SUMARIO

� OPINIÓN ................................. 2

� INFORMACIÓN ....................... 4

� ANÁLISIS ................................ 5

� CRÓNICA LEGISLATIVA .........10

� GESTIÓN DEL DESPACHO ......12

� TELARAÑA ............................13

� CRÓNICA DE TRIBUNALES ....14

� LA CONTRA ...........................16

Jueves, 5 de diciembre de 2012, Año XXI, número 854Director: Javier Moscoso del Prado

Directora adjunta: Mabel Inda Errea

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Jueves, 4 de julio de 2013, Año XXII, número 867Precio suscripción anual: 194,28€

La cara y la cruz La ʻnoʼ tributación de las

multinacionalesPÁGINA 2

Director: Javier Moscoso del PradoDirectora adjunta: Mabel Inda Errea

IV Congreso de Foros Aranzadi Social

Inejecución sistemática de sentencias de derribo urbanístico

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ACTUALIDAD

Y además...

El Abogado General del TJUE ha dado la razón a Google en un pleito por el derecho al olvido en internet que enfrenta a esta compañía con la Agencia Española de Protección de Datos. Según el dictamen preliminar, que no tiene carácter vinculante, el buscador de internet no tiene obligación de borrar contenido a petición de un usuario. La sentencia final se publicará en los próximos meses.

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El ʻComplianceʼ incentivará a las empresas para luchar contra la corrupción

PATENTES Y MARCAS

El carácter singular de los dibujos y modelos similares ante el TGUE

Por Álvaro Pérez Lluna.

Google se apunta un tanto

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Acuerdos preventivos sobre custodia de hijos

OPINIÓN

La plusvalía necesita una reforma

por Cristino Fayos.

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Rafael Jiménez-Gusi y Diego Pol analizan el Anteproyecto de Reforma del Código Penal que da un paso de gigante en la dirección de incentivar y extender entre nuestras empresas la cultura del Compliance, convirtiéndolas en aliadas necesarias en la lucha contra corrupción.

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José Domingo Monforte opina sobre la validez y eficacia de estos pactos, huérfanos de regulación legal y, resalta que es un derecho y obligación de los padres decidir en una situación normal de convivencia, el régimen de custodia de sus hijos ante una futura crisis y ruptura.

2 | OPINIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

OPINIÓN

¿Las Administraciones Tributarias del Mundo con-tra Google, Apple, etc...? No, no todas.

Indignación y estupor; esta es la impresión más primaria que produce a cualquiera el revuelo orga-nizado en torno a los modelos para la no tributa-ción de las grandes multinacionales tecnológicas (y otras). De hecho, está en la agenda del G8 estos días en Belfast.

Que en la época de la austeridad, los recortes, la pobreza, el paro, y la asfixia fiscal de las PYMEs y las clases medias, los grandes monstruos empre-sariales mundiales tengan recursos y mecanismos para casi no tributar por sus beneficios, es un escán-dalo global.

Pero, ¿se queda en eso o es también un motivo para la reflexión? ¿Por qué Google o Apple mini-mizan sus pagos de impuestos en UK, en USA y en casi todos los países en que operan? Pues, ¡porque pueden!

Irlanda ha sido tachada como un paraíso fiscal en algunas intervenciones en el Senado de los Esta-dos Unidos de América; y esa etiqueta se extiende, para disgusto de los irlandeses. Y todos los pode-res públicos irlandeses se han lanzado en tromba a exigir una rectificación, sin éxito. Entre otros datos, Irlanda debe ser el país del mundo en el que más se aproxima el tipo impositivo real del Impuesto sobre Sociedades (12,5 por 100) al tipo efectivo. En otros territorios los tipos nominales del 33 por 100 se co-rresponden con tipos efectivos del 8 o del 9 por 100 (plagados de deducciones, beneficios, incentivos, y una maraña sin fin de agujeritos opacos).

Irlanda es un país civilizado en la Unión Euro-pea, no un paraíso fiscal bananero. Sí, rescatado por la Troika, en un rescate digno: el hundimiento bancario por el sobrecalentamiento en la época del tigre celta (¡una burbujita en comparación con el rescate bancario español!).

Errores aparte, ¿la Hacienda irlandesa y los ciu-dadanos irlandeses han ganado o perdido con un IS tan atractivo (por tipo y por seguridad)?

Hace unos días la prensa irlandesa se hacía eco de la lista de las empresas más importantes de Irlanda y de su número de empleados. Las de-cenas de miles de empleados de todas las tecno-lógicas mundiales, desde Google a Microsoft, pa-

sando por Paypal o Google, son una envidia para el mundo, a pesar de las quejas sobre que se trata de empleos secundarios (el cuore business sigue en USA). Empleados que pagan impuestos en Irlanda, y comen en restaurantes que pagan impuestos en Irlanda, y compran ropa y servicios en tiendas que pagan impuestos en Irlanda.

¿La Hacienda Irlandesa se beneficia de eso? En calidad de Educación y Sanidad diversos índices in-dependientes sitúan a Irlanda muchos puestos por encima de España. Unos países tienes sol y playa, otros ingenieros y coches y otros sistemas fiscales atractivos para la empresa y el talento.

Irlanda es un país de origen paupérrimo, con experiencias migratorias traumáticas muy cercanas en el tiempo (que aquí comprendemos perfecta-mente). Y sigue habiendo problemas y emigración. Visto desde aquí, ¿mejor más empleo bueno o mejor más Estado despilfarrador? Ya sé, ¡vaya preguntita maniquea!... ¿o no?

Por eso, antes de indignarme con Google y Apple, que también, quizás debamos preguntarnos si los monstruosos Estados que hemos construido son una ayuda a los desfavorecidos o un abrazo del oso, abrazo del que los ciudadanos normales so-mos presa fácil y del que sólo esos otros osos, mons-truos, pueden escapar... Y luego Tim Cook se per-mitirá, incluso, explicar a los legisladores de USA qué debieran hacer para encontrar un equilibrio razonable en este complejísimo asunto, no apto para simplificaciones sensibleras y amarillistas, o, peor interesadas.

Maniobras elusivas en la tributación de las grandes multinacionales

LA CARA Y LA CRUZ

La Reforma Laboral, a examen

ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO

Profesora Titular de Derecho del Trabajo UCM . Secretaria Académica del IV Congreso Aranzadi Social

E l IV Congreso de los Foros Aranzadi Social, celebrado en Madrid y que ha tenido una

acogida verdaderamente extraordina-ria (más de 220 asistentes), se inau-guró con el privilegio de contar con la presencia de la ministra de Empleo y Seguridad Social, Excma. Sra. Dña. Fáti-ma Báñez, que realizó un balance de las principales medidas de la Reforma Labo-ral y su repercusión en la práctica.

El Foro Aranzadi Social es un en-cuentro permanente de profesionales y expertos del ámbito de las relaciones la-borales que, a través de la actualización normativa, jurisprudencial y bibliográ-fica, y del estudio, debate y análisis de los temas de mayor actualidad permite crear sinergias positivas entre los partici-pantes, de cara a abordar la gestión de los recursos humanos en cada una de las empresas o instituciones a las que repre-sentan.

La principal seña de identidad del Foro Aranzadi es la de ser un lugar de permanente actualización del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Como no puede ser de otra manera, fal-tando un mes para el primer aniversario de la Ley 3/2012, por el que se aprueba la Reforma Laboral más ambiciosa desde la reforma de 1994, el objetivo del Con-greso ha sido abordar en detalle la apli-cación práctica de esta última reforma.

El estudio de la aplicación práctica de la Reforma Laboral tras doce meses de su vigencia es de máxima actualidad y oportunidad, ya que el Gobierno se comprometió en la Ley 3/2012, a pre-sentar al año de aplicación del RDley una valoración de las medidas adopta-das en el mercado de trabajo para hacer frente a la crisis y al desempleo, a través de un informe de evaluación del merca-do de trabajo

Desde el rigor, pero con la ameni-dad y cercanía de los Foros, el profesor Sempere Navarro, Director General de los mismos, trazó una perspectiva glo-bal del tema, asentando las bases para las sucesivas intervenciones ponencias y microponencias a cargo de expertos pro-fesionales de la Judicatura, Abogacía o Universidad. Bosquejó las diversas fases que se pueden diferenciar en las senten-cias (inicial o de sarampión; reajuste y dubitativa; equilibrada o de madurez), advirtiendo que cada tribunal realiza su propio recorrido; asimismo invitó a que

cada intérprete busque el sentido útil de las normas, sin asumir acríticamente lo que se venga sosteniendo por arrastre o comodidad.

Para la mayoría de intervinientes, la Ley 3/2012 posee múltiples poten-cialidades y es lógico que exista todo un cúmulo de dudas en este primer año, máxime a la vista de la tardan-za en aflorar jurisprudencia de la Sala Cuarta. Entre otros aspectos, se valoró satisfactoriamente la ordenación jurí-dica de las medidas de flexibilidad in-

terna del mercado de trabajo (tanto en sus vertientes objetiva y subjetiva como procedimental). Se analizaron las cláu-sulas de inaplicación de las condiciones de trabajo en los términos del art. 82.3 ET, destacando la competitividad em-presarial como bien jurídico protegido. Y se discutió sobre la ultraactividad de los convenios y las distintas teorías que, a tenor de la nueva letra del art. 86 ET, se plantean. Por supuesto, también hubo tiempo para abordar el despido colectivo y las dificultades que suscitan

la composición de las comisiones en el período de consulta y la negociación di-ferenciada centro por centro.

Las jornadas fueron intensas y rigurosas, alejadas de las fáciles des-calificaciones o adhesiones impropias del mundo jurídico. Los animados co-loquios enriquecieron las aportaciones de los ponentes y pusieron de relieve que los asistentes eran parte activa del Congreso, prolongado mediante el en-vío de la documentación indicada por los ponentes.

Director: Javier Moscoso del Prado. Directora adjunta: Mabel Inda Errea. Coordinación contenidos: Inés Larrayoz Sola, Mercedes García Quintas y Carlos Balanza Nájera. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190-Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 444 144. Depósito Legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: contenidos-AJA@thomsonreuters.com.

Amancio L. Plaza Vázquez. Doctor en Derecho. Abogado y Asesor Fiscal. Investigador-Experto en Instituto Adernova de Investigación Jurídica Aplicada.

Las grandes corporaciones transnacionales no pueden burlarse de las Haciendas Públicas. ¡Basta ya! Ese lema tan utilizado últimamente en nuestro país es el grito que debemos lan-zar ahora contra la forma de tributación de las multinacionales.

Ni Google, ni Apple, ni Microsoft, ni Amazon ni cualquier otro imperio empresa-rial internacional puede o debe abusar de su fuerza en el mercado para eludir la legisla-ción tributaria nacional de los distintos paí-ses en los que opera. España, al igual que muchos de nuestros compañeros estados europeos está sufriendo la deslocalización tributaria, si me permitís la expresión, de las multinacionales.

Es verdad que hay que tener una fiscali-dad que no desincentive la inversión, pero no es aceptable que las empresas ajusten sus resultados para pagar menos impuestos de lo que deben. Las grandes multinacionales han conseguido darle la vuelta a las normas de subcapitalización, precios de transferencia, convenios de doble imposición internacional… y están tributando en Estados con niveles de tributación muy inferiores a los existentes en España y la mayoría de los Estados de la Unión Europea. El nivel de tributación de las multinacionales presentes en España es muy inferior a la carga fiscal que sufre la clase me-dia trabajadora o la pequeña y mediana em-presa española.

En la actualidad, la fiscalidad española está penalizando a la empresa que factura única y exclusivamente en territorio español frente a las multinacionales que operan tam-bién en nuestro país, consiguiendo, de esta forma, reducir todavía más las oportunidades de competitividad de nuestro tejido empresa-rial. Así nuestras pymes, lejos de regenerarse, pierden más fuerza en el mercado frente a las multinacionales.

Estamos en un momento en que la econo-mía ha dejado de ser nacional, vivimos en un mundo globalizado y debemos buscar fórmu-las acordes a las circunstancias actuales para igualar la tributación de las empresas españo-las a las multinacionales.

Sea cual fuere el mecanismo correcto, lo que debemos tener presente es que no se puede admitir que los trabajadores y las pymes tributen en España y empresas multi-nacionales que operen en este país no dejen ni un euro en las arcas del Estado. El criterio de la localización de la sede de la empresa o de tenencia de un lugar fijo de negocios para determinar el lugar en el que debe tributar una empresa, se ha quedado ob-soleto y debe dar paso a otros criterios más acordes con las circunstancias de mercado actuales, como pueden ser el lugar del des-tinatario de la operación o el tributar en el Estado en el que realicen operaciones –lu-gar de facturación–.

Para realizar dicha modificación del sis-tema, quizá un Estado aislado carezca de herramientas suficientes para afrontar esta situación, pero la Unión Europea y la OCDE sí han avanzado hacia soluciones multinacio-nales, asociadas a la idea de la base imponi-ble común consolidada y su ulterior reparto entre las distintas jurisdicciones. Ese es el camino que se debe seguir para proteger los intereses de los ciudadanos nacionales. Así conseguiremos reducir el poder de los gru-pos multinacionales para definir su factura fiscal y aumentar el poder de las autoridades fiscales.

Inmaculada Rodríguez Alonso. Abogada y Asesora Fiscal. Socia-Directora en Imel Consultoría Jurídico-Tributaria.

Secretaria de AJE Navarra.

De izda. a dcha.: Javier Moscoso, Fátima Báñez y Rosario Cristóbal.

OPINIÓN | 3 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

OPINIÓN

Millones de euros que prevé ahorrar el Gobierno con las medidas de racionalización de las Administraciones Públicas, la reforma de la Administración Local y las medidas estructurales sobre el empleo público, entre el año 2012 y hasta 2015.

37.000 OJO AL DATO

La fraseEditorialEn este nuevo número seguimos atentos a lo que se está regulando actualmente. En especial, Rafael Jiménez-Gusi y Diego Pol dan su opinión sobre la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas establecida en el anteproyecto de ley de reforma del Código Penal, que apuesta por una cultura de Compliance, convirtiendo a las empresas en aliados necesarios para luchar contra la corrupción.

En la sección de Opinión, Rosario Cristóbal Roncero hace balance del éxito obtenido en el IV Congreso de Foros de Aranzadi Social, celebrado en Madrid, que tuvo el privile-gio de contar con la ministra de Empleo y Seguridad Social, Fátima Báñez. En cuanto a inejecución de sentencias firmes urbanísticas de demolición, José Ramón Chaves García comenta la reciente Sentencia del TC sobre este tema que trae de cabeza a urbanistas y magistrados. Por último, José Domingo Monforte, apunta el vacío legal que existe en los pactos preventivos matrimoniales en relación a la custodia de los hijos.

Nuestra sección de La Cara y La Cruz trae a colación el tema de la tributación de las grandes multinacionales comentado por Amancio L. Plaza Vázquez e Inmaculada Rodríguez Alonso. Y, continuando con el resto de secciones, Cristino Fayos, estudia el impuesto de la plusvalía cuando no hay incremento de valor, y por tanto, no hay hecho imponible ¿por qué entonces se sigue liquidando este impuesto?; La modificación de las clausulas suelo es comentada por Jesús Félix García de Pablos; en patentes y marcas, el experto Álvaro Pérez Lluna, nos habla del carácter singular de los dibujos y modelos cuando hay diseños similares en otro ámbito; en materia de familia, y en especial, sobre la patria potestad cuando hay un cambio de residencia del menor, Elin Castillo Aynat analiza uno de los puntos más controvertidos basándose en la última doctrina jurispru-dencial; ¿y qué hacemos con las viviendas de protección vacías? Mercedes H. Gayo, da una posible solución ante una de las mayores lacras sociales: el acceso a una vivienda digna.

En la contraportada, Alicia Arroyo Aparicio desgrana el impacto de la directiva sobre los derechos de los consumidores en el ordenamiento español.

Para terminar, y aprovechando que se aproxima Sanfermín, os emplazo a todos a que vengáis a Pamplona a disfrutar de unas fiestas sin igual. No os arrepentiréis.

Esteban González-Pons Vicesecretario del PP.

“La Ley de Transparencia estará

en el BOE antes de que finalice el año”

José Ramón Chaves GaRCía

Jaque mate a la sentencia firme por imposibilidad legal

Magistrado.

E l gozo experimentado por el particular que gana un litigio administrativo fren-te al Goliat público se queda en un pozo

cuando el Tribunal declara la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia firme, o sea, por haberse aprobado posteriormente una ley o reglamento que la vacía de contenido y abre la puerta a la indemnización sustitutoria. A veces es una Ley ad hoc para evitar los grandes estragos políti-cos o personales inherentes a la anulación de los nombramientos de un concurso masivo de funcionarios, o para salvar la reversión de una parcela expropiada que se ha destinado a otros fines. O el caso típico de plan urbanístico que convalida ladinamente la edificación ilegal, y que deja al sufrido denunciante con un palmo de narices y su sentencia favorable convertida en papel mojado.

Incluso el TC en su reciente sentencia de 22 abril 2013 ha tenido que atajar la maniobra del legislador cántabro para aplazar la ejecución de infinidad de sentencias firmes invalidantes de licencias urbanísticas, que consistía en el inge-nioso artificio de paralizar el derribo hasta que la Administración Pública resolviera quién debía pagar las indemnizaciones y hasta que no se hu-bieran pagado a los propietarios de las viviendas a derribar.

Aunque la ley autonómica perseguía una finalidad humanamente comprensible frente a la desesperación de las víctimas de los errores municipales al conceder licencias ilegales (ago-tados todos los recursos judiciales posibles), lo cierto es que el TC salió al paso defendiendo el monopolio competencial del Estado para regu-lar la ejecución de sentencias.

