El Contrato y La Esfera Juridica

http://dike.pucp.edu.pe

http://www.pucp.edu.pe

EL CONTRATO Y LA COLABORACIN CON LA ESFERA JURDICA AJENA Por: Forno Florez, Hugo I. INTRODUCCIN

El Cdigo Civil peruano de 1984 como toda obra humana no poda estar desposado, qu duda cabe, de la impronta que sus autores consciente o inconscientemente- han dejado en l. No demanda gran esfuerzo entender que la orientacin, los principios, los dogmas y las simples tendencias que conforman el bagaje del legislador han nutrido abundantemente nuestro cdigo civil imprimindole una marca de fbrica. En no pocos casos, sin embargo, tal impronta se observa paradjica y hasta contradictoria. En la parte que concierne a los contratos en general (seccin primera del Libro VII) tenemos algunos ejemplos. Y es que lo que ha ocurrido es que muchas normas de esta parte del cdigo manifiestan ms o menos tmidamente planteamientos que corresponden a la doctrina francesa clsica y que ciertamente ponen de relieve que la influencia, entonces poderosa, que ejerci el Cdigo Civil francs y la Escuela de la Exgesis en las codificaciones del siglo pasado logr penetrar con fuerza instalndose y permaneciendo entre nosotros hasta la actualidad. Sin embargo, el legislador se entreg con loable empeo a la elaboracin de un cdigo con la pretensin de ser el ms moderno y para ello debi contar con un modelo1, de manera que no pudo resistir a la tentacin de valerse del gran cdigo del presente siglo, el Cdigo Civil italiano de 1942. Pero el Cdigo Civil italiano de 1942 es el punto de llegada aunque tambin pero en otro aspecto un punto de partida2 de una muy distinta y fatigosa ruta seguida por la experiencia jurdica italiana3. A fines del siglo pasado el soberbio rigorismo tcnico del pandectismo alemn y el mtodo sistemtico producen un profundo impacto en la doctrina italiana4 y la conducen

1

Sobre la influencia y la circulacin de los cdigos, ver las interesantes notas de Antonio Bambaro en la voz: codice Civile, Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, Vol. II, UTET, Torino, 1993, pg. 455. 2 Nocol, Rosario, voz Codice Civile en: Enciclopedia del Diritto, Vol. VII, Giuffr, Miln, 1961, pg. 249; ahora tambin en: Raccolta di Scritti, T. II, Giuffr. Miln, 1980, pg. 1459. 3 Para una resea interesante sobre la codificacin italiana, Nicol, Rosario, Enciclopedia del Diritto Cit., pg. 240 y sgtes. Tambin puede consultarse a Bibliazzi Geri, Creca, Busnelli y Natoli, Derecho Civil T. I, Vol. I, trad. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, pg. 43 y sgtes. Sobre el ambiente poltico y las orientaciones de poltica legislativa que rodearon la elaboracin del Cdigo Civil italiano de 1942 puede consultarse, Rescigno, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano, settina edizione, Jovene, Npoles, pg. 67 y sgtes. 4 Sobre la influencia que ejerci en Italia la literatura jurdica alemana puede consultarse la voz: Edioria giuridica nei paese romanisti, de Guarneri, Atilio, en Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, Vol. VII, UTET, Torino, 1991, pg. 380 y sgtes.

1



inexorablemente al abandono del cdigo francs y del mtodo exegtico5, y con ello a la admisin de nuevas instituciones pero tambin al tratamiento de las viejas figuras con nuevos planteamientos, enfoques y soluciones6.5

