EFICACIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA ...
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EFICACIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL ANDREA DEL PILAR ESTRADA CUAVAS CLAUDIA PATRICIA ESPITIA LOPEZ JOSÉ ANDRÉS TENORIO MACEA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO MONTERÍA 2020
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EFICACIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
ANDREA DEL PILAR ESTRADA CUAVAS
CLAUDIA PATRICIA ESPITIA LOPEZ
JOSÉ ANDRÉS TENORIO MACEA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MONTERÍA
2020
EFICACIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
ANDREA DEL PILAR ESTRADA CUAVAS
CLAUDIA PATRICIA ESPITIA LOPEZ
JOSÉ ANDRÉS TENORIO MACEA
MONOGRAFÍA PRESENTADA PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO
DIRECTOR
EDUARD NEGRETE DORIA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MONTERÍA
2020
CONTENIDO
RESUMEN ……………………………………………………………………………………………………………………………………4 PARTE 1. PROYECTO DE INVESTIGACIÓN ............................................................................ 5
OBJETIVOS .................................................................................................................................. 5
General ...................................................................................................................................... 5
Específicos ................................................................................................................................. 5
ANTECEDENTES ........................................................................................................................ 6
DISEÑO METODÓLOGICO ...................................................................................................... 10
PARTE 2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ............................................. 12
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 12
1. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO....................................................................... 17
1.1 Origen del silencio administrativo ................................................................................. 20
1.2 Tipos de silencio administrativo .................................................................................... 23
1.2.1 Silencio administrativo negativo ........................................................................... 23
1.2.2 Silencio administrativo positivo ............................................................................ 25
2. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL CONTEXTO DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL .................................................................................................... 29
2.1 El silencio administrativo positivo dentro de las generalidades de la contratación estatal.
29
3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL Y SU GARANTIA EN SU APLICABILIDAD (MUNICIPIO DE
SAHAGÚN CÓRDOBA) ............................................................................................................ 36
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................................ 42
Referencias Bibliográficas ........................................................................................................... 44
Anexos………………………………………………………………………………………………………………………………………….46
Anexo número 1 …………………………………………………………………………………………………………..49
Anexo número 2……………………………………………………………………………………………………………57
RESUMEN
El presente documento destaca la eficacia del silencio administrativo positivo frente a la
defensa de los derechos de los contratistas ante entidades estatales, tomando como referencia
al plantel educativo Universidad de Córdoba, sede ubicada en el Municipio de Sahagún
Córdoba y otras entidades pertenecientes al mismo municipio, el cual tomamos como muestra
practica y especifica entidades descentralizadas, utilizando un enfoque descriptivo con el
ánimo de establecer sus causas e implicaciones como una figura jurídica del restablecimiento
de derecho y función del equilibrio en las relaciones que se presenta en los procesos de este
tipo.
De este modo se precisa que el silencio administrativo se constituye como una herramienta
tacita de garantía en el cumplimiento de las funciones de la administración pública y en la
celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, conforme al análisis de fuentes
bibliográficas, trabajo de campo y las jurisprudenciales relacionadas con el tema.
Palabras Claves: Silencio Administrativo Positivo – Contratación estatal – Administración
pública
EFICACIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
PARTE 1. Proyecto de investigación
OBJETIVOS
General
Evaluar si el silencio administrativo positivo es eficaz para de garantizar los derechos de los
contratistas frente a las entidades estatales.
Específicos
Analizar la institución del silencio administrativo positivo en las entidades estatales
Determinar la eficiencia del silencio administrativo positivo como garantía de los
derechos de los contratistas ante las entidades estatales.
Demostrar la importancia de las garantías normativas contrátales aplicadas en el
municipio de Sahagún Córdoba.
ANTECEDENTES
Resulta complejo analizar el amplio referente bibliográfico asociada al silencio
administrativo positivo en la contratación estatal, por tal motivo, se procede a realizar un
análisis de los principales aportes de autores acerca del tema.
En primera instancia, Daza (2012) resalta que la finalidad del silencio administrativo
positivo es decir, o considerar que fueron resueltas favorablemente al administrado sus
peticiones, después de haber transcurrido determinado lapso de tiempo- tiene por objeto
evitar la arbitrariedad y la injusticia, pues a toda persona le asiste el derecho a que sus
solicitudes sean resueltas en forma oportuna y así lo establece la Constitución en el artículo
23. “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y obtener pronta resolución”.
El trabajo antes mencionado es clave a la hora de realizar un análisis de la doctrina y
jurisprudencia en la que se soporta el silencio administrativo positivo en el marco del
ordenamiento jurídico colombiano. Es un referente conceptual para el desarrollo de la
presente monografía porque apoya la consolidación del conocimiento a partir de la
interpretación de la normatividad vigente y su eficacia a la hora de su aplicabilidad.
No obstante, notamos que la anterior investigación trata sobre el silencio
administrativo en sentido teórico conceptual desde sus presupuestos y aplicabilidad, lo que
hace que sea diferente a nuestro trabajo, que tiene un enfoque práctico y especifico tomando
como referente el tema de su eficacia en la Contratación Estatal en el municipio de Sahagún
Córdoba, de donde hemos tomado la muestra.
De forma análoga, Córdoba (2015), es claro al distinguir que con la entrada en
vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, se adopta para Colombia el modelo
de Estado Social de Derecho y dado este tipo de Estado, se debe tener presente que sus fines
esenciales deben estar enmarcados en lo humano, justo y social. Además, se presenta la
posibilidad de violación de algunos principios y disposiciones constitucionales tales como el
de la dignidad humana (artículo 1° de la Constitución Política), los fines del Estado (artículo
2 - Garantizar la efectividad de los principios), la supremacía de la Constitución y la
consecuente obligación política de obedecerla (artículo 4° Constitución Política).
El autor resalta la forma en que la Constitución Política de Colombia, eleva la esencia
del Estado como garante de los derechos de los ciudadanos, el cumplimiento de los principios
constitucionales y la defensa del bienestar general como premisa dentro del Estado de
derecho en lo referente a la utilidad de esta institución jurídica en varios puntos de la parte
administrativa del municipio de Sahagún Córdoba (Alcaldía municipal de Sahagún Córdoba,
Camu San Rafael de Sahagún Córdoba, y Universidad De Córdoba sede Sahagún Córdoba)
en lo concerniente a la contratación estatal y demás referentes de la norma estudiada.
La anterior investigación es diferente a nuestro trabajo porque nosotros abordamos
un enfoque práctico y especifico tomando como referente el tema de su eficacia en la
Contratacion Estatal en el municipio de Sahagún Córdoba, de donde hemos tomado la
muestra de una de sus entidades descentralizadas territorialmente como fue la Empresa Social
del Estado.
Más adelante, y entrando en contexto, Peña (2016) en su trabajo afirma que en materia
de contratación estatal la norma es taxativa, y por ende ordena la aplicabilidad del silencio
administrativo positivo, cuando el contratista eleve cualquier solicitud a la administración y
ésta guarda silencio al respecto, se entenderá que lo pedido o solicitado, es resuelto de manera
favorable para el contratista; creándose un acto administrativo ficto o presunto, el cual es
protocolizado mediante escritura pública ante notario, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 25
Núm. 16 de la Ley 80 de 1993.
Este trabajo es una aproximación hacia el objetivo central de esta monografía, permite
tener una visión más amplia de los elementos fundamentales que caracterizan el silencio
administrativo positivo aplicado a la contratación estatal como mecanismo para la defensa
de los derechos de los contratistas en lo concerniente a las normas mencionadas con
antelación y la eficacia de la institución en estudio, sin embargo, se diferencia de nuestro
estudio en el sentido que nosotros abordamos directamente el tema de la eficacia del silencio
administrativo positivo en el Municipio de Según Córdoba, y no en sentido general como lo
muestra el autor citado.