Sin embargo, pese a que el Estado tiene la sartén legal por el mango competencial, lo cierto es que ante la patología de las imposibilidades legales de ejecución de sentencias (cuando son fraudulentas) mira hacia otro lado, como de-muestra el reciente Anteproyecto de Ley de Efi-ciencia Contencioso-Administrativa que lo igno-ra totalmente, pese a los innegables beneficios en términos de costes, tiempos y credibilidad de la justicia, que supondría poner bridas a tal gate-ra para la burla de las sentencias.

Es cierto que la propia ley procesal con-tenciosa contempla antídotos frente a las ma-niobras de la Administración para promover la aprobación de esa norma redentora. Así, el Tribunal responsable de la ejecución de la sen-

tencia está facultado para declarar la nulidad de pleno derecho de esa norma y expulsarla fulmi-nantemente del ordenamiento jurídico. Sin em-bargo, la propia ley lleva dentro la trampa pues esta vacuna judicial tiene un doble límite.

Por un lado, este mecanismo de emergen-cia se reserva para los casos en que el mismo tribunal llamado a ejecutar la sentencia tiene competencia legal para declarar la invalidez de la norma cuestionada; esta situación lamenta-blemente no abunda en el mundo urbanístico, donde normalmente el juzgado contencioso-ad-ministrativo declara inválida la licencia urbanís-tica y, en cambio, la competencia para declarar la nulidad de los planes de ordenación reside en la Sala correspondiente del TSJ, con lo que la felonía se perpetra con impunidad, ya que el particular se ve obligado a embarcarse en otro larguísimo, costo e incierto pleito ante otro tribu-nal para combatir directamente el plan.

Y por otro lado, aunque el tribunal posea competencia para declarar esa nulidad de la norma paracaidista solo podrá hacerlo si se prueba que fue dictada con la finalidad de eludir su cumplimento, o sea, probar la alevosía y ma-licia de la Administración (lo que es ciertamente difícil porque suelen borrarse las huellas del cri-men al tramitar la nueva norma).

Es cierto que valientemente la reciente juris-prudencia del TS invierte la carga de la prueba de la bondad de la norma, de manera que será la Administración quien tendrá que demostrar que la aprobación de la norma en que se escuda para no cumplir la sentencia no fue para eludir-la sino para servir a otros fines constitucionales legítimos.

También es cierto que el TC ha declarado que tan constitucional y legítimo es la ejecución de la sentencia si se cumple estrictamente el fa-llo como si se indemniza en justa equivalencia por no hacerlo.

Sin embargo, algo huele mal en Dinamarca cuando tales incidentes de inejecución se van convirtiendo en habituales y cuando el parti-cular victorioso ve finalmente escamoteado su derecho conquistado judicialmente, para tro-pezarse en su lugar con el vil metal que, como dice la sabiduría popular, no da la felicidad; al menos no parece consolar cuando es el precio de una sentencia obtenida con sangre, sudor y lágrimas.

José DominGo monfoRte

Acuerdos preventivos sobre custodia de hijos

Abogado.

L a cuestión que someto a opinión y crítica es la relativa a la validez y eficacia de los pactos preventivos matrimoniales o convi-

venciales en relación a la custodia de los hijos.Los pactos preventivos en materia matrimonial

están huérfanos de regulación legal y carecen, en consecuencia, de autonomía conceptual.

Se han definido como aquellos negocios jurídi-cos de Derecho de Familia por medio de los cuales quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación normal de convivencia, establecen las bases por las que desean regular, total o parcialmente, las consecuencias y efectos, sean personales y/o patrimoniales, que puedan derivarse de una eventual ruptura.

Por lo general, los acuerdos preventivos en su fase de formación suelen construirse en situaciones de normal convivencia, con el equilibrio afectivo y serenidad de ánimo necesarios, momento idóneo en el que se pueden dejar manifestadas y contractual-mente establecidas las mutuas aspiraciones junto con los intereses y valores que lleven a la planifica-ción inteligente de las preventivas decisiones.

Con ello se evitan o, al menos se reducen, confrontaciones y costes emocionales ante even-tuales situaciones de ruptura y crisis al estar ya regulada consensualmente su decisión.

A modo de introducción del debate, conviene recordar que la realidad jurídica debe seguir a la realidad social, principio ya regulado en el art. 3 del CC, por el que la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la realidad social y debe tener en cuenta los factores ideológicos, morales y económi-cos del momento histórico en que se aplique.

En este contexto, no puede ignorarse que es un derecho y una obligación de los padres decidir de forma serena y responsable el régimen jurídico de custodia conforme a su modelo y estilo de vida y educativo que deseen prolongar en previsión de situaciones de cese de la convivencia.

Debe aceptarse que en la realidad del mo-mento se avanza y se potencian las decisiones nacidas de la libre autonomía y voluntad de las partes, que progresivamente alcanzan al Dere-cho de Familia, que ha ido tímidamente adap-tándose a cambios sociales y flexibilizándose en aras al respeto del individuo en la regulación de sus intereses como solución de los conflictos, haciendo cada vez más excepcional la injeren-cia o intromisión judicial para resolver lo que las partes previamente han decidido.

No obstante, en los procesos de familia si-gue siendo materia no dispositiva todo lo rela-

cionado con la custodia y alimentos, rigiendo sobre éstos el principio inquisitivo por ser cues-tión de orden público que afecta a la tutela y protección de los hijos menores como principio sobre el que se asienta el control y el mandato judicial, favor filii que es precisamente el límite a la validez y eficacia de los acuerdos en previsión de ruptura, sin que ello lleve necesariamente a la errática conclusión de que el poder judicial pue-de cumplir esta misión mejor que los padres, que son los auténticos conocedores de los intereses y necesidades de los hijos.

Situados en el momento de reclamar el pro-nunciamiento judicial para imponer el cumpli-miento forzoso de un acuerdo preventivo sobre la custodia de los hijos, ¿puede el acuerdo deter-minar la solución judicial?.

El Tribunal Supremo del Reino Unido en el caso Radmacher vs. Gramantino, proceso cuya cuestión central consistía en determinar hasta qué punto lo que los litigantes firmaron antes de su boda debía influir en los efectos personales y patrimoniales de su divorcio. En lo que aquí y aho-ra interesa, respecto de la guarda de las dos hijas menores se había preestablecido que pasarían un tercio del tiempo con el padre y los dos tercios restantes con la madre, a la que se autorizaba a trasladar su residencia a país distinto.

El Tribunal Superior (High Court) afirmó que, no obstante la ausencia de tradición y de una re-gulación específica de los pactos patrimoniales en el Derecho inglés, los tribunales no los pueden ignorar, pues a la hora de juzgar deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso. El Tribu-nal Supremo (Supreme Court of the United King-dom) declaró que: «la autoridad judicial debe reconocer la eficacia vinculante de los acuerdos prematrimoniales que se hubieren celebrado li-bremente, con pleno conocimiento por las partes de sus consecuencias, salvo que no fuere justo exigir su cumplimiento en atención a las circuns-tancias del caso».

Como ya se ha dicho, el verdadero límite a la autonomía de la voluntad de las partes, en rela-ción al pacto previo sobre la custodia de los hijos, que se someterá siempre al necesario control y pronunciamiento judicial, como condictio iuris determinante de su eficacia jurídica, es que se respete al preferente interés del menor por enci-ma del interés de sus progenitores.

Si en el momento de su ejecución dicho pacto previo se alinea con el interés del menor, no representa una renuncia anticipada de de-rechos que perjudique dicho principio, no se da ningún cambio imprevisto de circunstancias so-bre las tenidas en cuenta en el momento de su otorgamiento y el acuerdo mantiene el necesa-rio equilibrio entre los principios de solidaridad familiar y libertad individual y está garantizado el libre consentimiento, una vez examinados y validados judicialmente los precedentes requi-sitos, el pacto debe tenerse por eficaz y, en con-secuencia, vinculante para los tribunales.

Algo huele mal cuando tales incidentes de inejecución se van convirtiendo en habituales

4 | INFORMACIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

Josep Oriol Rusca Nadal sustituye a Pedro Yúfera como Decano al frente del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona

INFORMACIÓN

Actualidad Jurídica Aranzadi

El Abogado General del Tribunal de Justi-cia Europea, Niilo Jääskinen, ha examina-do las preguntas enviadas por la Audien-cia Nacional en el pleito que enfrenta a un abogado español con el motor de bús-queda. Las afirmaciones de Jääskinen en el sentido de que Google no tiene por qué borrar datos a requerimiento del usuario conforme a la literalidad de la Directiva de protección de datos de la UE han sido aco-gidas con cautela por la Agencia Española de Protección de datos.

Por lo que respecta a la cuestión de la aplicabilidad territorial de la normati-va nacional en materia de protección de datos, Google alega que en España no se lleva a cabo ningún tratamiento de datos relativo a su motor de búsqueda, que Goo-gle Spain es únicamente el representante comercial de Google para sus actividades publicitarias, y que en esta condición es responsable del tratamiento de los datos personales relativos a sus clientes espa-ñoles de los servicios publicitarios.

El Abogado General considera que esta cuestión debe examinarse teniendo en cuenta el modelo de negocio de los proveedores de servicios de motores de búsqueda en Internet. Éste se basa nor-malmente en la publicidad a partir de pa-labras clave, que es la fuente de ingresos y la razón de ser económica para proveer una herramienta de localización de infor-mación gratuita. La entidad responsable de la publicidad a partir de palabras cla-ve está vinculada al motor de búsqueda en Internet. Esta entidad necesita tener presencia en los mercados nacionales del sector de la publicidad, y por este motivo Google ha creado filiales en muchos Esta-dos miembros. Por tanto, a su juicio, debe considerarse que un establecimiento trata datos personales si está vinculado a un servicio que participa en la venta de pu-blicidad orientada a los habitantes de este Estado miembro, aunque las operaciones de tratamiento técnico de los datos estén situadas en otro Estado miembro o en paí-ses terceros.

Por consiguiente, el Sr. Jääskinen pro-pone al Tribunal de Justicia que declare que se lleva a cabo tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento y que, por tanto, la normati-va nacional en materia de protección de datos es de aplicación a un proveedor de un motor de búsqueda cuando éste esta-blece en un Estado miembro, a fines de promover y vender espacios publicitarios en su motor de búsqueda, una oficina que orienta su actividad hacia los habitantes de dicho Estado.

En segundo lugar, en lo que atañe a la situación jurídica de Google como provee-

dor de servicios de motor de búsqueda en Internet, Jääskinen recuerda que, cuando se adoptó la Directiva en 1995, Internet y los motores de búsqueda eran fenómenos novedosos y el legislador comunitario no previó su evolución actual. Opina que no se ha de considerar que Google es, con carácter general, “responsable del trata-miento” de los datos contenidos en las páginas web que procesa, siendo así que el responsable del tratamiento, según la Directiva, es responsable del respeto de las normas de protección de datos. En efecto, la puesta a disposición de una herramienta de localización de informa-ción no implica control alguno sobre el contenido incluido en páginas web de terceros. Tampoco permite al proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet realizar distinciones entre datos personales en el sentido de la Directiva, es decir, relacionados con una persona física viva identificable, y otro tipo de datos. A su juicio, el proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet no puede ni jurí-dicamente ni de hecho cumplir las obliga-ciones del responsable del tratamiento en relación con los datos personales conte-nidos en páginas web fuente alojadas en servidores de terceros.

En consecuencia, una autoridad na-cional de protección de datos no puede requerir a un proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet que retire información de su índice, salvo en los su-puestos en que el proveedor de servicios no ha respetado los códigos de exclusión o en los que no se ha dado cumplimiento a una solicitud emanada de la página web relativa a la actualización de la memoria oculta. Este supuesto no parece pertinen-te en relación con el presente asunto. La existencia de un procedimiento de “detec-ción y retirada” que afecte a enlaces de las páginas web fuente con contenidos ilícitos o inapropiados es una cuestión regulada por el Derecho nacional, la responsabili-dad civil basada en motivos distintos de la protección de datos personales.

En tercer lugar, la Directiva no esta-blece ningún “derecho al olvido” genera-lizado. Por tanto, no puede invocarse tal derecho frente a proveedores de servicios de motor de búsqueda sobre la base de la Directiva, aun cuando ésta se interpre-ta con arreglo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Los derechos de rectificación, supre-sión y bloqueo de datos establecidos en la Directiva se refieren a datos cuyo trata-miento no cumple lo dispuesto en la Di-rectiva, en particular debido al carácter in-completo o inexacto de los datos. Éste no parece ser el caso en el presente asunto.

La Directiva también reconoce a toda persona el derecho a oponerse, en cual-quier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que

los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. No obstan-te, el Abogado General considera que una preferencia subjetiva por sí sola no equiva-le a una razón legítima y que, por tanto, la Directiva no faculta a una persona para restringir o poner fin a la difusión de datos personales que considere lesivos o contra-rios a sus intereses.

Es posible que la responsabilidad secundaria de los proveedores de servi-cio de motor de búsqueda con arreglo al Derecho nacional implique la existencia de deberes que exijan bloquear el acceso a páginas web de terceros con contenidos ilegales, como las páginas web que vul-neran derechos de propiedad intelectual o que muestran información injuriosa o delictiva. En cambio, solicitar a los provee-dores de servicios de motor de búsqueda que eliminen información legítima y legal que se ha hecho pública traería consigo una injerencia en la libertad de expresión del editor de la página web. En su opinión, equivaldría a una censura del contenido publicado realizada por un particular.

Valoración de la Agencia Española de Protección de Datos

Para la Agencia Española de Protec-ción de Datos, «las conclusiones del Abo-gado General coinciden en varios puntos con las interpretaciones de la normativa europea de protección de datos defen-didas por la Agencia Española mientras que, en otros aspectos, se separan total o parcialmente de ellas».

A la hora de hacer cualquier valora-ción de este documento «es necesario tener en cuenta que las conclusiones del Abogado General, aun teniendo gran rele-vancia, no vinculan al Tribunal de Justicia, por lo que resulta prematuro deducir cuál será el criterio final del órgano judicial so-bre las cuestiones jurídicas planteadas».

En consecuencia, “la Agencia consi-dera oportuno esperar a que concluyan las deliberaciones de los jueces que ahora comienzan y a que el Tribunal finalmente dicte su sentencia para conocer el alcance de los derechos de los ciudadanos euro-peos y las responsabilidades que corres-ponden a los motores de búsqueda”.

En todo caso, en relación con algu-nas declaraciones producidas al respecto, la Agencia Española desea aclarar que las resoluciones en las que ampara a los ciudadanos que solicitan que se ponga fin a la difusión de sus datos personales no interfieren en ningún caso en las liber-tades de expresión y de información. Las solicitudes de tutela se deniegan siempre que versan sobre informaciones actuales o que poseen algún grado de relevancia o interés público. Únicamente se conceden cuando, tras el oportuno análisis del caso concreto, se concluye que se trata de infor-

maciones personales que, además de ser obsoletas, carecen de cualquier relevancia o interés público y su difusión generaliza-da está generando una lesión de los de-rechos del solicitante. Por otra parte, en ningún caso se requiere la modificación o alteración de las fuentes originales, sino únicamente que se ponga fin a su difusión general a través de los buscadores. En consecuencia, la actuación de la Agencia Española de Protección de Datos ha sido y será siempre sumamente respetuosa con los ámbitos protegidos por los derechos de libertad de expresión y de información.

Próxima normativa de protección de da-tos europea

La reforma que se está votando en el Parlamento Europeo aborda un amplio abanico de cuestiones entre las que se en-cuentran el derecho a borrar información personal, la obligación de disponer de autorización explícita para utilizar datos privados, y la predicción del comporta-miento de una persona a través análisis automáticos.

Derecho al olvido La Comisión Europea defiende que

los ciudadanos puedan solicitar que sus datos sean borrados si no desean que los sigan procesando. Algunos eurodiputa-dos proponen borrar este derecho porque consideran que es imposible aplicarlo.

Consentimiento explícito La Comisión Europea propone que

una empresa pueda procesar información personal sólo si antes ha obtenido el per-miso de la persona afectada. Tal permiso puede ser retirado en cualquier momento.

El eurodiputado verde alemán Jan Philipp Albrecht, principal responsable de la tramitación de la propuesta de directiva en la Eurocámara, pretende que se aclare que tal consentimiento sólo se aplica a la razón por la cual los datos fueron inicial-mente recopilados en cada caso.

Análisis del perfil y el comportamiento Los datos personales se analizan de

manera automática para predecir el com-portamiento de las personas en su trabajo o en tanto que consumidores, la evolución de su situación económica, de su salud, de sus gustos, etcétera. El eurodiputado Jan Philipp Albrecht plantea que sólo se permitan estas prácticas si existe consen-timiento previo o en algunos casos clara-mente definidos.

TransparenciaLas empresas y las autoridades pú-

blicas deberían explicar con claridad sus políticas de protección de datos y disponer de un responsable si cuentan con al me-nos 250 empleados, según la propuesta de la Comisión Europea. El eurodiputado

Jan Philipp Albrecht cambia este criterio al defender que esta medida se aplique a empresas que procesen datos de al me-nos 500 personas al año.

Según un reciente estudio de Iron Mountain, las empresas están preocu-padas y confusas por cómo gestionar sus datos, cumpliendo a la vez con la legislación vigente. Un 36% de las medianas empresas en Europa y un 22% en España admiten estar alma-cenando toda la documentación, in-dependientemente de las directrices de conservación de documentos, solo por si la necesitan alguna vez. Más de la mitad de las empresas europeas (54%) creen que los requisitos para la protección de datos están cambiando tan rápidamente que nunca serán ca-paces de mantenerse actualizadas.