Es por todos conocido que la influencia que ejerci el Cdigo Napolen en las codificaciones del siglo pasado no se limit al orden de las materias o las soluciones contenidas en el texto de la ley. El cdigo francs trajo mucho ms que eso; trajo una actitud , en enfoque, en fin, un mtodo de analizar e investigar el derecho: el Mtodo Exegtico. Mtodo segn el cual la doctrina del derecho civil empieza y termina en el cdigo civil y cuya exposicin de pensamiento slo puede adoptar el orden fijado por la secuencia numrica de la ley, pues expresa una absoluta identificacin entre el saber del civilista y del conocimiento del cdigo. Dentro de este orden de ideas puede pues observarse sin dificultad que el mtodo jurdico se presenta como una clara dialctica en la relacin entre el derecho civil como disciplina cientfica y campo determinado de conceptos- y cdigo civil que es la materia de estudio y de investigacin. El cdigo, en efecto, est ya ordenado en base a un sistema previamente elegido por el legislador de modo tal que el jurista se le presenta la alternativa de adecuarse al orden inmanente en el objeto de estudio o de trascender tal orden y descubrir afinidades y conexiones no reveladas por la letra de la norma ni por su disposicin numrica. La escuela exegtica resuelve el dilema en el primer sentido. Y de aquella sentencia que se atribuya a Jean-Joseph Bugnet yo no conozco el Derecho civil, yo no enseo ms que el Cdigo Napolen, no parece haberse librado la doctrina italiana. No puede sorprender por ello, que 1865, ao en que se promulga el cdigo italiano (que entr en vigencia el 1 de enero de 1866 y que fue abrogado por el de 1942) se considere como el inicio del dominio del mtodo exegtico en aquel pas. Natalino Irti, a quien corresponde la paternidad de estos datos, resume el fenmeno en Italia del siguiente modo: fidelidad al texto legislativo y a los modelos franceses; riqueza de referencias jurisprudenciales; adhesin al orden del cdigo; incapacidad de reagrupar las normas en unidades ms amplias, y salir as del anlisis a conceptos ms generales, susceptibles de aplicacin a casos no regulados y de expansin a otras ramas del saber jurdico. El derecho civil est encerrado en la letra del cdigo, privado de nexos con las otras disciplinas: falta en los textos de la ley (y la doctrina no osara construirlo) un instrumental comn, un cuerpo de conceptos y de teoras utilizables en todo campo de nuestro trabajo. (Vo 2Diritto Civile en: Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, Vol. VI, UTET, Torino, 1990, pg. 131. Es til consultar estas pginas de Irti para una mayor detalle de los datos histricos consignados en esta nota y en general para una visin interesante y sinttica de la evolucin del derecho civil italiano). 6 El dominio del mtodo exegtico, en efecto, muy pronto lleg a su ocaso en Italia. Se considera, aunque es un dato convencional, que el ao 1881 marca la crisis del referido mtodo y la introduccin vigorosa del mtodo sistemtico y la influencia poderosa y proficua del pensamiento jurdico alemn. En realidad, la influencia alemana se extiende a todos los campos de la cultura y los estudios empiezan a frecuentar las aulas universitarias alemanas para llevar ms tarde las enseanzas de sus grandes maestros. En lo que Irti denomina un frvido y facundo proceso de recepcin, se lee y traduce las grandes obras de sistematizacin del derecho alemn (Vittorio Scialoja traduce el Sistema de Savigni; Carlo Fadda y Paolo Emilio Bensa traducen el Tratado de las Pandectas de Bernhard Windscheid). Son significativas las palabras de Emanuele Gianturco en una obra publicada en 1881 que marca el hito del cambio metodolgico en Italia.. Italia, que se ha apartado de la comunidad cientfica de las otras naciones tiene el deber puntualiza Gianturco- de salir del angosto provincialismo y de la servir imitacin de los modelos franceses. La escuela italiana del derecho civil slo puede nacer de una reforma de mtodo, que sustituya a la perezosa exgesis la audaz y libre construccin del sistema. Asimilada y defundida la moderna cultura extranjera (y en especial la alemana) concluye-, la universidad italiana estar en grado dem ostrar la gran superioridad del mtodo sistemtico como instrumento de investigacin y medio de exposicin del derecho. El aspecto central de la revolucin del mtodo, revela Irti, consiste en la conviccin de que la exgesis del texto no agota la tarea del jurista pues es parcial y fragmentaria, incapaz de captar la unidad de los institutos en la variedad de los casos particulares, y por ello de elaborar principios susceptibles de aplicacin a hiptesis no disciplinadas. La exgesis no es toda la ciencia del derecho civil sino fase preliminar e introductoria, ciertamente necesaria pero no suficiente. Si cedisemos a la tentacin de cerrar en una frmula la nueva orientacin de mtodo, concluye Irti, diramos que se funda yexalta la autonoma de la lgica jurdica, la cual es libre de romper el orden del cdigo, de sobreponerse a la extrnseca sucesin de los artculos, en suma de obedecer a cnones de coherencia y de racionalidad ignorados por el legislador.