De otro lado, según Ramírez (2017), explica los términos en los cuales se deben
presentar las respuestas a los derechos de petición por parte de las entidades e instituciones
del sector público, y que dentro del ordenamiento colombiano en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, en el artículo 52,
estipula cuando opera la caducidad de la facultad sancionatoria, y de igual forma, el término
que tienen las autoridades para resolver los recursos interpuestos ante la administración es de
un año, contado a partir del día siguiente de la interposición del mismo, pero ello se debe
articular con el artículo 87 de la misma ley, el cual indica cuando quedan en firme los actos
administrativos, es por ello que también se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo
29 de la C.N., lo que ha generado una ambigüedad y una inseguridad normativa.
Como se puede apreciar, las leyes y la Constitución establecen los parámetros que
regulan y reglamentan el ejercicio de los derechos para cada uno de los ciudadanos,
generando espacio para la toma de decisiones administrativas que conlleven a sanciones por
violaciones a la norma.
Desde otra perspectiva, Epia (2014) plantea un análisis Constitucional y legal del
silencio administrativo positivo en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado desde el punto de vista de su eficacia a la hora de garantizar los derechos de
los usuarios de la empresa SERVAF S.A. E.S.P., en Florencia - Caquetá, además de los
efectos que genera dicha figura jurídica para la empresa prestadora, y sus trabajadores.
Así mismo, Cadena (2017) continúa con otro estudio en referencia al papel del
silencio administrativo en el contexto de la prestación de servicios públicos domiciliarios
mediante el cual pretende mostrar la situación que viven los usuarios, donde muchas veces
no se da cumplimiento a las normas establecidas y se vulneran sus derechos, en especial
aquellos hogares donde habitan niños, ancianos, mujeres y demás.
Como conclusión de lo mostrado, hemos visto que los trabajos anteriores se desvían
un poco de la esencia de la presente monografía al tratar temas generales y algunas veces
específicos como el silencio administrativo en el tema de los servicios públicos domiciliarios
y realizan un análisis interesante del silencio administrativo positivo en la defensa y
protección de los derechos de los usuarios ante empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, sin importar si son de naturaleza pública o privada. Este tipo de ejercicios
académicos están revestidos de rigor social y están enfocados hacia las garantías establecidas
dentro del Estado social de derecho. Por otro lado, nuestra investigación es diferente en el
sentido de mostrar la eficacia del silencio administrativo en la contratación publica del
municipio de Sahagún, lo que se constituye como una investigación resultado de un análisis
local y especifico.
DISEÑO METODÓLOGICO
Este proyecto de investigación tendrá un enfoque descriptivo, donde la meta consiste en
describir los fenómenos, situaciones, diferentes contextos y eventos, es decir, como y cuando
se manifiestan. Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades, características
de las personas que se someten al análisis, así mismo permiten medir, evaluar y recolectar
datos sobre diferentes conceptos (variables), aspectos o dimensiones del fenómeno a
investigar (Hernandez Sampieri, 2014).
De este modo, se pretende realizar una descripción de la eficacia del silencio
administrativo dentro del proceso de contratación estatal, para establecer sus características,
causas e implicaciones.
De otro lado, se inicia la investigación desde una perspectiva socio – jurídica,
entendida por Giraldo (citado en Puente de la Mora, 2008) como “el conjunto de supuestos
epistemológicos e instrumentos metodológicos que se deben utilizar para formular el derecho
a partir de una construcción fáctica del mismo”. En este caso en particular, el conjunto de
supuestos está determinados por la norma y su incidencia en el desarrollo de las relaciones
sociales establecidas en cada proceso de contratación.
Con este tipo de investigaciones se busca establecer parámetros que permitan
determinar la eficacia de la norma, en función de la defensa de los derechos de los ciudadanos
amparados constitucionalmente, a partir del artículo 23 de la carta magna en el cual se
desglosa el derecho de petición como mecanismo para acceder a información tanto de entes
públicos como privados.
Para lograr el objetivo general y los objetivos específicos de la presente investigación,
se tendrá como referencia contextual el derecho de petición ante entidades públicas tomando
como ejemplo el Municipio de Sahagún Córdoba, debido a los altos índices de
incumplimiento de los términos legales de respuesta que muestran las estadísticas generales,
ante peticiones por parte de los contratistas ante este tipo de entidades de orden
descentralizado, para ello se hará uso del derecho de petición de información ante organismos
de orden municipal con la finalidad de obtener muestras sobre los derechos de petición
presentados y el periodo dentro del cual se le brindó respuesta al peticionario.
Además, nuestro estudio se sustentará en el análisis con fuentes bibliográficas y
jurisprudenciales relacionadas con el tema, las cuales servirán de soporte y fundamento para
la investigación dentro del contexto de la aplicación de la norma e interpretación dentro del
Estado Social de Derecho en la prevalencia del interés general.
PARTE 2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS EFICACIA DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Introducción
A partir de la Constitución Política de 1991, surge el reconocimiento de los fines esenciales
del Estado como mecanismos para el amparo y protección de los derechos de los ciudadanos.
En este sentido, la carta magna es clara en distinguir entre los principales fines del Estado
colombiano: “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”
(Constitución Política Art 2, 1991).
De acuerdo con las disposiciones de la “norma de normas”, el Estado debe ser garante
del cumplimiento integral de los derechos reconocidos por el mismo documento, así como
del ejercicio pleno de las libertades, la participación ciudadana en las decisiones
trascendentales y la consolidación del bienestar general de la población. Por tal motivo, es
importante resaltar la función estatal de velar por el cumplimiento eficaz y eficiente de los
derechos de los ciudadanos por parte de las entidades, sin importar si pertenecen al sector
público o privado.
De esta forma, y con el firme objetivo de dotar a los ciudadanos de una herramienta
idónea para dirigirse a las diferentes entidades e instituciones públicas y privadas, se dio
forma a partir del artículo 23 de la Constitución Política de 1991 al Derecho Fundamental de
Petición, con la clara intención de presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y
obtener pronta solución para temas de interés general o particular, abarcando de acuerdo a
disposiciones especiales a las organizaciones privadas para la garantía de los derechos
fundamentales.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad, el derecho fundamental de petición
tiene ámbito de aplicación no solo en el sector público, sino en el privado. Esto se evidencia
a partir de la Ley 1755 de 2015, que en su artículo 32 establece que “toda persona podrá
ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales ante
organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones,
fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras
o clubes” (Congreso de la Republica de Colombia, 2015).
De acuerdo con lo anterior, queda de manifiesto la coexistencia de principios de
universalidad y obligatoriedad para el derecho de petición. Es decir, su cobertura trasciende
la frontera de lo público, para abarcar a organizaciones privadas encargadas de la prestación
de servicios similares a los establecidos en los fines esenciales del Estado, y la constitución
y la ley tienen implícito el carácter de obligatorio cumplimiento a expensa de las sanciones
correspondientes.
Para el desarrollo de la presente monografía, se tendrá como referencia contextual el
derecho de petición ante entidades públicas, debido a los altos índices de incumplimiento de
los términos legales de respuesta, ante peticiones por parte de los contratistas ante este tipo
de entidades.
Esta situación ha propiciado la configuración de una institución jurídica denominada
silencio administrativo, mediante el cual se pretende establecer plena garantía del derecho
fundamental de petición y el acceso en condiciones de equidad e igualdad a la administración
de justicia.