Ignacio Chico, Director General de Iron Mountain España opina al respec-to que “así las cosas, este retraso en la votación de la nueva ley, debería ser un tiempo ganado que las empresas europeas deberían aprovechar para entender la información que tienen y dar prioridad a la preparación y pre-vención, impulsando entre todo el personal una cultura de la Responsa-bilidad Corporativa de la Información. La legislación propuesta es una opor-tunidad que tienen las empresas para analizar si cuentan con las políticas adecuadas para prevenir pérdidas de datos, para construir barreras de de-fensa, reducir el riesgo al que se expo-ne su información y presentarse al ex-terior como empresas responsables en cuanto a la custodia de la información se refiere. En el entorno actual y ante la nueva legislación que va a llegar, las empresas han de dar los pasos nece-sarios para proteger los datos perso-nales que tienen de ciudadanos euro-peos, de los que son responsables”.

MultasLa Comisión Europea plantea multas

por infringir las normas que se elevan has-ta un máximo de un millón de euros o el dos por ciento de la facturación anual glo-bal de la empresa infractora.

Policía y JusticiaLa propuesta de Directiva relativa

a la protección de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infraccio-nes penales o de ejecución de sanciones penales, y la libre circulación de dichos datos incluye conceptos de la propuesta de reglamento como el análisis de los per-files, el consentimiento explícito, la clari-dad y la designación de un responsable de protección de datos en las autoridades contempladas.

Google se apunta un tanto importante en la batalla por el Derecho al olvido en internet

Actualidad Jurídica Aranzadi

El abogado penalista Josep Oriol Rusca ganó las lecciones celebradas en el Colegio de Abogados de Barcelona el 27 de junio con 2.795 votos de un total de 4.276 que se depositaron en las urnas en la jornada electoral. Releva en el cargo a Pedro L. Yúfera, quien ha sido decano des-de 2009.

Los demás cargos sometidos a elec-ciones serán ocupados por Rosa Maria

Barberà Ramon como vicedecana y Ra-fael Espino, como secretario. Además, Carme Adell, Josep Capdevila, Mercè Cla-ramunt, Julia Herrero, Josep Llàcer, Jorge Navarro, Esther Palmés, Eva Pous, Gem-ma Solanas y Jani Trias han sido elegidos diputados.

Se presentaron a la contienda elec-toral siete listas abiertas, encabezadas por Josep Oriol Rusca, Vanessa González, Luis Antonio Sales, Lluís Vancells, Josep Guasch, Jordi Domingo y Juan Carlos Se-gura, de las cuales cinco se completaban con candidatos a vicedecano, secretario y diez diputados.

De forma independiente, Josep Paños se presentó como candidato a vicedecano, y Josep Piera para diputado (hay diez di-putados) de la Junta de Gobierno del Icab.

“Nuestro equipo se siente muy com-prometido con el sentido de Justicia, con los derechos y las libertades individuales y colectivas”” decía Oriol Rusca unos días antes de las elecciones. En este sentido, se refería, entre otros, los derechos a la vi-vienda, la salud, la educación o la defensa adecuada ante los tribunales.

El candidato a Decano afirmó que el Colegio de Abogados, “que forma parte del catalanismo transversal que es patri-monio de todos, debe recuperar su posi-ción central en la sociedad catalana y ha de dar su apoyo a la lengua, a la cultura ya nuestra identidad”. Asimismo se refirió a las grandes cuestiones que deben abor-darse, entre ellas la defensa y mejora del Turno de Oficio, la Formación, la solidari-dad activa con los compañeros afectados

por la crisis y el establecimiento de la cuo-ta y por tramos, de manera que los cole-giados paguen en función de los servicios colegiales utilizados.

Igualmente ha destacado el valor del trabajo en equipo, la política de puertas abiertas que piensa implantar y la nece-sidad de contar con la opinión de todo el colectivo profesional para la toma de de-cisiones.

Currículum del nuevo decano del ICABEl nuevo decano pertenece al Turno

de Oficio desde sus inicios. Es Abogado especializado en Derecho Penal desde su colegiación en 1986. Tiene un máster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y la suficiencia investigadora.

En el ICAB ha sido presidente de la Sección de lo Penal de la Comisión de Cultura los años 2007-2010, es vocal de la Comisión de Relaciones con la Admi-nistración y la Justicia (CRAJ) desde 2010.

Es miembro del Consejo de Redac-ción de la revista jurídica Economist & Jurist, del Comité Científico en el Master en Abogacía Penal, profesor del Área de Derecho Penal de la Escuela de Práctica Jurídica y profesor de diferentes másters y postgrados. Es profesor asociado de la Universidad de Barcelona. Ha sido profe-sor de Derecho Penal del Instituto de Se-guridad Pública de Cataluña.

Ha participado como ponente en nu-merosos cursos y conferencias. Es autor de diferentes artículos y publicaciones de temática jurídica penal.

ANÁLISIS | 5 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

ANÁLISISLa necesaria reforma del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza Urbana

Socio de Deloitte Abogados.

La coyuntura económica actual está poniendo de manifiesto múltiples situaciones donde el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terre-nos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se liquida de forma automática por el mero hecho de producirse una transmisión de terrenos, sin tener en consideración la procedencia de su liquidación en atención a sus ele-mentos esenciales: la verificación del hecho imponible y la cuantifica-ción de la renta gravable.

En nuestra opinión, la configu-ración actual del Impuesto vulne-raría los principios constitucionales de capacidad económica, e incluso interdicción de la confiscatoriedad, pues en situaciones cada vez más generales y, en ningún caso espo-rádicas o excepcionales, la mani-festación de riqueza que se preten-de gravar con el impuesto resulta inexistente o ficticia.

El art. 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LHL) lo define expresamen-te como un impuesto directo que grava el incremento de valor que ex-perimentan los terrenos puesto de manifiesto con ocasión de su trans-misión.

Recordemos que son impuestos directos los que se aplican sobre una manifestación directa o inme-diata de la capacidad económica. Por tanto, en caso de transmisión con pérdida no habría objeto im-ponible, ya que no existiría riqueza gravable, ni, por ende, hecho impo-nible (incremento de valor).

¿Por qué entonces se sigue li-quidando el Impuesto en supuestos como los que comentamos? La res-puesta la encontramos en el método objetivo de cálculo de determina-ción de la base imponible conteni-do en la normativa vigente el cual no guarda ninguna relación con los incrementos o minusvalías de valor realmente generados en las trans-misiones de terrenos.

El IIVTNU se introdujo por pri-mera vez en nuestro ordenamiento en 1919 bajo la denominación de Ar-bitrio sobre el incremento de Valor de los Terrenos. A pesar de que des-de su instauración

inicial ha sido regulado por diversas normas, su hecho imponible se ha mantenido constante y uniforme: el incremento de valor experimentado por los terrenos durante el periodo de imposición. No ocurre igual res-pecto a la evolución normativa de la determinación de la base imponible, que pasó de calcularse mediante parámetros que evidenciaban un in-cremento real de valor a calcularse en base a unos criterios objetivos que determinan la existencia de un incremento presunto generado en toda transmisión.

Así, inicialmente, la forma de cálculo de la base imponible es-taba determinada atendiendo a la diferencia entre el valor de venta al comenzar y terminar el periodo de imposición, que no era otro que el valor real del suelo en ambas fechas. El valor de los terrenos en el inicio y final del periodo se es-tablecía en función a unos índices valorativos fijados por los munici-pios como presupuestos del valor de mercado, permitiéndose que el valor inicial se incrementase en el importe de las mejoras permanen-tes realizadas y las contribuciones especiales satisfechas en el perio-do de imposición. De esta forma, se descontaba el incremento de valor que pudiera derivarse de la acción particular del titular del terreno para gravar únicamente, en teoría, el incremento generado por la ac-ción social derivada de actuaciones del Ayuntamiento. En caso de que los índices valorativos establecidos por los municipios no reflejasen el valor real de los terrenos, este últi-mo debía prevalecer en el cálculo de la base imponible del Impuesto.

Nuevo sistema de cálculo de la base imponible

Sin embargo, con ocasión de la entrada en vigor de Ley 39/1988, se introdujo una modificación sus-tancial en la forma de cálculo de la base imponible respecto de los pa-rámetros a tener en cuenta para la cuantificación del incremento de va-lor de los terrenos urbanos. El nue-vo sistema, que se mantiene en la actualidad, parte del valor catastral en la fecha de devengo y aplica unos coeficientes que varían en función del número de años de tenencia del mismo. De esta forma, desde 1988 el cálculo de la base imponible, que debería reflejar la cuantificación del incremento de valor sufrido por el terreno durante el periodo de te-nencia, se encuentra referido al valor catastral que, al menos de forma general, nada tiene que ver con dicho

incremento y, por lo tanto, no refleja la existencia o no de una plusvalía generada con ocasión de la trans-misión del terreno. Es más, en apli-cación de este método de cálculo, parece que el IIVTNU debería sa-tisfacerse siempre que se produzca una transmisión de terrenos urba-nos, con absoluta y total indepen-dencia de la ganancia o pérdida pa-trimonial obtenida. Podría decirse que se ha desvirtuado su verdadera naturaleza, asemejándose más a un impuesto indirecto.

Esta afirmación parece confir-marse si atendemos a la modifica-ción operada en la redacción literal de la definición de base imponible en la mencionada Ley 39/1988. Di-cha norma, en su redacción inicial, definía el concepto de base imponi-

ble de este impuesto como «el in-cremento real del valor de los terre-nos de naturaleza urbana puesto de manifiesto en el momento del de-vengo y experimentado a lo largo de un período máximo de veinte años», si bien el término real fue eliminado de esta definición con ocasión de la modificación de esta Ley introduci-da por la Ley 51/2002.

Sin perjuicio de que la evolución normativa acredita la improcedencia del Impuesto, su configuración actual evidencia en sí misma un atentado contra el principio de capacidad eco-nómica, principio inspirador y orienta-dor del sistema tributario basado en la manifestación de una riqueza.

De acuerdo con la doctrina del TC, no cabe presumir una riqueza, si quiera potencial, cuando la realidad niega fehacientemente su existencia. Así, podría concluirse que un impuesto basado en una riqueza presunta cuan-do la realidad refleja la inexistencia de la misma deviene en un impuesto inconstitucional por gravar una capa-cidad económica ficticia.

Además, este principio no sólo debe revisarse como uno de los fun-damentos del sistema tributario, sino también como criterio o medida de

imposición. Por ello, como recuerda igualmente el TC, no basta con que el hecho imponible constituya una manifestación de riqueza, sino que también resulta exigible que el medio que se articule para gravar-lo guarde debida correspondencia

con el fin perseguido, midiendo adecua-

damente la riqueza gravable y module correctamente la carga tributaria exi-gible al sujeto pasivo.

Por ello, también debería predi-carse la misma vulneración de este principio cuando el impuesto resulta exigible respecto de incrementos de valor que resultan inferiores respec-to de la base imponible cuantifica-dora de los mismos, pues la misma se calcula en base a parámetros ob-jetivos (valor catastral y periodo de tenencia) que no reflejan la existen-cia de dicho incremento en términos reales, sino en base a incrementos potenciales que no siempre miden de forma adecuada la capacidad económica del sujeto pasivo; esto es, el cálculo de la deuda tributaria resulta independiente de la capaci-dad económica que debe gravarse.

Son muchas las voces que de-nuncian los vicios de los que adolece el Impuesto. Aunque pueda parecer que la doctrina de los distintos au-tores y la posición de los Tribunales cuestionando su constitucionalidad y procedencia es una cuestión re-lativamente reciente, en realidad, nos encontramos con posiciones semejantes a las que defendemos publicadas hace varias décadas. La novedad es que, afortunadamente, son cada vez más numerosos los pronunciamientos judiciales que fa-llan a favor de esta tesis.

Tribunales y constitucionalidadNo obstante, si bien los tribu-

nales han avalado en estos casos la inexistencia del hecho imponible y la ausencia, por tanto, de la obligación tributaria para el sujeto pasivo, han salvado su constitucionalidad reco-nociendo al contribuyente la capa-cidad para probar la inexistencia del incremento de valor derivado de la transmisión realizada; esto es, otor-gando al método objetivo de cuan-tificación de la base imponible una presunción iuris tantum que pueda ser desvirtuada mediante prueba en contrario. De esta forma, entienden algunas posiciones jurisprudenciales, que las normas de cálculo de la base imponible no deben tener una aplica-ción automática, pudiéndose demos-trar que el incremento al que hace referencia el hecho imponible del II-VTNU no se ha producido en realidad.

En cualquier caso, se admita o no la inconstitucionalidad del con-trovertido impuesto, sí parece clara su improcedencia al cuantificarse su base imponible de acuerdo a unos parámetros que no guardan relación alguna con los incrementos o minus-valías de valor realmente generados en las transmisiones de terrenos.

Sin embargo, la experiencia nos demuestra que los ayuntamientos se aferran a la literalidad de la nor-mativa vigente que regula la cuan-tificación de la base imponible para exigir el Impuesto. Además de sor-prendernos que no se haga, no ya una interpretación auténtica, sino igualmente literal del art. 104 LHL, despreciándose así su naturaleza de impuesto directo y su hecho im-ponible, nos lamentamos de que los contribuyentes se vean abocados a abrir un procedimiento que, salvo en casos excepcionales, nos tememos que se resolvería en la jurisdicción contencioso-administrativa. ¿Es ne-cesario esta litigiosidad? En nuestra opinión, obviamente no. Nuestro legislador tributario, tan inquieto en los últimos meses, debería dedicar parte de su incesante actividad le-gislativa para reformular la configu-ración actual de este controvertido tributo.

CRistino fayos

Un impuesto basado en una riqueza presunta cuando la realidad refleja la inexistencia de la misma, deviene en un impuesto inconstitucional

Su configuración actual evidencia en sí misma un atentado contra el principio de capacidad económica

6 | ANÁLISIS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

Doctor en Derecho. Profesor Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid.

La STS, de fecha 9 de mayo de 2013, re-lativa al recurso 485/2013, ha estimado parcialmente el citado recurso fijando como doctrina la validez y la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas suelo, incorporadas a los contratos bancarios de préstamo con ga-rantía hipotecaria y a interés variable.

La citada sentencia tenía su origen en los contratos de operaciones de préstamo referenciados al Euribor + 1,25 puntos porcentuales. Sin embargo, en los citados contratos se indicaba que el tipo aplica-ble no podía ser inferior a 2,50% nominal anual. En primera instancia, el Juzgado de los Mercantil Nº 2 de Sevilla (juicio verbal 348/2010) estimó la demanda formulada por la Asociación de Usuarios de Servi-cios Bancarios (Ausbanc Consumo), en sentencia de 30 de septiembre de 2010, declarando abusivas las denominadas cláusulas suelo en los citados préstamos hipotecarios a interés variable, dado el desfase apreciado de las mismas en rela-ción a las cláusulas techo que las acom-pañaban, y condenando a las entidades financieras a su eliminación.

La citada sentencia fue objeto de ape-lación por las entidades financieras, recur-so que fue estimado en sentencia de 7 de octubre de 2011 de la Audiencia Provincial de Sevilla, declarando no haber lugar a la nulidad de las denominadas cláusulas suelo en los citados préstamos hipoteca-rios.

Contra la sentencia de la AP de Sevi-lla, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) interpuso recurso de casación, que ha dado lugar a la sentencia comentada, de 9 de mayo de 2013, que admite la validez de las citadas cláusulas cuando cumplen los requisitos de especial transparencia exi-gible a los contratos celebrados entre los consumidores y las entidades bancarias, aunque dicha doctrina no tiene aplicación retroactiva. En base a lo cual, considera nulas las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contra-tos suscritos con los consumidores que no sean transparentes, porque crean la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando la realidad es que las oscilaciones a la baja del índice de refe-rencia no repercuten en el consumidor, o bien por la falta de información suficiente

sobre el contenido de dichas cláusulas, que constituyen el objeto principal del contrato, por la ausencia de simulaciones de diversos escenarios, relacionados con el comportamiento razonablemente pre-visible del tipo de interés en el momento de contratar, o por la inexistencia del coste comparativo con otros productos de las entidades financieras, creando la aparien-cia de que el suelo resultaba una contra-prestación imprescindible.

El TS aunque no ha declarado con ca-rácter general la nulidad de las cláusulas suelo por abusivas, e incluidas condicio-nes generales de la contratación de de-terminados préstamos a interés variable, celebrados con consumidores, que esta-blecen o un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, sin embargo, sí ha declarado su nulidad en los casos en que no sean transparentes.

El objeto del recurso eran unos prés-tamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipotecas, en los que prestatario ade-más de obligarse a devolver al prestamis-ta el capital prestado, se obligaba a pagar intereses variables, en función del Euribor a un año o mediante la adición al por-centaje de referencia de un diferencial de referencia. No obstante, para evitar even-tuales oscilaciones, se establecieron cláu-sulas a la baja –las llamadas cláusulas suelo– que operaban como tope mínimo de los intereses a pagar por el prestatario. De manera que cuando el índice de refe-rencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descendían por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas im-pedían que la bajada se traslade al presta-rio (consumidor).

Dir. 93/13/CEEEn la citada sentencia, el Alto Tribu-

nal se planteó el control de las cláusulas abusivas, de acuerdo con la Dir. 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, que parte de la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional, tanto en relación a la capa-cidad de negociación como a nivel de información, situación que le lleva a ad-herirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido. A fin de estable-cer el equilibrio formal, el art. 6.1 de la ci-tada Dir. 93/13/CEE establece la inefica-cia de las cláusulas abusivas, por lo que no vincularán al consumidor las cláusu-las abusivas que figuren en un contrato, en base a lo cual resultaba necesario articular mecanismos para que las en-tidades financieras desistan del uso de las cláusulas abusivas (STS 401/2010), para garantizar la efectividad del Dere-cho de la Unión. Apreciación que para el Tribunal debe realizarse de oficio para conseguir el efecto útil de la referida Dir. 93/13/CEE y proteger al consumidor.