2



Aparece entonces en nuestro cdigo , algunos planteamientos de claro abolengo francs que responden a concepciones anacrnicas o simplemente distintas pero que han sido instrumentadas mediante el recurso a preceptos tomados del cdigo italiano y que obedecen a otras orientaciones. En consecuencia, no puede llamar la atencin que muchos artculos de nuestro cdigo escritos con espritu francs pero con cuerpo italiano traduzcan normas que contienen una imposible simbiosis. Un ejemplo emblemtico de este fenmeno que felizmente no lleg a cristalizarse- est constituido por el artculo 5 del anteproyecto de disposiciones generales de los contratos7, que luego fue recogido por el artculo 1374 del proyecto definitivo presentado por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 19368. Dicha norma fue tomada del segundo prrafo del artculo 13229 del cdigo de Italia, que consagra lo que la doctrina de aquel pas en forma unnime postula como la causa objetiva de los contratos atpicos, es decir, el reconocimiento de la autonoma privada dentro de los lmites del juicio de merecimiento de tutela de los intereses privados por parte del ordenamiento jurdico.10 Pues bien, despus de plasmar esta disposicin, el legislador declara paladinamente en la exposicin de motivos de su anteproyecto a propsito de las normas sobre licitud de la causa, que el causalismo que l sostiene ... est construido en vase al motivo determinante, concreto, mediano y personal, esencialmente psicolgico y subjetivo, que puede variar de contrato en contrato y se afirma bsicamente en las teoras de dos prominentes juristas franceses: Capitant y Josserrand. Como puede observarse, el legislador imbuido de una clara concepcin subjetiva de la causa cara a la doctrina francesa, se vala para disear el sistema en un intento que no prosper- de un precepto que en el Cdigo Civil italiano recoge y consagra la teora objetiva de la causa.7

Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, Tomo II, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editoria, 1980, pg. 422. 8 La norma, que finalmente no fue recogida en el cdigo vigente, tena el siguiente tenor: Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial segn este Cdigo y otras leyes, siempre que estn destinados a regular obligaciones patrimoniales merecedoras de tutela segn el ordenamiento jurdico. De cualquier modo, el texto era desafortunado desde que colocaba como centro del juicio de merecimiento de tutela a las obligaciones, en lugar de los intereses como hace el modelo de donde se tom. La disposicin busca delimitar el mbito de la autonoma privada y por lo tanto se trata de establecer si el inters privado merece reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico y puede ser tutelado mediante la creacin de una obligacin u otro efecto contractual. 9 El Segundo prrafo de aquel artculo tiene el tenor siguiente: Las partes pueden concluir tambin contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que estn dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico. 10 Las citas podran ser innumerables. Vase a ttulo de ejemplo, Mirabelli, Giuseppe, Dei Contratti in Generale, en: Comentario del Codice Civile, a cura di Scialija e Branca, Zanichelli-Soc. Ed. del Foro It., Bologna-Roma, 1970, pg. 24 y sgtes.; tambin pg. 306 y sgtes. Miccio, Renato, I Diritti di Credito, Vol. II, parte 2, UTET, Torino , 1977, pg. 184. Galgano, Francesco, Il Negozio Giuridico en: Trattato de Diritto Civile e Comrciale, Vol. III, T. 1, CEDAM, Padova, 1990, pg. 170 y sgtes. Cataudela, Antonio, I Contratti; parte generale, Giappichelli, Torino, 1990, pg. 100 y siguientes. Roppo, Enzo, voz Contratto, en: Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, Vol. IV, UTET, Torino, 1993, pg. 118.

