EL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA

Fundamento, Marco Legal y Caractersticas

Alumno : Csar G. Miranda Rodrguez

Profesor : Alex Ziga TejosRamo : Derecho Civil IV

(Contratos)

Nivel : 3 Ao, Sexto Semestre

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El Contrato de Concesin de Obra Pblica

Fundamento

Producto del desarrollo y crecimiento econmico alcanzado por nuestro pas en los ltimos aos, ha sido necesario implementar un aumento considerable en la inversin estatal, especficamente en las polticas sociales.

De acuerdo con la corriente aristotlico-tomista y a menudo, tambin al margen de ella, se suele afirmar que el fin propio, objetivo y necesario del Estado es el bien comn1.

Se suele definir el bien comn como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de sus personas2.

Producto de lo anterior, el Estado ha creado un innovador sistema de concesin3, reflejado en la alianza pblico-privada para el avance en importantes planes de conectividad vial y aeroportuaria.

Algunos hitos importantes dentro de este avance los podemos ver reflejados en las numerosas y modernas obras de infraestructura y de inversin como las siguientes4:

1. Construccin de 2.500 kilmetros de Autopistas Urbanas e Interurbanas.

2. La Ruta 5, como eje estructurante del territorio nacional, con 1.500 kilmetros de doble calzada entre La Serena y Puerto Montt y las doce vas transversales. La Ruta 78 Santiago - San Antonio; la Ruta 68 Santiago - Via del Mar; el Acceso Norte a Concepcin; la Ruta Inter portuaria Talcahuano - Penco o la Red Vial del Litoral Central.

3. Plan de Mejoramiento Urbano para el rea Metropolitana. Vas como la Autopista Central, Costanera Norte y Vespucio Norte y Sur.

1 Mario Verdugo Marinkovic y Ana Mara Garca Barzelatto. Manual de Derecho Poltico. Instituciones Polticas, Tomo I, Coleccin de Manuales Jurdicos, pgina 142.2 Emilio Fernndez V. Diccionario de Derecho Poltico. Edicin Astrea 1981, pgina 72.3 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha definido el trmino Concesin de la siguiente manera: Del lat. concessio, -onis. 1. f. Accin y efecto de conceder. 2. Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico, segn acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o local.4 Informacin de concesiones importantes extradas del sitio Web: www.concesiones.cl

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4. Programa de Infraestructura Penitenciaria y el Centro de Justicia de Santiago. Este, es uno de los ms modernos edificios pblicos del pas, creado para disponer de una eficaz infraestructura al Proceso de Reforma Legal en la Regin Metropolitana. Esta obra, emplazada en la capital, cont con una inversin de US$ 60 millones, abarcando una superficie mayor a los 100.000 m2. Por su parte el Programa de Infraestructura Penitenciaria fue concebido para terminar con el actual hacinamiento carcelario y entregar a los internos efectivos programas de rehabilitacin.

5. Infraestructura para el Transantiago. Plan de Modernizacin para el Sistema de Transporte Pblico en Santiago.

Ante esta realidad, nuestro ordenamiento jurdico ha debido reaccionar para satisfacer las necesidades jurdicas que las actuales circunstancias ameritan.

Producto de esto, nuestro Congreso Nacional promulg en el ao 1996 la denominada Ley de Concesiones, Decreto Supremo MOP N 900, permitiendo al Ministerio de Obras Pblicas otorgar en Concesin toda obra pblica, a excepcin de las concesiones municipales, las cuales se rigen por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades N 18.695, especficamente por lo establecido en el artculo 37. El texto legal establece que en caso que el proyecto a concesionar sea competencia de otro organismo del Estado, esta entidad podr delegar en el Ministerio de Obras Pblicas, mediante mandato, es decir, un contrato que generalmente es consensual, por su naturaleza onerosa y bilateral5, la facultad de concesionar la obra en cuestin. Un ejemplo palpable de esto ltimo es el caso de la delegacin que hizo el Ministerio de Justicia para la concesin denominada construccin, conservacin y explotacin de la obra pblica fiscal Centro de Justicia de Santiago.

La Ley de Concesiones establece que la adjudicacin de las concesiones se efecte va licitacin pblica nacional o internacional, vale decir, un procedimiento administrativo que consiste en una invitacin a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta ms beneficiosa para la Administracin.

Los contratos de concesin se rigen por las normas establecidas en el Reglamento de Concesiones, D.S. MOP N 956 de 1997. Este Decreto Supremo establece y garantiza un adecuado equilibrio entre el sector pblico y privado en cuanto a los derechos y obligaciones de las

5 Manual de Derecho Civil, Manuel Meza Barros, Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin, Tomo I, pgina 360

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partes, incorporando mecanismos de resolucin de controversias, de mediacin, arbitraje y herramientas que facilitan el financiamiento de los proyectos.