Así, el silencio administrativo se considera como un hecho jurídico; un hecho al cual
el Derecho concede consecuencias jurídicas (Garrido, 1955). Es decir, afecta
indiscriminadamente las relaciones entre las entidades y los ciudadanos dentro del contexto
del cumplimiento de lo que se erige como derecho constitucional para unos, y deber para
otros. Además, implica la consideración legal de la ocurrencia de una decisión presunta o
ficta ante una petición y que el peticionario no ha sido notificado de la decisión expresa
dentro de los plazos legalmente establecidos.
En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-875/11, señala lo siguiente:
“En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio
administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que
el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de
justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede
quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del este estatal
encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para
que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante
la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la
administración, en el caso del silencio administrativo positivo, en la medida en
que el mutismo de aquella concreta en su cabeza un derecho”.
Conviene subrayar que el silencio administrativo puede operar de forma negativa o
positiva ante los requerimientos del peticionario. Se considera negativo, cuando es una
presunción legal en favor del peticionario que habiendo formulado una petición o interpuesto
un recurso no se notifica decisión expresa al respecto dentro de los plazos establecidos; y
positivo, cuando se presenta un acto ficto que equivale a una decisión positiva favorable al
peticionario (Saavedra, 2004).
El silencio administrativo positivo, dentro de su ámbito de aplicación provee de un
mecanismo de garantía excepcional para el derecho de petición amparado
constitucionalmente, que permite entre otros, a los contratistas ante entidades del Estado, el
acceso a información durante el periodo de ejecución del contrato en concordancia con lo
establecido en la Ley 80 de 1993.
En dicha norma queda claro que en las solicitudes que se presenten en el periodo de
ejecución del contrato, si la entidad estatal no realiza pronunciamiento dentro de los tres
meses siguientes, se entenderá que la petición contó con decisión favorable a las pretensiones,
en virtud del silencio administrativo positivo (Articulo 25, numeral 16 Ley 80, 1993).
Por las razones anteriores, se puede colegir que el acto ficto que se genera por la
omisión de responder de la administración contratante no configura un título ejecutivo toda
vez que no crea, ni establece una obligación clara, expresa y exigible, puesto que el silencio
no es fuente de obligaciones, esto quiere decir que a pesar de que la escritura protocolizada
del silencio revista una apariencia formal, no configura una real existencia.
Por lo anterior es relevante e importante el estudio del silencio administrativo positivo
en la contratación estatal, partiendo de conceptos básicos, leyes y jurisprudencias pertinentes,
que nos conlleve a identificar el grado de eficacia de esta figura jurídica frente a los derechos
de los contratistas. Entonces establecemos como problema de la investigación la siguiente
pregunta:
¿ES EFICAZ EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO FRENTE LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS ANTE ENTIDADES
ESTATALES?
1. Silencio administrativo positivo
Para realizar la presente investigación, se tiene como referente teórico, la noción de
los derechos establecida a partir de la doctrina de Jürgen Habermas, quien plantea una
discusión interesante acerca de las garantías constitucionales dentro del Estado social de
derecho.
La interpretación del derecho, más allá de estar vinculada a su génesis dogmático,
debe suscribirse a las características específicas del entorno y contexto social. Por tal motivo,
a diferencia del derecho preformulado por la ciencia jurídica, la doctrina de los derechos
fundamentales amparados constitucionalmente obedece a respuestas o reacciones voluntarias
ante atentados latentes contra la dignidad humana (Habermas, 1991).
En este sentido, la aplicación del derecho positivo debe tener impacto en el contexto
social y económico de las comunidades. Además, el establecimiento de los derechos y la
aplicación del derecho como elementos reguladores de las relaciones sociales, culturales y
económicas, conllevan indiscutiblemente a perseguir ideales y modelos que garanticen la
justicia y la equidad. Estos modelos son dinámicos y evolutivos en su esencia, e
históricamente relacionados con el contexto en el que se han desarrollado como paradigmas.
De este modo, surge la democracia dentro de su estructura dogmática, que implica la
construcción de un sistema normativo y legal con arraigo constitucional, con el ejercicio de
las libertades y derechos en el marco de la implementación del paradigma jurídico que
incorpore la realidad social ajustada mediante normas y leyes de aceptación general dentro
del Estado Social, vinculante e incluyente en el cual todos los agentes de la sociedad gozan
de igualdad en materia de acceso a la administración de justicia, y por ende, al amparo y
garantía de sus derechos.
En concordancia, el derecho legítimo funge dentro del Estado democrático como un
catalizador entre la autonomía privada y la consolidación del concepto de igualdad como
base que sostiene la sociedad jurídica, entendida como el conjunto de relaciones que se
desprenden a partir del ejercicio del derecho en interacción con el poder político y económico
para materializar el Estado de derecho.
Surge a partir de esto, la dicotomía entre lo jurídico y lo factico desde las dimensiones
de la libertad e igualdad, interponiendo relaciones que delimitan la aplicación de las normas
de acuerdo a las características de los individuos e instituciones. De este modo, el
cumplimiento de los presupuestos fácticos permite la realización de los derechos dentro del
sistema democrático.
En este contexto, la misma autonomía de los derechos lleva a legitimar el derecho a
partir de la percepción, opinión y voluntad de los ciudadanos como elementos activos de la
ciencia jurídica, implementación normativa, decisiones y jurisprudencia. Este ejercicio de la
autonomía es solo posible dentro del universo de la participación democrática donde el poder
no se concentra y se fomentan la garantía de los derechos amparados constitucionalmente
para promover una administración eficiente, dinámica y acorde a la realidad política,
normativa, económica y social.
Es a partir de este panorama, que se puede considerar el derecho de petición como un
mecanismo de participación de la ciudadanía, que le permite el acceso a información de la
administración, tramites, registros y archivos de interés general, materializando un derecho
que conduce a la transparencia de los actos administrativos y del ejercicio de la función
pública, en el caso de tratarse de entidades o funcionarios estatales.
Es este sentido, atendiendo la naturaleza de las decisiones administrativas en
cumplimiento de la función pública. Así, la doctrina constitucional evolucionó en Colombia
entre 1886 y 1991, pasando a un modelo denominado Estado Social, en el cual prima la
garantía y respeto por los derechos fundamentales. Al respecto, en la Gaceta del Congreso
No 264 del 27 de mayo de 2010 (citado en, Sentencia C - 875. M.P: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, 2011):
Nuestros procedimientos administrativos y nuestro Código Contencioso
Administrativo fueron concebidos y madurados antes de 1991, con los viejos
paradigmas de 1886, y a pesar de las reformas que se han hecho no logran sacudirse
de ese lastre. Lo que se impone hoy es la constitucionalización del derecho,
especialmente lo que tiene que ver con el papel de la Administración, las acciones, los
procedimientos, las competencias y todo el llamado debido proceso administrativo.
En 1991 no solo se constitucionalizó lo administrativo de una manera más fuerte que
en cualquier otro ciclo constitucional, sino que se asumió un nuevo modelo de Estado:
el llamado Social de derecho, que en verdad es el Estado Constitucional. Toda una
concepción ideológica del Estado y la Administración Pública al servicio de los
individuos y en búsqueda de su felicidad a través de acciones, operaciones y
prestaciones de servicios públicos, para satisfacer sus necesidades, sus aspiraciones y
sus sueños.