3



Otro botn de muestra puede encontrarse esta vez s en el cdigo- en el tratamiento dual que se le ha dispensado al objeto del contrato. En efecto, el simple acercamiento a las normas permite inferir rpidamente que los artculos 1403 y siguientes sealan a la obligacin como objeto del contrato; ms an, los artculos 1403 y 1407 lo dicen expresamente. Esta teora tambin pertenece a la doctrina francesa y aunque pueda resultar discutible, tena el mrito por lo menos- de guardar coherencia con la propia concepcin y alcance que el cdigo francs y los juristas clsicos atribuyeron al contrato. Recurdese que por innecesaria- fidelidad a la tradicin romana, el Cdigo Napolen concibi al contrato nicamente como fuente de obligaciones11, de modo que dentro de esa perspectiva todo contrato puede tener una o ms obligaciones como objeto. Sin embargo, ya a mediados del siglo pasado la nocin y la propia funcin del contrato experimentan un redimensionamiento para comprender adems- las vicisitudes modificadora y extintiva de la relacin de obligacin e incluso, eventualmente, otros efectos jurdicos12. Pues bien, el artculo 1351 de nuestro cdigo, transcribiendo casi literalmente la definicin que contiene el artculo 1321 del cdigo italiano vigente, recoge esta ancha concepcin tipificando al contrato como instrumento apto para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. Tenemos en resumen el artculo 1352 que define el contrato de modo que puede crear, pero tambin regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas; y otros artculos como el 1403 y 1407 que nos dicen que el contrato tiene como objeto la obligacin creada por l. Pero qu obligacin puede ser el objeto de un contrato que se limita a extinguir una obligacin que por lo dems ya habra sido dentro de esta concepcin- objeto del contrato que la cre si es que no tuvo una fuente distinta-. Para salvar este problema el legislador sac de la manga el precepto que contiene el artculo 1402 que explcitamente seala que el contrato tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Entonces, el objeto del contrato es la obligacin por l creada o la virtualidad de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones13 14? Estos ejemplos que no son los nicos- ponen de manifiesto cmo el legislador ha recurrido a preceptos del Cdigo Civil de Italia pero embargado por una filosofa distinta propia del derecho francs clsico, que no ha podido reprimir. Precisamente el contrato a Favor de Tercero es un instituto jurdico que tal11

El artculo 1101 del Code define al contrato como la convencin por la cual una o ms personas se obligan frente a una o varias otras, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. Es claro que si dentro de esta perspectiva, hoy anacrnica- la funcin del contrato se agota en ser fuente de obligaciones, puede predicarse que todo contrato tendr como objeto la o las obligaciones que crea. 12 Ya el cdigo civil italiano de 1985, no obstante la profunda influencia francesa que experiment, consagr esta nocin amplia de contrato. 13 A lo que en doctrina se denomina vicisitud de la obligacin o ms en general de la relacin jurdica; vase sobre este particular Allara, Mario, Pagine di Teoria delle Vicende del Papporto Giuridico, a cura di Carlo Sarrazo, Giuffr, Milano, 1983. 14 El problema se agrava si se considera que el artculo 140 de nuestro cdigo parece haber contemplado un objeto distinto.