El TS recoge la realidad de que, en los contratos de préstamo hipotecario reali-zados por las entidades bancarias, se in-corporan unas cláusulas generales como elementos esenciales de los contratos, que deberán estar inspiradas en la igual-dad de posiciones de las partes contratan-tes (Ley 7/1998, sobre Condiciones Gene-rales de la Contratación), al mismo tiempo que deben ser transparentes. Cláusulas generales en las que se incluye aquellas referidas a la variación de los tipos de inte-rés, y que constituyen un elemento esencial del contrato.

En segundo lugar, el citado Tribunal estudia si dichas cláusulas generales son impuestas por las entidades financieras, ya que no son negociadas individual-mente con los consumidores, y concluye que dichas cláusulas deben considerarse impuestas a los consumidores, aunque estos tengan la posibilidad o no de sus-cribir el contrato de préstamo hipotecario, máxime cuando se trata de contratos no habituales y de especial complejidad para el consumidor medio. En dichas cláusulas generales se incluyen contraprestaciones a satisfacer por el consumidor que están absolutamente predeterminadas, como ocurre en los servicios bancarios, y que son impuestas a los consumidores. Las cláusulas referidas a la variación del tipo de interés, como cláusulas generales, pueden ser objeto de control, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de acuerdo al cual, para el TS dichas cláu-sulas estén sometidas a un doble control de transparencia, de conformidad con el art. 80 de la citada Ley 7/1998 (Condicio-nes Generales de la Contratación), res-pecto de los contratos realizados con los consumidores.

En primer control de abusividad está referido a que las condiciones generales incorporadas a los contratos bancarios de préstamo con garantía hipotecaria es-tén redactadas de forma clara, concreta y sencilla, y en segundo, a que el consumi-dor pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado (la onerosidad, el sacrificio patrimonial) y la carga jurídica (los riesgos que derivan del contrato).

Para el TS, las cláusulas tipo suelo, a pesar de estar incluidas como cláusulas generales en los contratos y de su aparen-te transparencia documental de las mis-mas (su redacción), para su legalidad es preciso que la información suministrada en su redacción sea adecuada, y permita al consumidor percibir su obligación de pago y tener un conocimiento real y ra-zonable completo de cómo juega o cómo puede jugar en la economía del contrato.

En la señalada sentencia, el TS con-cluye que las citadas condiciones gene-rales (techo suelo) de los mencionados contratos de préstamo omiten informa-ción suficientemente clara y compresible

de un elemento definitorio del contrato, al mismo tiempo que no señalan unas simulaciones de escenarios diversos re-lacionados con el comportamiento razo-nablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, para valorar los riesgos asumidos por las dos partes. Y, en este sentido, la Sala sentencia que lo elevado del suelo hacía previsible que las oscilaciones a la baja del índice de referen-cia no repercutirían de forma sensible en el conste del préstamo, de forma que el contrato a interés variable se convertía en fijo, por lo que concluye que las cláusulas analizadas de efecto suelo no son trans-parentes, ya que la información no estaba suficientemente clara.

En base a lo cual, el TS señala que las cláusulas de referencia daban exclu-sivamente cobertura a los riesgos que la entidad crediticia pudiera tener por las os-cilaciones a la baja y frustraban las expec-tativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la mi-noración del tipo de interés pactado como variable, teniendo en cuenta el equilibrio de las condiciones incorporadas a con-tratos con consumidores, de acuerdo a las circunstancias concurrentes en la fecha en que se suscribió el contrato.

¿Cuándo son lícitas?Las cláusulas suelo son lícitas

siempre que al consumidor se le per-mita identificar la cláusula como defi-nitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de variabilidad de los tipos (comporta-miento previsible de la variabilidad de los tipos, cuanto menos a corto plazo), de manera que esté informado de que es un préstamo a interés mínimo. Aun-que, ello no impide su nulidad parcial de acuerdo con la Ley 26/1984, Gene-ral de Defensa de los Consumidores, de las citadas cláusulas tipo suelo, conminado a las entidades financieras a eliminar de los contratos ese tipo de cláusulas en la forma en que estaban establecidas, aunque se mantuvieran los contratos en vigor, y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

De acuerdo con lo expuesto, el TS indicó que, de conformidad con la legis-lación vigente, cabía la nulidad de las condiciones generales ilícitas, por lo que declaró la nulidad parcial de los contra-tos objeto del recurso, dado el desequili-brio establecido en las mismas. Ya que la oscilación del tipo mínimo de referencia establecido en dichos contratos, daba co-bertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustraban las expectativas del consumidor sobre el aba-ratamiento del crédito como consecuen-cia de la minoración del tipo de interés pactado, como de interés variable para ambas partes.

Finalmente, el TS no admitió la efi-cacia retroactiva de la citada sentencia en relación a los contratos de préstamo que contengan cláusulas tipo suelo, al margen de los incluidos en el recurso de casación, dado que, la retroactividad de la sentencia de referencia generaría un riesgo de tras-tornos graves al orden público económico.

En definitiva, respecto de los contra-tos existentes, la Sala establece la irre-troactividad de la sentencia, consecuencia de que su falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insufi-ciencia de la información en los términos antes indicados. En base a lo cual, el TS declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos suscritos con consumidores, objeto del citado procedi-miento, por la creación de apariencia de un contrato a interés variable, la falta de información suficiente sobre un elemen-to definitorio del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios económicos diversos, y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el cos-te comparativo con otros productos de la propia entidad, conminando a cesar en la utilización de dichas cláusulas, pero sin que la sentencia tenga eficacia retroactiva respecto de situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la citada sentencia.

Con fecha 3 de junio de 2013 el TS dic-tó un Auto de aclaración de la sentencia comentada, en el que señala en primer lugar que las cláusulas suelo (no negocia-das individualmente que regulen elemen-tos principales de los contratos suscritos con consumidores) son lícitas siempre que sean transparentes, de acuerdo con una serie de circunstancias que no tienen ca-rácter taxativo (no solamente las tenidas en cuenta en la sentencia). Por otra parte, dada su transcendencia e incidencia en le ejecución del contrato de las cláusulas suelo, el consumidor debe ser informado cumplidamente y previamente, para que pueda adoptar su decisión económica, a través de una pluralidad de medios, que para el TS deben conducir necesaria-mente al citado resultado, una cumplida información de la trascendencia de la se-ñalada cláusula.

En segundo lugar, el TS aclara en re-lación con el abuso de las cláusulas en la que los consumidores no pueden benefi-ciarse de la bajada de tipos de interés, se-ñalando que la nulidad de la cláusula no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia. Finalmente, el auto aclaratorio deniega la apertura de un nuevo debate sobre lo decidido en la sentencia, cuyos pronunciamientos de fondo son intangi-bles, limitándose a corregir alguna refe-rencia incluida la sentencia referida.

JesÚs féLiX GaRCía De PaBLos

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

La modificación de la cláusula suelo de las hipotecas

ANÁLISIS | 7 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

Abogado y socio de Demarks&Law. www.demarks.es alvaroperez@demarks.es

El art. 6 del Regl. (CE) Nº 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, del Consejo, sobre los dibujos y mo-delos comunitarios establece que: «Se considerará que un dibujo o modelo posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en los usuarios informa-dos difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido hecho pú-blico», y precisa que: «Al determi-nar si un dibujo o modelo posee o no carácter singular se tendrá en cuenta el gra-do de libertad del autor al desarrollarlo».

He destacado en ne-grita cuatro cuestiones fundamentales en dichos preceptos, como son el concepto de carácter sin-gular que define el propio enunciado del precepto por referencia a la impre-sión general causada por el diseño, la noción de usuario informado, y el grado de libertad del au-tor de un nuevo diseño, factores todos ellos que analiza el Tribunal Gene-ral de la Unión Europea en su sentencia sobre el caso T-80/10.

Este caso tiene origen en el registro de un di-seño de relojes en 2005 por parte de la conoci-da firma relojera BELL & ROSS, y en la solicitud de nulidad que fue presen-tada contra dicho regis-tro con base en la prueba de la divulgación en 1996 en Japón de un reloj de diseño similar utili-zado en el cuadro de mandos de un avión.

Se alegaba esencialmente con ello en contra de la validez del re-gistro impugnado, considerando que el diseño del reloj registrado carecía de novedad y no generaba una impresión general distinta en los usuarios informados de la que producía el diseño de reloj preexis-tente en el ámbito aeronáutico.

El carácter singular de un dise-ño se analiza por referencia a la im-presión general que su observación causa en el usuario informado, en contraste con la que produzca otro diseño preexistente. Esta impresión general por tanto prescinde de las diferencias de detalle que puedan apreciarse mediante un examen detenido y pormenorizado de cada diseño.

Y la noción de usuario informa-do que realizará esa comparación, según ha sido definida por la ju-risprudencia, es la correspondien-te a una figura intermedia entre el consumidor medio al que se remi-te la normativa de marcas para la comparación de signos distintivos, razonablemente atento y perspicaz

pero que no se detiene a analizar pormenorizadamente cada detalle, ni tiene conocimientos específicos, y el experto en una materia, dotado de un conocimiento profundo de la misma.

El usuario informado en mate-ria de modelos y dibujos industria-les no es por tanto el experto capaz de percibir y discernir en detalle hasta las más mínimas diferencias, pero su cualidad de usuario del di-seño considerado implica que será una persona que utiliza el producto al cual se incorpora o en qué con-siste el diseño para la finalidad que está destinado. La característica de informado sugiere que, pese a no tener competencias técnicas conoce los diferentes diseños existentes en el sector concernido, dispone de un cierto grado de conocimiento sobre los elementos propios de dichos di-seños, y se le presume un elevado y particular nivel de atención.

En este caso concreto, se ha considerado que el usuario infor-mado no debía limitarse al examen de modelos de relojes de inspira-ción aeronáutica, sino que será una

persona que utiliza todo tipo de re-lojes, que se interesa por las mar-cas de relojes en general, y que se informa regularmente al respecto, presentando un grado de atención particularmente alto. Pero se ha rectificado la apreciación de la ins-tancia precedente, según la cual se debía atribuir más atención al usuario considerando el hecho del elevado precio de los productos co-mercializados por la empresa solici-tante del diseño impugnado.

Así, el TGUE matiza que el pre-cio de un producto al que se incor-pora el diseño en cuestión depende de factores externos al diseño, pues atañe a la estrategia de comercia-lización de su titular y, por tanto, no afecta a la diferenciación de la impresión general que produce el diseño en comparación con otro di-vulgado con anterioridad.

Y manifiesta también a este res-pecto que el proceso de creación, el éxito comercial y el grado de reco-nocimiento en el mercado de un de-terminado diseño entre el público son factores irrelevantes en cuanto a la comparación de diseños.

Por otra parte, en cuanto al gra-do de libertad del autor del diseño, el Tribunal considera que no resultó probado que los relojes aeronáuti-cos formen una categoría específica sujeta a limitaciones concretas en comparación con otras categorías de relojes. Esta conclusión la fun-damenta en la prueba de que in-cluso entre los relojes aeronáuticos es posible encontrar muy diferentes formas, y en la apreciación de que tampoco aquí el rango de precio del producto al que se aplica el diseño afecta al grado de libertad del di-señador, que por todo ello conside-ra que es casi ilimitado en el ámbi-to de los relojes, a excepción de la presencia de ciertos elementos me-ramente necesarios para cumplirse la función indicadora de la hora.

Esta apreciación del Tribunal es importante puesto que cuanto ma-yor sea el grado de libertad del au-tor de un diseño, mayores diferen-cias deberán existir frente a otros diseños anteriores para que se reco-nozca carácter singular y por tanto validez al nuevo diseño. Al contra-rio, cuanto menor fuera el grado de

libertad del autor de un diseño en un ámbito determinado, la exigen-cia de diferenciación será de menor intensidad y no hará falta tanto ni-vel o cantidad de diferencias para que el diseño pueda satisfacer el citado requisito de validez.

Y por último, en la comparación de los diseños, el TGUE hace refe-rencia a las características comunes derivadas del marco rectangular con ángulos redondeados, fijado con tornillos, con una esfera circu-lar negra que alcanza cada uno de los laterales del marco. Asimismo, resta influencia a las diferencias de detalle que pueden encontrar-se entre los diseños comparados y, con respecto a la diferencia de tamaño, grosor y proporciones de-termina que son diferencias con una influencia leve en la apariencia glo-bal del diseño y, que pese a ellas, el diseño cuestionado transmite la im-presión de ser una transposición del anteriormente divulgado como reloj de cuadro de mandos de aviones, al tamaño de reloj de muñeca.

Determina por ello que la in-fluencia que tienen en la impresión

global los elementos coincidentes de los diseños comparados es proporcionalmen-te mucho mayor que la influencia que tie-nen sobre la impre-sión general las di-ferencias de detalle existentes.

El Tribunal con-cluye así que el gro-sor de los relojes es secundario en esta comparación, en el primer caso porque resulta invisible al estar insertado en el cuadro de mandos, y en el segundo por-que el rasgo preva-lente y que en mayor medida determina la impresión producida por el diseño de un reloj de muñeca de-riva de las caracte-rísticas visibles en su parte frontal, y que las diferencias de detalle que pueden

encontrarse son de menor entidad en comparación con las coinciden-cias de sus rasgos comunes más significativos.

Por todo ello, y considerando todos los factores previamente exa-minados en relación con el requisi-to de validez analizado, el Tribunal resuelve que el diseño impugnado carece del requisito de carácter singular que enunciábamos al ini-cio del presente artículo, lo que conlleva la confirmación de su de-claración de nulidad.

De este modo se confirma que la transposición o reinterpretación de un diseño preexistente, aplicado a un ámbito distinto, no necesaria-mente bastará para que sea válido, sino que en todo caso deben concu-rrir siempre elementos de diferen-ciación significativos y con influen-cia en la impresión general que produzca el nuevo diseño para un usuario informado, teniendo tam-bién en cuenta el grado de libertad del diseñador en ese nuevo ámbito. Solo respetándose estas premisas se podrá considerar que el nuevo diseño cumple con el requisito de carácter singular y obtener un de-recho de exclusiva sobre el mismo que sea válido y eficaz.

La validez de dibujos y modelos comunitarios registrados cuando hay diseños similares en otro ámbito

ÁLvaRo PéRez LLUna

PATENTES Y MARCAS

El TGUE ha confirmado en este caso que la transposición de un diseño preexistente a un ámbito distinto no necesariamente satisface los requisitos de validez exigibles para los dibujos y modelos industriales comunitarios.

Se ha rectificado la apreciación de la instancia precedente, según la cual se debía atribuir más atención al usuario considerando el hecho del elevado precio de los productos comercializados por la empresa solicitante del diseño impugnado.

8 | ANÁLISIS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

DERECHO DE FAMILIA

Abogado de ZARRALUQUI ABOGADOS DE FAMILIA.

Habría que comenzar reconociendo la enorme responsabilidad que en-traña la maternidad y paternidad, siendo este uno de los trabajos más difíciles que probablemente existan jamás. Por el mero hecho de ser pa-dre o madre ya surgen toda una se-rie de derechos y obligaciones de los padres para con los hijos a los que, de forma genérica, llamamos patria potestad, y que se caracteriza por ser intransmisible, irrenunciable e im-prescriptible.

Tal y como se indica en la Declaración de los Dere-chos del Niño, «el niño, por su falta de madu-rez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida pro-tección legal, tanto antes como después

del nacimien-to». Así pues, nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado y ratificado, toda una serie de normativa nacional e in-ternacional a fin de regular y salva-

guardar el interés superior del menor como principio rector.

Nuestra CE, recoge como primer criterio rector de la política social y económica, el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la fa-milia, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y el deber de prestar asistencia de todo or-den a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos en que le-galmente proceda.

Los padres tienen la obligación de cuidar de sus hijos, asumir su re-presentación y formarles de manera adecuada para el desarrollo de su personalidad, siendo el interés de los hijos prevalente al de sus padres, tal y como recoge el art. 2 de la LO 1/1996 , de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, que establece como principio general que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Recoge el art. 154 del CC, que

«Los hijos no emanci-pados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con

su personalidad, y con respeto a su in-tegridad física y psicológica. Esta po-testad comprende los siguientes de-beres y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y admi-nistrar sus bienes. Si los hijos tuvie-ren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.»

La naturaleza jurídica de este de-recho-deber de los padres, garantiza el reconocimiento del principio de que ambos progenitores tienen obligacio-nes comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, y solo en determinados casos puede restringir-se, suspenderse, e incluso privarse de la patria potestad, siendo, tal como se ha dicho reiteradamente por el Tribu-nal Supremo, las causas de privación de la patria potestad, formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requirentes de ser aplicadas en cada caso concreto según las circuns-tancias concurrentes.

Patria potestad y ruptura del vínculoUna vez configurada la patria

potestad como obligación de ambos progenitores, intransmisible e irrenun-ciable, ¿qué ocurre cuando los padres deciden romper su vínculo, sea matri-monial o no? En estos supuestos de ruptura entre los progenitores, la pa-tria potestad continúa siendo compar-tida en cuanto a su titularidad, y ello por considerarse un derecho inhe-rente de la paternidad y maternidad. En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia mas reciente, evi-tando que con la separación, divorcio o ruptura de la convivencia, uno de

los progenitores –normalmente el progenitor no custodio– quede al margen de las decisiones que deban tomarse con respecto a sus hijos.

No es poco frecuente encon-trarse con pro-genitores cuyo desconocimiento de lo que significa un ejercicio con-junto de la patria

potestad les haya llevado a pensar que el progenitor custodio es quien debe y

puede decidir, y ello causado por la or-dinaria confusión entre los conceptos jurídicos de guarda y custodia, y patria potestad, pues si bien en los convenios reguladores quizá con mayor o menor fortuna y claridad, se utiliza una formu-la tipo que se limita a manifestar ese ejercicio conjunto como extensión a la medida de custodia, las sentencias de los procesos de familia tampoco refie-ren qué significa el ejercicio conjunto de la patria potestad, y qué actos quedan englobados en su correcto ejercicio, ol-vidando ambos operadores jurídicos, que el interés del menor exige una reso-lución detallada que aclare y de sentido real, al conjunto de derechos y deberes que conforman la patria potestad.

