EL CAREO ¿Flaquea la institución o la praxis? (Mario Alfredo MUÑOZ VILLANUEVA(*))

El careo es una prueba sumamente relevante del proceso penal, tal como lo destaca el autor y se evidencia de la práctica jurisdiccional diaria. En el presente artículo se examina este medio de prueba en cuanto a su fundamento, presupuestos, características y reglas procedimentales, criticando su deficiente forma de aplicación judicial y proponiendo la adición de ciertas reglas para optimizar su eficacia.

I. ANTECEDENTES DEL CAREO

El argentino Jorge Clariá Olmedo y la Enciclopedia Jurídica Omeba señalan que las primeras noticias que se tuvieron sobre el careo se remontan a los hechos del profeta Daniel, en el capítulo trece, con relación a la casta Susana(1). De la lectura del Libro de Daniel(2) se desprende la historia de Susana y dos testigos que eran jueces. Susana era casada y estos jueces –que le tenían pasión– al ingresar a su jardín, trataron de abusar de ella. La gente al escuchar los gritos de Susana salieron a ver qué pasaba, entonces, los testigos señalaron que mientras paseaban por el jardín se acercó un joven a Susana y pecó con ella y al ver ese incidente corrieron hacia ellos, por lo que el joven forzudo escapó.

Estos dos jueces del pueblo se presentaron como testigos de todo lo sucedido. La Asamblea les creyó, siendo ancianos y jueces del pueblo, y condenaron a Susana a la pena de muerte; no obstante, no se concretó dicha muerte porque intervino Daniel. Este hizo separar a ambos testigos para su respectivo interrogatorio, y al preguntarle al primero bajo quéárbol había visto el evento, respondió: “bajo una acacia”. Al despedir a este, Daniel mandó llamar al segundo y le hizo la misma pregunta y este respondió: “bajo una encina”. En efecto, los dos ancianos le habían levantado falso testimonio tan solo por dejarse llevar por la pasión.

El Libro de Daniel (capítulo trece), de ninguna manera refiere que se realizó un careo o confrontación entre ambos testigos, ni entre estos y Susana; sin embargo, cabe resaltar que se daban los presupuestos para la realización del careo entre testigos, al existir versiones contradictorias, dado que un hecho de tal naturaleza no puede ser explicado por dos proposiciones contrarias entre sí, encontrándonos ante una falacia de testimonios.

En tal sentido, la primera versión del careo parece hallarse en el Derecho canónico(3), del que lo habrían tomado las antiguas ordenanzas militares de España, aunque debe admitirse que el careo está arraigado en la costumbre inmemorial, por lo que, los antecedentes ciertos que hasta ahora se conocen en la antigua legislación española son las dos ordenanzas de Fernando e Isabel: la de Madrid de 1502, y la de Alcalá de 1503, ratificadas por otras. Esas ordenanzas son recogidas en la nueva recopilación, en las Leyes de Castilla, bajo Felipe II en 1567, y pasan luego a la novísima recopilación de 1805, disponiendo esta última que los jueces, en caso de afirmación falsa o divergente, averigüen la verdad careando unos testigos con otros, en las causas civiles y penales. A todo esto, cabe agregar que el careo entre el imputado y los testigos, recién se abre paso en las ordenanzas militares(4).

II. DEFINICIÓN

Para dar una definición al respecto es necesario saber que careo significa “estar cara a cara” o, mejor dicho, enfrentamiento de dos personas cuyas opiniones divergen. Este medio probatorio es conocido también por confrontación(5), por lo que, dicho vocablo proporciona una idea similar a careo, pero es menos expresivo; hace referencia más bien al elemento y no al medio probatorio. Es

por ello que se hayan decidido en Argentina por la expresión careo, manteniendo así la terminología de toda su legislación procesal(6).

Para algunos el careo es un medio complementario y negativo de comprobación, al que se recurre para despejar una situación de incertidumbre provocada por manifestaciones discordes(7). Para otros, el careo es la reconstrucción de los acontecimientos que constituye el objeto del proceso o de una parte de él y consiste en colocar a dos personas frente a frente para que se pongan de acuerdo en sus discrepancias o salvar aquellas que pudieran existir(8).

Se alude que la confrontación es una diligencia de carácter eminentemente personal y de predominante efecto psicológico, que se desarrolla con la presencia binaria de los confrontables, quienes por indicación del fiscal o juez que conduce el acto procesal, se colocan frente a frente, y son informados sobre las contradicciones importantes que emergen de las declaraciones que antelada e individualmente prestaron(9).

En mi concepto, la confrontación o careo es un medio de prueba por el cual las declaraciones o hechos contradictorios, de vital importancia, son ratificados o aclarados, por los dos órganos de prueba, de manera expresa, seria, conciente y libre, sin coacciones físicas o psíquicas, a fin de esclarecer los puntos esenciales(10).

III. NATURALEZA JURÍDICA

Pregunto, ¿será la confrontación un medio de prueba? Definitivamente que sí. Con mucha precisión se sostiene que la confrontación “es un medio de prueba” que sirve, muchas veces, llevada con tino y sagacidad, a obtener la verdad. No es suficiente que, en el careo, el juez se limite a manifestar que cada una de las partes se sostiene en sus dichos; es necesario que el juez exija que los confrontados den razón a sus afirmaciones, y luego establecer, dentro de su función eminentemente prudente y psicológica, quién es la persona que encara con mayor precisión, dando detalles, precisando conceptos, aclarando ideas, probando sus afirmaciones, y sobre todo evaluando si emplea un tono convincente o dubitativo frente a su confrontado(11).

