Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil ...

Revista de Derecho Privado

E-ISSN: 1909-7794

[email protected]

Universidad de Los Andes

Colombia

Cubides Camacho, Jorge; Prada Márquez, Yolima

Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial

Revista de Derecho Privado, núm. 45, enero-junio, 2011, pp. 1-62

Universidad de Los Andes

Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033194009

Cómo citar el artículo

Número completo

Más información del artículo

Página de la revista en redalyc.org

Sistema de Información Científica

Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

http://www.redalyc.org/revista.oa?id=3600

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033194009

http://www.redalyc.org/comocitar.oa?id=360033194009

http://www.redalyc.org/fasciculo.oa?id=3600&numero=33194

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033194009

http://www.redalyc.org/revista.oa?id=3600

http://www.redalyc.org

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Revista de Derecho Privado N.o 45

Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794

Privado

Eficacia del acto jurídico:visión unificada en los ordenamientos

civil y comercial

Jorge Cubides Camacho

Yolima Prada Márquez

Sumario

I. LA ARMONÍA DE LOS ORDENAMIENTOS CIVIL Y COMERCIAL SOBRE LA EFICACIA - II. EL ACTO JURÍDICO COMO

FUENTE DE OBLIGACIONES - III. CONCEPTO DE EFICACIA - IV. EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS

- V. VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS - VI. INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO - VII. EJECUCIÓN

DEL ACTO JURÍDICO - VIII. SANCIONES ANTE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO - A. Inexistencia - B. Nulidad

- 1. Nulidad absoluta - 2. Nulidad relativa - 3. Efectos de la declaratoria de nulidad - 4. Saneamiento de actos

nulos o anulables - C. Ajuste de la prestación - D. Inoponibilidad

Eficacia del acto jurídico:visión unificada en los ordenamientos

civil y comercial

Jorge Cubides Camacho

Yolima Prada Márquez

* ProfesoresdelaFacultaddeCienciasJurídicasdelaPontificiaUniversidadJaveriana.EstaponenciarecibióconceptopreviofavorabledelosdoctoresJorgeSuescúnMelo,JuanPabloCárdenasMejía,ErnestoRengifoGarcíaySergioRodríguezAzuero,integrantesdelaReddeProfesoresdeDerechoPrivado.

1 Pararelievarlarazónlógicadelosplanteamientosysurespaldoenlostextosdelaleycolombiana,deliberadamentenoshemosabstenidodecitarpárrafosuopinionesdeautoressobrelostemastratados.Perosonmuchosymuyconocidos,nacionalesyextranjeros,losdoctrinantesquecontribuyeronadarorigenyforma,desdediferentespuntosdevista,alastesisqueaquíseexponen.

Este documento plantea la unidad conceptual de la eficacia de los actos jurídicos en el dere-cho privado colombiano. Se trata de precisar el alcance de las normas del Código Civil y el Códi-go de Comercio referentes a la existencia, la va-lidez, la oponibilidad y la efectividad de los actos jurídicos, armonizándolas dentro de la doctrina más ampliamente aceptada sobre el acto jurídi-co como fuente de obligaciones.1 Pero, además, y este es quizás el aspecto de mayor interés por la aparente disparidad reinante entre los co-mentaristas –aspecto que presentaremos con algún detalle– se trata de buscar la armonía de los dos regímenes en cuanto a la ineficacia de los actos jurídicos, situación a que se llega no solamente por la omisión de los requisitos o condiciones exigidos para su existencia o para su validez sino además por la sanción que con esta misma denominación la ley mercantil prevé en numerosos casos.

Es de anotar desde ahora que cuando nos re-ferimos al acto jurídico, o al hecho o al negocio jurídicos, no estamos excluyendo otras termino-logías, ni matriculándonos en una determinada escuela. Lo que se pretende es ser lo más com-prensivos posibles para abarcar las diferentes relaciones jurídicas que surgen en el trato inter-personal civil y en el mundo de los negocios.

I. LA ARMONÍA DE LOS ORDENAMIENTOS CIVIL

Y COMERCIAL SOBRE LA EFICACIA

Tanto el Código Civil en numerosos artículos (1494, 1502, 1602, 1740 y concordantes) como el Código de Comercio (artículos 864 y siguien-tes, y 897 y siguientes) se ocupan de definir y reglar lo que denominamos acto jurídico, sus es-pecies, su existencia, su validez y su efectividad

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez

Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 454

final. Si bien no siempre utilizan términos igua-les, en general sus normas ofrecen armonía y se orientan en igual sentido, hacia la eficacia plena y funcional del acto. En las realidades y activida-des a que los dos ordenamientos se refieren, se dan por igual actos jurídicos generadores de obli-gaciones, que requieren de todos modos cumplir ciertas condiciones para su existencia, para su validez y su plena efectividad. Además, visto el punto desde el ángulo opuesto, en ambos or-denamientos las consecuencias de no cumplir tales condiciones son similares –la inexistencia, las nulidades, la inoponibilidad–, ya se miren como deficiencias en la voluntad y actuación de los agentes, ya como protección a éstos.

En el terreno de las normas generales, son va-rias las que tienden a la aplicación uniforme y analógica de los ordenamientos, en particular el artículo 822 del Código de Comercio, el artículo 30 del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887.

El artículo 822 del Código de Comercio prevé:

los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de de-recho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídi-cos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

Esta referencia y adopción que hace el ordena-miento mercantil del civil y sus reglas es quizás el origen y la base argumental de la tendencia, o el empeño, hacia la unificación en las materias mencionadas, es decir, las que estructuran el acto jurídico y reglan sus efectos.

Por su lado, sin una referencia tan puntual pero enmarcada por la exigencia de que se trate de temas similares, la norma del artículo 30 del Código Civil dispone que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. A nuestro entender, esta regla autoriza para acudir a normas del ordenamien-to comercial en las materias objeto de nuestro estudio cuando se trate de “pasajes oscuros”, es decir, de aspectos que carecen pero precisan de una normatividad lógica, ya sea en su defi-nición, sus condiciones o sus efectos. En otros términos, el artículo 30 que comentamos permi-te traer del derecho mercantil lo que requiera el ordenamiento civil tratándose de asuntos simi-lares, como son los referentes al acto jurídico y su eficacia general.

Por su parte, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, que de modo general pero también con referen-cia a asuntos o materias que ofrezcan similitud, ordena que “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. De inmensa tras-cendencia, esta norma consagra entre nosotros el principio de la analogía, no sólo respecto de normas legales propiamente dichas –que es lo que marca el interés en nuestro análisis–, sino además de “reglas generales de derecho”, con lo que ello implica en el avance y desarrollo de la ciencia jurídica en todos los órdenes.

Son pues claras las normas que autorizan que en asuntos o materias semejantes, como es esta del acto jurídico y su eficacia, puedan apli-

Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 5

Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialpreceptiva sobre intereses, o la distinta regula-

ción de algunas circunstancias del pago de las obligaciones. Estas diferentes normas tienen plena aplicación a los casos por ellas regulados, lo que no afecta la unidad estructural de la efi-cacia del acto jurídico que venimos a plantear.

II. EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Unificamos con la expresión acto jurídico toda manifestación de voluntad intencionalmente dirigida a la creación, la modificación o la ex-tinción de relaciones jurídicas, las cuales en su mayoría constituyen obligaciones. Para el presente estudio nos interesa especialmente el acto plurilateral generador de obligaciones, es decir, el contrato.