En síntesis, queda clara la intención del constituyente en dotar de garantías el
ejercicio de los derechos fundamentales. En especial, el fortalecimiento de aquellos en los
cuales se tipifica la relación entre el administrado y el Estado, materializando el derecho de
petición como mecanismo de protección al ciudadano, a sus derechos y por ende a su esencia
y dignidad.
1.1 Origen del silencio administrativo
Para delimitar adecuadamente el contexto de la aplicación del concepto de silencio
administrativo, es pertinente conocer el acto y situación que se lo genera. A partir de esta
interpretación se sugiere analizar la figura del acto administrativo. En ese contexto Riasco
(citado en Garzón, 2015), lo define como sigue:
El acto administrativo, se define en su orientación clásica, como i)una manifestación
del poder soberano ii) de cualquier autoridad que cumpla una función administrativa,
extendido a los particulares que bajo una descentralización por colaboración cumplan
funciones administrativas, en virtud del acto se materializa una manifestación de
voluntad decisoria con el querer de iii) producir un efecto jurídico determinado frente
a uno o varios sujetos de derecho, por ende su objetivo es crear, modificar o extinguir
una situación jurídica, bien en forma particular o como marco general, que deriva en
la clasificación de actos administrativos de carácter particular o de carácter general.
Así, se puede notar la connotación especial del acto administrativo que conduce a
generar un efecto en la relación entre la administración y los administrados con fines de
cumplimiento y garantía de los derechos amparados constitucionalmente y que persiguen
principios de equidad, justicia, transparencia e igualdad.
De este modo, y de acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, se derivan
una serie de derechos con génesis en la relación que existen entre las autoridades y
ciudadanos, entre los cuales se encuentran los siguientes (artículo 5, Ley 1437, 2011):
1. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por
escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a
obtener información y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones
vigentes exijan para tal efecto.
2. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite
y obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos.
3. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos
públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes.
4. Obtener respuesta oportuna y eficaz a sus peticiones en los plazos establecidos para
el efecto.
5. Ser tratado con el respeto y la consideración debida a la dignidad de la persona
humana.
6. Recibir atención especial y preferente si se trata de personas en situación de
discapacidad, niños, niñas, adolescentes, mujeres gestantes o adultos mayores, y en
general de personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta de conformidad
con el artículo 13 de la Constitución Política.
7. Exigir el cumplimiento de las responsabilidades de los servidores públicos y de los
particulares que cumplan funciones administrativas.
8. A formular alegaciones y aportar documentos u otros elementos de prueba en
cualquier actuación administrativa en la cual tenga interés, a que dichos documentos
sean valorados y tenidos en cuenta por las autoridades al momento de decidir y a que
estas le informen al interviniente cuál ha sido el resultado de su participación en el
procedimiento correspondiente.
De este modo, se enmarca el derecho de petición dentro del ordenamiento jurídico
colombiano como una figura que promueve entre otros aspectos, la garantía de los derechos
fundamentales y el acceso oportuno a información acerca de actos u actuaciones
administrativas, en caso contrario se estaría incurriendo en silencio administrativo.
Ahora bien, el silencio administrativo es un instituto que crea un acto administrativo,
por negligencia de la actividad administrativa para pronunciarse sobre el derecho de petición
en sentido lato, bien por una petición inicial como acto introductoria del procedimiento
administrativo, que espera una actividad administrativa que culmina en un acto
administrativo, o bien en el trámite de los recursos en autocontrol administrativo por no
pronunciarse en termino sobre los recursos interpuestos contra un acto administrativo
propiamente dicho o un acto presunto (Garzón, 2015).
En concordancia, el silencio administrativo en términos generales es la carencia o
falta de respuesta por parte de la Administración Pública, ocasionando deterior de las
relaciones con los administrados, afectando su derecho a obtener respuesta oportuna a sus
peticiones según el establecido en el artículo 23 de la Constitución Política.
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador
podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales (Artículo 23, Constitución Política, 1991).
En este sentido, el silencio administrativo emerge como una figura del orden jurídico
que remplaza la respuesta que la administración se niega a dar a quien lo requiere
(peticionario), pero que está obligado a suministrar por mandato y disposición constitucional.
Así, el hecho de que la administración no se pronuncie o resuelva, configura una violación de
sus responsabilidades constitucionales y es una clara demostración de una gestión ineficaz.
Se presume entonces, que el silencio administrativo protege los derechos
constitucionales de los administrados, y que a su vez establece una serie de garantías ante
todas las actuaciones administrativas que legitime el ejercicio del derecho de los
administrados y conduzca a la respuesta de su petición. Esta es una percepción que se
considera implícita dentro de la noción de Estado Social de Derecho, y que se interpreta a
partir de lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política de 1.991.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (Artículo 209,
COnstitución Política, 1991).
De acuerdo con lo establecido en el anterior articulado, la “norma de normas” en
Colombia promueve la imposición del interés general en la prestación de los servicios y
cumplimiento de las funciones constitucionales a cargo del Estado, como mecanismo para
proteger los derechos de los ciudadanos y promover los principios de equidad, transparencia
e igualdad.
1.2 Tipos de silencio administrativo
En Colombia, de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, contenido en la Ley 1437 de
2001, existen dos clases de silencio administrativo: negativo y positivo.
1.2.1 Silencio administrativo negativo
El silencio administrativo negativo, se encuentra descrito en el artículo 83 de la Ley
1437 de 2011 como se enuncia a continuación:
Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin
que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En
los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la
petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al
cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La
ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las
autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo
que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que
habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya
notificado auto admisorio de la demanda.
De esta forma, y a partir de la figura del silencio administrativo negativo, se espera
que el administrado tenga la facultad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para acceder a la resolución de su situación particular, si esperar por término
indefinido la solución pertinente, con lo que se persigue la garantía del acceso efectivo a los
derechos consagrados en la constitución y que se presumen vulnerados.
Igualmente, la Corte Constitucional se ha manifestado con respecto a esta tipología
de silencio administrativo (Sentencia C - 875. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 2011):
La regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que tiene
la administración para dar respuesta a un requerimiento de carácter general o
individual sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta
figura ha sido denominada silencio administrativo negativo y consiste en una
ficción para que vencidos los plazos de ley sin una respuesta por parte de la
administración, se genere un acto ficto por medio del cual se niega la solicitud
elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma administración o la
jurisdicción.
En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo
como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano
pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del
silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la
espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que
hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma
administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción.
Por tanto, el silencio administrativo negativo, se constituye en una flagrante violación
de los derechos de los ciudadanos y que deteriora la relación administradora – administrado
e impide el acceso oportuno a lo solicitado en el respectivo derecho de petición.
1.2.2 Silencio administrativo positivo
El silencio administrativo positivo, se encuentra enmarcado en lo dispuesto por la Ley
1347 de 2011, que en sus artículos 84 manifiesta lo siguiente:
Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el
silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se
entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día
en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de
revocación directa en los términos de este Código.
De forma análoga el artículo 85, de la norma precitada establece el procedimiento
mediante el cual se invoca el silencio administrativo positivo:
La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que
establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia
o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido
notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas
producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber
de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización
de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor
económico.
Con la legitimación del silencio administrativo positivo, se asume que fueron
resueltas de forma clara y oportuna las peticiones y requerimientos planteados en el derecho
de petición por parte de la administración, dando lugar a decisiones y soluciones dentro de
los términos previstos por la ley, y en el sentido de favorecer la garantía constitucional de los
derechos de los ciudadanos dentro de un ordenamiento caracterizado por el Estado Social de
Derecho, en el cual se promueven principios como la justicia, libertad, igualdad y
participación.