También se sostiene que la confrontación es un medio subsidiario y mediato de prueba(12), mediante el cual se consiguen elementos para una “valoración acertada”(13) del resultado de la práctica de los medios de prueba, consistente en la declaración del imputado o testigo. Muy por el contrario a estas posturas, Manzini se “niega” a reconocerles ese carácter, manifestando que el careo penal no es un medio de prueba, sino un expediente para la valoración de una prueba(14).

Para Tambini del Valle, la confrontación en el C de PP es tratada como un medio de prueba típico y nominado(15). El careo sigue siendo un medio de prueba típico y nominado para el CPP de 1991 y para el CPP de 2004. Típico por el carácter usual de su aplicación frecuente en el proceso penal, considerando que esta aplicación no es excepcional ni especial(16), sino que su aplicación es necesaria, tanto así que el nuevo CPP le ha brindado un Capítulo específico al careo, en tanto que en el C de PP y el CPP de 1991, lo recogen dentro de la instructiva y testimonial, siendo dispersa su regulación. Asimismo, la doctrina extranjera establece una clasificación respecto de los medios de prueba, donde, me parece saludable incluir a la confrontación(17).

IV. OBJETO

Sobre este punto, el objeto principal de la diligencia de confrontación es el “esclarecimiento de la discrepancia que existe”, por lo que el juez debe agotar todo su esfuerzo a fin de poder obtener este resultado(18). De la misma forma, aunque en distinto tono, Ferrater Mora sostiene que el objeto de la confrontación consiste en despejar la situación de incertidumbre provocada de las partes, manifestaciones discordes de los sujetos de la relación procesal y de los testigos(19).

No obstante, la confrontación persigue un fin, que es el esclarecimiento de un determinado hecho o circunstancia y no la de averiguar la falsedad o sinceridad de los testigos(20). Por ello, la finalidad cognoscitiva será tratar de descubrir directamente y en el acto de la diligencia, la verdad concreta mediante la observación y comprensión del desenlace de los dichos contrapuestos(21). En vista de lo sostenido por la doctrina procesal penal, el objeto de la confrontación son los “hechos o declaraciones contradictorias de suma importancia” (puntos esenciales) efectuadas por los testigos, agraviados o imputados, y no los hechos o declaraciones impertinentes sin relevancia jurídica para el proceso; teniendo como única finalidad aclararlas, despejando dudas y produciendo convicción en el juzgador, respecto de los dichos de los confrontados.

V. FUNDAMENTO

Cabe la pregunta, ¿será el fundamento de la confrontación el principio de dirección del proceso?, ¿se fundamenta en la Psicología? o ¿se ordena como una medida para mejor proveer? Para responder estas interrogantes, hay que tener en cuenta que las facultades de dirección del proceso son “atribuidas” al juzgador, mediante el principio de dirección del proceso, por lo que, es el juez quien la ordenará cuando sea pertinente y útil, o sea solicitada por las partes o por el representante del Ministerio Público, en función de los principios generales que gobiernan la investigación instructora o el juicio oral, y no como una medida de mejor proveer.

El director del proceso y de la investigación debe poner en práctica sus conocimientos y experiencias en “psicología” para observar atenta y técnicamente las reacciones psicosomáticas de los confrontados, teniendo cuidado de no ser impresionado por reacciones simuladas. Debe evaluar en el acto, el temperamento, el nivel cultural, lenguaje, etc. de cada confrontado, ordenando que conste en el acta la actitud y las afirmaciones o negociaciones, argumentos o contra argumentos, etc., que sean importantes para el caso. Debe actuar con la suficiente autoridad para evitar que la diligencia sea teatralizada por los confrontados, impidiendo en toda oportunidad que los confrontados incurran, entre sí, en agresiones verbales o físicas(22).

La Psicología, conforme a lo sostenido por el maestro Mixán Máss, considero que está basada en el método de la extrospección psíquica(23), que permite la observación del “actuar” de los confrontados tanto en sus dichos como en sus gestos. En tal sentido, el juez debe tener “capacidad” para observar y debe mostrar su “imparcialidad” al hacerlo, mediante la practicidad del principio de inmediación, permitiendo una “observación objetiva”, en tanto lo que se confrontan son dos órganos de prueba sobre sus declaraciones discordantes esenciales.

VI. CARACTERÍSTICAS

En cuanto a sus características, tenemos las siguientes:

a. Es un acto procesal, porque se realiza dentro del proceso penal, en el periodo investigatorio o durante el juicio oral.

b. Es un acto formal(24), su actuación reviste la solemnidad procesal preestablecida en la ley.

c. Es un acto oral, en este acto los protagonistas cambian o ratifican sus ideas sobre el fondo de la diligencia, a fin de recordar los hechos y luego precisarlos.

d. Se realiza solo entre personas que ya han intervenido en el proceso penal, para aclarar alguna discrepancia de vital importancia; excepto las personas que han prestado declaraciones ante la policía si estas no han sido ratificadas ante el juez de instrucción(25).