Para que se produzcan los efectos que por el acto jurídico se persiguen, se requiere ante todo que exista, es decir, que tenga entidad jurídica. Luego que sea plenamente válido en el senti-do de que no adolezca de un vicio que pueda comportarle su nulidad o un ajuste en las pres-taciones generadas por éste. Además, si fuere necesario para desentrañar el auténtico querer de los agentes que lo celebran, debe ser inter-pretado conforme a los principios legales que precisamente se orientan a esa función. Final-mente, debe ejecutarse, cumplirse, con arreglo a los postulados o criterios de ejecución de los actos jurídicos.

carse reglas y normas de otros ordenamientos. Pero, además, estas normas se orientan a bus-car la uniformidad en la resolución de los casos, la armonía, el señalamiento de caminos iguales para situaciones iguales, y en esa importante función para nuestro propósito podemos y de-bemos tomarlas en forma recíproca, vale decir que los silencios o deficiencias del estatuto civil pueden llenarse o complementarse con los del mercantil, y viceversa.

Esta última reflexión es la que mejor nos autori-za para presentar la unidad conceptual de la efi-cacia de los actos jurídicos, basada y sustenta-da en las normas de los dos ordenamientos pri-vados relativas al tema. Aunque se trata de una posición osada, creemos que cualquier esfuerzo en el sentido de la unificación sin necesidad de nuevas disposiciones normativas –que demora-rían mucho tiempo y podrían alejarse de la ne-cesaria unidad conceptual– encuentra buena justificación entre los integrantes de la Red de Profesores de Derecho Privado, a quienes se so-mete para su análisis y complementación.

Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que puedan desconocerse aplicaciones o conse-cuencias de esta unidad conceptual diferentes en los dos ordenamientos, especiales para ca-sos determinados, o reglas que sin derivarse de la unidad conceptual son distintas en cada uno. Como, por ejemplo, los términos para sanear por prescripción la nulidad relativa, de cuatro años en materia civil y sólo dos en la comercial, o la presunción de solidaridad de los deudores en los negocios mercantiles frente a la regla civil de no presumirse la solidaridad, o la diferente

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


III. CONCEPTO DE EFICACIA

Debemos empezar proponiendo un enfoque genérico y de amplia cobertura para el término eficacia tratándose del acto jurídico. El sentido natural y obvio del vocablo es el de efectividad, es decir, de capacidad de producir efectos, y en ese sentido lo toma el artículo 897 del Código de Comercio al disponer que “cuando en este código se exprese que un acto no produce efec-tos, se entenderá que es ineficaz de pleno dere-cho”. El diccionario de la Real Academia Espa-ñola define la eficacia como “la virtud, fuerza o poder para obrar”, y lo eficaz como “lo que logra hacer efectivo un intento o propósito”, de mane-ra que es en los efectos en donde se encuentra su esencia.

El Código Civil no define la eficacia, ni la inefi-cacia; tampoco el Código de Comercio, aunque las menciona, especialmente la ineficacia, para indicar que ésta se da cuando un acto o una norma convencional no produce efecto alguno o se entiende por no escrita.

El Código de Comercio toma la ineficacia como un género, y en este sentido el capítulo vii del título i del Libro Cuarto, sobre contratos y obli-gaciones mercantiles, desarrolla los diferentes casos de irregularidades o vicisitudes de que pueden adolecer: la ineficacia como sinónimo de ausencia de efectos (art. 897), la inexisten-cia y el efecto en ella de la ratificación de las partes (art. 898), la nulidad absoluta (art. 899), la nulidad relativa que denomina anulabilidad (art. 900), la inoponibilidad (art. 901), y la even-tual desviación de efectos de los actos nulos

(art. 904). Desde ahora anotamos que este de-sarrollo de los artículos 897 y siguientes del es-tatuto comercial es una de las principales bases para precisar en este estudio la sanción o con-secuencia de la falta de las condiciones para la existencia y la validez de los actos jurídicos.

La eficacia del acto debe mirarse con un crite-rio finalista o funcional, porque su función, su finalidad última, es lograr que lo querido por los agentes que lo celebran, la expectativa concre-ta que los mueve a celebrar el acto, se convier-ta en una realidad jurídica, sana, segura, y ello sólo es posible cuando se da el conjunto de con-diciones de la eficacia: la existencia, la validez, la recta interpretación y la ejecución conforme a derecho.

En consecuencia, como se apreciará en mayor detalle más adelante, se propone considerar la ineficacia como género de las diferentes sancio-nes que puedan presentarse tanto en el régi-men civil como en el comercial, sólo que en éste último habrá que realizar un trabajo más cuida-doso, por cuanto no son suficientes las solas expresiones “no producirá efecto alguno” o “se tendrá por no escrita” o “será ineficaz”, usadas por el legislador mercantil. Es preciso entonces hacer un esfuerzo interpretativo y lógico para indagar cuál es la efectiva sanción que existe detrás de esa expresión de ineficacia: si es la inexistencia o la nulidad absoluta, quizás la nu-lidad relativa, o la inoponibilidad, entre otras, y cuáles serían las causales que generarían dicha sanción.

En efecto, el Código de Comercio en su artículo 897 advirtió que la ineficacia se configuraba de


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialpleno derecho, sin necesidad de declaración ju-

dicial. Sin perjuicio de ello, los restantes efectos no fueron regulados expresamente y por eso, cuando se realice el análisis individual de cada caso de ineficacia mercantil, habrá que darle el tratamiento de la sanción que realmente está detrás.

Para estos efectos en uno de los documentos que se adjuntan se encuentra el listado de la mayoría de los artículos del Código de Comercio que se refieren a la eficacia o a la ineficacia li-minar; y frente a cada uno se ha interpretado la efectiva sanción que el legislador mercantil pre-tendió regular, tratando de indagar las causas que justificaron dicha consagración. Es en este escenario, es decir, en tratar de dilucidar la real sanción prevista que está tras la ineficacia y los motivos que le dan origen a ella, donde puede presentarse un debate más enriquecedor. Debi-damente identificada, todos los efectos, salvo el de la declaratoria judicial, serán los propios de la sanción en cuestión.

Hechas las precisiones anteriores podemos entonces plantear la estructura uniforme de la eficacia del acto jurídico en nuestro derecho privado.

IV. EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS

Un primer momento en el camino de la eficacia es averiguar por la existencia del acto. Supone también una primera distinción, entre la exis-tencia y las demás condiciones de eficacia, en particular, la validez.

La falta de existencia es la nada y la falta de validez es la nulidad. Aquella es la ausencia de ser, ésta la existencia de un ser imperfecto. Para la existencia jurídica de un acto es indis-pensable que concurran las cosas que son de su esencia, esto es, aquellas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro acto diferente, conforme lo señala el artículo 1501 del Código Civil. Es claro que cuando se trata de “cosas” o requisitos de existencia, se está ha-ciendo referencia al conjunto mínimo de condi-ciones para que filosófica y jurídicamente pueda decirse que el acto existe. Dichas condiciones se predican de cualquier acto o negocio jurídico en general,2 de manera que si se omitiera una la consecuencia no podría ser otra que la inexis-tencia jurídica.