En términos de Cadena (2017), para que se esté en presencia del silencio
administrativo positivo, han de concurrir los siguientes requisitos:
Que se esté en presencia de una Ley que, de manera expresa, prevea a título de efecto,
la configuración del silencio administrativo positivo.
Que transcurra el término señalado en la ley, sin que la administración se pronuncie
sobre una petición presentada a ella, estando ésta en la obligación de hacerlo.
Que se trate de una petición lícita, en la cual lo pedido sea concreto y expreso, y que
además no sea imposible de cumplir técnicamente.
Que se esté en presencia de un acto administrativo de carácter particular.
Los anteriores preceptos se caracterizan por hacer referencia a una secuencia lógica
entrelazada. En primer lugar, existe una Ley en Colombia relacionada con la contratación
estatal, en la cual se especifica el procedimiento mediante el cual se puede invocar la figura
del silencio administrativo positivo. Así surge la Ley 80 de 1993, la cual establece los
términos en los cuales la administración debe dar respuesta oportuna a las peticiones de los
ciudadanos.
En este orden de ideas, dentro del ámbito de la contratación estatal, el silencio
administrativo positivo, está orientado hacia la materialización de la transparencia, equidad
e igualdad dentro del ejercicio de la función pública, el manejo de los recursos del Estado y
el acceso a la información acerca de los procesos contractuales.
Así mismo, de acuerdo con Penagos (citado en Daza, 2012), la finalidad del silencio
administrativo positivo, es decir, considerar que fueron resueltas favorablemente al
administrado sus peticiones, después de haber transcurrido determinado lapso de tiempo,
tiene por objeto evitar la arbitrariedad y la injusticia, pues a toda persona le asiste el derecho
a que sus solicitudes sean resueltas en forma oportuna y así lo establece la Constitución en el
artículo 23.
Por tal motivo, en el contexto de la contratación estatal, suscita vital importancia el
análisis del contexto que encierra el silencio administrativo como figura que permite
determinar la eficacia de las organizaciones públicas en materia de respuesta y solución
oportuna a solicitudes y peticiones realizadas por los ciudadanos en el ejercicio de sus
derechos constitucionales. Por tal motivo es importante resaltar la interpretación que al
respecto realiza Daza (2012):
En el silencio positivo, el solo transcurso del plazo priva a la administración de toda
competencia sobre ese asunto y no hay transferencia o traslado o apertura de
competencia a otra agencia para que se decida sobre el derecho. Si la administración
se pronuncia extemporáneamente es lo mismo que si no lo hubiera hecho y no hay
necesidad de pedir que declare nulo ese acto basta con solicitar que reconozca que sé
que el pronunciamiento administrativo fue extemporáneo y que por lo tanto tiene
efectos de resolución tacita favorable, lo único que compete a la administración es la
de emplear la figura de revocatoria directa para enmendar el error cometido al darle la
calidad de decisión positiva que en concepto posterior resulte violando algún derecho
de un particular o de la cosa pública según sea la motivación existente para declarar
revocado el derecho que ya antes se reconoció.
De igual manera, se observa la intención del autor en demostrar que el silencio
administrativo positivo opera, como excepción a la regla general planteada en el silencio
administrativo negativo, y permite legitimar el ejercicio del derecho fundamental a realizar
peticiones ante entidades públicas y/o privadas. De la temporalidad, es decir, del
cumplimiento oportuno de la respuesta subsidiaria, depende la eficacia de la norma en pro de
la garantía de los derechos de los administrados.
Así los efectos del silencio administrativo positivo no son necesariamente permitir la
acción contenciosa para abordar la negativa de la administración, sino la ficción de una
decisión que se presume positiva, de acuerdo con lo previamente solicitado por el particular.
En consecuencia, se entiende que existió una decisión favorable a las pretensiones del
peticionario, éste, en principio, carece de interés para accionar, debido a que por disposición
legal se ha logrado lo que pretende, sin embargo, ante la falta de reconocimiento de dichos
efectos por parte de la administración, el peticionario, una vez lo haya protocolizado de
acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley, podrá acudir directamente a la
jurisdicción mediante la acción ejecutiva, con el fin de dar cabal cumplimiento a tal decisión
(Cadena, 2017).
De acuerdo a lo anterior, los efectos del silencio administrativo positivo se resumen
en la generación de un acto ficto o presunto; el acaecimiento de dicho acto agota la vía
gubernativa; y las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden resueltas de manera
favorable a él.
2. Silencio administrativo positivo en el contexto de la contratación estatal
2.1 El silencio administrativo positivo dentro de las generalidades de la
contratación estatal.
Colombia, los procesos de contratación estatal se encuentran regulados por la Ley 80 de
1993, mediante la cual se dictan las normas y principios que rigen los contratos de las
entidades estatales.
De esta forma, se entiende que la contratación estatal tendrá por finalidad buscar el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con
ellas en la consecución de dichos fines.
De lo anterior se puede inferir que existe un vínculo indisoluble entre los fines del
Estado descritos en la Constitución Política y la necesidad de construir espacios y
mecanismos para la participación, integración y divulgación de información concerniente a
los procesos de contratación pública. Así, los objetivos y metas de la administración pública
deben estar encaminadas al mejoramiento de las condiciones de vida de la población y la
materialización de la carta de derechos amparados constitucionalmente como vehículo para
lograr el ideal del Estado Social de Derecho.
Ahora bien, es preciso entrar a discutir ¿ cómo el silencio administrativo positivo
impacta en los procesos de contratación estatal?, la respuesta a dicho interrogante parece
obvia y tácita, pero es necesario explorar en la doctrina del derecho administrativo para
entender de qué forma es posible mantener una relación equilibrada entre los derechos de los
ciudadanos para acceder a información referida a los procesos de contratación estatal y el
deber de los funcionarios y entidades de acatar los parámetros legales y procedimentales que
sustentan el acceso a documentos públicos.
De este modo, se plantea que el ámbito de aplicación de la Ley de contratación estatal
se extiende a todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades
a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (Articulo 32 ,Ley 80,
1993). De esto, se tiene que el contrato obedece a un acuerdo de voluntades enmarcado dentro
de lineamientos establecidos en las leyes y decretos reglamentarios según su modalidad.
Ahora, se pueden diferenciar diversas tipologías de contratos estatales. Entre los más
comunes se encuentran los siguientes:
Contrato de obra
Contrato de consultoría
Contratos de prestación de servicios
Contratos de concesión
Encargos fiduciarios y fiducia pública
La anterior categorización de los contratos estatales se presenta a todos los niveles de
la administración pública, es decir, en entidades del orden nacional y entes territoriales como
departamentos y municipios.
En este contexto, en concordancia con lo establecido en la Ley 1755 de 2015, que modifica
la Ley 1437 de 2011:
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los
términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a
obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio
del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin
que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el
reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la
resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información,
consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas,
denuncias y reclamos e interponer recursos.
El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de
representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores
en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.
En consecuencia, el acceso a información de las autoridades mediante el mecanismo
constitucional del derecho de petición va a facilitar el reconocimiento, cumplimiento,
restitución de uno o más derechos consagrados en la carta. Es decir, el derecho de petición
emerge como una alternativa ágil y oportuna para acceder a información o dar solución de
una determinada problemática derivada desde la acción u omisión de una entidad o
funcionario público.
De esta manera, se delimita a partir de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de
1993, que “en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la
entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá
que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio
administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta
serán responsables en los términos de esta ley”.