Lo expuesto nos permite determinar los presupuestos de la confrontación:

a. Debe existir discrepancia entre los dichos de los órganos de prueba que se someterán a careo.

b. La discrepancia entre los dichos debe ser de interés para el proceso y revestir importancia los hechos o circunstancias dudosas a los cuales se refieren(26).

VII. LOS ÓRGANOS DE PRUEBA

En cuanto a este punto, los órganos de prueba están integrados por los inculpados o acusados, testigos, partes civiles y agraviados; ello de conformidad con los artículos 130, 131, 143, 155 y 157 del C de PP. ¿El tercero civilmente responsable puede ser objeto de confrontación? La respuesta a esta interrogante es afirmativa(27).

Por otro lado, hay que tener presente que, según nuestro C de PP, el órgano de prueba en la confrontación no puede estar integrado por peritos, porque estos vienen a constituir el órgano de prueba de la pericia y no de la confrontación; si existe una discrepancia entre los dictámenes de los peritos lo que se debe realizar es un debate pericial.

Respecto a este último, el novísimo CPP en su artículo 181 inciso 2 prescribe que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio, inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial; y el inciso 3 prescribe, en el caso del artículo 180.2(28), que es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte.

VIII. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

El “objeto” del principio de inmediación es que el juez –que, en definitiva, resolverá si el procesado es responsable penalmente o no– tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos y los medios probatorios que conforman el proceso.

Solo si partimos de la base de las condiciones morales e intelectuales que debe reunir todo juzgador, pueden enlazarse las excelencias que arroja la aplicación de este principio. Difícil es concebir herramienta más poderosa para la búsqueda de la verdad, que conferir al juez, de oficio, el deber-derecho de ver y escuchar a los confrontados mediante la aplicación de este principio(29).

En cuanto a la aplicación de este principio, considero que no se puede administrar buena justicia sin ver, presenciar y tomar parte activa en el desarrollo del proceso, en ese aspecto esencialísimo que es la producción de la prueba. Juzgar sobre testimonios y confesiones trasladados al papel es en cierto modo juzgar a ciegas, porque solo el examen personal hecho por el magistrado torna veraces las declaraciones y permite poner en evidencia al testigo mendaz o reticente.

Se ha dicho, con precisión, que los hombres, como los niños, solemos tener dos morales: una para cuando nos ven y otra para cuando no nos ven. Y sabemos, por experiencia, que el testigo que miente, omite o exagera cuando depone frente a un empleado, muchas veces no es capaz de ello ante el juez, en cuya presencia se expresa con veracidad y, cuando así no ocurre, ha de quedar en evidencia ello, apenas los magistrados procedan a examinarlo, de acuerdo con las facultades que la ley les atribuye y, de más está decirlo, con la sagacidad que les presta la experiencia acumulada en el ejercicio de su función(30).

En efecto, según este principio, el juzgador debe buscar que tal diligencia no se convierta en un procedimiento mecánico, por lo que se requerirá que el juez tenga mucha sagacidad y tino; además, que esté presente en ella y observar a los dos órganos de prueba para apreciar el grado de verosimilitud de las declaraciones que estos expidan(31).

A esto, se suman las reglas o las máximas de la inmediación procesal, teniendo como caracteres fundamentales: la presencia de los sujetos y personas procesales ante el juez, la ausencia de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso, y la identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia(32). De este análisis, en la diligencia se debe dejar constancia del tono de voz, semblante, gestos, vacilaciones, detalles, entre otras circunstancias, etc. No es lo mismo que el juez lea una denuncia o los medios de defensa de los abogados, a que escuche a las partes sobre los puntos relevantes del proceso, para resolver la pretensión o pretensiones en virtud a la confrontación, y descubrir cuál de las dos proposiciones se aproxima a la verdad o le produce convicción.

IX. TESIS DOCTRINARIA

Sobre el careo, en la doctrina existen la tesis afirmativa, la negativa y la intermedia. ¿Por qué tesis ha optado nuestra legislación? Por la tesis intermedia.

1. Tesis afirmatoriasTesis que justifican las ventajas del careo.

a. Tapia sostiene que cuando no hay otro medio de aclarar o desvanecer contradicciones en que incurriesen los sujetos procesales, el más astuto o el más descarado “envolverá” fácilmente al otro menos advertido o más tímido; pero la “presencia” del juez alentará a este si ha dicho la verdad; asimismo, el juez descubrirá quién miente y quién no.

b. Bentham, no es muy explícito y sus palabras más podrían abonar al principio de inmediación; asegura que el poner a las partes cara a cara ante el juez prevendría a los malentendidos, abreviando el proceso.

c. Feu Veliot, apunta que mediante la aplicación de la confrontación se “evitará” la vuelta al escándalo, más de una vez.

d. Carlos Tejedor señala que es “injusto” condenar a un hombre sin que se le confronten los testigos.

e. Esteves Sagui, respecto al careo civil, le ha llamado un “loable” medio de arribar al convencimiento de la verdad.

f. Hugo Alsina, considera que puede resultar “conveniente” cuando se trata de precisar detalles que contribuyan a aclarar las contestaciones.

g. Sartorio, manifiesta que el caso “más necesario” de careo es entre los testigos de partes contrarias.

h. Jiménez Asenjo, apunta que el careo “ofrece” de manera evidente el carácter de la prueba procesal directa, que es hacer de las personas, testigos y culpables, objetos de observación.