La doctrina ha reducido los requisitos de exis-tencia de un acto a dos: la voluntad manifesta-da en forma idónea, y el objeto posible y deter-minado. Si ellos concurren, el acto surge a la vida del derecho y produce efectos. Necesitará otros requerimientos para su plena validez, pero adquirió ya su entidad vital.

La inexistencia está consagrada en el derecho positivo colombiano. Primero, en el Código Civil, en los siguientes artículos: el 1501, ya citado, que prevé que existen elementos sin los cuales el acto “no produce efecto alguno”, situación típica de la inexistencia; el 1500 que define el modo de “formarse o perfeccionarse” los dife-rentes contratos, es decir, de adquirir entidad

2 Esloquealgunosdoctrinantesdenominantipicidaddeprimergrado,lacualsiempreserádeordenlegal,porqueeselordenamientojurídicoelquepreviamentelahaestablecido,demanerauniforme,paralaexisten-ciajurídicadetodamanifestacióndevoluntadrelevante.

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


o ser; y el 1740, que define la nulidad como la falta de un requisito que la ley exige para “el valor” del mismo acto, puntualizando así una clara diferencia con los requisitos generales de existencia y con los elementos “de la esencia de un contrato”, es decir, aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro nego-cio diferente.

Sobre este último respecto conviene recordar que el Código precisa los motivos que generan nulidad absoluta (ilicitud, omisión de una for-malidad prescrita en atención a la naturaleza del acto, e incapacidad absoluta), y que den-tro de éstos no figuran la falta de voluntad ni la irrealidad del objeto, los cuales, a menos que se sostenga la peregrina tesis de que por exclu-sión generan nulidad relativa, tienen que estar referidos a la esencia o existencia de los actos jurídicos.

También el Código de Comercio menciona y con-sagra la inexistencia en sus artículos 897 y 898. El primero dice que “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se en-tenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”, y la parte final del segundo, que “será inexistente el nego-cio jurídico cuando se haya celebrado sin las so-lemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuan-do falte alguno de sus elementos esenciales”.

Es de anotar que la terminología del Código de Comercio puede inducir a equivocaciones, como en efecto han sido inducidos algunos comenta-ristas. Lo que el Código de Comercio llama inefi-cacia es, la mayoría de las veces, la inexistencia;

la nulidad, a secas, es la nulidad absoluta, y la anulación es la nulidad relativa. Estas afirmacio-nes se sustentan no solamente en la definición que el propio Código ofrece de cada especie, también en la ubicación y el desarrollo de cada una dentro del capítulo correspondiente, como atrás veíamos. Reiteramos aquí que reservamos la expresión ineficacia para designar toda situa-ción que de una u otra manera hace que un acto jurídico no pueda producir todos los efectos que con éste se buscan, y, por tanto, reservamos la expresión antónima, la eficacia, para designar el ambiente dentro del cual el acto puede pro-ducir todos sus efectos, porque existe, es plena-mente válido, coincide cabalmente el querer de los agentes que lo celebran y se ejecutan recta-mente todas sus prescripciones.

Además de las mencionadas, hay otras diferen-cias entre la inexistencia jurídica y la nulidad: la nulidad siempre debe ser declarada por el juez, en tanto que la inexistencia no; el acto inexisten-te no produce ningún efecto jurídico, en tanto que el acto nulo, mientras su vicio no se declare judicialmente, produce todos sus efectos; el acto inexistente no es susceptible de ratificación, ya que ésta equivaldría al perfeccionamiento de un nuevo acto, mientras el acto nulo puede sanear-se por regla general por la ratificación de las par-tes; el acto nulo puede sanearse por el transcur-so del tiempo,3 mientras que el inexistente no.

3 Aunqueexistendetractoresencuantoalaposibilidaddelsaneamientoporprescripciónfrentealailicitudenelobjetooenlacausa,modifica-ciónintroducidaporelartículo2°delaLey50de1936,lasdiscrepan-ciassedeben,nosóloalasimplicacioneséticasquepodríaconllevarelsaneamientodedichailicitudporelsimpletranscursodeltiempo–salvoenelcontratodesociedadqueexpresamenteestáprohibido–sinoalaformacomoquedóredactado,puestoqueloqueprescribiríanoseríaelderecho,nicaducaría laacción,sino lanulidadcomosanción, locualresultaantitécnico.


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialComo dijimos, dos son las condiciones para

que exista un acto jurídico: que haya voluntad expresada de manera idónea y que verse so-bre un objeto posible y suficientemente deter-minado. No consideramos necesario referirnos a estos requisitos, que son bien conocidos por los cultores del derecho privado y no ofrecen diferencias mayores entre éstos. Sin embargo, convienen dos palabras sobre la imposibilidad jurídica del objeto. Es jurídicamente imposible el objeto cuando la ley así lo declara, o cuando le suprime efectos, o da por inexistente o no es-crita una actuación o una cláusula determinada. Algunas normas del Código de Comercio consa-gran este género de imposibilidad. Entre otras, el artículo 150 que dispone que las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas; el artículo 294 que igualmente tiene por no escrita cualquier estipulación que modifique la responsabilidad solidaria de los socios en las sociedades colectivas; el artículo 433 que declara ineficaces las decisiones de la asamblea de accionistas si ésta no fue adecua-damente convocada o no tuvo el quórum reque-rido; el artículo 1005 que le quita todo efecto a las cláusulas de exoneración de responsabi-lidad del transportador de personas menores o enfermas; el artículo 1244 que declara ineficaz cualquier estipulación que disponga que el fidu-ciario adquirirá para éste, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomiti-dos. En estos casos el propio legislador decide la imposibilidad jurídica del objeto. Le quita todo efecto a la convención de las partes, la tiene por no escrita, la considera ineficaz.

Distinto es el caso en que el objeto de un acto jurídico infrinja una norma legal, o tenga un al-cance delictual. Aquí el objeto será ilícito; aca-rreará la nulidad y eventualmente la pena por el delito. La diferencia estriba en la forma como el legislador trata cada caso: en los ejemplos men-cionados del Código de Comercio el legislador suprime los efectos del acto, o tiene el acuerdo o la cláusula convencional por no escritos; en los casos de infracción o desconocimiento de una prohibición dada, existe la norma conven-cional, y existen y se dan sus efectos, pero podrá pedirse la nulidad por ilicitud y, eventualmente, habrá lugar a la imposición de una pena por la infracción o el delito.

V. VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS

El acto jurídico que reúna los requisitos que aca-ban de precisarse –voluntad o consentimiento expresados en forma idónea, y objeto posible y determinado– existe en el mundo del derecho. Para que tal acto sea válido se requiere que quienes intervengan en él sean plenamente ca-paces, que su voluntad o consentimiento no ten-ga vicios, que no haya lesión, que el objeto del acto sea lícito, y que se cumplan todas las so-lemnidades prescritas por la ley para su validez. Como en el caso de la existencia, creemos que basta la sola referencia a estos requisitos de va-lidez, sin explicaciones adicionales, porque no ofrecen dudas ni han ocasionado disparidades de importancia entre los autores. Empero, como algunos de éstos, a partir del artículo 1524 del Código Civil, agregan un elemento adicional, la causa lícita, vale la pena una corta reflexión so-bre el particular.