Marco Legal

El contrato de concesin de obra pblica es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas6. Por parte se entiende la persona o las personas que constituyen un solo centro de intereses y concurren con su voluntad a formar un acto jurdico7.

El contrato de concesin emana de un marco normativo e institucional ampliamente regulado. El artculo 63 N 10 de la Constitucin Poltica de 1980, donde establece especficamente las materias de ley, seala la fijacin de las normas que regulen la concesin de bienes del Estado8.

En materia de obras pblicas el DFL MOP N 850 de 1997, fij el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N 15.840 Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y del DFL N 206, de 1960, Ley de Caminos, establecindose que las obras pblicas fiscales podrn ejecutarse, repararse, o mantenerse por contrato adjudicado por licitacin pblica a cambio de la concesin temporal de su explotacin.

El 18 de Diciembre de 1996 se public en el Diario Oficial el D.S. MOP N 900 que fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado del DFL MOP N 164 de 1991. El Reglamento vigente de la ley de Concesiones es el D.S. MOP N 956 de 1997, que sustituy al aprobado mediante el D.S. N 240 de 1991. El marco normativo fue completado mediante la Ley N 19.415, que introdujo ciertas modificaciones a las normas que regulan las Administradoras de Fondos de Pensiones, Compaas de Seguros y Fondos de Inversin, con el objeto de adecuar sus posibilidades de financiamiento a obras de infraestructura de uso pblico9.

Contrato de concesin es aquel definido como aquel por el cual un particular, concesionario, es autorizado por la administracin para 6 Cdigo Civil Chileno, artculo 14387 Antonio Vodanivic H. Manual de Derecho Civil, Tomo II. Parte preliminar y general, Edicin Lexis Nexis, pgina 33.8 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile: Artculo 63. Slo son materias de ley: 10) Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin.9 Serie N 16 Gestin Pblica, Poltica de concesin vial: anlisis de las experiencias de Chile, Colombia y Per, Autor: Dolores Mara Rufin Lizana, Pgina 26.

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desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio pblico, recibiendo de los usuarios, como contraprestacin econmica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas10.

El derecho comparado nos entrega otra definicin indicando que; son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden11.

De las definiciones dadas es posible colegir que dentro de lo esencial que tiene el contrato de concesin es la posibilidad de que la obra pblica o el servicio pblico produzca frutos, entendindose por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia12, que permitan el aprovechamiento del concesionario, con esto, es posible que este ltimo reciba el pago de su actividad, por lo tanto, esta forma de desarrollo contractual pasa a ser una contraprestacin13.

Caractersticas especiales

El contrato de concesin deber contener los requisitos establecidos en las normas fcticas antes descritas. Ergo, es indispensable analizar algunos puntos importantes exigidos para materializar todo contrato de concesin de obra pblica.

La concesin comprender las etapas de construccin de la obra pblica licitada y la etapa de explotacin.

La etapa de construccin comenzar con los estudios de ingeniera si proceden y con el inicio de la ejecucin de las obras de acuerdo a lo 10 Definicin de Romn Lagazzi Aravena, profesor de Derecho Societario de la Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho, Concepcin.11 Definicin de la Ley Colombiana N 80 de 1993, artculo 32 literal 4.12 Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Coleccin Manuales Jurdicos, Tercera Edicin, pgina 121.13 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha definido el trmino contraprestacin de la siguiente manera: 1. f. Der. Prestacin que debe una parte contratante por razn de la que ha recibido o debe recibir

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estipulado en el contrato de concesin y finalizar con la puesta en servicio provisoria de la obra segn lo hayan definido las bases de licitacin.

La etapa de explotacin comenzar con la puesta en servicio provisoria de las obras.

La concesin comprender la prestacin en el rea de concesin de los servicios bsicos y complementarios para los que fue construida la obra, adems, se debe asegurar la conservacin de la obra en ptimas condiciones.

El concesionario podr cobrar tarifas a los usuarios de los servicios bsicos antes mencionados. Conjuntamente con lo anterior, este concesionario tendr adems el uso y goce sobre los bienes nacionales de uso pblico o fiscales entregados en concesin. Los bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda14 y su uso a todos los habitantes. Esta definicin, extrada de nuestro cdigo civil, tambin se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente). La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales15.

Para que un licitante pueda llegar a convertirse en una empresa concesionaria, primero debe obtener la adjudicacin16 de la licitacin, es decir, haber obtenido el mayor puntaje entre las empresas participantes en la licitacin pblica. Esta adjudicacin deber contener el visto bueno del Ministerio de Hacienda y se har mediante un Decreto Supremo el que deber ser publicado en el Diario Oficial.