2. Tesis negativas

a. López Moreno es el autor más cruel contra la institución del careo; merecen escribirse sus palabras: son por lo común “estériles”, dándose con frecuencia el triste, pero repugnante espectáculo de la osadía y del cinismo; la negación descarada de lo que en vano intentan demostrar la sinceridad y honradez; la grosera lucha de la ironía, de la ruindad y de otras malas pasiones apenas contenidas por la presencia del juez y por la solemnidad del acto para burlar a la justicia, disfrazando los hechos. Asimismo: los careos son de “poca o ninguna utilidad” en el

procedimiento criminal cuando solo tienen por objeto conseguir el acuerdo entre los procesados o entre estos y los testigos; no ofreciendo grandes ventajas para poner en armonía las orientadas declaraciones de varios testigos.

b. Ramiro Podetti es más mesurado en su crítica, creyendo –eso sí que el careo es un “resabio” del pensamiento inquisitivo, poco usado en materia civil, y que debe “desaparecer”; asimismo, agrega que difícilmente averiguará el juez la verdad con este procedimiento, ya que la entereza o sinceridad de un testigo en frente de las contradicciones o balbuceos del otro son generalmente el “fruto” de las condiciones psicológicas de cada uno y no de la mayor o menor veracidad.

c. Bartolini Ferro no es partidario del careo en la etapa instructora, por entender que con el careo se introduce en el sumario un elemento del contradictorio. No obstante, apunta la “inutilidad práctica” de la figura.

3. Tesis intermedias

A. Eclécticas

a. Elizando sostiene que el careo muy “raramente” logra descubrir la verdad, pero se abstiene de mayores críticas.

b. Vilanova y Mañes, señalan que el careo presenta “ventajas y desventajas” y que todo depende de la penetración del juez; agrega, como uno de los resultados favorables del careo, el que los dichos que los careados contesten no requieran de ratificación.

c. García Goyena y Aguirre, no creen que el careo sea una medida muy eficaz, pero admiten que presenta algunas ventajas, ya que así puede llegarse a comprobar la verdad, sobre todo cuando no hay otra manera de descubrirla ante la falacia de los testigos o ante prueba insuficiente.

d. Malagarriga y Sasso consideran que en materia penal los careos son generalmente “vanos” y que solo dan lugar a “escenas enojosas” (sobre todo cuando se enfrentan los testigos con los procesados); pero reconocen que no pueden ser omitidos, cuando se trate de “puntos esenciales”, porque son el único medio que puede permitir, algunas veces, el conocimiento de las causas de un desacuerdo entre dos manifestaciones opuestas.

B. Relativas

a. Jofré es partidario del careo “entre testigos”, dice que se logra el mejor esclarecimiento de los hechos, “se opone” a la confrontación de los imputados(33) pues la considera violatoria de la garantía constitucional que prescribe la declaración contra sí mismo y porque en el fondo su significado es análogo al de la confesión con cargos.

Considero que en nuestro medio, el C de PP así como el nuevo CPP de 2004 adopta la posición intermedia, combinando los argumentos eclécticos y relativos, por cuanto el careo es una institución procesal que tiene objeto y finalidad propios(34); no obstante, su aplicación puede generar ventajas y desventajas, todo depende del tino de la “conducción” de la diligencia(35). Su aplicación debe darse entre testigos, entre agraviados, entre procesados, entre testigo y procesado, y entre testigo y víctima.

La práctica está convirtiendo a esta diligencia (confrontación) en un procedimiento mecánico, resultando muchas veces un medio de prueba sin importancia en su valoración y actuación(36). Sin embargo, un análisis minucioso nos permite afirmar que lo que flaquea no es la institución procesal sino su praxis. No es un medio de prueba estéril ni debe desaparecer(37), por el contrario, tiende a

tener más importancia; muestra de ello es su consolidación en el nuevo CPP de 2004, que la aborda en el Capítulo Cuarto, dentro del Título II de los medios de prueba, teniendo su propio capítulo específico (mientras que en el C de PP de 1940 y el CPP de 1991 está regulada dentro de la instructiva y testimonial).

X. ACTUACIÓN ENTRE ÓRGANOS DE PRUEBA

La confrontación entre los sujetos procesales no es una diligencia que compete a la policía, toda vez que el procedimiento procesal a que debe ajustarse comprende aquellas diligencias estrictamente procesales, que se realizan en presencia del juez y del fiscal.