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


Pensamos que la causa no es un elemento para la existencia o la validez del acto jurídico, pero en cambio es una de las más trascendentes categorías filosóficas y jurídicas. Todo, excepto Dios, tiene causa. Las personas, las cosas, las relaciones, las obligaciones, los actos jurídicos. Y en todo pueden distinguirse la causa eficiente, que es aquella de donde proviene, y la causa final, que es aquello hacia donde está dirigido. El origen y la finalidad: el porqué y el para qué.

La causa eficiente del acto jurídico es, sin duda, el móvil o motivo que induce a cada uno de los agentes a su celebración. Es un móvil íntimo, variable, y a menos que trascienda al fuero ex-terno, no está, ni podría estar, regulado por el derecho. Mientras permanezca en la intimidad, el móvil o causa eficiente del acto sólo puede quedar sometido a la moral individual, según las convicciones éticas y religiosas del agente. El móvil o causa puede ser lícito o ilícito; indiferen-te mientras permanezca en el fuero interno pero decisivo cuando trascienda al fuero externo y se convierta en objeto. En otras palabras, la causa como móvil íntimo o expectativa interna de cada agente del acto, no es relevante mientras así permanezca. Una vez revelada o trascendida al fuero externo se convierte en objeto, con todas las consecuencias, propiedades y exigencias del objeto.

Concluimos este apartado diciendo que confor-me al artículo 1741 del Código Civil, si faltaren requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto la ineficacia consiste en la nulidad ab-soluta de éste; y si faltaren requisitos exigidos en atención a la calidad o estado de las perso-nas que celebran el acto, la nulidad es relativa.

VI. INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Es frecuente que los actos jurídicos que ya re-únen las condiciones para su existencia y su validez requieran, no obstante, la precisión o la interpretación del alcance de la voluntad de los agentes en algunos aspectos.

Los artículos 1602, 1603 y 1618 a 1624 del Código Civil contienen principios básicos sobre interpretación, y son síntesis y guía en la labor de desentrañar la intención de los agentes, la cual, enmarcada por los límites de la voluntad privada –el orden público y el derecho ajeno– es la esencia misma del acto jurídico. La labor interpretativa es tanto más importante cuanto que de ella dependerá la exactitud y determi-nación de la manifestación de voluntad, y por tanto, sus alcances y sus efectos, que no son más que las obligaciones a cargo de los sujetos del acto. Sin la cabal precisión del acto, poco podrá esperarse de éste. De ahí la importancia de los principios que mencionamos. Son ellos el de la normatividad u obligatoriedad del contrato (1602); el de la literalidad para estar a lo que en él se expresa (1603), el de la intencionalidad para preferir la intención a las palabras, si aque-lla es claramente conocida (1618); el de la es-pecialidad, en cuanto los términos del contrato sólo se aplican a su propia y exclusiva finalidad (1619); el de la efectividad que prefiere la inter-pretación que produzca efectos (1620); el de la concordancia para interpretar el contrato como una unidad, en la forma que mejor cuadre con su naturaleza y con la aplicación práctica que se le haya dado por las partes (1621 y 1622); y el


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialde la favorabilidad para interpretar las cláusu-

las ambiguas a favor del deudor o en contra del contratante que las preformuló (1624).

VII. EJECUCIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Celebrado un acto jurídico y rectamente inter-pretado, procede su ejecución mediante el cum-plimiento de las obligaciones por él generadas. Pero no sólo se trata de las obligaciones indi-vidualmente consideradas, también, y funda-mentalmente, del conjunto o resultado que con el cumplimiento de ellas se persigue, es decir, el objeto del acto mismo. La ejecución del acto jurídico es, pues, la realización de su objeto me-diante el cumplimiento conjunto de las obliga-ciones generadas.

Del acervo doctrinal podemos extraer dos crite-rios para la ejecución general de los actos jurí-dicos: el de la obligatoriedad y el de la buena fe.

La obligatoriedad, o normatividad, en su mejor síntesis, la describe el artículo 1602 del Código Civil cuando expresa que “todo contrato legal-mente celebrado es una ley para los contratan-tes, y no puede ser invalidado sino por su con-sentimiento mutuo o por causas legales”. Aun-que con impropiedad en la última parte de su redacción, el artículo dota de la máxima fuerza jurídica –la de la ley– a los actos jurídicos “le-galmente” celebrados, es decir, a aquellos que reúnen todas las condiciones para su existencia y para su validez, los cuales sólo pueden neu-tralizarse, dada su fuerza obligatoria, por otra ley, que provendrá de las mismas partes si ce-lebran otro acto igualmente eficaz con el objeto

de resolver el primero, o del órgano del Estado investido de la facultad de expedir normas con fuerza suficiente para rescindir, por motivos su-periores, el acto eficaz celebrado por los particu-lares, o simplemente con fuerza para declarar o tener declaradas las causales de inexistencia o de invalidez.

El segundo criterio de ejecución del acto jurídico es el criterio de la buena fe. El artículo 1603 del Código Civil ordena que

los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

En idéntico sentido el artículo 871 del Código de Comercio establece que

los contratos deberán celebrarse y ejecutar-se de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturale-za de mismos [sic] según la ley, la costumbre o la equidad natural.

La buena fe es criterio o pauta constante del acto jurídico en todos sus momentos. Preside todas sus fases, desde la etapa de su forma-ción, a lo largo de su ejecución y aun después de concluido en aquellos casos en que surgen prestaciones u obligaciones en razón de actua-ciones u omisiones ya posteriores a la ejecución que pueden generar daños a las partes.

Tratándose de la etapa de ejecución del acto jurídico, la buena fe es la recta disposición del

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


agente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto. Es el cumplimiento honesto, leal, ético. De ahí las consecuencias que las nor-mas trascritas deducen de la buena fe: no sólo está obligado el agente a cumplir literalmente lo pactado, al estilo del derecho estricto de Roma; deben cumplirse las obligaciones según la natu-raleza del acto que las origina, pero sobre todo deben cumplirse bajo los dictados de la equidad natural.

Como criterio de ejecución, la buena fe se hace presente por medio de diversos deberes a cargo de las partes. Los tres más comentados y acep-tados por la doctrina son los siguientes:

a) El deber de tener una conducta coherente, que se manifiesta no solamente en la coheren-cia de la actitud de las partes respecto de sus propias expectativas concretas sino además en observar todas aquellas situaciones y cir-cunstancias externas del desarrollo del acto contractual de las cuales pueda deducirse o inducirse la coherencia a fin de dar seguridad al convenio, como sería actuar de conformidad con una apariencia legítimamente fundada que lleva al convencimiento de ser lo correcto y verdadero, o de conformidad con los actos o las actuaciones propias anteriores (non venire contra factum propium), o con lo que se crea de buena fe que es lo correcto y verdadero aunque en la realidad objetiva esté equivocado (error comunis facit ius).

b) El deber de preservar el equilibrio, que se manifiesta en abstenerse de causar daño por medio de una posición dominante; de abste-nerse de realizar actos que impliquen abuso del derecho; de abstenerse de usar cláusulas abusivas, o en caso de incluirse, que tal des-

equilibrio sea justificado y explicado de tal ma-nera que en su conjunto el contrato no pierda su razonabilidad económica.

c) El deber de buscar la indemnidad,quetie-neescenariocuandounadelaspartesdeberepararlosdañosqueseproduzcanporfaltaralareservadebida,ocuandodebeaceptarlarevisióndelascondicionesdelcontratoporrazóndeldesequilibrioolagraveonerosidadcreadosparalaotraparteporunasituaciónimprevista,ocuandoelacreedordeunaobli-gación incumplidanohaceesfuerzoalgunoparamitigarlosdañospropiossufridos.