Aquí queda ratificado el término en el cual la entidad o el funcionario competente
deben dar respuesta clara, oportuna y pertinente a las pretensiones incluidas en la petición
del ciudadano. Es decir, que el silencio administrativo positivo es una forma eficaz de
garantizar la eficacia de los derechos de petición, especialmente en aquellos dirigidos a
entidades públicas debido a la función social que estas representan a partir de la gestión a
administración de bienes y recursos públicos destinados a la satisfacción de necesidades de
la población y al adecuado funcionamiento de las mismas de acuerdo con la Constitución y
la ley.
Pero, más allá de la defensa de los derechos de los ciudadanos, en este caso
contratistas del Estado, es prudente inferir que debe primar un orden superior establecido
dentro de la responsabilidad del Estado y la administración de justicia en función de la
salvaguardia del patrimonio público. Esto es, la omisión de un funcionario en dejar de
responder un derecho de petición dentro de los términos no puede causar detrimento en el
erario y patrimonio de la entidad estatal, como queda expreso en la Sentencia N° 086 del
2003 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE
DEL CAUCA EN SU SALA SEXTA DE DECISIÓN:
Cuando la ley para efecto de la autorización para efectos de la dinámica de la
operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la
administración, en responder después de los tres meses, siguientes a la petición, del
contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser
asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del contratista –no del
contratante-, con el lleno previo de los requisitos legales o contractuales como ya se
dijo. Lo anterior implica, que las peticiones del contratista al contratante distintas a
ese fin objetivo descrito no son solicitudes que, no respondidas expresamente en el
término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente. Considerar lo
contrario significaría: - que las situaciones conferidas presuntamente, sin título justo,
operarían contra derecho; Que la irregularidad del funcionario moroso en responder
concedería, en algunos eventos titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico.
(…) El contratista si bien tiene derecho a pedir – ejercicio del derecho de petición no
siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa,
expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse, el contrato podría
novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público, etc.
(…..) ……la omisión del contratante público en responder la petición de
restablecimiento financiero del contratista no configura ni silencio administrativo
positivo ni título ejecutivo (Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,
2013).
Lo anterior, se plasma en la necesidad de articular a actuación de la justicia en relación
con el mantenimiento del equilibrio en la relación estado (contratante) – contratista (persona,
natural o jurídica. Esto es, brindar desde la perspectiva legal y constitucional protección y
amparo a cada uno de los derechos de los ciudadanos, pero, manteniendo la custodia de los
recursos públicos como tópico de interés general.
La sentencia referenciada, hace apología a que las instituciones son superiores a los
individuos (para este caso en particular). Se asume que la negligencia operativa de un
funcionario que el ejercicio de sus atribuciones legales no haya sido diligente en dar respuesta
oportuna a una petición, a pesar de tipificarse un silencio administrativo positivo, no es
suficiente para generar repercusiones que alteren el patrimonio público, representadas en la
generación de obligaciones que impliquen el desembolso de recursos.
Queda manifiesto entonces, aunque existe siempre con arraigo constitucional el
derecho a pedir, no asiste al contratista el derecho constitutivo previo a que la respuesta sea
positiva, instancia en la cual la justicia debe determinar si existe o no mérito para conceder
las pretensiones del peticionario.
En materia jurisprudencial, se expone la tipificación del silencio administrativo
positivo y su caracterización dentro de los procesos de contratación estatal. Por tal motivo,
es pertinente citar al Consejo de Estado que establece los presupuestos en esta materia
(Consejo de Estado, 2012):
Son, pues, cuatro los presupuestos para que se estructure el silencio administrativo
positivo en materia de contratación estatal, esto es, para que la petición se entienda
resuelta favorablemente al contratista: (i) la solicitud debe presentarla el contratista
(presupuesto subjetivo), (ii) versar sobre aspectos que se presenten en el curso de la
ejecución del contrato (presupuesto material), (iii) aducirse durante el período de
ejecución del contrato (presupuesto temporal) y (iv) el no pronunciamiento de la
entidad dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud
(presupuesto de omisión). Importa destacar, para los efectos del asunto que se
debate, que es preciso que la petición se presente durante la ejecución del contrato
(presupuesto temporal), lo que entraña que, como ha señalado la Sala, se excluye la
configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas
durante las etapas precontractual, de perfeccionamiento del contrato y de
liquidación, esto es, por fuera de la ejecución contractual, en cuyo caso se aplicarán
las reglas generales del silencio administrativo negativo (artículo 40 del Decreto 01
de 1984 y hoy prevista en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011).
Con lo planteado por el Consejo de Estado, los presupuestos anteriores permiten la
interpretación asertiva de la norma y la identificación de los elementos característicos del
silencio administrativo positivo y negativo. Por tal motivo, se establece una línea divisoria
entre lo que delimita en especial, cada una de las etapas contractuales frente a la presentación
de peticiones ante la entidad estatal.
Esto quiere decir, que el silencio administrativo positivo en esta modalidad de
contratación solo puede aducirse durante el periodo de ejecución del contrato,
constituyéndose así un presupuesto de carácter temporal que establece una línea cronológica
para la recepción y respuesta oportuna por parte de la administración.
La oportuna respuesta, representa una forma de dar cumplimiento a la Constitución y
a la ley, por tanto, hace parte del ejercicio de las funciones de la administración pública en
cada una de sus jurisdicciones y competencia. El silencio administrativo positivo, en términos
generales provee soluciones a los ciudadanos y contratistas para las inquietudes,
requerimientos y restitución de derechos en el plazo perentorio en el que se encuentra en
ejecución el contrato en cualquiera de sus modalidades, lo que sugiere la aplicación taxativa
de la norma en modo y tiempo, persiguiendo siempre como finalidad las pretensiones
formuladas en el escrito denominado derecho de petición.
De esta forma, se avanza en la construcción de escenarios en los cuales se configure
el Estado Social de Derecho, mediante la vinculación eficaz de los mecanismos de
participación ciudadana en las decisiones contenidas en los acuerdos de voluntad o contratos
adelantados al interior de las entidades públicas en cumplimiento de los fines esenciales del
Estado.
Ante este tipo de procesos, se generan diversas presuntas violaciones a derechos,
necesidades de información y otras controversias que pueden ser resueltas mediante actos
administrativos sin tener que acudir a la vía judicial, ocasionado costos al sistema y mayor
demanda de tiempo para las partes implicadas. El derecho de petición en materia de
contratación estatal se constituye en un articulador de las relaciones contratante (Estado) –
contratista, es una extensión tacita de la garantía de los derechos consagrados en la
Constitución y que deriva de acuerdo a la actuación de la administración en silencio
administrativo positivo o negativo, siendo el primero la mejor forma de subsanar posibles
anomalías, fallas o irregularidades dentro del término de ejecución de los contratos.
El silencio administrativo positivo en la contratación estatal se considera eficaz en la medida
en que se logre determinar su impacto en la restitución de los derechos contenidos en la
petición o que se surta con los fines esperados con la información solicitada por el
peticionario. Además, integra la noción de preservación patrimonial del Estado como
estrategia para garantizar el equilibrio presupuestal y evitar desembolsos desproporcionados
en los casos en que el silencio administrativo positivo tenga su génesis en la conducta omisiva
de un funcionario, hecho que no trae intrínseca una respuesta positiva a lo solicitado, sino,
un yerro dentro de las funciones y procedimientos dispuestos para cada cargo y funcionario
público, por lo cual se genera responsabilidad para el funcionario que omitió su deber.