El C de PP regula de manera dispersa esta institución, dentro de la instructiva y testimonial, en cambio, el CPP de 2004 –que emplea expresamente el término careo y no confrontación– le brinda un capítulo, el cual está comprendido de dos artículos (182 y 183). De conformidad con el CPP y el CPP de 2004, procederá el careo:

a. Entre testigo y procesado:

El juzgador le preguntará al testigo si profesa o no una religión; al testigo que profese religión se le exigirá juramento, al que no profese religión solo se le exigirá promesa de honor, de decir la verdad. El juez instructor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle juramento. Al respecto, el representante del Ministerio Público o el inculpado pueden solicitar un careo con los testigos que designe y que hayan prestado su declaración; asimismo, el juez instructor podrá, de oficio, ordenar el careo del inculpado con uno o más de los testigos.

b. Entre inculpados

A estos no se les exige juramento, por lo que el juez instructor exhortará a ambos inculpados o coacusados a decir la verdad. Cabe la atingencia que si el representante del Ministerio Público o cualquiera de los inculpados solicitan careo, no debe ser denegada por el juez. El CPP de 2004 en su artículo 182.1 señala que: “cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizará el careo”.

c. Entre la víctima y el inculpado

La declaración preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del juez o pedido del encausado, caso en el cual será examinado en la misma “forma” que los testigos, de conformidad con el artículo 143 del C de PP (previo juramento o promesa de decir la verdad del agraviado o la parte civil). Y ¿cuándo procede el careo? El careo entre el presunto autor y la víctima procederá si es que esta fuese mayor de 14 años de edad; si fuera menor de 14 años, el careo con el presunto autor procederá“a solicitud” de ella. Esta última parte ha sido corroborada por el artículo 182.3 del CPP de 2004(38).

d. Entre testigos

El artículo 182 del CPP de 2004 establece que, cuando surjan contradicciones entre las declaraciones entre testigos, se realizará la confrontación del caso para aclarar los puntos controvertidos(39). Empero, el vigente artículo 155 del C de PP prescribe que los testigos serán examinados separadamente y que se “prohíbe” las confrontaciones o careos entre testigos (...).

Respecto a este último, la exposición de motivos del Anteproyecto que contiene tal prohibición (del artículo 155) en cuanto a la confrontación en el periodo de la instrucción, la hace extensiva al juicio oral, señalando que la práctica ha demostrado la inutilidad de tales diligencias, pues el más audaz, el que tiene más posesión de sí mismo, el mejor aleccionado, sostiene su dicho frente a los pusilánimes o débiles.

Los argumentos que contiene la exposición de motivos son refutables. Pues la práctica no demuestra la inutilidad de la diligencia como tal, sino la manera deficiente e inadecuada de su conducción que, en la mayoría de los casos, determina un resultado “inútil”. El argumento del más “audaz”, del “mejor aleccionado” no es un riesgo “exclusivo y excluyente” que pudiera ocurrir si se autorizara confrontar a testigos; ese riesgo, en todo caso, es común a toda clase de confrontación. Tal prohibición legal implica falacias de sustitución de tesis y de reduccionismo(40).

e. Entre agraviados

El CPP de 2004 además de “permitir” el careo entre imputados, entre testigos, entre testigo y agraviado, entre imputado y agraviado, entre testigo e imputado, “permite” el careo entre agraviados, novedad del Código (artículo 182.2) que prescribe: “De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o estos o los primeros”.

f. Entre peritos

En este ítem cabe aclarar que la confrontación, como tal, entre peritos en el proceso penal no es procedente. Ni el C de PP, ni el nuevo CPP lo han regulado. En estos casos, ante dictámenes periciales contradictorios, el juez debe abrir un debate pericial, de conformidad con el artículo 167 del C de PP y el artículo 181 del CPP de 2004.

XI. ¿A SOLICITUD DE QUIÉN SE REALIZA?

a. Del fiscal provincial; en su condición de representante del Ministerio Público, quien solicitará el careo entre el inculpado y el testigo; entre inculpados o acusados; y entre el presunto autor y la víctima si es mayor de 14 años.

b. Del imputado o acusado; quien tiene interés en que se aclare la verdad de los hechos investigados.

c. Del juez, quien, de oficio; puede ordenar el careo cuando crea que dicha diligencia es importante para el esclarecimiento de los hechos divergentes.

d. Del agraviado o el actor civil; de conformidad con el artículo 143 del C de PP.

Recibida la solicitud de careo, el juez debe estudiar la petición y si considera que es procedente, dispondrá la realización de dicha diligencia; en caso de denegatoria, se deben exponer los fundamentos mediante resolución debidamente motivada.

XII. REGLAS

1. La presencia del juez debe ser obligatoria.

2. El juez debe evitar que los confrontados agreguen nuevos hechos al proceso, debiendo enmarcase la diligencia dentro de los puntos discordantes materia de confrontación.

3. No debe afectarse al derecho a la intimidad o al honor de la personas mediante insultos o groserías y,

4. Al practicarse confrontación, no se debe transgredir el principio de preclusión(41).

XIII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

A. Ventajas

• Permite al juzgador obtener un conocimiento directo de los dichos, de las conductas, de los detalles y de las circunstancias de los confrontados.

• Permite llegar a una convicción respecto de los dichos discrepantes efectuados por los dos órganos de prueba.

• Permite establecer una prueba uniforme, en la valoración de los medios probatorios al expedir sentencia.

• Resuelve puntos controvertidos, tanto para absolver o condenar a un procesado.

• Hace posible la inmediación entre los confrontados y el juez.

• Permite impartir mejor justicia.

C. Desventajas

• Resultaría innecesaria si los confrontados se limitan a mantenerse en sus respectivas declaraciones aun a sabiendas de su falsedad.

