacional de Identidad 12.916.831,

CUIL: 27-12916831-8, ambos domiciliados en calle Roque Sáenz Peña 177 de

esta misma Ciudad; y también lo hace Justo CASSINI, nacido el día 05 de

Marzo de 1.992, quien manifiesta ser de estado civil soltero, hijo de Rodolfo

Martínez y de Justina Cassini, Titular del Documento Nacional de Identidad

36.722.366, CUIT: 20-36722366O, domiciliado en calle Chacabuco 78 de esta

Ciudad. Todos los comparecientes son de nacionalidad argentina, personas

con al capacidad suficiente para este otorgamiento a quienes conozco, doy fe.

INTERVIENEN, por si, y EXPRESAN: Que han resuelto realizar un convenio

de alimentos en razón de la reciente reforma de la ley 26.579 de mayoría de

edad, el que se regirá de aquí en mas y por las siguientes condiciones. PRI-

MERO: Los cónyuges en primeras nupcias Rodolfo Martinez y Justina Cassini

se comprometen a depositar a favor de su hijo Justo Cassini como derecho

que el mismo por la ley vigente, la suma de pesos TRES MIL ($3.000) en la

cuenta numero 6675/8 del Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal

Junín, entre el 1 y 5 de cada mes, venciendo la primera de ellas el día 5 de ju-

nio del presente año. SEGUNDO: Manifiestan que el monto de dinero estable-

cido de común acuerdo con su hijo, en cumplimiento del artículo 265 in fine del

Código Civil, consensuado con el mismo luego de escucharlo, atender sus in-

quietudes e intercambiar opiniones es el que perfectamente se ajusta a las ne-

cesidades propias del mismo y que guarda perfecta relación con al nivel de

vida que hasta el día en el que adquirió la mayoría de edad venía usufruc-

tuando como resultado del ejercicio de la patria potestad que tenían sobre su

hijo en ese entonces menor de edad. TERCERO: Que no tienen dudas que el

monto de dinero establecido asegura la perfecta subsistencia de su hijo para

qué el mismo puede cubrir sus gastos ordinarios, los que devendrán en razón

de sus estudios universitarios y de su vida de relación, y que el mismo com-

prende los alimentos, el alquiler de la vivienda y la vestimenta. CUARTO: Que

en caso de existir gastos extraordinarios como los que emergen de las cues-

tiones de salud, internación, vacaciones, pago de cuotas de admisión a exá-

menes, compra de libros o apuntes, inscripción en congresos y jornadas, via-

jes de estudio y de esparcimiento si sus exámenes alcanzan el grado de satis-

factorios, serán soportados por los padres y correrán a su cargo independien-

temente de la cuota alimentaria fijada en la cláusula segunda de este conve-

nio. QUINTO: En este acto, el beneficiario desea manifestar su gratitud a los

padres por las oportunidades hasta hoy ofrecidas, manifestando su total con-

formidad con las cláusulas aquí establecidas y se compromete: a) tener una

actitud de respeto a sus progenitores, reconociendo que el mismo derecho que

tiene de percibir los alimentos aun siendo mayor de edad lo tienen sus padres

de recibir el respeto de un hijo, y que fuera establecido en Código Civil en el

articulo 266; b) a lIevar una buena y sana vida; c) a mantener la confianza

propia no ya del derecho sino de la institución familiar con sus estudios y

asunción de responsabilidades. SEXTO: Asimismo, se compromete a emitir

recibo de recepción de cuota dentro de los tres días hábiles siguientes a

cómputo del depósito bancario y entregarlo en el domicilio de los alimentantes.

SÉPTIMO: El presente convenio durará hasta el día en que el beneficiario lle-

gara a cumplir la edad de veintiún (21) años de edad. Asimismo, el mismo

puede ser renovado o prorrogado únicamente en razón de la necesidad de

hacerlo por los estudios terciarios/universitarios del beneficiario y su manifiesta

imposibilidad de trabajo como consecuencia de la carga horaria que se deduz-

ca de los mismos. OCTAVO: La prórroga del convenio según lo establecido en

la cláusula que antecede será voluntaria, puesto que la obligación legal de los

alimentantes cede definitivamente cuando el beneficiario asuma la edad esta-

blecida en la cláusula anteriormente descripta. NOVENO: La falta de depósito

de dos cuotas periódicas, mensuales y consecutivas sin causa justificada dará

derecho al beneficiario a iniciar las acciones judiciales pertinentes, sin necesi-

dad de interpelación alguna. DÉCIMO: Para todos los efectos legales emer-

gentes, las partes constituyen domicilios procesales en los referidos anterior-

mente, y se someten a la Jurisdicción de los Tribunales del Departamento Ju-

dicial de Junín. Leo a los comparecientes, quienes la otorgan y firman por ante

mí, doy fe.