3. Aproximación al concepto de silencio administrativo en la contratación Estatal
y su garantía para su aplicabilidad (Municipio de Sahagún Córdoba)
En aras de fortalecer el análisis y enriquecer la construcción de conocimiento a partir
de la profundización en las entidades territoriales en su rol de contratantes. Con esto se
materializa a través de un derecho de petición interpuesto por los autores de la presente
monografía, mediante el cual se solicita de forma coherente y respetuosa ante la
administración municipal del Municipio de Sahagún – Córdoba, relación y descripción del
trámite de los derechos de petición recibidos por la entidad territorial (Ver anexos).
La característica común observada en la investigación aplicada en el ente territorial
es que se reiteran las peticiones relacionadas con aspectos de restablecimiento de derechos
laborales, pensionales y de servicios públicos, informativos acerca de procesos licitatorios
especialmente contratos de obras.
Solo se pudo lograr acceso a un número limitado de derechos de petición (5), siendo
negada la solicitud de descripción del trámite. Lo que se pudo inferir en lo concerniente a las
peticiones laborales y pensionales, es que en caso de tipificarse silencio administrativo seria
solo de tipo negativo al tratarse de peticiones presentadas post – contrato, es decir vencido el
término de ejecución de este, con lo cual se viola el presupuesto de temporalidad.
Por tan claras razones, se asume que en las entidades territoriales (municipios) en
cabeza de sus oficinas jurídicas responden de forma oportuna ante los derechos de petición,
evitando incurrir en silencio administrativo positivo y en las consecuencias disciplinarias que
acarrea al funcionario por la omisión de la respuesta. Se deriva entonces, la presencia de
profesionales encargados del manejo jurídico de la entidad, con conocimiento de la
normatividad y disposición para mantener equilibradas las finanzas públicas al minimizar el
riesgo de dar por aprobadas pretensiones contenidas en los derechos de petición.
El silencio administrativo en la contratación estatal, opera como un mecanismo
discrecional que facilita las relaciones contractuales y dinamiza el ejercicio de la función
pública con observancia de la normatividad. Es de sentido bidireccional porque en su esencia
ampara derechos consagrados Constitucionalmente, por un lado, y por el otro contribuye con
el mejoramiento de los procesos jurídico – administrativos dentro de las entidades públicas.
La entidad pública referenciada, admite no contar con una base de datos unificada
para la recepción de derechos de petición dado que son orientados hacia cada oficina y
dependencia a la cual se dirigen. Conforme a esto, al interior de los municipios existe
descentralización y autonomía en la recepción de las peticiones, clasificándolas por secretaria
o dependencia de destino. Así, se complica la cuantificación exacta de los derechos de
petición en un periodo de tiempo determinado.
De otro lado, en lo que respecta al trámite de los derechos de petición el proceso
implementado por la Oficina Jurídica del Municipio de Sahagún, se desarrolla a partir de lo
dispuesto en la Ley 1755 de 2015, mediante la cual se regula el derecho fundamental de
petición.
Por otra parte, y profundizando el tema pertinente en esta rama del derecho, también
tomamos como referencia el caso del contrato de que tiene por objeto la construcción de la
SEDE DE LA UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA en el municipio de SAHAGÚN –
CÓRDOBA, cuya ejecución estaba planificada en primera instancia en un lapso de 18 meses,
contados a partir del 11 de diciembre de 2015 (fecha de inicio), y que ha sufrido diversos
contratiempos para su entrada en funcionamiento.
Esta situación desfavorable se ha traducido en diversas prorrogas, adiciones y
reinicio de obra. Cada uno de estos acontecimientos, se traduce de un lado en limitaciones
para cumplir con el objeto social de prestar servicios educativos en esa educación al
descentralizar los programas académicos del alma mater y garantizar el acceso de los
estudiantes de la sabana a la educación superior; por otro lado, el detrimento patrimonial
desencadenado por las omisiones en materia de silencio administrativo. Además, la
Universidad de Córdoba ha presentó diversas peticiones a la Gobernación de Córdoba para
firmar el convenio mediante el cual se recibe la Sede, sin contar con respuesta por parte del
ente territorial.
Es claro entonces, que el silencio administrativo positivo tiene impactos
negativos en el equilibrio fiscal de las entidades públicas en el evento que actúen como
contratantes, en especial en proyectos de obras civiles, los cuales implican riesgos
contractuales.
De este modo, es evidente que se ha actuado en sentido contrario a los principios de la
contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993:
Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo
a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo (Congreso de la República de Colombia, 1993)
De acuerdo con lo anterior, se considera un negocio jurídico en el cual se han
vulnerado los principios de transparencia, economía y responsabilidad, en la medida en que
las inversiones de recursos públicos no se han materializado en el cumplimiento del objeto
contractual. Este deterioro sistemático de las finanzas públicas es el colofón de una serie de
acontecimientos enmarcados dentro de la figura del silencio administrativo positivo, que se
entiende como ratifica la Corte Constitucional:
Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda
resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nombre de silencio
administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor del interesado
su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar en la forma en que lo determina
el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, actualmente vigente, para hacer válida
su pretensión. En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio
administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano
pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio
administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una
respuesta por parte del este estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear
un mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto
o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración,
en el caso del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella
concreta en su cabeza un derecho. De esta manera, si bien se podría considerar que en el
marco del Estado Social de Derecho la administración está en la obligación de dar respuesta
oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadanos, en donde
la consagración de una ficción sobre la negativa o aceptación de las peticiones pueden ser
percibida como contraria a los postulados de la función pública y el respeto por los derechos
fundamentales, si se tienen en cuenta que uno de los fines del Estado es garantizar los
derechos consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones
que lo afectan, artículo 2 constitucional (Corte Constitucional, 2011).
En este sentido, se puede interpretar la finalidad y el propósito del silencio
administrativo positivo en la medida que promueva la garantía del acceso a los derechos de
los ciudadanos a sus derechos fundamentales. En el caso de la sede de la Universidad de
Córdoba en Sahagún, se ve vulnerado el derecho a la educación de la población de esta región
del departamento, puesto que no es posible acceder a programas de educación superior en
una sede diseñada para tal fin, a causa de la demora en la entrega de la obra para su entrada
en funcionamiento.
Ahora bien, es preciso determinar o tratar de establecer en qué casos se configura
silencio administrativo positivo en los contratos de obra celebrados entre el Estado y
empresas particulares llámese consorcio, unión temporal u otro tipo de modelo
organizacional. Se parte desde la perspectiva de la defensa de lo público, entendido como los
recursos estatales destinados a la materialización de los fines esenciales del mismo. Aquí, es
claro que ante la inoperancia de la obra y demás demoras en su finalización para posterior
entrega, se anula la relación consto – beneficio, dado que en esas circunstancias no se traduce
en bienestar social (objetivo de la gestión estatal) y se deteriora el patrimonio público
atentando contra la estabilidad fiscal y contrario al principio de economía antes mencionado
y que rige la contratación estatal en Colombia.
Pero, entonces se debe indagar acerca de la tolerancia de la figura del silencio administrativo
y su impacto en la contratación estatal, ante lo cual se debe aclarar lo siguiente:
De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que
presente el Contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y
durante el periodo de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del
contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia dentro de los tres (3) meses a la
fecha de presentación de la respectiva solicitud (Dectreto Reglamentario 679,1994).
De esta forma, se observan el alcance y límites del silencio administrativo positivo en el
contexto de la contratación estatal, en el cual se especifica que los temas objeto de solicitud
o petición, deben guardar estricta relación con aspectos propios de la ejecución del contrato
y presentarse durante el periodo de esta, es decir, dentro del plazo del contrato de obra en
este caso.