• Cuando es deficiente e inadecuada la conducción por el magistrado o fiscal por carecer estos de técnica sicológica o por no aplicar bien los principios lógicos –como el principio de no contradicción y el del tercio excluido– o, por no establecer bien los puntos discordantes esenciales, o bajo el pretexto de la abundante carga procesal, no aportará soluciones al proceso.

• Cuando el juez que sentencia es otro distinto al que dirigió la diligencia. En estos casos, el juez que presidió las diligencias “se forma un criterio” de cómo resolver la pretensión o pretensiones; en cambio, si otro juez expide sentencia, puede ser que adopte criterio distinto. Esto, además, no permite la realización del principio de inmediación entre el juez y los confrontados.

XIV. DIFERENCIAS CON EL PROCESO CIVIL

En el siguiente cuadro(42), podemos apreciar las diferencias del careo en el proceso penal respecto a su aplicación en la vía civil:

PROCESO PENAL PROCESO CIVIL

Es de naturaleza típica. Es de naturaleza atípica.

El C de PP prohíbe el careo entre testigos (el nuevo CPP de 2004 sí permite la confrontación entre estos).

Se permite la confrontación entre testigos.

Los órganos de prueba no pueden estar integrados por los peritos.

Los órganos de prueba lo conforman los peritos.

Es de oficio, a solicitud de parte y a solicitud del representante del Ministerio Público.

Es a facultad del juez.

El C de PP contempla al careo en la instructiva y dentro de la testimonial y, el nuevo CPP, la aborda como medio de prueba, en un solo capítulo.

Está contemplada dentro de la audiencia de pruebas, en un solo artículo.

El C de PP usa la terminología careo o confrontación, y el nuevo CPP usa la palabra careo.

Se usa el término confrontación.

Su aplicación es frecuente y exclusiva. Es excepcional.

Se puede ordenar el careo entre imputados o entre agraviados (este último según el nuevo CPP).

No lo regula entre demandados o entre demandantes.

Deviene de la instructiva, preventiva o de la testimonial. Deviene de la declaración de parte o testimonial.

No se ha establecido el careo o confrontación entre peritos, entre peritos y testigos y, entre peritos y las partes.

Sí se ha establecido ello.

XV. CONCLUSIONES

El careo en medio de prueba porque es fuente, tiene objeto y órganos de prueba. Para toda aplicación de la confrontación deben cumplirse con los presupuestos exigidos para su realización y las reglas establecidas, Pues de ello dependerá la obtención de ventajas de este medio de prueba; de lo contrario, si se continúa con su realización mecánica, solo cabe esperar la obtención de desventajas.

En tal sentido, no flaquea la institución procesal sino su praxis, su forma de aplicación, el modo de su realización en el que se ha incurrido, muchas veces so pretexto de la excesiva carga procesal.

Los beneficios del careo también dependen de la identidad física entre el juez que tuvo contacto con los confrontados y el que dicte sentencia, de modo que se haga efectivo el principio de inmediación.

XV. RECOMENDACIÓN

Al artículo 183 del CPP de 2004, que entrará en vigencia a partir del 1 de febrero de 2006, se le deben sumar las siguientes reglas:

1. El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.

2. Acto seguido, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogar a los sometidos a careos exclusivamente sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.

3. La presencia del juez debe ser obligatoria.

4. El juez debe evitar que los confrontados agreguen nuevos hechos al proceso, debiendo enmarcase la diligencia dentro de los puntos discordantes materia de confrontación.

5. No debe afectarse al derecho a la intimidad o al honor de la personas mediante insultos o vulgaridades, y

6. Al practicarse confrontación no debe transgredirse el principio de eventualidad.

NOTAS:

(1) Véanse CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires. Pág. 142. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo II. Pág. 699.

(2) Vide, con mayor detalle, el Antiguo Testamento en el Libro de Daniel. Capítulo 13.

(3) Vide TEJEDOR, Carlos, citado en la ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Op. cit. Págs. 699-670.

(4) Así, en Argentina, durante el periodo indiano, rigió la llamada “Nueva recopilación” que introdujo la figura procesal del careo. Surge para el Derecho Penal de la exposición de Tejedor y para el proceso civil, según se puede recurrir a las palabras de Esteves Sagui. Cfr. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Op. cit. Pág. 670.

(5) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Op. cit. Pág. 142. En pie de página cita a los autores Alcalá Zamora y Levene; estos emplean indiferentemente el nombre de confrontación o careo.

(6) Particularmente, considero que usar el término careo o confrontación da lo mismo, no desnaturaliza la institución procesal.

(7) ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Op. cit. Pág. 699.

(8) Vide, KÁDAGAND LOVATON, Rodolfo. “Las pruebas legales y no legales”. Pág. 62. Cfr. en este sentido DEL VALLE RANDICH, Luis. “Derecho Procesal Penal. La prueba”. Pág. 156.

(9) Vide MIXÁN MASS, Florencio. “La prueba en el procedimiento penal”. Tomo IV-B. Pág. 129.

(10) Cercana a la definición del maestro Mixán Máss, y contraria a la definición de la Enciclopedia Jurídica Omeba.