Ha señalado la reciente jurispru-dencia del TS, en su Sentencia 26 octu-bre 2012 (RJ 2012, 9730), que la regla general es el ejercicio conjunto de la patria potestad, evidenciándose así que la ruptura de los progenitores no supo-ne un cambio en los derechos y deberes que conforman la patria potestad, de-biendo existir para su correcto ejercicio una necesaria comunicación y entendi-miento entre los progenitores para que la toma de decisiones no solo sea con-junta, que sería lo deseado, sino siem-pre motivada bajo el interés primordial del menor, y no el personal de cada uno de los progenitores. Pero como toda regla general, también tiene su excep-ción, que sería la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los pro-genitores.

La referida Sentencia del TS entra de lleno en la problemática de si la custodia otorga el derecho a decidir de forma unilateral un cambio de lugar de residencia del menor o no. Basán-dose entre otros factores en la libertad de residencia, impuesta como derecho fundamental en el art. 19 de la CE, o en el Regl. nº 2201/2003, del Consejo, de 27 noviembre 2003, relativo a la com-petencia, el reconocimiento y la ejecu-ción de resoluciones judiciales en ma-teria matrimonial y de responsabilidad parental que, en su art. 2.9, indica que «el derecho de custodia implica, en-tre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia». Muchas sentencias de nuestras AA PP han otorgado al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia de sus hijos, sin considerar la necesaria adopción de dicha decisión de forma conjunta entre ambos progenitores, por constituir la

misma una decisión de patria potes-tad. Así, en virtud del art. 156 del CC, que reconoce que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el con-sentimiento expreso o tácito del otro, el Supremo sienta la siguiente doc-trina al respecto «estamos, sin duda, ante una de las decisiones más im-portantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuer-do de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y sólo en de-fecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adop-tada, sin condicionarla al propio con-flicto que motiva la ruptura».

Por lo tanto, en caso de existir un conflicto grave entre los progenitores que bloquee la toma de decisiones tras-cendentes, y que afecten notablemen-te al desarrollo del hijo común, como sería un traslado de residencia bien de un país a otro o de una ciudad a otra, basándose en el propio y único benefi-cio del menor como principio rector de toda decisión, la autoridad judicial no solo podrá distribuir entre los proge-nitores las funciones que componen la patria potestad, sino también atribuír-selas a uno solo de los dos.

Así pues, la más reciente juris-prudencia es unánime al conside-rar que para acordar el cambio de residencia de un menor, se impone de forma expresa el consentimiento de ambos progenitores, por cuanto dicha decisión se encuentra recogi-da dentro del conjunto de derechos y deberes que entraña el ejercicio conjunto de la patria potestad. Sin embargo, en la medida en que se produzcan discrepancias, deberán acudir a la autoridad judicial para obtener la preceptiva autorización judicial previa, y será el Juzgador quien pondere la necesidad y pro-porcionalidad de la medida que se adopte atendiendo en exclusiva al beneficio del menor.

De esta forma, por fin se unifica uno de los puntos más controvertidos del Derecho de Familia, sentando las bases de la titularidad de la patria po-testad y las consecuencias de su ejerci-cio, especialmente para el cambio de residencia de los menores sometidos a la patria potestad conjunta de sus pro-genitores.

eLin CastiLLo aynat

Patria potestad: el cambio de residencia del menor

ANÁLISIS | 9 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

INICIATIVA LEGISLATIVA

Socio.

Asociado.

Fuimos muchos los profesionales del mundo del Derecho y del Compliance que criticamos la oportunidad perdi-da en la reforma del Código Penal del 2010, que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica de promo-ver la instauración en nuestro país de una verdadera cultura de Compliance e implicar a las empresas de forma ac-tiva en la lucha contra la corrupción, mal que azota a nuestro país y que limita la competitividad de nuestras empresas y, por ende, de nuestra eco-nomía. La referida reforma introdujo por primera vez en nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos como el cohecho, el tráfico de influencias o la corrupción entre particulares. No obstante, la referida reforma, a dife-rencia de otras normativas de nuestro entorno, no incentivaba ni recompen-saba los esfuerzos que realizan las empresas para prevenir la comisión en su seno de actos delictivos, como el de sobornar a funcionario público o pagar comisiones ilegítimas a clientes para asegurarse negocio, mediante la adopción de programas corporativos de Compliance. Además, la reforma in-troducía altas dosis de inseguridad ju-rídica al utilizar una técnica legislativa pobre y confusa.

Ante la falta de una cultura empre-sarial de Compliance en nuestro país y el error del legislador en no incentivar ni reconocer el valor de los programas de Compliance, pocas han sido las em-presas que han hecho el esfuerzo de dotarse de mecanismos preventivos, de vigilancia y control, lo que ha res-tado eficacia a la lucha contra delitos como el de corrupción.

Por fin consciente de las deficien-cias en la regulación de la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas, el Gobierno ha impulsado un ante-proyecto de ley de reforma del Código Penal que mejora técnicamente dicha regulación de la responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas y delimita con precisión el contenido del debido control, cuyo quebrantamiento es el fundamento de su responsabilidad penal. Como señala el preámbulo del anteproyecto, se pretende también po-ner fin a ciertas dudas interpretativas planteadas por la última reforma del Código Penal mediante la Ley Orgáni-ca 5/2010 en relación con el régimen de responsabilidad vicaria u objetiva que parecía introducir dicha reforma.

El anteproyecto de ley de reforma del Código Penal de abril de este año, de forma clara e inequívoca, apues-

ta por una cultura de Compliance al otorgar a los programas de prevención adoptados por las empresas un valor eximente de responsabilidad penal de-rivada de la comisión de delitos come-tidos en su nombre y en su provecho, tanto por sus apoderados y adminis-tradores como por sus empleados. Así, el modificado artículo 31 bis establece que la única vía al alcance de la per-sona jurídica para quedar exenta de responsabilidad penal consiste en que esta pruebe que (a) su órgano de ad-ministración ha adoptado (¡y ejecutado con eficacia!), antes de la comisión del delito, medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos; (b) la supervisión del funcio-namiento y del cumplimiento del mo-delo de prevención se ha confiado a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control; (c) los autores indi-viduales hayan cometido el delito elu-diendo fraudulentamente los modelos de prevención, y (d) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de vigilancia y control por parte del órgano referido en el apartado (b).

Dicho en otras palabras, bajo el apartado (a), el anteproyecto se refiere a la adopción e implemen-tación eficaz de un programa de Compliance por parte del órgano de administración. La exigencia de que sea el propio órgano de ad-ministración de la persona jurídica el que se encargue de estas funciones, va en línea con lo requerido por las Sentencing Guide- li-nes estadounidenses, los principios de la OCDE en relación con la Convención Anticohecho Internacional o los principios establecidos por la Serious Fraud Office en rela-ción con la UK Bribery Act (es decir, el famoso tone at the top o executive sponsorship). Además, y para dotar de la necesaria indepen-dencia al órgano de la empresa res-ponsable de velar por la aplicación de los programas de Compliance, el ante-proyecto establece (en el apartado (b) anterior) que este órgano deberá gozar de poderes autónomos de iniciativa y control. Sin duda, este apartado refle-ja la necesidad de que las empresas cuenten con un departamento de Com-pliance independiente y con suficientes recursos para gestionar el sistema de prevención. De esta obligación no obs-tante, según el ap. 5 del art. 31 bis, y por el coste que la misma conlleva, quedarán exoneradas las empresas de pequeña dimensión (aquellas que están autorizadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas, dice el anteproyecto), donde dichas funciones deberán ser realizadas por el órgano de administración.

No es suficiente cualquier programaSi bien es imprescindible, según el

anteproyecto, contar con un programa de Compliance que haya sido adopta-do y ejecutado con eficacia por el órga-no de administración y con un depar-tamento de Compliance que supervise el funcionamiento y cumplimiento de este, no cualquier programa de Com-pliance será suficiente para eximir a la persona jurídica. El anteproyecto re-gula el contenido que deben tener los programas de Compliance para que estos puedan tener valor exculpatorio. Los modelos de prevención deberán cumplir los siguientes requisitos: (a) identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los de-

litos que deben ser preveni-dos (esto es, se impone la necesidad de realizar un análisis de riesgos pe-nales), (b) establecerán los protocolos o pro-cedimientos que con-creten el proceso de formación de la vo-luntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos, (c) dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecua-dos para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos, (d) impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del mo-delo de prevención, y (e) establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

Bajo el apartado (d) el antepro-yecto señala como componente esen-cial de un programa de Compliance el canal de denuncia, del cual deberá encargarse además el departamento de Compliance (o al mismo órgano de administración en caso de empresas pequeñas y medianas que no cuenten con departamento de Compliance). Es importante destacar también que el sistema disciplinario de la persona ju-rídica deberá sancionar expresamente el incumplimiento de lo establecido en el programa de Compliance.

Esta re-gulación del

contenido mínimo de los programas de

Compliance aporta sin duda seguridad jurídica a las em-

presas, homologa el contenido de los programas de Compliance

al de los países de nuestro entorno y facilita la labor de los jueces en la va-loración de los mismos.

Se debe ejecutar eficazmenteComo señalábamos antes,

el órgano de administración no sólo debe adoptar el programa de Compliance, sino que además debe ejecutarlo eficazmente. El ap. 8 del art. 31 bis del anteproyecto establece que el funcionamiento eficaz del pro-grama de Compliance requiere (a) de una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infraccio-nes relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrolla-da que los hagan necesarios, y (b) de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de preven-ción. Por lo tanto, se insiste de nuevo en la necesidad de que se sancionen adecuadamente a los empleados que incumplan lo dispuesto en el progra-ma de Compliance y se impone a la persona jurídica la obligación de ve-rificar periódicamente la eficacia del programa de Compliance (el monito-ring) y modificarlo si se han producido cambios en la persona jurídica que lo requieran.

Esto no es todo; el anteproyecto

va más allá y, siguiendo la senda iniciada por la normativa del

Reino Unido de lucha contra la co-rrupción, establece como delito del que serán responsables los adminis-tradores y apoderados de la persona jurídica, el hecho de que éstos no hubieran tomado las medidas nece-sarias para dotarse de un programa de Compliance si se comete un delito en el seno de la persona jurídica que se hubiera podido prevenir si dicho programa existiera. El anteproyecto aprovecha para corregir la inexpli-cable exclusión de las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés general del régimen de responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas. Con ello, y gracias a la modificación del Código Penal intro-ducida por la LO 7/2012, por la que se incluyeron a partidos políticos y sindicatos dentro del régimen de res-ponsabilidad penal de la persona ju-rídica, todos los actores económicos relevantes y susceptibles de devenir sujetos activos o pasivos de actos de corrupción pasarán a responder penalmente. Por último, el antepro-yecto extiende el ámbito territorial de aplicación del Código Penal más allá de nuestras fronteras, por lo que las empresas españolas podrán ser responsables penalmente por delitos de corrupción cometidos por las mis-mas aunque el acto de corrupción tenga lugar fuera de nuestras fron-teras. Si este anteproyecto ve la luz, España dará un paso de gigante en la dirección de incentivar y extender entre nuestras empresas la cultura del Compliance y convertir a éstas en aliados necesarios para luchar de forma efectiva contra la lacra de la corrupción, pues debemos recordar que no hay funcionario, político, líder sindical o empresario corrupto si no existe una empresa dispuesta a co-rromperlo.

El anteproyecto de reforma del Código Penal: un paso de gigante hacia una cultura de ʻComplianceʼ y la lucha contra la corrupción

RafaeL Jiménez-GUsi

DieGoPoL

10 | CRÓNICA LEGISLATIVA Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

MERCADO INMOBILIARIO

Periodista jurídica.

En España existen más de 10.000 vi-viendas de protección oficial desocupa-das en manos de las Administraciones Públicas. Una situación escandalosa en el actual contexto de crisis econó-mica y en pleno debate sobre la dación en pago y los deudores hipotecarios a la que, según la Defensora del Pueblo, hay que ponerle fin. Por ello, ha ela-borado el Estudio Viviendas Protegidas Vacías en el que, entre otras medidas, recomienda la mejora de la inspección de este tipo de viviendas, el fomento del alquiler o la mejora en los registros de solicitantes.

No es ésta una cuestión menor: según dicho informe, la Defensora del Pueblo recibe cada año más de mil quejas por asuntos relacionados con el alojamiento. Y la situación real es

aún peor: miles de personas carecen de vivienda, viven en alojamientos con condiciones muy deficientes o se en-cuentran con serias dificultades para mantener su actual vivienda. De he-cho, según datos del CGPJ, los juzga-dos de primera instancia acordaron en el pasado 2012 hasta 101.034 procedi-mientos de desalojo.

Ante esta situación, la Defenso-ra del Pueblo, Soledad Becerril, ha puesto su punto de mira en una de las posibles soluciones: el uso de las miles de viviendas protegidas que actualmente están vacías y que pon-drían suponer la salvación para miles de personas.

Como se aborda en el informe, las causas del porqué están vacías este tipo de alojamientos son múltiples y van desde su precio –que en algunos casos ha llegado a superar al de las li-bres– a la demora en el procedimiento de adjudicación o la renuncia del adju-dicatario, una situación que, según el estudio, ocurre en el 25% de los casos. Pero para cada una de estas causas, la Defensora del Pueblo propone un tipo de medida distinta que favorecería el uso y amortización de este tipo de alo-jamiento.

Medidas propuestas

En primer lugar, aboga por una mejora en los registros públicos de estas casas. Como señala en su in-forme, la mayoría de las comunida-des autónomas carecen de este tipo de registro y aquellos que lo tienen deben mejorarlo, por lo que sería deseable un registro público, homo-géneo entre las comunidades, en el que se inscribiesen tanto las vivien-das protegidas, desde el momento de obtener la calificación hasta que se produzca la descalificación, como los propios solicitantes, que superan en la actualidad las 330.000 perso-nas.

El objetivo de esta medida es que las comunidades autónomas co-nozcan, de una forma actualizada, la necesidad de residencia y puedan acometer mejor los planes públicos de intervención en los mercados de vi-vienda y suelo. Pero para ello es nece-saria también una mejor colaboración entre los diferentes niveles administra-tivos, especialmente entre las comuni-dades y los ayuntamientos, dado que éstos últimos tienen normalmente una información más fiable de la situación

real de las personas y su necesidad de vivienda.

En segundo lugar, la Defensora del Pueblo recomienda la implan-tación de planes de inspección y el aumento de los medios técnicos y personales contra el fraude en este tipo de alojamientos, dado que “sin control o con un control de intensidad insuficiente se tolera que la vivienda protegida pueda utilizarse con fines especulativos”.

Un tercer bloque de medidas lo componen aquellas que van encami-nadas a dar salida al stock de este tipo de viviendas que actualmente están en manos de las Administraciones Públi-cas. Entre ellas, destaca la recalifica-ción de estos alojamientos de compra a alquiler, extendiendo para ellos las ayudas públicas previstas para los arrendamientos. En este ámbito la determinación de la renta del alquiler se convierte también un elemento cla-ve: por ello, se abogaba porque se fije mediante criterios objetivos, teniendo en cuenta su finalidad y no su renta-bilidad. Pero la Defensora da un paso más allá y expone alguno de los límites que, en su opinión, no deberían supe-rarse tales como el 3% o del precio de-

terminado por el Sareb para viviendas del entorno, entre el 2 y 4% del coste de amortización del promotor o el 30% de los ingresos de la unidad familiar.

Además se necesitan programas administrativos que fomenten la in-termediación en el alquiler, con avales para los inquilinos, seguros de impa-go, el acondicionamiento de las vi-viendas o la formalización gratuita del contrato. En este ámbito, se hace ne-cesario también fomentar el arrenda-miento con opción de compra median-te la gratuidad de dicho ejercicio o, al menos, la no penalización si éste no se ejercita y, muy especialmente, se nece-sita relajar a favor de los adjudicatarios algunos de los requisitos de acceso.

En definitiva, se calcula que en la actualidad hay más de 250.000 vi-viendas protegidas gestionadas por las Comunidades Autónomas –sin contar aquellas que gestionan los Ayuntamientos o las empresas pú-blicas municipales– de las más de 9.700 pueden considerarse dispo-nibles. Una cifra demasiado elevada como para que no sea vista como una posible solución para una de las ma-yores lacras sociales: el acceso a una vivienda digna.

meRCeDes h. Gayo.

Las viviendas de protección vacías como solución a los desahucios

CRÓNICA LEGISLATIVA

Res. 10 junio 2013, del Departamento de Recaudación de la AEAT (RCL 2013, 953)

Para las cuotas nacionales y provinciales del Impuesto sobre Actividades Económi-cas del ejercicio 2013, se establece que su cobro se realice a través de las Entidades de crédito colaboradoras en la recaudación, con el documento de ingreso que a tal efec-to se hará llegar al contribuyente. En el su-puesto de que dicho documento de ingreso no fuera recibido o se hubiese extraviado,

deberá realizarse el ingreso con un dupli-cado que se recogerá en la Delegación o Administraciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondientes a la provincia del domicilio fiscal del contri-buyente, en el caso de cuotas de clase na-cional, o correspondientes a la provincia del domicilio donde se realice la actividad, en el caso de cuotas de clase provincial.

Se modifica el plazo de ingreso en período voluntario del Impuesto sobre Actividades Económicas del ejercicio 2013 cuando se trate de las cuotas a las que se refiere el apartado Uno anterior, fijándose un nuevo plazo que compren-derá desde el 16 de septiembre hasta el 20 de noviembre de 2013, ambos inclu-sive.