VIII. SANCIONES ANTE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

Al referirnos a “sanción” nos situamos en el contexto del artículo 6º del Código Civil, según el cual “la sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimien-to de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones”.

Hemos dicho que la eficacia plena del acto ju-rídico requiere la reunión de las condiciones para su existencia y validez, la recta interpreta-ción de la voluntad de los agentes cuando ello sea necesario para determinar su alcance, y la ejecución o cumplimiento cabal de las obliga-ciones resultantes. Ahora bien, mirada esa efi-cacia sólo como capacidad generadora de obli-gaciones ciertas, efectivas, dejando de lado el cumplimiento, es decir, mirada sólo la eficacia inicial, liminar, podemos decir que para tener-la basta con que el acto reúna los requisitos de existencia y de validez. Si así ocurre tendrá efi-


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialcacia generadora o inicial; si no, será ineficaz

por inexistente, o por la posibilidad de ser decla-rado nulo, o por la eventualidad de ser reajusta-das las obligaciones engendradas o de no tener fuerza frente a terceros.

Veremos enseguida las nociones elementales sobre la inexistencia, la nulidad, el ajuste de la prestación y la inoponibilidad, que son los efec-tos o las sanciones de la ley ante las situaciones de ineficacia.

Sin embargo, antes de hacerlo conviene reite-rar brevemente el sentido del término “inefica-cia” contenido en varias normas del Código de Comercio.

Aunque, como lo proponemos en el empeño de unificación que nos mueve, el término “inefica-cia” es el género que comprende las diferentes irregularidades de que pueden adolecer los ac-tos jurídicos –ineficacia por inexistencia, inefica-cia por nulidad absoluta, ineficacia por nulidad relativa, ineficacia por inoponibilidad, o por otras anomalías, irregularidades o falencias– algunas expresiones del Código de Comercio podrían entenderse como que consagran la “ineficacia” como una sanción particular, con consecuen-cias autónomas.

Estudiados los argumentos y casos que darían fundamento a esta tesis –cotejo que se encuen-tra plasmado en otro de los documentos que se adjuntan al presente– encontramos que obje-tivamente hablando, ya no sólo en el empeño de unificación del régimen de la eficacia en el derecho privado colombiano, es más razona-ble entender la ineficacia como género, con las

mencionadas especies de inexistencia, nulidad, inoponibilidad u otras irregularidades que pue-dan afectar al acto jurídico.

En efecto, del análisis de los diferentes even-tos en que el Código de Comercio consagra la “ineficacia”, en especial de las causas que debió tener en cuenta el legislador mercantil para su estructuración, puede concluirse que en unos casos la ineficacia es en el fondo una inexistencia por falta de voluntad idóneamente expresada o de objeto, o por atentar contra los elementos esenciales del negocio en cuestión; en otros, la ineficacia entraña una nulidad ab-soluta por vulneración del orden público, por desconocimiento de una norma imperativa, o por contener un objeto ilícito; en unos pocos escenarios la ineficacia resulta en una nulidad relativa teniendo en cuenta el estado o la ca-lidad de las partes; y en varios eventos resul-ta siendo una inoponibilidad para uno de los agentes o frente a los terceros.

Entonces, asumimos en esta importante mate-ria la unificación y homologación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas en ambos regímenes, civil y comercial, partiendo de la base de que en su esencia son similares, y de que, aunque existan diferencias –las cuales precisamos en otro de los documentos adjun-tos- no resultan principales ni estructurales.

A. Inexistencia

El acto no existe cuando simplemente carece de una o varias de las condiciones de existencia: voluntad o consentimiento expresados en forma idónea, y objeto posible y suficientemente de-

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


terminado. Como atrás dejamos puntualizado, la inexistencia está consagrada en el derecho positivo colombiano. La inexistencia del acto no requiere declaración. La inexistencia no pro-duce efecto jurídico alguno. La inexistencia no puede ratificarse ni subsanarse. Como el acto no alcanzó la condición del ser, nada ocurrió en el mundo jurídico. Sin embargo, como adelante se explica, a pesar de su inexistencia jurídica un acto puede provocar o causar efectos o situacio-nes de hecho que en determinadas condiciones llegarían a consolidarse.

Conviene mencionar que el artículo 898 del Código de Comercio emplea el giro de ratificar como modo de perfeccionar el acto inexistente. Lo hace, es cierto, pero con referencia a la inten-ción de las partes, y no al acto inexistente mis-mo. Por ello agrega que la ratificación perfec-cionará el acto sólo si se da cumplimiento a las solemnidades pertinentes. Además, el mismo Código advierte que los efectos de la pretendida ratificación no son retroactivos, con lo cual se evidencia que no se trataría de una convalida-ción, sino de la realización del acto por primera vez, ahora con sus condiciones de existencia. Por lo demás, el artículo confirma que toda ac-tuación realizada como desarrollo de presuntos actos en modo alguno puede perjudicar a terce-ros de buena fe exenta de culpa.

Circunscribimos la inexistencia a aquellos ac-tos o negocios jurídicos que no reunieron los requisitos de existencia generales, aplicables a todo acto, entendiendo por tales la voluntad o el consentimiento expresados en la forma debida y el objeto; pero también a aquellos en que no se observaron los elementos esenciales del ne-

gocio particular. En este caso, sin embargo, la sanción no necesariamente sería la inexistencia ya que cabría la conversión del negocio jurídi-co en otro que las partes hubieren consentido y respecto del cual sí se reunieren sus elementos esenciales.4

Como queda dicho, la inexistencia como san-ción no se puede sanear, ni requiere ni espe-ra declaración judicial alguna. Sin perjuicio de ello, no se nos oculta que los actos o negocios inexistentes pueden provocar consecuencias ju-rídicas, relaciones, derechos y obligaciones que sin tener una fuente que sustente su origen, en la realidad resultan manifiestas y es necesa-rio encontrar una vía para aclarar la situación, para evitar el enriquecimiento sin causa o el pago de lo no debido, entre otras alternativas; o para consolidar situaciones mediante principios como “el error común creador de derechos” o de la denominada “teoría de la apariencia”, o en general por medio de la prescripción y la caduci-dad de acciones.

Profundizando en el intrincado asunto encon-tramos varias premisas y consideraciones que abren el camino para proponer una solución que consulte a un tiempo la buena fe y el respe-to de la norma positiva.

En primer lugar, los interesados en que se de-clare la inexistencia de una decisión o un acto jurídico celebrado sin el lleno de las condicio-

4 Enlíneadeprincipio,comoenesteescritosesostiene,nosapartamosdelaconversióndelnegociojurídicorespectodelosactosnulos,puestoquedichafiguratieneaplicaciónencuantoalainexistenciaderivadadelainobservanciadealgunodeloselementosesencialesprevistosparacadaactoonegocioenparticular,ynodesituacionesanómalasoirregu-larescomosonengenerallaspropiasdelasnulidades.