Se observa entonces que la demora en la terminación de la obra y por ende en su
entrega pudo obedecer al silencio de la entidad contratante ante requerimientos de los
contratistas, es decir, en aspectos contemplados dentro de los términos de este como plazos
de entrega, adiciones presupuestales y demás. En vista de lo expuesto, se puede citar lo dicho
por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca:
Cuando la ley para efecto de la autorización para efectos de la dinámica de la operación
contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la administración, en
responder después de los tres meses, siguientes a la petición, del contratista, debe entenderse
desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relación a su
actividad contractual, del contratista –no del contratante-, con el lleno previo de los requisitos
legales o contractuales como ya se dijo. Lo anterior implica, que las peticiones del contratista
al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas
expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente.
Considerar lo contrario significaría: - que las situaciones conferidas presuntamente, sin título
justo, operarían contra derecho; Que la irregularidad del funcionario moroso en responder
concedería, en algunos eventos titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico. (…) El
contratista si bien tiene derecho a pedir – ejercicio del derecho de petición no siempre tiene
el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente.
De no ser como acaba de explicarse, el contrato podría renovarse, o su ejecución causar
desmedro injustificado en el patrimonio público (Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, 2003).
En su Sentencia, la corporación citada deja claro el alcance y efecto del silencio
administrativo positivo en la contratación estatal, en el cual se precisa que, para poderse
configurar el silencio en favor del peticionario, deben estar relacionadas con el asunto
contractual en referencia a aspectos del contratista, mas no del contratante. Entonces, al
considerarse el contrato de obra como un negocio jurídico en el cual se suscribe un acuerdo
de voluntades entre la entidad estatal que persigue el bienestar público y una empresa privada
que procura la obtención de renta o utilidad.
Es a partir de esa ambigüedad que se suscitan diferencias que deben ser previstas
dentro de las cláusulas de este como susceptibles de modificaciones en el trascurso del
mismo, lo que da pie a que el contratista realice peticiones basadas en el desarrollo del iter
contractual.
Por tal motivo, en el caso de la sede de UNICOR en el Municipio de Sahagún,
la demora en la finalización y entrada en funcionamiento de la obra se originó a partir del
silencio administrativo positivo traducido en tres prorrogas del mismo contrato ante lo cual
se afecta el plazo y además, las adiciones presupuestales generan un detrimento del
patrimonio público puesto que implica la necesidad de financiación no prevista inicialmente
y que va en contra del principio de economía.
Entonces, el silencio administrativo positivo debe ser utilizado como una
alternativa para preservar el efecto final de los negocios jurídicos entre las entidades estatales
y empresas particulares, sin afectar a ninguna costa el patrimonio público y atendiendo los
lineamientos legales al respecto, opera entonces como un mecanismo para que los contratistas
mantengan las condiciones mínimas acordadas inicialmente en el contrato, es decir, no se
desmejoren ante riesgos no previsibles.
Conclusiones y recomendaciones
Luego de realizar el anterior ejercicio de aplicación de conocimiento, es pertinente
afirmar que el silencio administrativo positivo facilita la consolidación del derecho
fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991.
Determinando la eficacia en el cumplimiento de los fines y funciones esenciales del Estado
en materia de contratación Estatal. Además, se dinamiza la actuación administrativa y se
minimiza el riesgo de incurrir en perjuicios económicos que deterioren el patrimonio público,
De acuerdo con lo anterior, el silencio administrativo positivo se considera como una
figura jurídica, tanto en materia de acceso al restablecimiento de derechos, como en función
del mantenimiento del equilibrio en las relaciones surgidas a partir de los procesos de
contratación de las entidades estatales. Esto quiere decir que al configurarse el silencio
administrativo positivo en las entidades públicas se vulnera el principio de la eficacia
administrativa, trascendental en el logro de los fines esenciales del Estado.
A través de la investigación en el Municipio de Sahagún se pudo identificar que
específicamente el silencio administrativo positivo se puede presentar en los sectores que
presentan mayor formulación de derechos de petición, como son la contratación pública, los
servicios públicos, derecho de petición informativo y lo relacionado con asuntos laborales y
pensionales.
De este modo, es preciso concluir que el silencio administrativo positivo se constituye
en una herramienta tácita que garantiza el cumplimiento de las funciones de la administración
pública y la celebración, ejecución y liquidación de contratos con el lleno de los requisitos
establecidos en la ley. Por esto, en el ámbito de la contratación estatal el silencio
administrativo positivo tiende a mejorar el desempeño de las entidades y a proteger las
finanzas públicas.
En efecto, ante la inoperancia en la respuesta y configuración del silencio
administrativo positivo se abre la puerta para sanciones disciplinarias para los funcionarios
públicos y se sostiene la garantía de respuesta oportuna en el caso de los administrados. Así,
sin ser su principal finalidad, el silencio administrativo positivo sugiere el desarrollo de
competencias legales y normativas para los funcionarios públicos encargados de la ejecución
de las funciones tendientes a garantizar el cumplimiento de los objetivos de la administración
pública, lógicamente, ante peticiones presentadas durante el termino o duración del contrato.
Finalmente, se recomienda para efectos metodológicos de futuras investigaciones,
que las administraciones municipales a través de su oficia Jurídica, dispongan de una base de
datos unificada que simplifique el proceso de recepción, tramite y respuesta oportuna de los
derechos de petición, en cumplimiento del derecho constitucional y como mecanismo para
salvaguardad el equilibrio de las relaciones contractuales mediante la minimización del
riesgo de incurrir en silencio administrativo, especialmente, positivo.
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ANEXOS
En este acápite encontraremos las evidencias adjuntas que se utilizaron para el
desarrollo de este escrito por el cual se hizo aplicabilidad al derecho de petición a las
entidades de la Alcaldía Municipal De Sahagún Córdoba y E.S.E Camu San Rafael De
Sahagún, obteniendo como resultado lo siguiente;
Anexo número 1
En este primer anexo encontraremos la primera respuesta obtenida por el grupo
en exposición, el cual se exigió de manera respetuosa la información como el registro
estadístico de los derechos de peticiones interpuesto por los ciudadanos ante la entidad de la
alcaldía municipal de Sahagún Córdoba en los últimos dos años, copia de las respuestas de
por lo menos 5 derechos de peticiones relacionadas con procesos de contratación pública y
una descripción del proceso implementado desde la oficina jurídica para dar respuesta a esas
peticiones, obteniendo como resultado de la administración municipal de Sahagún lo
siguiente;
En lo indicado a las estadísticas de esta acción legal dentro del municipio y en
lo concerniente a esta entidad tuvimos una respuesta negativa, ya que la entidad no cuenta
con una base de datos unificada de recepción de derecho de peticiones por lo que fue
imposible resolver esta inquietud.
En la segunda petitoria se entregaron las copias de peticiones resueltas por la
entidad en mención y se hizo relación al tercer punto el cual se basan en la ley 1755 de 2015
para dar respuesta oportuna a la acción, tal como se demuestra en las siguientes evidencias:
Anexo número 2
En este segundo anexo se exigió de manera respetuosa a E.S.E Camu San Rafael
del municipio de Sahagún Córdoba las relaciones de los últimos derechos de petición
instaurados a dicha entidad, las peticiones sobre contratación pública y la secuencia de la
petición en esa entidad.
Como primera petición señaló de manera ordenada las solicitudes de petitorias
en lo concerniente a sus funciones como entidad de salud, por otra parte, y dando respuesta
a lo demás puntos indicó la inexistencia de derecho de petición sobre contratación pública y
concluyó con el procedimiento y secuencia que tiene la entidad sobre esta acción
constitucional para su respuesta oportuna.