Modificación del plazo de ingreso en período voluntario de los recibos del IAE del ejercicio 2013 relativos a cuotas nacionales y provinciales

Regulación de la rehabilitación, regeneración y renovación urbanasLey 8/2013, de 26 junio (RCL 2013, 979)

Esta Ley tiene por objeto regular las condi-ciones básicas que garanticen un desarro-llo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, mediante el impulso y el

fomento de las actuaciones que conduz-can a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos ur-banos existentes, cuando sean necesarias

para asegurar a los ciudadanos una ade-cuada calidad de vida y la efectividad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

LIBRO DESTACADO

LeGisLaCion y JURisPRUDenCia ConCURsaLes3ª ediciónaUtoR/es: Ana Belén Campuzano Laguillo, Emilio M. Beltrán Sánchez, Angel Rojo Fernández-Río, Mª Luisa Sánchez Paredes,Marta Flores SeguramaRCa: AranzadiCoLeCCión: Código con Jurisprudencia enCUaDeRnaCión: Tapa dura al cromoPÁGinas: 912Cm: 90013001 - isBn: 978-84-9014-179-7PvP s/iva: 91,35€ - PvP c/iva: 95,00€

La interpretación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, principalmente tras las importantes modificaciones introducidas en la misma por las sucesivas reformas legales llevadas a cabo, ha generado una «jurisprudencia » de envidiable calidad, de la mano del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales cla-ramente especializadas a través de secciones y de los jueces de lo Mercantil.

El tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley Concur-sal, permite ofrecer un instrumento más a los estudiosos y operadores del Derecho Concursal: una «Legislación y Jurisprudencia Concursales» que recoja, debidamente sistematizadas por preceptos legales, las principales resoluciones del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de lo Mercantil.

Frente a otras posibilidades, se ha considerado preferible mantener la denominación de «Legislación y Jurisprudencia Concursales», recogiendo

no sólo las sentencias del Tribunal Su-premo, es decir, jurisprudencia en sen-

tido estricto, sino también resoluciones judiciales emanadas de otros órganos judiciales. Por supuesto, no se pretende recoger todas las resoluciones dictadas ni, mucho menos, reproducir, íntegra-

mente su contenido, sino ofrecer al profesional

las «máximas judi-ciales» que per-miten completar cada norma, sea porque la am-plíen, la interpre-

ten, la expliquen o incluso la corrijan.

• También disponible en formato ebook.• Opción pack ebook + papel por tan solo 20% más.

Protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva.LO 3/2013, de 20 junio (RCL 2013, 943)

El texto contempla una nueva regula-ción íntegra del marco jurídico aplicable a la protección de la salud y a la lucha contra el dopaje en la actividad deporti-va, haciendo hincapié en la importancia de establecer un acabado sistema de protección de la salud que beneficie, desde todos los puntos de vista, a los principales receptores de la presente norma, que son las personas que desa-rrollan cualquier actividad deportiva.

Siguiendo este argumento, la pre-sente Ley excede con mucho de lo que sería una simple norma antidopaje. Por el contrario, la intención del legislador

es incluir un potente sistema de protec-ción de la salud para quienes realicen cualquier actividad deportiva, prestan-do especial atención al grado de exi-gencia física y, por tanto, al riesgo que se derive de la actividad deportiva en cuestión, así como a los supuestos en los que participen menores de edad.

Del mismo modo, la nueva Ley trata de configurar el dopaje desde una pers-pectiva integral y como un elemento más dentro del sistema de protección de la salud de los deportistas, a la par que una lacra que afecta a la protección de la salud de los deportistas, al juego

limpio en el deporte y a la propia dimen-sión ética del mismo. Esta idea puede considerarse como un elemento esen-cial que inspira la nueva regulación, en la cual los aspectos relacionados con la lucha contra el dopaje son importantes, pero no más que los que afectan a la salud de los deportistas, a la preven-ción de los riesgos que pueda suponer el desarrollo de la actividad deportiva y al establecimiento de medidas positi-vas de acción de los poderes públicos, que permitan conseguir que la práctica deportiva se realice en condiciones idó-neas.

PUBLICIDAD | 11 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

12 | GESTIÓN DEL DESPACHO Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

Abogado.

Un elemento esencial a tener en cuenta por todo abogado es saber es-tar y comportarse en el foro. No obs-tante, un erróneo proceder en sala no puede asociarse o identificarse exclu-sivamente con una actuación irrespe-tuosa, sino que existen múltiples con-ductas que, sin alcanzar la grosería o insolencia, pueden integrarse en una conducta desacertada en sala que, por nuestro bien y el de nuestro cliente, hemos de detectar, observar y corregir.

Si bien el Código Deontológico de la Abogacía Española en su art. 11 se establece las disposiciones regulado-ras del comportamiento en sala que deben seguir los abogados, lo cierto es que existen otras reglas que derivan de la práctica y experiencia forense y que, no estando escritas, son recono-cidas ampliamente por los operadores jurídicos, y muy especialmente por los jueces, quienes en su condición de testigos privilegiados del fenómeno oratorio forense, pueden visualizar y detectar dichas faltas, auxiliando con ello a la formación de un código no escrito de los comportamientos más recomendables.

Expuesto lo anterior, a continua-ción vamos a tratar los que considera-mos más destacados y que todos los abogados que intervenimos en sala debemos tener en consideración:

1.- PRESENCIA DEL ORADORLa presencia del abogado va aso-

ciada con su imagen, la que, a su vez, es primordial, pues determinará la im-presión que causaremos a los demás. En el foro, esta impresión debe causar-se a los jueces y a los miembros del jurado, si bien debe entender-se que nos referimos a causar una impresión positiva, acorde con el contexto judicial en el que des-empeñamos nuestra labor. Por lo tanto, debemos proyectar una imagen de seriedad, responsabi-lidad y confianza. Para ello, em-plearemos un vestuario apropia-do, vestiremos la toga de forma seria y respetuosa y nos pondre-mos y quitaremos siempre la toga fuera de la sala de vistas.

2.- PRESENTACION Y DESPEDI-DA EN SALA

Las reglas de cortesía, tan-to en nuestra vida diaria como en determinadas situaciones, deben ser ajenas a cualquier motivación especial. Si somos educados, lo hemos de ser siem-pre, por lo que en el foro hemos de mantener una conducta cor-tés y educada en todo momen-to, máxime cuando es de suma importancia que el abogado ge-nere desde el principio un clima positivo con el auditorio, lo que le ayudará a su tarea de conven-cer y persuadir.

En consecuencia, el abogado deberá saludar a su llegada a la sala de forma clara y amable al juez. Igualmente, al marcharse deberá despedirse de la misma manera. Finalmente, debe evitar a toda costa llegar tarde al acto judicial.

3.- RESPETO AL AUDITORIOComo hemos señalado ante-

riormente, el artículo 11 del Códi-go Deontológico de la Abogacía establece como obligaciones de los abogados para con los órga-nos jurisdiccionales, entre otras, las siguientes:

- Actuar ante ellos con buena fe, lealtad y respeto.

- Guardar respeto a todos cuantos intervienen en la administración de Justicia exigiendo a la vez el mismo y recíproco comportamiento de estos respecto de los abogados.

En este apartado vamos a dete-nernos a examinar diversas conductas que hay que evitar pues constituyen una verdadera falta de respeto al órga-no judicial y, por extensión, a todas las personas que intervienen en los actos judiciales. Entre estas destacamos las siguientes:

- Empleo de un lenguaje corporal que denote la realización de gestos despectivos que indiquen descortesía, arrogancia, altivez o altanería con el tribunal o durante la intervención de otro abogado o de cualquier parte, tes-tigo o perito.

- Empleo de un lenguaje ofensivo, tosco o vulgar (palabras mal sonantes) durante su intervención.

- Corregir al juez o a las otras par-tes.

-Tratar de amedrantar al tribunal o con el uso de actuaciones ante otras instancias.

4.- SEÑALES DE APROBACION-DES-APROBACION

Prohibido expresamente por nuestro Código Deontológico, cons-tituye una conducta irrespetuosa e inapropiada en un abogado realizar gestos y señales de desaprobación, bien sean dirigidas expresamente a unos concretos destinatarios como realizados de forma genérica. Cierto es que en ocasiones el abogado pue-de sufrir situaciones de extremada tensión, pero precisamente la gran-deza del mismo radica en mantener la calma y, orientado por la pruden-cia, saber emplear las herramientas legales de las que disponemos para tratar de corregir aquello que no se ajuste a la legalidad o, en su caso, de soportar aquellas decisiones o situa-ciones que nos disgusten.

5.- INTERRUPCIONES

Salvo aquellos supuestos en los que la norma procesal permite la inte-rrupción de los interrogatorios del le-trado contrario, el abogado no puede interrumpir a quien se encuentre en el uso de la palabra. Naturalmente, si se desea intervenir, habrá de esperar el momento más adecuado y solicitar al juez o presidente la venia para hacerlo.

6.- OBEDIENCIA DEBIDA AL JUEZEl abogado, cuando es llamado

al orden sobre cualquier cuestión por el juez o por el presidente del tribunal está obligado a obedecer, estando ve-dado cualquier comportamiento que se oponga frontalmente a dicho reque-rimiento (naturalmente, si se vulnera alguno de nuestros derechos hay me-dios procesales para actuar). Con ello no solo nos referimos a una respuesta desabrida que constituye, sin más, una desobediencia, sino a aquellas conductas que, emulando el cumpli-miento del llamamiento, no suponen variación en nuestra actitud. Imagine-mos que nos llaman al orden sobre la forma de realizar un interrogatorio y, acto seguido, seguimos en la línea sin variar un ápice nuestro proceder. En estos casos podemos enfrentarnos a un apercibimiento e incluso a la retira-da de la palabra.

7.- COMPOSTURAPor compostura entendemos el

actuar con un comportamiento come-dido, moderado y discreto en el hablar y actuar, ajustado a las circunstancias de tiempo y lugar. Por lo tanto, la pér-dida de la compostura supone la en-trada en conductas indeseadas que se caracterizan por la desproporción en el saber estar, perdiéndose la mesura y decoro exigidos por dichas circunstan-cias y que pueden ser reprobadas por el juez o el presidente a través de una llamada al orden.

Entre aquellas conductas que son destacadas por los jueces, y que po-

drían incardinarse en la falta de com-postura se incluyen las siguientes:

- Sentarse de forma inadecuada o arrellanarse en la butaca. Efectiva-mente, es muestra de falta de respeto adoptar posturas que manifiestan una actitud de desdén, desinterés, desape-go a un acto de tanta trascendencia e importancia.

- Jugar con el bolígrafo o con cual-quier otro objeto. Esto es algo que los jueces observan y que no es de su agrado. Naturalmente, a veces se ma-nipula un objeto como técnica para concentrarse, pero cuestión distinta es hacerlo ostensiblemente y con el único fin de encontrar distracción en el objeto manipulado, perdiéndola en el contenido del acto judicial.

- Comer chicle. Aunque parez-ca increíble, muchos jueces se que-jan de que tal o cual abogado estaba mascando chicle durante el acto del juicio, lo que supone que esto ocurre realmente…En mi opinión, el hacerlo durante un acto judicial supone una auténtica vulgaridad y ordinariez que puede rozar la insolencia frente a los presentes.

8.- LECTURA DEL INFORMELa tradición forense desaconse-

ja el procedimiento de leer el informe oral, estando mal considerado por los jueces que no solo ven en el mismo una falta de confianza y seguridad en el abogado, sino que encuentran ver-daderas dificultades para seguir con atención un discurso de esta natura-leza acostumbrados a otro tipo de in-tervenciones forenses no leídas. De he-cho, conforme a las normas procesales españolas, el informe debe ser oral, no leído, siendo lo más recomendable el limitarse a consultar el guión estable-cido al efecto con el fin de ir desarro-llando las ideas ya aprendidas.

9.- SOBREACTUAR.Los actores, cuando sobreactúan,

exageran el tono o actitud del perso-naje que encarnan, realizando con ello

una interpretación exagerada y carente de naturalidad. Aplicado a la interven-ción del abogado en el foro, sobreactuar equivale a exteriorizar en sus interven-ciones una actitud exagerada, poco na-tural, y en consecuencia poco creible y verosímil, alejando con ello las opciones persuasivas que lo animan.

10.- INTERROGAR En cuanto a la forma de interro-

gar, son varias las conductas que de-bemos observar y que son las que más llaman la atención a los jueces:

- El tutear a la parte interrogada, testigos o peritos, conducta ésta muy reprobable pues demuestra descaro y desconsideración.

- Hacer preguntas que ya han sido realizadas anteriormente o, de alguna forma, han sido respondidas y que, por reiterativas, obligan al juez a declarar su impertinencia.

- Elevar el tono de voz exagerada-mente mientras estamos realizando el interrogatorio. Ello supone una falta de respeto al interrogado, que no tiene por qué soportar nuestra rudeza y des-consideración.

- Entrar en un diálogo con el inte-rrogado. Esta conducta, que se produ-ce en ocasiones cuando se complica el interrogatorio y el abogado y testigo entran en una discusión, está comple-tamente vetada pues no forma parte del interrogatorio. Además, esta clase de diálogos, rápidamente cercenados por el juez y celebrados por el abogado adverso, demuestran falta de control y de seguridad del abogado.

- Amedrantar o intimidar a la par-te, testigos o peritos durante el inte-rrogatorio, con amenazas de acciones posteriores o de la advertencia de cualquier perjuicio como consecuencia del testimonio que están prestando.

11.- CUCHICHEOS CON COMPAÑEROSCiertamente, es muy habitual ver

como durante el acto de la audiencia previa o el juicio oral los abogados ha-blan entre ellos sobre algún aspecto del

procedimiento o sobre otra cues-tión relacionada con algún hecho que está acaeciendo.

En mi opinión, salvo que sean para aclarar alguna duda o cuestión de suma importan-cia, no es recomendable seguir con este proceder, ya que nor-malmente causa malestar al abogado contrario y el juez, que lo ve todo, no es ajeno a dichas conversaciones. Para colmo, en muchas ocasiones, de forma in-voluntaria, quedan grabadas en el soporte de sonido.

12.- FORMA DE HABLAR Y TONO

En cuanto a la forma de ha-blar, hay que evitar hacerlo bajo o excesivamente alto; hacerlo sin convicción y seguridad o de for-ma incomprensible.

13.- EXPOSICION DEL INFOR-ME

En este aspecto los jueces son totalmente uniformes: El informe debe ser breve, claro y preciso, alejándose de exposicio-nes prolijas y largas en el tiempo y de argumentaciones oscuras y farragosas. El abogado debe co-menzar el informe con la corres-pondiente petición “Con la ve-nia” y concluir con alguna frase de cierre lo suficientemente clara para dar a entender que se ha terminado en lugar de quedarse en silencio.

Concluir señalando que, de no evitar estas conductas, de poco le valdrá al abogado su bri-llante elocuencia ante un audito-rio poco receptivo, escasamente atento y consecuentemente nada proclive a la argumentación de quien actúa de forma desatina-da.

Conductas a evitar por el abogado en sala

GESTIÓN DEL DESPACHO

ósCaR feRnÁnDez León

TELARAÑA | 13 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

TELARAÑA

Gaona Abogados se hace GLOBAL y se expande en Latinoamérica

Gaona Abogados ha presentado re-cientemente la oficina que la firma ha abierto en Lima (Perú). De esta forma se convierte en el primer despacho es-pañol con implantación en la capital del país andino. Y lo ha hecho en el centro financiero de la ciudad. El des-pacho, en el que trabajan una docena

de profesionales, atiende asuntos de toda índole, especialmente de empre-sas relacionadas con las tecnologías, la medicina, las energías renovables, la construcción, tanto desde el punto de vista de la promoción como de la propia actividad constructora, además de asesoramiento en urbanismo a en-

tidades púbicas y privadas de Perú. A tal fin, Gaona Abogados informa de que ha unido su propia experiencia y la de Gar-cía Garrido Arquitectos, “a la experiencia en Perú de su gerente general, que de-sarrolla sus actividades profesionales y empresariales en Lima desde hace casi una década y a la profesionalidad del embajador”.

El despacho se ha marcado como objetivo facilitar el establecimiento y la inversión de empresas españolas, euro-peas y asiáticas en el país andino y en el resto de Latinoamérica. Manuel Camas Jimena, presidente de Gaona Abogados y exdecano del Colegio de Abogados de Málaga, detalla con mayor profundidad las claves de esta iniciativa profesional.

¿Cómo y por qué tomaron la de-cisión de abrir un despacho en Lima?

Los socios directores de Gaona Abogados son muy conscientes del cambio sustancial que experimenta la sociedad en la que prestamos nuestros servicios y por ello, han tomado una se-rie de decisiones estratégicas en el de-sarrollo de la firma: la internacionaliza-ción, la presencia en Internet, adquirir

un tamaño medio, que la permita com-petir con las grandes firmas en calidad y especialización, sin perder la cercanía con el cliente. Tras analizar distintos países donde ubicar una oficina, se ha optado por Perú por diversas razones: su desarrollo sostenido, sus perspecti-vas en el futuro a corto y medio plazo, su seguridad jurídica, y principalmente por ser un destino muy atractivo para empresas españolas y europeas. La de-cisión la facilitó el tener un socio local idóneo, abogado español, residente en Lima desde hace años, y perfecto cono-cedor del país, que es ahora el Gerente General del despacho en Perú.

¿Qué trámites burocráticos qué ha requerido la apertura del despacho?

Perú ha optado por una economía del todo liberalizada en la que los obs-táculos para invertir son mínimos. La apertura de la firma en Perú ha exigido simplemente la constitución de una so-ciedad con un socio profesional perua-no, al ser su objeto el asesoramiento. Los requisitos de constitución de la so-ciedad son similares a los de una socie-dad de responsabilidad limitada.