(11) DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pág. 156-157. Asimismo, KÁDAGAND LOVATON, Rodolfo. Op. cit. Pág. 62, manifiesta que algunos estudiosos del Derecho Procesal sostienen que la confrontación es un medio de prueba, ya que afirman que la finalidad de dicha diligencia es convencer el juez de la existencia de un delito y la culpabilidad del imputado.

(12) Véanse FENECH citado por DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pág. 157. Posición cercana a lo sostenido por Fenech, vide en la ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Op. cit. Pág. 700. De acuerdo con la metodología adoptada por los códigos argentinos, tanto el careo civil como el penal son medios de comprobación, si bien de índole complementaria por cuanto vienen a integrar las pruebas confesional y testifical.

(13) Agrega DEL VALLE RANDICH que el careo no siempre está dirigido a obtener la convicción de la existencia de un delito o la culpabilidad de un inculpado, puede o no estar dirigida en ese sentido, ya que existen muchos momentos en que su actuación tiende a demostrar un hecho que no lleve, necesariamente, a acreditar los dos extremos de dicha afirmación.

(14) Vide MANZINI V. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo IV. Pág. 214.

(15) Vide TAMBINI DEL VALLE, Moisés. “La prueba en el proceso penal”. Págs. 111-118.

(16) El nuevo CPP refiere que son medios de prueba: la confesión, el testimonio, la pericia, el careo y la documental; sin embargo, se refiere como “otros medios de prueba” al reconocimiento de cosas y personas, la inspección judicial y la reconstrucción; y como “pruebas especiales” al levantamiento de cadáver, la necropsia, embalsamiento de cadáver, examen de vísceras y materias sospechosas, examen de lesiones y de agresión sexual y a la preexistencia y valoración. Sin embargo, en el proceso penal existe libertad de medios de prueba, por lo que considero que, pese a dicha clasificación, todos son típicos. El por qué de la clasificación de medios de prueba típicos, atípicos y sucedáneos en el proceso civil se debe a que en él existe una cierta limitación en cuanto a los medios de prueba.

(17) La confrontación es una prueba personal, porque la presta cualquier persona natural. Es una prueba histórica porque en ella se van a reconstruir de algún modo los hechos discordantes esenciales. Es una prueba procesal porque se realiza en el curso del proceso. Es una prueba lícita porque está permitida por la ley. Es bilateral porque intervienen dos sujetos procesales. Es una prueba directa porque ambos confrontados serán observados por el juzgador. Es una prueba imperfecta porque necesita de otros medios de prueba para su existencia, como de la testimonial o de la instructiva o preventiva. Es una prueba compuesta, pues está compuesta de dos testimoniales o de dos declaraciones de parte. Es compleja o contrapuesta, pues los medios de prueba están en contraposición, unos servirían para arribar a una conclusión y los otros para contradecirla; en ambas hipótesis, el convencimiento del juez es el resultado del estudio en conjunto de los diversos medios. No es una prueba simple, independiente o autónoma, porque no existe por sí misma.

(18) DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pág. 158

(19) Véanse FERRATER MORA citado por ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Op. cit. Pág. 700. En similar parecer COQUIBUS, Juan Emilio. “Teoría y práctica de Derecho Procesal Civil”. Tomo II. Pág. 151.

(20) Cfr. DEL VALLE RANDICH, Luis. Op. cit. Pág. 157. Los que sostienen que la confrontación solo es un medio para actuar la prueba, afirman que la finalidad de dicha diligencia es únicamente la de convencer al juez de la existencia de un delito o la culpabilidad de un acusado.

(21) MIXÁN MASS, Florencio. Op. cit. Pág. 129.

(22) Vide, in extenso, MIXÁN MASS, Florencio. Op. cit. Pág. 130.

(23) Extrospección psíquica: “extro” que es afuera, y “spección”, que es mirar. Ergo, etimológicamente significa “mirar hacia fuera”.

(24) Vide GOLDSCHMIDT, James, citado por ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Op. cit. Pág. 701, sostiene que es relativamente solemne, pues el juramento previo solo se exige a los testigos, pero no a los imputados en el juicio penal, por cuanto a estos no puede obligárseles a declarar, y esto último tampoco lo admite, en principio, para el interrogatorio de las partes en el juicio civil.

(25) Otras características: Es complejo: de su multiplicidad derivan los diversos casos que pueden presentarse, es decir, entre testigos, entre el testigo y el inculpado y entre inculpados. Es un medio negativo, porque solo procede en defecto de otros. Es complementario, surge de su naturaleza jurídica. Es personal por cuanto no es posible valerse de terceros. Es singular por la manera de producirse. Es provocado porque tiene lugar con quebranto de la espontaneidad. Es directo porque debe hacerse ante el juez y debe tomar vital importancia el principio de inmediación. Es independiente aunque a la vez sea subsidiario, por cuanto necesariamente ha de apoyarse en elementos probatorios ya introducidos al proceso. Es de oficio, pues cuando se advierte la existencia de contradicciones esenciales en el proceso, el juzgador ordenará confrontación, de

conformidad con el artículo 131 del C de PP. No es espontáneo porque no surge por sí mismo (tienen que cumplirse con los presupuestos para que se practique), ni es vinculante, porque los casos (delitos) en cada proceso son distintos. Por ejemplo, si se practicó confrontación entre un inculpado y testigo, en un proceso de robo agravado, esto no quiere decir, que para los otros procesos de robo agravado, se aplicará de manera obligatoria la confrontación, cada proceso es independiente. En algunos casos es determinante, lo que depende mucho de una buena conducción por parte del juzgador o Sala Penal; en tanto que en otros casos solo servirá para corroborar a la testimonial, o los dichos de la instructiva o preventiva, de manera positiva o negativa.