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialnes exigidas para que tenga entidad como ac-

tuación contractual real, pueden hacerlo ver de los contratantes o de los órganos sociales com-petentes a fin de reversar las decisiones o las actuaciones ineficaces. Por su lado, los intere-sados en corregir la actuación ineficaz a fin de dotarla de toda su fuerza jurídica disponen del mismo derecho de buscar el saneamiento con los contratantes o los órganos sociales respon-sables. Nada impide esa primera actuación de quienes pretenden una u otra cosa, aun si en un principio no advirtieron la ineficacia pero luego aparece y tienen razones suficientes para decla-rarla o para sanearla.

Si los contratantes o los órganos sociales res-ponsables no acceden a la pretensión, bien para reversar el acto ineficaz, bien para dotar-lo de su plena eficacia, los interesados pueden acudir a la instancia jurisdiccional para que allí sea declarada.5 Se nos dirá que tratándose de inexistencia, es decir, de ausencia de actuación real y efectiva, no hay nada que buscar ni se requiere declaración distinta de la de carencia de ser. Además que para este evento no está prevista ninguna actuación en la ley positiva, sustancial o procesal, como sí se prevé, en con-traste, para los casos de nulidad. Sin embargo, si ocurrieron desarrollos prácticos de la decisión ineficaz, y se afectaron derechos o situaciones de terceros de buena fe, o pueden verse afec-tados en el futuro, el orden jurídico cobra su

5 Está instituidauna importanteactuaciónadministrativaenelartículo133de laLey446de1998,quesinperjuiciode loprevistoenelar-tículo 897 delCódigo deComercio (que es el que regula la sancióndeineficaciacomotal)atribuyealassuperintendenciasfinancieraydesociedadescompetenciaparareconocerlospresupuestosdeineficaciaprevistosenelLibroSegundodelCódigodeComercio,sobrelassocie-dadescomerciales.

natural función. No podría ser de otra manera porque se trata de dar protección, dentro de la buena fe, a quienes afectó la decisión o el acto ineficaz, y porque en estos casos puede llegarse a diferencias de carácter litigioso o contencioso que es el ámbito propio de la acción judicial, en particular de la acción ordinaria, que en su texto literal vigente está concebida para decidir “todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial” (art. 396 del Código de Proce-dimiento Civil).

En efecto, sólo el juez puede resolver en forma definitiva una controversia en que de seguro se debatirán el texto preciso de la ley positiva que declara la inexistencia frente a la necesidad de preservar la seguridad jurídica; o la ausencia de acto o actuación real frente al principio de la buena fe; o la imposibilidad de que surjan efec-tos de un acto inexistente frente al error común creador de derechos; o, en fin, la realidad de ha-ber omitido condiciones para la existencia del acto frente a la aplicación de la teoría de la apa-riencia. Pero además pueden buscarse, y sólo el juez sería autoridad para aplicarlas de manera obligatoria, las figuras del incumplimiento recí-proco de los contratantes, o la del principio de conservación del negocio celebrado aún con deficiencias, o la del incumplimiento resoluto-rio, de reciente data en la jurisprudencia colom-biana. Cabría, adicionalmente, la pretensión de indemnizar los perjuicios causados, lo que tam-bién sería privativo de la órbita judicial.

No creemos, entonces, que en los casos de inexistencia pueda estar ausente la acción ju-rídica. Habrá ocasiones en que no se intente porque las consecuencias del acto ineficaz no lo

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


ameritan, o porque las partes en potencial con-flicto llegaron a una fórmula conciliatoria. Pero en los demás, es el único camino posible.

Ahora bien, las acciones o actuaciones judiciales de que pueden hacer uso los interesados están sujetas al régimen de la caducidad. No podría ser de otra forma. Como en toda actuación jurí-dica, aquí también se requiere iniciar la acción dentro del término previsto en la ley, pues de otro modo el juez no podría entrar a considerar la si-tuación de fondo, limitándose a declarar impro-cedente la actuación por razón de la caducidad. No es que lo ineficaz por arte de magia se vuelva eficaz: seguirá siendo ineficaz, pero ya no ha-brá quien pueda reconocerlo así, ni deducir sus consecuencias. Se produce entonces el efecto de consolidar la situación de hecho creada, a la manera como la prescripción lleva a adquirir las cosas ajenas o a extinguir los derechos ajenos, para lo cual sólo exige “cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas ac-ciones” (art. 2535 del Código Civil).

Sobre este tema de la caducidad resulta inte-resante mencionar lo que sucede con la acción de tutela, en la cual, aunque no existe un plazo legal para incoarla y se ha dicho que no tiene caducidad, nuestra Corte Constitucional en rei-teradas oportunidades,6 en especial en la Sen-tencia del 19 de abril de 2010, ha manifestado que

no le es dable al accionante esperar en forma prolongada el transcurso del tiempo para ejercer la acción cuando desde el mis-

6 Sentencia T-279/2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, del 19-04/2010;SU-961/99;C-543/92;T-158/2006,entreotras.

mo momento de la acción u omisión de la autoridad o particular contra quien se dirige su tutela sentía desconocidos sus derechos, pues si lo pretendido es que la protección sea eficaz, lo lógico sería que se presentara lo antes posible.

Con esta idea la Corte ha creado toda una doc-trina para entender cuál es el plazo razonable y las excepciones a éste. Incluso ha llegado a sostener que aunque no existe caducidad res-pecto de la acción de tutela “la inactividad para interponer esta última acción durante un térmi-no prudencial, debe llevar a que no se conceda […]” (tomado de la Sentencia SU-961/99).

Así, sin entrar en disquisiciones constituciona-les, llama la atención que aun en acciones tan fundamentales para el ordenamiento jurídico como es la acción de tutela, que en principio no tendría caducidad, el paso del tiempo sí ejerce una influencia importante para su considera-ción y reconocimiento. Luego, mutatis mutandis, para nuestro caso de inexistencia, o ineficacia por inexistencia, si alguien optara por incoar las acciones jurídicas administrativa o la jurisdiccio-nal después de pasado el plazo de la caducidad, el respectivo operador jurídico no podría entrar a considerar la situación de fondo: tendría que declarar improcedente la actuación porque ha caducado la acción.

B. Nulidad

Separadamente tratamos el concepto y las ca-racterísticas de las dos especies de nulidad, los efectos de su declaración y el saneamiento de los actos afectados por éstas.


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cial1. Nulidad absoluta

No hay acuerdo sobre el concepto de la nulidad absoluta. Nuestra ley positiva contiene sola-mente enumeración, descripciones y efectos de los actos absolutamente nulos, pero sin ensayar criterio definitorio. Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia ensayan múltiples criterios. En el espíritu de unidad conceptual de este estudio, proponemos y acogemos uno de ellos, el que consideramos más consistente, sin entrar en descripciones y análisis que no arrojan mayor claridad sobre el punto.

Un acto adolece de nulidad absoluta cuando se pretermiten requisitos o condiciones exigidos en atención a un interés de orden público. Adolece de nulidad relativa cuando en su celebración se omiten requisitos exigidos en razón del interés individual de las partes. Este criterio ha sido rei-teradamente expuesto por la Corte Suprema de Justicia y si bien no responde a la totalidad de las exigencias es el que mayor claridad ofrece.