¿Puede detallarnos el perfil de sus potenciales clientes?

Los clientes potenciales son em-presas que decidan invertir en Perú, principalmente españolas o del resto de Europa, y asiáticas. Una rama del des-pacho está dedicada al urbanismo, la construcción y promoción, y cuenta con un importante estudio de arquitectura español, GG Arquitectos, que es parte integrante del proyecto desde su inicio.

El despacho abrió sus puertas en abril. ¿Qué primera valoración puede hacer?

El despacho en Lima supera con mucho las expectativas con la que se creó. El interés de la inversión española por entrar en el país es muy grande y demanda los servicios que Gaona Abo-gados puede ofrecer: acompañamos al inversor, asesoramos en materia mer-cantil, tributaria y laboral para su es-tablecimiento y desarrollo, en Derecho Administrativo para capacitarlo como proveedor de bienes, obras, consultoría y servicios, en urbanismo, si la inversión se corresponde con el sector inmobilia-rio.

De izda a dcha. Manuel Camas Jimena, presidente de Gaona Abogados y exdecano del Co-legio de Abogados de Málaga y Carlos Campoy Peláez, gerente general de Gaona Abogados GLOBAL.

Cuatrecasas Gonçalves Pereira nombra a Antonio Baena nuevo director de la oficina de Londres

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha nombrado al socio Antonio Baena como nuevo director de la oficina de Londres. Tras desarrollar su carrera pro-fesional en Corporate Madrid, Baena toma las rien-das de la oficina de la City, acompañado del aso-ciado Ignacio Buil, que hasta ahora desarrollaba su labor en el área Mercantil Financiero en Madrid. De este modo, Baena releva al socio Iñigo Rubio, que

ha sido director de la oficina londinense entre 2010 y 2013, y que ahora regresa a Almagro, 9.

“Con nuestra consolidada presencia en la City, nuestro conocimiento del mercado español y nues-tras relaciones internacionales, existen grandes oportunidades para Cuatrecasas, Gonçalves Perei-ra en Londres. Estoy deseando comenzar esta nue-va etapa profesional y contribuir al crecimiento de nuestra práctica internacional, que es esencial en la estrategia global de nuestro despacho”, destaca el nuevo Socio Director de la Oficina de Londres.

Antonio Baena ha realizado estudios de post-grado Harvard, la London School of Economics y el Colegio de Brujas. Trabajó en Londres y Nueva York antes de incorporarse a Cuatrecasas y posee amplia experiencia en mercado de valores, aseso-ramiento mercantil y compraventa de empresas. Ha intervenido en el diseño y ejecución de ofertas públicas de adquisición, suscripción o venta de valores. Asimismo, cuenta con experiencia en ope-raciones de capital riesgo y en financiación corpo-rativa. Recientemente ha sido uno de los abogados asesores del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Banca-ria (SAREB) en el proceso de su diseño, puesta en marcha y consolidación, así como en el traspaso a la misma de inmuebles y derechos de crédito desde las distintas entidades financieras nacionalizadas.

CIMA participa en el ʻVIII Congreso Internacional de Arbitrajeʼ junto a personalidades destacadas del DerechoDurante dos días Madrid ha acogido el VIII Congreso Internacional de Arbitraje que, bajo el lema: Las buenas prácticas arbitrales. Un compromiso de todos, ha reunido en la ca-pital a un importante número de árbitros y profesionales del Derecho de los mejo-res despachos e instituciones arbitrales del mundo. El Congreso, organizado por el Club Español del Arbitraje, ha contado, entre otras colaboraciones, con la de CIMA y con la par-ticipación de su Presidente, Juan Serrada, en la mesa Las buenas prácticas en la emisión del laudo y su ejecución.

Juan Serrada ha destacado que el mo-mento de la emisión del laudo es “el más im-portante en el desarrollo del arbitraje” y ha recordado la necesidad de que “el árbitro se base exclusivamente en las pretensiones de las partes y en las pruebas que se hayan apor-

tado”. Algunas de las ideas vertidas en esta mesa en la que han participado, entre otros, Jesús Remón, socio de Uría Menéndez, Félix Montero, socio de Pérez-Llorca, y Carmen Nuñez-Lagos, socia de Hoganlovells, se refie-ren a la concepción fundamental del arbitra-je como pacto. Los ponentes coincidieron en que es importante que la redacción del laudo se acomode a las pretensiones de las partes y a los hechos que han sido objeto de prueba. Sólo así se cumplirá con el principio de con-gruencia de no sorprender a las partes recogi-do en el convenio de arbitraje.

El Congreso, celebrado en el Auditorio Rafael del Pino, fue inaugurado por el minis-tro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, y fue clausurado por los Presidentes del Club Espa-ñol de Arbitraje, José Antonio Caínzos y David Arias.

El Foro Español de Laboralistas otorga el ʻII Premio Jóvenes Laboralistasʼ a Tatiana Muñoz Sánchez, del Departamento de Derecho Laboral de Garrigues

El Foro Español de Laboralistas (FORELAB) ha otorgado el premio Jóvenes Laboralistas, en su segunda edición, a Tatiana Muñoz Sánchez, abogada del despacho Garrigues.

La defensa de los artículos finalistas por sus autores tuvo lugar el pasado 11 de junio. Tras la correspondiente deliberación, el Jurado acordó otorgar el II Premio Forelab Jóvenes Laboralistas al artículo: «La impor-tancia de la doctrina judicial ante la pasi-vidad del legislador: la construcción juris-prudencial del grupo de empresas a efectos laborales», del que es autora Tatiana Mu-ñoz Sánchez, abogada del Departamento de Derecho Laboral de Garrigues.

El premio está dotado con 1.500€ y el correspondiente diploma acreditativo. Adi-cionalmente, la premiada recibirá una sus-

cripción a Nautis Social. Ambos se entrega-rán a la autora del artículo galardonado en el próximo seminario de Forelab, en otoño de 2013. En ese mismo seminario los demás finalistas recibirán sus diplomas acreditati-vos. Los artículos de la premiada y de los finalistas se publicarán en la página web de Forelab.

El Foro Español de Laboralistas es una asociación independiente de cualquier partido político, asociación patronal o sindical, forma-da por destacados abogados y juristas del ám-bito del Derecho del Trabajo que representa a abogados laboralistas españoles, proporcio-nando un lugar de encuentro que les permita intercambiar experiencias profesionales, así como analizar la evolución de las relaciones laborales en España.

Promociona la realización de activida-des formativas, de estudio e investigación relacionada con las relaciones laborales y el mercado socio-laboral; y, en concreto, la celebración de tertulias, coloquios y fo-ros tendentes a conocer, estudiar y mejorar las relaciones laborales en España. Asimis-mo, coopera con otras asociaciones y or-ganismos nacionales e internacionales en el desarrollo de aquellas materias propias de las relaciones laborales que se estimen oportunas.

ABOGACíA PRÁCTICA: INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE

Día y lugar: 16 de julio de 2013. Colegio de Abogados de Valencia, Plaza Tetuán nº 16, Valencia.

Descripción: cuso práctico introductivo donde se explicará a los asistentes las ventajas del arbi-traje frente a la jurisdicción de los tribunales y se señalarán los campos donde los intereses de los clientes se suelen ver tutelado con más eficacia. Más información: www.icav.es

IV CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO

Día y lugar: 18 y 19 de julio de 2013. Paseo de Recoletos, 13. Madrid.

Descripción: organiza el Consejo General de la Abogacía, el ministerio de Economía, el Colegio de Abogados de Madrid, la Universidad de Santiago de Compostela y los despachos Garrigues y Cuatrecasas, el 18 y 19 de julio de 2013 en el salón de Plenos del Consejo. Más información: www.abogacia.es

14 | CRÓNICA DE TRIBUNALES Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

CRÓNICA DE TRIBUNALESSOCIAL

STS, de 27 marzo 2013 (RJ 2013, 3379)

Ponente: Excmo. Sr. D. Jordi Agustí Juliá

El trabajador contratado indefinido a tiempo completo, recibió el 20 de julio de 2010, una carta en la que se le notificaba su despido disciplinario por apropiación de mercadería en la que no constaba la fecha de efectos del despido.

La demanda de despido, invocó que la carta de despido no reú-ne los requisitos legalmente establecidos, y que los hechos imputa-dos no son ciertos ni ocurrieron. El Juzgado de lo Social de Tortosa la desestimó y esta resolución fue confirmada por el TSJ de Cataluña. Argumenta el TSJ que, aún siendo admitido que no constaba ex-presamente la fecha de efectos del despido, tal requisito no resulta

imprescindible pues, sin negarle su importancia efectiva, hay que examinar la total redacción de la carta, por si la fecha fuera de fácil deducción, con la consecuencia de no impedir al trabajador presen-te la demanda en los veinte días siguientes. Como se produjo todo el mismo día 20, la carta, su entrega al actor y la invitación a que retire la liquidación final, y al no existir una gran diferencia entre la fecha de la carta y la eficacia del despido, tal omisión no puede ser motivo de declaración de la improcedencia.

El TS, sin embargo, estima el recurso del trabajador y considera que el 55.4 ET no deja lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido, entre los que se halla la omisión de la fecha de efectos y la decla-ración de improcedencia del despido. Esta conclusión, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, que es la contenida en el

art. 55.2 ET. Por otra parte, ninguna norma condiciona tales efectos a que la omisión lo sea de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos. Y por último, son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos.

Patricia Díaz Alvarez-MaldonadoDepartamento Derecho Social.

Imprescindible indicar la fecha de efectos en la carta del despido

STS, de 13 mayo 2013 (RJ 2013, 3511)

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

El dueño y la regente del bar ponían la música en su bar por las noches y durante la madruga-da a un volumen notoriamente excesivo todos los días de la semana.

Conocían perfectamente las molestias que de modo continuado causaban a sus vecinos: Las numerosas denuncias administrativas y policiales provocaron constantes inspecciones de la Policía Local. Sin embargo volvían a conectar la música tras la marcha de los agentes. En todas se compro-bó el exceso de ruido y en algunas, las medidas que utilizaban para no ser descubiertos. Se les ordenó el precinto del foco emisor e incluso la suspensión de la actividad y no hicieron caso. Para burlar la or-den, en una ocasión manteniendo el precinto de los aparatos, colocaron un ordenador y un televisor a un amplificador para no pasar por el limitador, en otra los agentes encontraron los precintos y la or-den de cierre en el suelo. Sus vecinos durante ese

tiempo, aunque no han demandado asistencia mé-dica, han visto afectado su descanso nocturno, su tranquilidad y su conducta.

Fueron condenados por un delito contra el me-dio ambiente en su modalidad de contaminación acústica a cuatro años y un día de prisión.

El Alto Tribunal ha desestimado su recurso, confirmando la condena. El tipo penal exige un ruido que supere el límite de lo permitido y que sea valorado como gravemente perjudicial. Los hechos y la pericial psicológica, clara en la determinación del mal producido y la alteración psicosomática de los perjudicados, permiten hablar de la gravedad exigida. Aunque el ruido no ponga en peligro la sa-lud, puede atentar contra el derecho a la intimidad personal y familiar y en este supuesto se ve que se han alcanzado esos atentados a ambos derechos esenciales e incluso a su salud dada la exposi-ción continuada a tan intenso nivel de ruido.

María José Pizarro Maqueda Responsable Dpto. Penal.

PENAL

Cuatro años y un día por la música excesiva de un bar

CIVIL

STS (Sala 2ª), de 13 mayo 2013 (RJ 2013, 3511)

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Existía una discrepancia doctrinal y jurispru-dencial respecto a la situación jurídica del cón-yuge que, casado, formalizaba un contrato de arrendamiento para uso de vivienda, cuando el otro esposo no lo suscribía. El TS la solventó al declarar, como doctrina jurisprudencial, que el contrato de arrendamiento, suscrito por uno de los cónyuges constante matrimonio, no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la LAU en lo relativo a la subroga-ción por causa del cónyuge titular del arrenda-miento.

El fundamento esencial de esta decisión, posteriormente reiterada, se encuentra en la naturaleza del contrato de arrendamiento, generador de derechos y obligaciones que afectan sólo a las partes y sus herederos.

Para que tenga lugar la subrogación, es im-prescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 de la Ley de Arrenda-mientos Urbanos.

En el contrato de arrendamiento objeto del debate, sólo figuraba como arrendatario el marido de la demandada, sin que ésta, a la muerte de aquél, pusiera en conocimiento de la arrendadora tal circunstancia y su deseo de subrogarse en la posición de su esposo, dentro del plazo y en los términos exigidos por la legis-lación arrendaticia.

El Tribunal Supremo reitera como doctrina jurisprudencial que el contrato de arrendamien-to concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes ga-nanciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos urbanos en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento.

Eva Hernández Guillén Departamento Civil-Mercantil.

El contrato de arrendamiento no forma parte de la sociedad de gananciales

Acuerdo del TS sobre la exención de declarar, prevista en el art. 416.1 LECrim

Acuerdo TS, de 24 abril 2013 (JUR 2013, 147509)

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo De Urbano Castrillo

La Sala Segunda del TS ha dictado el si-guiente Acuerdo de fecha 24 de abril de 2013, sobre la interpretación del art. 416 de la LE-Crim.

ACUERDO: «La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim alcanza a las personas que están o hayan es-tado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimo-nio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté perso-nado como acusación en el proceso».

Inés Larráyoz SolaDepartamento Derecho Penal.

PENAL

STEDH, de 14 mayo 2013 (JUR 2013, 147642)

Con los precedentes no muy lejanos de los casos enjuiciados en las sentencias Haas c. Suiza y Pretty c. Reino Unido de 20 enero de 2011 y 19 de julio de 2012, el Tribunal vuelve a enfrentarse a la denuncia de violación del de-recho a decidir sobre el final de la propia vida.

En el presente caso, nuevamente contra Suiza, la demandante una mujer de 82 años, venía expresando reiteradamente su voluntad de poner fin a su vida, porque conforme pasa el tiempo, se está volviendo más frágil y no está dispuesta a seguir sufriendo el declive de sus facultades físicas y mentales. Tras un pri-mer intento de suicidio en 2005 y un recorrido procedimental de dos años en demanda de prescripción de una receta de pentobarbital sódico, el Tribunal Supremo federal rechaza la apelación en base a que el Estado no tenía ninguna obligación (positiva) de garantizar el acceso de una persona a una sustancia parti-cularmente peligrosa con el fin de permitirle morir sin dolor y sin riesgo de fracaso y que no se cumplían los requisitos establecidos en las directrices de ética médica sobre el cuida-do de pacientes al final de la vida adoptadas por la Academia Suiza de ciencias médicas. Considera, además, que el requisito de pres-cripción médica persigue los objetivos legíti-mos de proteger a la persona en cuestión de tomar una decisión apresurada y de prevenir el abuso.

Sin embargo, el TEDH incide en este caso en la ausencia de directrices claras del Estado

definiendo las circunstancias bajo las cuales los médicos están autorizados a prescribir la receta en casos donde el individuo ha llegado a una decisión seria, en el ejercicio de su libre albedrío, de poner fin a su vida, pero donde la muerte no es inminente debido a una condi-ción médica específica, por lo que estima que estas circunstancias violan el derecho de la demandante al respecto de su vida privada, sin tomar partido sobre el contenido de dichas directrices.

Izaskun Arratibel Pastor Responsable Dpto. Derecho Público.

INTERNACIONAL

Suicidio asistidoLa autonomía de la voluntad frente al respeto de la vida humana y el deber del Estado de protegerla

CRÓNICA DE TRIBUNALES | 15 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 8674 de julio de 2013

CRÓNICA DE TRIBUNALESCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

STS, de 22 abril 2013 (RJ 2013, 3458)

Ponente: Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

En desarrollo de lo previsto en la disp. adic. 3ª de la Ley 27/2011 se publicó el RD 1493/2011, de 24 octubre, que reguló los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación. Posteriormente, el RD 1707/2011, de 18 noviembre, reguló las prácti-cas académicas externas de los estudiantes universitarios, cuya disp. adic. 1ª los excluyó del ámbito de aplicación de la Seguridad Social previsto en el primero de los reales decretos.

Por entender que la disp. adic. 1ª del RD 1707/2011, infringe lo establecido en la disp. adic. 3ª de la Ley 27/2011, la Confederación Sindical de CCOO interpuso recurso contencioso-administrativo so-licitando su nulidad.

El TS, tras una exhaustiva exposición de los planteamientos for-mulados por ambas partes y sin entrar a conocer del fondo del asun-

to, declara la nulidad de pleno derecho del RD 1707/2011 por defectos de forma en su elaboración y en concreto por haberse omitido el pre-ceptivo informe del Consejo de Estado exigido por el art. 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 noviembre.

Considera el Alto Tribunal, que la introducción posterior de la disp. adic. 1ª en el RD 1707/2011, después de que éste hubiera sido sometido a informe previo del Consejo de Estado, constituye una mo-dificación sustancial susceptible de un nuevo informe por parte de este organismo consultivo, por afectar «a una cuestión determinante del contenido de esa norma, puesto que excluye del ámbito de la Se-guridad Social, en concreto de la obligación de afiliación y cotización a la misma, a los estudiantes universitarios que realicen las prácticas académicas externas que regula el Real Decreto, con las consecuen-cias que de la adopción de esa medida derivan tanto para quienes efectúan las prácticas, como para quienes han de llevar a cabo el alta de aquellos en la Seguridad Social, como para el propio sistema ge-neral de la Seguridad Social».

Las consecuencias de esta declaración es la retroacción del pro-cedimiento de elaboración del mismo para que el Consejo de Estado

se pronuncie con carácter preceptivo, si bien no vinculante, sobre la cuestión que trata la disp. adic. 1ª.