4



como est legislado en nuestro cdigo, nos abre la puerta y nos invita a reflexionar acerca de este dilema. Por eso, en las lneas que siguen nos proponemos poner de manifiesto cmo es que algunas de las normas relativas a la referida figura se orientan claramente por el camino trazado primero por el Cdigo Civil alemn y ms tarde por el italiano- hacia una admisin clara y directa de la verdadera figura del contrato a favor de tercero, es decir, de aquel contrato celebrado entre estipulante y promitente que produce efectos nicamente favorables- en la esfera jurdica de un tercero que no participa en ninguna etapa de esa vicisitud; y otras normas en cambio, parecen perfilar una posicin de clara raigambre francesa- abiertamente opuesta y por tanto incompatible con la anterior, postulando la necesaria intervencin del tercero para que el derecho estipulado en su favor pueda ingresar a su esfera jurdica. Por otro lado, no nos parece intil puntualizar ahora, que el contrato a favor de tercero es un importante elemento de anlisis de la nocin y amplitud de la autonoma que el ordenamiento otorga a los particulares (autonoma privada) pues nos permite apreciar la extensin de los efectos que puede generar el contrato y la repercusin de stos en la esfera jurdica de las partes y en la de los terceros. En consecuencia, este anlisis, al lado del de la promesa unilateral, del de la condonacin de la deuda y acaso del denominado pago por tercero puede permitir establecer y anticipamos que lamentablemente no es as- si en nuestro cdigo se encuentra inmanente una clara y homognea orientacin sobre alcance que tiene el negocio jurdico y por tanto la autonoma privada-, y ms en general la actuacin individual, con relacin a la esfera jurdica ajena. II. LOS ORGENES

Existe, como es sabido, un principio jurdico inveterado que proclama que los efectos del contrato no pueden extenderse ms all de las partes que lo celebran, y eventualmente de sus herederos cuando se trata de efectos que son transmisibles por herencia. Tal principio de aceptacin universal se encuentra recogido enel articulo 1363 de nuestro cdigo civil vigente15, y el brocrdico latino que lo resume res inter. Allios acta aliis nocere neque prodesse potest- nos pone de manifiesto su milenario abolengo. El referido principio encontraba un feliz complemento en la prohibicin que el derecho romano impona con respecto a la estipulacin por otro nemo altri stipulari potest- Dentro de este orden de ideas, deban ser las propias partes las que celebraran directa y personalmente sus contratos pues si bien podan emplear mensajeros para transmitirse sus declaraciones, la representacin directa como hoy la conocemos no fue en general admitida en el Derecho

15

La misma disposicin recogieron el artculo 1329 del cdigo civil de 1936 y el artculo 1260 del cdigo civil de 1852.

5



Romano16, el que slo conoci como regla general la representacin indirecta en cuya virtud el representante se vinculaba personalmente con el tercero y ms tarde tena que transmitir al dominus negotii la situacin jurdica que haba adquirido como consecuencia del negocio jurdico celebrado17. Lentamente el rigor de este principio fue atenundose por las exigencias de la vida prctica y por la labor del criterio pretoriano. Parece existir un cierto consenso en la doctrina en admitir que la falta de reconocimiento y aceptacin del instituto general de la representacin directa no pudo sino conducir inexorablemente al rechazo del ms restringido fenmeno de la estipulacin a favor de tercero18, al menos en cuanto concierne precisamente a los efectos derivados del contrato para el tercero. El derecho romano clsico no alcanz a apreciar la extensa separacin entre lo que poda significar estipular a favor de tercero pero en nombre propio, y estipular no slo a favor de tercero sino tambin en nombre de ste. Acaso por ello DezPicaso19 sostiene que slo cuando el fenmeno de la representacin directa comenz a adquirir autonoma cientfica, la genuina figura del contrato a favor de tercero pudo ser construida con independencia. Cabe advertir, que el contrato tena como funcin normal la de ser el instrumento mediante el cual las partes pero slo ellas- establecan sus derechos y obligaciones; lo que mueve a las personas a contratar es el inters en adquirir para s (ut alii detur nihil interest mea)20 De otro lado, segn los principios romanos, toda obligacin debe procurar al acreedor una utilidad apreciable en dinero: sin inters pecuniario no hay accin21. Entonces, el contrato a favor de tercero era nulo por dos rdenes de razones; la nulidad del contrato a favor de tercero entre las partes encontraba su adecuado fundamento en la total ausencia de un inters pecuniario- en el estipulante lo que por aadidura evitaba que ste adquiriera accin contra el promitente. El estipulante no tiene Inters propio en el que se ejecute una prestacin que est destinada a beneficiar a un tercero. En lo que al tercero concierne, el contrato era tambin nulo por el simple hecho de que l no haba participado en su celebracin y la prohibicin impuesta por el nemo alteri stipulari potest no le16