El Decreto de Adjudicacin constituir el contrato mismo y contendr la individualizacin del adjudicatario, las bases de licitacin y la oferta tcnica y econmica aceptada, la individualizacin de la normativa que se entiende incorporada al contrato, la individualizacin de anexos que forman parte integrante del contrato, la descripcin del servicio que prestar el concesionario y su ubicacin geogrfica, plazo de duracin de la concesin, estructura tarifaria, obligaciones y derechos del concesionario, garantas y multas que correspondan, 14 Cdigo Civil Chileno, artculo 58915 Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Coleccin Manuales Jurdicos, Tercera Edicin, pgina 56.16 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha definido el trmino contraprestacin de la siguiente manera: Del lat. adiudicare. 1. tr. Declarar que una cosa corresponde a una persona, o conferrsela en satisfaccin de algn derecho. 2. prnl. Apropiarse alguien alguna cosa. 3. fig. En ciertas competiciones, obtener, ganar, conquistar. El equipo visitante SE ADJUDIC la victoria.

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beneficios, compromisos que asume el Estado, Bienes Nacionales de Uso Pblico que sern destinados a reas de servicio y por ltimo, cualquier otra clusula de conformidad con las bases de licitacin.

Para el desarrollo de la concesin adjudicada, el adjudicatario deber constituir legalmente una sociedad concesionaria, de uso exclusivo, de nacionalidad chilena, o agencia de la extranjera, con quien se entender celebrado el contrato. Su objeto y duracin estarn establecidos en las respectivas bases de licitacin. Si las bases de licitacin no establecen otra cosa, la sociedad deber regirse por las normas de las Sociedades Annimas Abiertas17.

La sociedad concesionaria deber constituir las garantas y seguros de construccin y explotacin en los plazos establecidos en las bases de licitacin. En las mismas bases se establecer la forma y cuanta de estas garantas y seguros.

La fiscalizacin del contrato de concesin se har a travs de un inspector fiscal el que ser nominado por el Ministerio de Obras Pblicas. Toda la comunicacin entre el MOP y la empresa concesionaria se har a travs de este inspector fiscal.

La duracin de la concesin estar determinada por lo que estipule el decreto de adjudicacin, el que en ningn caso podr ser superior a 50 aos.

La concesin se extinguir por el cumplimiento del plazo por el que se otorg con sus modificaciones, lo que no impide que dicha concesin se extinga por mutuo acuerdo entre las partes contratantes. Dicho acuerdo deber ser aprobado por decreto supremo del Ministerio de Obras Pblicas, el que deber llevar adems, la firma del Ministro de Hacienda.

Cuando la concesin est en pleno desarrollo, entre el MOP y la sociedad concesionaria podr actuar una comisin Arbitral, es decir, se resolver ante jueces rbitros. Se llaman jueces rbitros los nombrados por las partes, o por autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso (artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Estos jueces rbitros se clasifican en rbitros de derecho, arbitradores y mixtos18. Esta comisin se denominar Comisin Conciliadora. La competencia de esta comisin ser conocer toda controversia o reclamacin que se produzca con motivo de la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o a que de lugar su ejecucin. Esta comisin estar compuesta por un profesional universitario designado por el Ministro de Obras Pblicas, un 17 Artculo 2 del D.S. N 587, de 1982, Reglamento de la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas.18 Jorge Correa Selam. Curso de Derecho Procesal, juicios ante rbitros y particiones. Tomo IV. Pgina 79.

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profesional universitario designado por el concesionario, y un profesional universitario nombrado de comn acuerdo entre las partes quien presidir la comisin. A falta de acuerdo entre las partes, este ltimo ser designado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago.

La contratacin a travs del sistema de concesiones ha dado como resultado un gran crecimiento en infraestructura, vialidad y servicios para el pas, donde el Estado ha delegado y entregado a empresas especializadas y capacitadas, la implementacin, desarrollo y administracin de estas grandes obras y desafos. Con esto, se han obtenido mejores resultados de los que el propio Estado pudiese alcanzar.

Ante este crecimiento significativo y constante, y sobre la base de la experiencia de estos aos de implementado el sistema de concesiones, slo cabe preguntarse; El Estado cumple su objetivo de velar por el bien comn y aplicar verdaderas polticas sociales, o slo est entregando al mercado y a las personas que realmente pueden y estn dispuestas a pagar, la responsabilidad de regular, controlar y obtener los servicios y beneficios supuestamente entregados?

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