Tomás Burgos, secretario de Estado de Seguridad Social, ha ani-mado a empresas e instituciones a que retomen lo antes posible la cotización de los becarios tras esta sentencia, ya que redundará en un incremento de los cotizantes y de los ingresos de la Seguridad Social.

Mª Asun Domblás HermosoDepartamento Derecho Social.

A vueltas con la cotización de las prácticas de los becarios universitarios

STJUE, de 6 junio 2013 (Sala Cuarta) (JUR 2013, 177173)

Ponente: L. Bay Larsen

Varios menores nacionales de terceros Estados, no acompañados, que no tie-nen ningún familiar que se encuentre legalmente en otro Estado miembro, presentaron solicitudes de asilo ante varios Estados miembros. El Reino Unido dictó una resolución según la cual un menor en una situación como la del asunto principal podrá ser de-vuelto al Estado miembro en el que haya presentado por primera vez una solicitud de asilo, en virtud del art. 6 párr. 2º del Regl. (CE) núm. 343/2003, relativo a la determinación del Estado

miembro responsable del examen de una solicitud de asilo. Los menores afectados interpusieron un recurso de apelación contra dicha resolución y posteriormente se planteó la cuestión prejudicial al TJUE sobre la interpreta-ción de dicha disposición.

En primer lugar se recuerda que la solicitud de asilo será examinada por un solo Estado miembro que será el que resulte de los criterios estable-cidos en el Cap. III. Si bien el art. 5.2 establece que la determinación del Estado miembro responsable en apli-cación de los criterios establecidos en los arts. 6 a 14 del mismo se hará atendiendo a la situación existente en el momento en que el solicitante de asilo presentó su solicitud por primera vez ante un Estado miembro. El objeto

de esta disposición no puede ser mo-dificar el sentido de los mencionados criterios, la citada disposición se limita a establecer el marco en el que tales criterios; habrán de aplicarse a efec-tos de determinar el Estado miembro responsable. En este caso, puesto que ningún miembro de las familias de las recurrentes se encuentra legalmente en un Estado miembro, se aplicará el art. 6 párrafo 2º, que prevé que la res-ponsabilidad corresponderá al Estado miembro «en el que el menor […] haya presentado [la solicitud de asilo]».

El TJUE establece que dicha expre-sión no puede entenderse en el senti-do de que indique «el primer Estado miembro en el que el menor haya pre-sentado la solicitud de asilo», además estos menores constituyen una ca-

tegoría de personas particularmente vulnerables, por lo que es conveniente no prolongar más de lo estrictamen-te necesario el procedimiento y, a ser posible, evitar nuevos traslados a otro Estado miembro. Además debe res-petarse el art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de manera que el interés del niño consti-tuya una consideración primordial. Por todo ello, el TJUE establece que el «Es-tado miembro responsable» será el Estado miembro en el que se encuen-tre el menor después de haber presen-tado ante él una solicitud de asilo.

María Cruz Urcelay Lecue Departamento Derecho Público.

COMUNITARIO

Determinación del Estado responsable de una solicitud de asilo de un menor no acompañado

PENAL

Injurias graves al Rey

SAN, de 21 mayo 2013 (JUR 2013, 198582)

Ponenete: lmo. Sr. D. F. Alfonso Gue-vara Marcos

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Au-diencia Nacional ha confirmado la sen-tencia del Juzgado Central de lo Penal que condenaba al acusado, militar reti-rado, al pago de una multa de 6.480 € por un delito de injurias graves contra la Corona.

El acusado se dirigió al Rey en un ar-tículo publicado en un diario digital como «el último representante en España de la banda de borrachos, puteros, idiotas, descerebrados, cabrones, ninfómanas, vagos y maleantes». También calificó al Monarca de «corrupto máximo» y «ge-nocida».

La sentencia entiende que las expre-siones vertidas por el acusado no están amparadas por la libertad de expresión al ser significativamente injuriosas y atacar el honor del Rey y la Corona al incidir en el núcleo de su personalidad, siendo ade-más innecesarias para ejercer la crítica política-histórica con la que se presenta el artículo publicado por el acusado.

La Sala recuerda que «en modo al-guno la libertad de expresión comporta un pretendido derecho al insulto ya que la Constitución no veda el uso de expre-siones hirientes o molestas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1 a) están excluidas las ex-presiones absolutamente vejatorias». La resolución judicial añade que el au-tor dirige al Rey descalificaciones per-sonales, y que aunque su defensa alegó que se refería a la dinastía borbónica en general, «es evidente que la intención del autor del artículo era referirse al ac-tual monarca».

La sentencia cuenta con el voto par-ticular de cuatro magistrados que entien-den que el artículo estaba amparado en el ejercicio de la libertad de expresión y que «se trata de una crítica política di-rigida a la primera autoridad del Estado, en un sistema que establece la herencia como forma de sucesión y la inviolabili-dad personal e irresponsabilidad».

Inés Larráyoz Sola Departamento Derecho Penal.

CIVIL

STS, de 12 abril 2013 (RJ, 2013, 3161)

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

El objeto del proceso es la responsabilidad extracontractual por la muerte instantánea del hijo de los demandantes, por una descar-ga eléctrica mientras limpiaba la piscina de su parcela porque el mástil del barredor de fondos que utilizaba produjo un arco voltaico con la lí-nea de alta tensión que discurría por encima de la parcela.

El litigio se centra en quién debe responder de lo sucedido y, en su caso, a cuánto debe as-cender la indemnización a favor de los deman-dantes.

Interpuesto recurso de casación por la com-pañía eléctrica demandada, es desestimado puesto que cuando lo que se enjuicia es la res-ponsabilidad por una muerte por electrocución a causa del incumplimiento de la distancia de seguridad entre el tendido eléctrico aéreo y el suelo, lo relevante no es la propiedad del tendi-do eléctrico, sino el control de sus condiciones de seguridad.

La compañía eléctrica recurrente explotaba el tendido eléctrico, se servía de este para su-ministrar energía más allá de las parcelas de la comunidad, suministraba a los parcelistas co-brándoles el servicio, reparaba las averías y se ocupaba de su mantenimiento, por lo que ella

era la encargada del control de seguridad me-diante personal especializado, y conocimientos técnicos precisos al ser una empresa distribui-dora de energía eléctrica.

En cuanto a la cuantía de la indemnización, esta Sala fijó en Pleno, la doctrina de que en los casos de muerte instantánea el daño que-da fijado en el mismo momento que los hechos

que lo producen y, por tanto, es este momento o fecha el que determina la cuantía de la in-demnización.

Eva Hernández Guillén Departamento Civil-Mercantil.

El Supremo condena a una eléctrica a pagar 91.000 euros por la muerte electrocutado de un joven

Prof. Titular de Derecho Mercantil UNED.

La Directiva 2011/83/UE

La Dir. 2011/83/UE, también co-nocida como Directiva sobre Derechos de los Consumidores (DDC), fue apro-bada en octubre de 2011 y debe ser transpuesta a los ordenamientos na-cionales antes del 13 de diciembre de 2013. En ella se dispone la aplicación de las normas nacionales a partir del 13 de junio de 2014. Esta Directiva constituye la reforma comunitaria más ambiciosa en materia de contratos, sin olvidar que lo que se conoce en térmi-nos generales como Derecho europeo de los contratos está siendo objeto de discusión en una propuesta más am-plia, que ha dado lugar a un enorme despliegue doctrinal.

La DDC, en cambio, ha suscitado menor atención, tal vez porque, aun siendo un texto amplio, no aborda to-dos los derechos de los consumidores, de ahí que su nombre sea más suge-rente que exacto. No es una Directiva que regule todos los derechos de los consumidores reconocidos hasta la fecha, tampoco realiza una codifica-ción de las normas ya habidas. Por tanto, a pesar de su pomposa deno-minación, la pretensión es la de sim-plificar y armonizar algunas normas en unos supuestos concretos a fin de incrementar la confianza de los con-sumidores en las compras transfron-terizas. Se persigue, en definitiva, que el consumidor pueda elegir y en condiciones más seguras, al haberse constatado que no se ha aprovechado en su plenitud el potencial de las ven-tas a distancia transfronterizas.

Los referidos supuestos a los que la Directiva se contrae principalmen-te son los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (door to door sales) y los contratos a distancia. De tal manera que las di-rectivas que regulan estas materias –85/577/CEE y 97/7/CE–, respecti-vamente- quedan derogadas y son sustituidas por la nueva regulación prevista en la Dir. 2011/83/UE. Origi-nariamente se pretendía además que otras dos Directivas fueran sustituidas y derogadas; se trataba de la referida a las cláusulas abusivas –93/13/CEE– y la referida a la venta y las garantías de bienes de consumo –1999/44/CE–, si bien finalmente se optó por no llevar tal pretensión a cabo y única-mente se decidió que se vieran afecta-das en algunos aspectos que quedan modificados por la DDC.

La finalidad última de la DDC es la de proporcionar a los consumido-res una protección uniforme cuando, por ejemplo, adquieran bienes en una tienda on line a cualquier vendedor europeo. De ahí que se persiga ga-rantizar que los consumidores reciban una información clara sobre el precio y cualquier otro cargo adicional antes de celebrar un contrato. También se unifica la regulación de los plazos de derecho de desistimiento, pues se ha-bía advertido que éstos eran absoluta-mente dispares en los distintos países de la UE (en unos países los plazos generales mínimos eran de 7 días –es el caso de Reino Unido o España– y en otros de 14 –el caso de Alemania–). Esta armonización de la regulación en cuanto a las garantías, las devolucio-nes o la entrega en plazo producirá sin duda una eliminación de los obstácu-los que existen en las transacciones transfronterizas.

Para llevar a cabo esa regulación uniforme en la UE se decidió que el nivel de armonización de la DDC sea plena, es decir, ya no se está ante una Directiva de mínimos que los Estados miembros puedan respetar introdu-ciendo medidas más protectoras de los consumidores, sino que éstos no podrán mantener o introducir en su legislación nacional disposiciones con-trarias a las fijadas en la Directiva, en particular «disposiciones más o menos estrictas para garantizar un nivel dife-rente de protección de los consumido-res, salvo disposición en contrario de la Directiva» (art. 4 DDC). Esta armoni-zación plena implica que se exige una incorporación casi literal de sus pre-ceptos, pues sólo rigiendo en todos los Estados miembros las mismas normas se lograría armonizar las que regulen las transacciones previstas en el texto entre los consumidores y los empresa-rios o profesionales en todo el mercado comunitario.

Interpretación de la normaAsí, puede apreciarse que la DDC

incluye una larga lista de definiciones en el artículo 2 que serán relevantes a la hora de interpretar la norma co-munitaria y en qué medida las legis-laciones nacionales la han respetado. Como es sabido, podrá acudirse a la cuestión prejudicial para que el Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea interprete las leyes nacionales a la luz del texto comunitario.

En cuanto al fondo de la regula-ción, sin entrar en la totalidad de los aspectos que lo componen por su ele-vado número, merecen ser destacados algunos de ellos.

En primer lugar, ha de advertir-se que las definiciones de contrato a distancia y de contrato celebrado fuera del establecimiento están contenidas en el listado de definiciones de la nor-ma, pero las indicaciones del Preám-bulo de la Directiva son de la mayor importancia. En concreto, en el núme-ro 20 del mismo se especifica no sólo la definición de contrato a distancia sino que además se apunta que dicha definición «debe cubrir también las situaciones en las que el consumidor únicamente visita el establecimiento mercantil de la empresa con el propó-sito de recabar información sobre los bienes o los servicios y la negociación y celebración subsiguiente del contra-to tienen lugar a distancia». En todo caso, se deslindan los supuestos que

sí tendrían la consideración de contra-to a distancia de los que no. Así, entre éstos últimos también se indica, en el mismo número 20, que «un contrato que se negocie en el establecimiento mercantil del comerciante y acabe celebrándose a través de un medio de telecomunicación no debe consi-derarse un contrato a distancia». Esta afirmación podrá plantear dudas de qué ha de entenderse por negociación y qué no. Obsérvese además que se remarca el caso en que un consumi-dor llama por teléfono a una peluque-ría para reservar una cita en tanto que este supuesto no sería un contrato a distancia. Parece claro que este últi-mo caso ya se venía considerando así, puesto que no concurriría en él uno de los requisitos delimitadores del con-trato a distancia, cual es la existencia de una sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia (cfr. trabajos monográficos sobre la materia, ARROYO, A., Los contratos a distancia, Aranzadi, 2003; y en Con-tratos Mercantiles, –A. BERCOVITZ, Dir.– Aranzadi, 2013).

Los números 21 y 22 del Preámbu-lo serían igualmente relevantes para la definición de «contrato celebrado fuera del establecimiento». Junto con la definición de los contratos, la de-limitación del ámbito de aplicación (sobre todo, a qué contratos no se apli-cará) resulta lógicamente esencial (cfr. artículo 3 DDC)

En segundo lugar, puede destacar-se que se refuerza la información que han de recibir los consumidores, pero no sólo en contratos a distancia o cele-brados fuera del establecimiento, sino también en otros contratos distintos a éstos. Así se dispone específicamente en el artículo 5 DDC, de manera que se reconoce una información previa (–«antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato distinto»–), en los contratos con un consumidor, porque se recordará que el ámbito de aplicación es el de los contratos ce-lebrados entre “un comerciante y un consumidor”. Reténgase en este punto que consumidor en el ámbito comuni-tario es siempre persona física (art. 2.1. DDC) mientras que en la normativa española lo son las persona físicas o jurídicas (art. 3 TRLGDCU). La informa-ción, previa y la forma –requisitos for-males según la DDC– para los contra-tos a distancia y los celebrados fuera de los establecimientos se ha regulado extensamente (cap. III de la Directiva).

En tercer lugar, se destacan en bloque otras novedades que se citan en general. Así, se han clarificado los derechos en el caso de contenidos di-gitales (se alude a la funcionalidad o la inter-operatividad del contenido di-gital; art. 5 DDC); se ha establecido la transparencia en cuanto a los costes adicionales (art. 22 DDC) y vinculado con ella se exige el consentimiento ex-preso del consumidor, consentimiento que no puede entenderse dado si se ha «deducido utilizando opciones por de-fecto que el consumidor debe rechazar para evitar el pago adicional», pues en tales casos, el consumidor tendrá derecho al reembolso de esos pagos. Sobre pagos también se han previsto otras normas como la que prohíbe car-gar al consumidor tasas que superen el coste asumido por el empresario por el uso de medios de pago (art. 19 DDC) o cargar excesivamente las tarifas te-lefónicas (art. 21 DDC). Sorprendente parece la inclusión del art. 20 sobre transmisión de riesgo, que sí que supo-ne una modificación relevante, desde el punto de vista contractual.

Por último, el derecho más im-portante en este tipo de contratos, el de desistimiento, ha recibido una regulación más detallada que en las normas anteriores. Se ha unificado el plazo que, como se ha adelantado an-tes, era dispar en los países de la UE. El plazo de ejercicio del derecho se concreta en catorce días y se especi-fica el inicio del cómputo, así como se aporta un formulario de desistimiento en anexo (anexo I, letra B), aunque se permite «realizar otro tipo de decla-ración inequívoca en la que se señale su decisión de desistir del contrato» (art. 11.1 DDC). En la DDC se prevé la obligación del comerciante de reem-bolsar todo pago en catorce días (lo que supone una reducción respecto de los 30 días que se disponía ante-riormente), aunque se observa que el consumidor soportará los costes di-rectos de devolución, salvo si el «co-merciante ha aceptado asumirlos o no ha informado al consumidor de que le corresponde asumir esos costes».

Transposición en EspañaEn nuestro país aún no se ha pro-

cedido a la transposición, pero desde hace más de un año se iniciaron los trámites para ello con el Antepro-yecto del año 2012 de reforma del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumido-

res y Usuarios. Anteproyecto que fue aprobado por el Consejo de Ministros del día 19 de abril de 2013 sin que se haya publicado el Proyecto para su trámite parlamentario. Sí que se ha hecho público así mismo el Informe de la todavía Comisión Nacional de Competencia sobre la reforma pro-yectada.

No hay duda de que la opción de llevar a cabo la incorporación a nuestro ordenamiento con la modifi-cación del TRLGDCU es la más prác-tica, al ser el texto en el que está con-tenida la regulación específica tanto de los contratos a distancia como de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, a los que la DDC se dedica de mane-ra principal. Ahora bien, no puede olvidarse que hay algunos aspectos de la Directiva que no sólo afectan a estos dos tipos de contratos sino a otros contratos distintos –recuérde-se respecto de la información previa, por ejemplo– y habrá de valorar en qué medida interesa o no modificar la regulación general del TRLGDCU, por ejemplo, en materia de desisti-miento y no sólo en cuanto a la mo-dificación de los específicos artículos de dicho texto para los contratos a distancia o celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Tam-bién ha de observarse la relevancia del art. 20 DDC sobre transferencia del riesgo.

Y tratándose, como se trata, de una Directiva de armonización plena, salvo disposición expresa del propio texto, resulta recomendable ceñirse al texto comunitario salvo que sea poco claro o requiera de una adap-tación a nuestra tradición jurídica. Se destaca que en algunos aspectos la armonización plena cede para dejar que sean los legisladores nacionales los que decidan optar por aplicar o no la DDC. Así por ejemplo, la DDC permite que los contratos cuyo pago por parte del consumidor no exceda de 50 euros queden al margen de la regulación, permitiéndose incluso que los Estados miembros puedan fijar un valor inferior (art. 3.4 DDC). Resultará imprescindible observar el texto finalmente presentado para su trámite para valorar en qué medi-da el legislador se ha ceñido al tex-to comunitario y en qué medida se coordina con otras normas que a día de hoy no quedaron recogidas en el TRLGDCU.

el impacto de la Directiva sobre Derechos de los Consumidores en el ordenamiento español

aLiCia aRRoyo aPaRiCio

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