El artículo 1741 del Código Civil consagra la nu-lidad absoluta para los casos de objeto o causa ilícita, de omisión de requisitos prescritos por la ley para el valor de ciertos actos por razón de su naturaleza y de incapacidad absoluta, esto es de actos que celebren los impúberes (niño o niña, según artículo tercero del Código de la Infancia y la Adolescencia), los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender, bien por escrito ora por otros medios o signos convencionales. Por su parte, el artículo 899 del Código de Comercio dice que hay nulidad abso-luta cuando el negocio contrataría una norma imperativa, cuando tiene causa u objeto ilícitos

y cuando se ha celebrado por persona abso-lutamente incapaz. Los dos ordenamientos se identifican en lo que podría ser la noción amplia del orden público. En efecto, el orden público comprende tanto las normas imperativas como la licitud general, y como las prescripciones de organización del régimen jurídico propiamente dicho, particularmente por lo que se refiere a la esencia y naturaleza de los actos jurídicos y a las condiciones mínimas de legitimación para actuar. En otras palabras: mirado desde el pun-to de vista de la validez de los actos jurídicos, el orden público es el conjunto de condiciones objetivas y subjetivas requeridas para el funcio-namiento normal del régimen jurídico. Los facto-res objetivos se verían alterados por la violación de una norma imperativa, por la ilicitud o por la omisión de requisitos exigidos en atención a la naturaleza del acto; los factores subjetivos por la incapacidad absoluta.

La nulidad absoluta presenta las siguientes ca-racterísticas: puede y debe ser declarada de oficio por el juez; puede pedirse su declaración por el ministerio público o por todo aquel que demuestre interés; no puede ratificarse si es generada por ilicitud del objeto, y se sanea por prescripción extraordinaria (hoy de diez años).

El juez, aun sin petición de parte, es decir, como excepción al principio general en virtud del cual el proceso requiere impulso de las partes, pue-de y debe declarar la nulidad absoluta si apare-ce de manifiesto. Del mismo modo, puede ale-garse por el ministerio público en interés de la moral o de la ley y además por todo aquel que tenga interés en ella (art. 2° de la Ley 50 de 1936). Esta amplia posibilidad para pedir la de-

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


claración se explica por la índole del interés pro-tegido: el orden público. Igualmente por ello se explica la imposibilidad de ratificar el acto cuya nulidad nace del objeto ilícito. Desde luego en cada caso tendrá que observarse el régimen que da razón de ser a la protección.

2. Nulidad relativa

Un acto adolece de nulidad relativa cuando se pretermiten requisitos o condiciones exigidos en atención a un interés de carácter particular.

La nulidad relativa protege a quienes celebran actos jurídicos bajo condiciones que originan vicios, pero la protección tiene un ámbito más restringido, correspondiente a la categoría del valor protegido, que es el interés particular. Para el Código Civil la nulidad relativa es “cualquier otra especie de vicio” distinto de los vicios que producen la nulidad absoluta (art. 1741). Para el Código de Comercio cabe esta ineficacia en todo negocio jurídico celebrado por persona re-lativamente incapaz y en aquellos en que se ha consentido por error, fuerza o dolo. Uniendo los artículos 1741 del Código Civil y 900 del Código de Comercio, y enfrentándolos a los requisitos de validez de los actos jurídicos, atrás vistos, puede decirse que hay nulidad relativa en los casos de incapacidad relativa, en los casos de vicios del consentimiento y en los casos de pre-termisión de requisitos exigidos por la ley en consideración a la calidad o estado de las per-sonas que realizan el acto jurídico. La lesión en ocasiones engendra nulidad relativa.

El artículo 1743 del Código Civil consigna las ca-racterísticas de la nulidad relativa. Éstas son: no

puede ser declarada por el juez sino a petición de parte; no puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, lo cual significa que también el ministerio público necesita acreditar interés concreto y específico para la declaratoria; no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; siempre puede sanearse por la ratificación de las partes, y se sanea por prescripción de cuatro años.

Esta última característica difiere para la materia mercantil porque el Código de Comercio esta-blece que el término de prescripción es de sólo dos años y que este bienio se empieza a contar a partir de la fecha del negocio respectivo, salvo que se trate de nulidad por incapacidad legal, en cuyo caso el bienio se cuenta desde el día en que la incapacidad haya cesado. El distinto régi-men se concreta en el término de prescripción (cuatro años para el ordenamiento civil y dos para el mercantil) y en la iniciación de la cuen-ta en el caso de nulidad por fuerza o violencia; a partir del día en que la violencia hubiera ce-sado, en el ordenamiento civil, y a partir de la fecha del negocio en el mercantil; en los demás eventos el régimen de las dos materias es prác-ticamente el mismo.

Para una mejor ilustración se anexa un cuadro comparativo de cada régimen, analizando cada uno de los aspectos de las diferentes irregula-ridades, inexistencia, nulidad absoluta, relativa, inoponibilidad, por medio de varios factores: cau-sales, normatividad, prescripción, ratificación, legitimación, entre otros aspectos, tanto en ma-teria civil como mercantil. Asimismo, se adjunta


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialla relación hecha de las causales que el Código

de Comercio denomina como de “ineficacia” y su calificación dentro de las especies de inexisten-cia, nulidad absoluta o relativa, o inoponibilidad, según corresponda.

3. Efectos de la declaratoria de nulidad

La declaratoria de nulidad por parte del juez, tanto absoluta como relativa, produce un mismo efecto: dar a las partes “derecho para ser resti-tuidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” (art. 1746 del Código Civil). De este efecto se dedu-cen las demás consecuencias de la declaratoria de nulidad, entre las cuales son de destacar las siguientes: la posibilidad de reivindicación, vale decir de persecución del bien para recuperarlo, frente a terceros poseedores (art. 1748); la ne-cesidad de hacer las restituciones mutuas de lo que han recibido los contratantes con arreglo a las reglas contenidas en los artículos 1746 y siguientes del Código Civil, y la obligación de in-demnizar los perjuicios causados por razón de la nulidad de un acto, cuando tal declaratoria ha sido la consecuencia de la imputabilidad por dolo o culpa, todo según las reglas generales que organizan la responsabilidad civil.

En cuanto al tema de los terceros y los efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad, y te-niendo en cuenta que el objeto de este escrito es proponer una interpretación que permita la unificación, cabe señalarse que en aras de la debida armonía y coherencia legislativa, debe-ría tenerse en cuenta la buena fe de dichos ter-ceros para impedir que los efectos de la declara-

toria les alcancen, tal como ocurre en el caso de las condiciones suspensivas o resolutorias, en que no hay derecho de reivindicación contra ter-ceros poseedores de buena fe (artículos 1547 y 1548 del Código Civil).

El artículo 902 del Código de Comercio trae una importante precisión en cuanto al alcance de la nulidad de sólo una parte, o una cláusula, de un acto jurídico. Su texto se explica por sí solo: “la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nuli-dad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. Sobre este último aspecto la doctrina ha interpretado que por razones de justicia, equidad y buena fe, sería inadmisible que las partes quisieran que se celebrara el acto con la estipulación viciada; en consecuencia, lo que expresa la norma trans-crita es que el contenido de la prestación de la cláusula ilícita, no resulte fundamental para el negocio en cuestión.