(26) Cfr. DE URBANO CASTILLO, Eduardo, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit. Págs. 399-401. A estos apuntes agrega MIXÁN MÁSS, Florencio. Op. cit. Pág. 129: la confrontación solo es viable si previamente aparece en el proceso la preexistencia de la declaración prestada regularmente por ambas personas confrontables y que del tenor de ellas emerjan contradicciones importantes para el esclarecimiento del thema probandum. En efecto, la importancia de las contradicciones es calificada por el director de la investigación o por el juzgador “con criterio discrecional” y de acuerdo con las particularidades del caso concreto. Esas contradicciones pueden ser antagónicas y no antagónicas, pero, en todo caso, su esclarecimiento debe ser pertinente y conducente desde el punto de vista del objetivo específico de la actividad probatoria.

(27) Así, MIXÁN MÁSS, Florencio. Op. cit. Pág. 130, sostiene que el tercero civilmente responsable también puede ser objeto de confrontación entre los sujetos procesales.

(28) El artículo 180.2 del CPP de 2004 prescribe: Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito.

(29) Solo cuando el proceso es “vivido” por el juez, puede este ponderar las reacciones y gestos de los sujetos procesales que a veces “son pautas inapreciables” para descubrir al mendaz o comprobar la veracidad de los dichos, de las ratificaciones, aclaraciones, ya sea en todo o en parte, y solo así despejar aquellas dudas, cuando han generado la controversia de los hechos discrepantes alegados.

(30) Vide PASSI LANZA, citado por PEYRANO, Jorge. “El proceso civil: principios y fundamentos”. Pág. 293.

(31) Es menester subrayar el logro de los beneficios que puede producir la aplicación de este principio en tal diligencia, dependerá, fundamentalmente, de que el juez que presida las diligencias, deba ser el mismo que sentencie.

(32) Cfr. DÍAZ, A. C. “Instituciones de Derecho Procesal”. Tomo I. Buenos Aires. Pág. 384.

(33) Así, estos argumentos se ven refutados porque la Constitución Política del Estado (artículo 2, inciso 24, parágrafo “a”), no prohíbe a una persona declarar contra sí misma, sino que se la “obligue” a ello.

(34) Véase el punto IV del presente artículo.

(35) La confrontación es un medio de prueba necesario y útil para arribar a esclarecer los hechos contradictorios de vital importancia, ya que mediante ella el juez observa a ambos confrontados y aprecia el grado de verosimilitud de las declaraciones. El resultado de ello generará ventajas y desventajas para el proceso, todo dependerá de la técnica, habilidad, experiencia y de la observación que realice el juez y el fiscal. Para algunos casos el careo es vital y eficaz, en otros

casos corroborará las declaraciones de los testigos, de los agraviados o de los imputados, o a la documental, la testimonial, la pericia o la inspección judicial; ya que en la sentencia se valoran de manera conjunta todos los medios de prueba. Dicho medio de prueba generará desventajas cuando sea deficiente e inadecuada su conducción y los abogados asesoren a sus patrocinados a ratificarse en sus dichos sin aclarar o agregar más al respecto.

(36) En el año 2001, revisando las estadísticas del 1 JEPT se expidieron 431 sentencias, habiéndose ordenado 68 confrontaciones, observándose lo siguiente: 31 confrontaciones no se llevaron a cabo por inconcurrencia de uno o de los dos confrontados; 21 se actuaron no siendo valoradas en la sentencia, porque no son efectivas, y 16 se actuaron y se valoraron en la sentencia, siendo efectivas. Para más detalles vide MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo. “La necesidad de aplicar la confrontación como medio de prueba atípico en el proceso civil peruano”. Tesis para optar el título de abogado. Pág. 177.

(37) Contraria a la postura de López Moreno, Ramiro Podetti y Elizando. Asimismo, la confrontación se aplica tanto para la etapa instructora como para el juicio oral (en contra Bartolini Ferro).

(38) Así, el artículo 182.3 del nuevo CPP prescribe: no procede el careo entre imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente.

(39) La legislación procesal penal de Argentina sí permite el careo entre testigos previo juramento.

(40) Para más detalles, vide MIXÁN MASS, Florencio. “Código de procedimiento penales”. Pág. 148, donde agrega que pueden ser confrontables: a) imputados o coacusados; b) el actor civil con el imputado; c) el tercero civilmente responsable con el imputado; d) entre testigos; e) entre el tercero civilmente responsable y el agraviado o actor civil; f) entre el testigo y agraviado.

(41) Cfr. el artículo 183 del CPP de 2004.

(42) Este cuadro ha sido tomado de MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo. “La confrontación en el ordenamiento procesal civil”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica S.A. Tomo 139. Junio, 2005. Pág. 289.