Addenda:

RESOLUCION DE CASOS153

Se plantean a continuación tres casos prácticos de situaciones que pue-

den ocurrir en nuestras notarias a partir de la reforma.

153 La autoría de los mismos pertenece a la Dra. Notaria Cristina Noemí Armella.

CASO UNO.

ADELANTO DE LA MAYORIA DE EDAD. ALIMENTOS.

Planteamiento.

José y María, cónyuges en primeras nupcias, se han divorciado vincu-

larmente. Al iniciar el divorcio por presentación conjunta acordaron que los tres

hijos de ambos de 10, 12 Y 14 años vivirían con la madre en el que era el do-

micilio conyugal y el padre pagaría mensualmente una cuota alimentaria por

los tres de pesos nueve mil. EI 16 de enero de este año 2010, Matías el mayor

de sus hijos, cumplió 18 años. A partir de entonces, ¿Cuáles son los alcances

de la obligación alimentaria de su padre? Los ex - cónyuges y Matías visitan al

Notario de lugar para celebrar en acuerdo al respecto.

Análisis.

¿Cuáles son los temas que abordará el notario con sus requirentes?

Explique: sujetos legitimados, obligación dineraria o de valor, lugar y forma de

pago, disponibilidad de los fondos, monto y rubros abonados, perdurabilidad

más allá de los veintiún años de Matías o cese antes de los veintiún años,

(causales), destino de los fondos cobrados, rol de la madre como administra-

dora de los alimentos de sus hijos, y cualquier otro aspecto que crea conve-

niente. Redacte el acuerdo por escritura pública. Tenga en cuenta el régimen

legal de los alimentos y la posible renuncia a los mismos.

CASO DOS.

ADELANTO DE LA MAYORIA DE EDAD. EMANCIPACION

Planteamiento.

Yanina tiene dieciséis años de edad, está casada en primeras nupcias

con Juan Ignacio, de cuya unión ha nacido Máxima. Desgraciadamente Yanina

sufre una enfermedad terminal y visita al Notario para que la oriente en los ac-

tos que le han sugerido celebrar.

1.- Testamento.

2.- Acta de declaración de instrucciones para su propia incapacidad.

3.- Ablación de órganos.

4.- La donación a Máxima de la casa que le donaran sus padres.

5.- La venta de la casa quinta que adquirió con su esposo como bien ganancial

para poder afrontar la próxima operación a la cual deberá someterse.

Análisis.

Aborde en cada tema la explicación de le dará a Yanina.

Describa brevemente las cláusulas de cada una de las escrituras públicas que

redactará.

CASO TRES.

ADELANTO DE LA MAYORIA DE EDAD. OTORGAMIENTO DE PODERES.

Planteamiento.

Federico, tiene diecisiete años, y se presenta al Notario requiriendo

otorgar los siguientes poderes en su calidad de poderdante.

1) Para reconocer a un hijo extra matrimonial

2) Para casarse

3) Para iniciar la acción de rendición de cuentas contra Su tutor

4) Para demandar laboralmente a su principal

5) Para demandar por daños y perjuicios al titular del vehiculo que lo atropelló

en la vía pública

6) Para demandar el cumplimiento del contrato de locación de obra que suscri-

bió a partir de su especialidad con título habilitante?,

7) Para defenderse en juicio penal por homicidio culposo

8) Para demandar el cobro del alquiler del inmueble que le donaran sus padres

9) Para sustituir las facultades judiciales que le confirieran su padres al otorgar

en su favor un poder amplio de administración y disposición.

10) Para vender un automotor

11) Para hipotecar un inmueble donado en garantía de deudas de origen co-

mercial.

12) Para otorgar poder especial irrevocable y boleto de compraventa del in-

mueble adquirido en el mes de febrero del corriente año, cuya título se encuen-

tra pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Análisis.

Aborde cada uno de estos requerimientos y determine los recaudos y requisitos

a cumplir.