4. Saneamiento de actos nulos o anulables

Se llama ratificación a la manifestación de vo-luntad, unilateral o bilateral según la especie de acto jurídico, que tiene por objeto subsanar el vicio de que adolece el acto. Puede ser expresa o tácita. La primera requiere para su validez las mismas solemnidades a que debió sujetarse el acto que se ratifica. La segunda no es más que la ejecución voluntaria de las obligaciones resul-tantes del acto, sin ejercer las acciones a que hubiere lugar, como una renuncia tácita. Suelen

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


decir los doctrinantes que la confirmación o ra-tificación tácita equivale a renunciar a la acción de nulidad; por ello los hechos con los cuales se cumplen las obligaciones deben significar in-equívocamente la intención de ratificar. Ninguna de las dos especies de ratificación, ni la expresa ni la tácita, cabe tratándose de nulidad prove-niente de objeto ilícito. Y esto porque el orden público está interesado en la invalidez de un acto cuyo objeto es ilícito y porque la ratificación estaría marcada, a su vez, con la ilicitud.

C. Ajuste de la prestación

El ajuste de la prestación es un efecto o sanción especial para algunos casos de ineficacia pre-vistos por la ley. Ya no se trata de la inexistencia o de la nulidad, sino de un reajuste que la ley impone para asegurar o restablecer la equidad y el razonable equilibrio que deben tener las rela-ciones nacidas del acto jurídico para las partes, sin sustituir o reemplazar la voluntad.

Son esencialmente los casos de desproporción considerable en las obligaciones resultantes de actos que no obstante reunir las condicio-nes para su existencia y validez no tienen plena eficacia dada esa desproporción, siendo enton-ces necesarios el aumento o la reducción de la prestación, su ajuste, según lo disponga la ley en cada caso.

Procede la variación de la prestación primera-mente en algunos eventos de lesión enorme, como en la compraventa de inmuebles cuando el precio es inferior a la mitad del justo precio y se opta por completar el justo precio (art. 1947 del Código Civil), en la permuta de inmuebles

por igual reajuste del precio (art. 1958), en los casos de intereses que excedan en más de una mitad al que se probare corriente y se reducen por solicitud del deudor (artículos 2231 del Có-digo Civil y 884 del Código de Comercio), en la cláusula penal cuando se pide que se rebaje de la pena lo que exceda al duplo de la obligación incumplida, o en la hipoteca cuando se pide la reducción al duplo de la obligación garantizada.

Son también casos de variación de la presta-ción, surgida a su vez por alteración de la natu-raleza del acto, aquellos a que se refiere el artí-culo 1501 del Código Civil, en los cuales, por no darse los elementos de la esencia del contrato en la forma esperada por las partes se deriva o surge otro contrato diferente. En el mismo sen-tido el artículo 904 del Código de Comercio que prevé que

el contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si con-siderando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber cono-cido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato.7

Igualmente, son de variación de la prestación, o mejor, del acto que origina la prestación, los ca-

7 EstanormaacusaunaimprecisióndenuestroCódigoportratardese-guir textualmenteelcódigo italiano,endondeel régimencivil yelco-mercialseencuentranunificados.Paralaleyitalianaesnuloloqueparanosotrosesinexistenteporfaltadealgunodeloselementosesenciales.Asílascosas,noimportalaclasedecontratoquesea–esdecir,loquealgunosllamanlatipicidaddesegundogradoqueostente–si tieneunviciodenulidad,loseguiráteniendoseacualfuereelnegociojurídicoenelquesetransforme.Poreso,sepuedesostenerquelaconversiónnoseaplicaaloscasosdelanulidad,sinodelainexistenciaporfaltadeal-gunodeloselementosesencialesparaundeterminadonegociojurídico,cuandosepuedenreunirlosdeotro,yentonces,consideradoselfinylavoluntaddelaspartes,seentenderátransformadoendichonegocio.


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cialsos en que por faltar alguna condición o carac-

terística se cambia su naturaleza, como expedir un documento que no alcanza a ser título valor por faltarle, por ejemplo, la mención del dere-cho que en él se incorpora (art. 621 del Código de Comercio), o la autorización especial para que pueda ser expedido al portador (art. 670).

La desproporción es una causal de ineficacia cuando la ley lo ordena. Si no se aumenta o no se reduce la prestación el acto puede resolver-se, o puede quedar afectado de nulidad relativa, o sus efectos condicionados a determinada ac-tuación, todo conforme lo prescriban las leyes para cada uno de los casos.

D. Inoponibilidad

Este concepto tiene diversas acepciones. Desde el punto de vista de la ineficacia del acto jurídico se refiere esencialmente a la falta de publicidad de los actos que la requieren.8

La falta de publicidad que la ley prescribe, es-pecialmente la que consiste en la inscripción del acto en registros públicos –registro de ins-trumentos públicos, registro mercantil, registro de automotores, entre otros– hace que el acto jurídico sea inoponible, es decir, no produce sus efectos frente a terceros distintos de los agen-tes que lo celebran. En caso contrario, con la publicidad adecuada, es oponible. El artículo

8 Otrasacepcionesqueno interesanal temaquevenimostratando,serefieren,bienalaimposibilidaddequelosefectosdeunactoafectenaquienesnohanparticipadoenelmismo(elprincipiodela“relatividad”,esdecirquesólolosagentesqueintervienenconsuvoluntadenlace-lebracióndelactopuedensentirseobligados),bienalefectodecarecerdefacultadeselrepresentantequeactúaanombredesurepresentado,oserlasfacultadesinsuficientes,actuaciónqueportantonoesoponiblealrepresentado.

901 del Código de Comercio sintetiza el punto en esta sencilla forma: “será inoponible a terce-ros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”.

Y ello es así por la lógica de las cosas. Si requiere publicidad es porque interesa al orden jurídico el conocimiento que del acto pueda tener cual-quier persona; si no hay publicidad no lo pueden conocer los terceros y, por tanto, mal podrían sus efectos tener aplicación frente a éstos.

Casos de inoponibilidad a terceros en el orden civil son, entre otros, la falta de la inscripción del acto en el registro público que le correspon-da según la naturaleza del bien o actuación que constituye su objeto (art. 44 del Decreto 1250 de 1970), la falta de tomar razón del contenido de las contraescrituras públicas al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alte-ran en la contraescritura (art. 1766 del Código Civil), la falta de notificación por el cesionario al deudor o aceptada por éste, de la cesión de un crédito (art. 1960 del Código Civil).

Casos de inoponibilidad en el orden mercantil son, entre otros muchos, los siguientes: los efec-tos respecto de terceros de actos y documentos sujetos a registro mercantil sólo se producen a partir de la fecha de su inscripción (art. 29, nu-meral 4 del Código de Comercio); la cesión de cuotas sólo producirá efectos respecto de terce-ros y la sociedad a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil (art. 366); para que la enajenación de acciones nominativas he-cha por simple acuerdo de las partes produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de re-

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez


gistro de acciones (art. 406); los acuerdos de dos o más accionistas que no sean administra-dores de la sociedad en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas sólo producirá efectos respecto de la sociedad si el acuerdo consta por escrito y se entrega al re-

presentante legal para su depósito (art. 70 de la Ley 222 de 1995); el contrato de prenda sin tenencia del acreedor podrá constituirse por instrumento privado pero sólo producirá efectos en relación con terceros desde el día de su ins-cripción (art. 1208).


Efica

cia

del a

cto

jurí

dico

: vis

ión

unifi

cada

en

los

orde

nam

ient

os c

ivil

y co

mer

cial

Jorg

e Cu

bide

s Ca

mac

ho -

Yolim

a Pr

ada

Már

quez