Jrs, P. Kunkel, W., W., Derecho Privado Romano, Trad. L. Pietro Castro, Editorial Labor, S.A., 1937, pg. 144. Petit, Eugne, Tratado Elemental de Derecho Romano, Trad. Jos Ferrndez Gonzlez, Editorial Nacional, Mxico, 1963, pg. 415. 17 Jrs, P. Kinkil, W., Op. Cit., pg. 145. Petit, Eugne, Op. Cit., Loc. Cit. 18 Dez-Picaso, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I. Tecnos, Madrid 1979, Pg. 270 Puig Brutau, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, Vol. I, Doctrina General del Contrato Bosch, Barcelona, 1978, pg. 279. Jrs, P. Kunkel, W., Op. cit., pg. 144, nota 3. Messineo, Francesco, Il Contratto in Genere, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Vol. XXI, Il Contratto in Genere, T. 2, Giuffr, Milano, 1972, pg. 127. Enneccerus, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, T. Segundo, Derecho de Obligaciones, revisado por Lehmann, Vol. Primero, trad. Prez Gonzles y Alguer, pg. 172. 19 Op.Cit., pg. 271. 20 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Ariel, Barcelona, 1972, Pg. 389. 21 Petit, Eugne, Op. Cit., pg. 346.

6



permita alcanzar los efectos del contrato22. Pacchioni23 relata que a tenor de una famosa constitucin romana el estipulante a favor del tercero nada adquiere para s porque estipulando para el tercero nada quiere para s adquirir; pero tampoco adquiere el tercero porque para ste quisiera s adquirir pero no puede. Pero si bien esta regla general no fue subvertida, la prctica puso de manifiesto algunos inconvenientes serios y su acentuado rigor fue experimentando atenuaciones con el transcurso del tiempo. En lo que al estipulante se refiere, la propia justificacin de la nulidad sirvi para mostrar la senda de las excepciones. Si la falta de inters pecuniario invalida la operacin, la constatacin de la existencia de tal inters permiti su admisibilidad, y la concesin de accin al estipulante para constreir al promitente a la ejecucin de la prestacin frente al tercero. As, se consider vlida la estipulacin que impona al promitente la ejecucin de una prestacin que el propio estipulante estaba obligado a cumplir frente al tercero24, y ms tarde se llega a admitir la validez de la estipulacin entre las partes cuando la prestacin al tercero presente un inters cualquiera para el estipulante. Pero como la valoracin de la existencia de un tal inters presentaba una dificultad seria de vencer, Justiniano interviene para sugerir el pacto de una clusula penal stipulario poenae- a favor del estipulante para el caso de incumplimiento por parte del promitente. En tal sentido, result vlida entre las partes toda estipulacin a favor de tercero en la que se hubiere convenido el compromiso del promitente de pagar una suma de dinero al estipulante si el primero no cumpla sus obligaciones para con el tercero. En lo que concierne al tercero, la evolucin fue ms cautelosa. Un segmento significativo en la doctrina25 coincide en que las excepciones a la nulidad de la estipulacin frente al tercero alcanzaron nicamente a dos hiptesis. La primera consistente en la donacin en la que se estipulaba la obligacin a cargo del donatario de ejecutar una carga en beneficio de un tercero; y la segunda, la constitucin de dote en la que el constituyente estipulaba con el marido que de disolverse el matrimonio ste restituira los bienes dotados a la mujer o a otro tercero. Algunos autores26 afirman que en el derecho justinianeo22

Pacchioni, Giovanni, Diritto Civile Italiano, parte 2a., Vol. II, Dei Contratti in Generale, CEDAM, Padova, 1939, pg. 260. Josserand, Louis, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I, Teora General de las Obligaciones, Trad. Santiago Cunchillos y Manterola, Bosh y Ca. Editores, EJEA, Buenos Aires, 1950, pg. 195. Messineo, Francesco, Op. Cit., pg. 127. 23 Op. Cit., pg. 261. 24 Es el caso del tutor que confiaba a un administrador la gestin del patrimonio del pupilo a la que l mismo estaba obligado-, estipulando tal administracin a favor del pupilo. Se consideraba que el tutor tena inters propio en que el administrador cumpliera fielmente su gestin porque el tutor segua siendo responsable frente al pupilo. 25 Pacchioni, Giovanni, Op. Cit., pg. 262. Iglesias, Juan, Op. Cit. pg. 389. Mazeaud, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, Vol. III, Trad. Luis Alcal Zamora y Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 63. 26 Iglesias, Juan, Op. cit., Pg. 390.

7



las excepciones se incrementaron al caso del acreedor pignoraticio que al momento de vender la prenda se hace prometer por el comprador que si el deudor paga a ste el dinero del precio, le permitir recuperar la cosa; al que dio en arrendamiento un fundo y despus lo vende, pactando con el comprador que respetar al arrendatario; y, en fin, al comodante o depositante de una cosa ajena que se hace prometer del comodatario o del depositario la restitucin al propietario. Pacchioni afirma que de un lado resulta por lo menos dudoso si las excepciones fueron admitidas en la poca clsica, en la post-clsica o slo en la justinianea mediante la interpolacin de los textos correspondientes; y, del otro, agrega que es controvertido qu nmero y qu verdadero contenido tuvieron tales excepciones. El panorama no cambia mucho durante la edad media y en el derecho cannico. Aun cuando los antiguos autores son bastante imprecisos, todo parece indicar que se produce una tendencia muy marcada a admitir la regla romana y, eventualmente, a ampliar las excepciones ya admitidas a la referida regla27. No obstante, sentencia Pacchioni con conviccin, estas excepciones no comprometen en modo alguno sino que decididamente confirman la regla de la nulidad, la misma que debe considerarse traspasada por tradicin histrica ms que milenaria al sistema de la ley vigente28. En efecto, la influencia de Pothier impone en el Code la regla de la nulidad sustentada en la falta de inters- de la estipulacin a favor de tercero, y su excepcional validez cuando la ventaja que se quiere procurar al tercero procede como la condicin de una convencin que el estipulante hace para s mismo, ya como carga de una liberacin dirigida por el estipulante al promitente29. El cdigo francs, como ya ha habido ocasin de puntualizar lneas atrs, sirve de gua rigurosa prcticamente a todos los cdigos del siglo pasado.

III.

LA FATTISPECIE DE LA FIGURA EN LA DOCTRINA CLSICA FRANCESA

La tradicin milenaria de la que habla Pacchioni, que concede al dogma de la intangibilidad de la esfera jurdica del tercero la fuerza que el tiempo pasado puede ejercer en el ser humano, por lo general poco proclive al cambio, viene a encontrar en el Siglo XVIII un aliado sumamente poderoso: la Escuela27

Mazeaud, Henri, Len y Jean, Op. Cit., 63. Puig Pea, Federico, Tratado de Derecho Civil Espaol, T. IV, Vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, Pgs. 79 y 80. 28 La obra en donde Pacchioni nos ofrece el punto de vista citado en el texto fue publicada en 1939 (ver nota 22) y escrita, como es obvio, dentro del contexto del cdigo civil italiano de 1865. 29 Josserand, Louis, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I, Teora General de las Obligaciones, Trad. Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch y Ca. Editores, EJEA, Buenos Aires, 1950, pgs. 196-197. El artculo 1121 del cdigo francs establece que Se puede paralelamente estipular en provecho de un tercero, cuando esa sea la condicin de una estipulacin no puede revocerla, si el terero ha declarado que quiere aprovecharla.

8



Filosfica del Derecho Natural, que ubic en la libertad basada en la voluntad del individuo el fundamento mismo del Derecho y e particular del Derecho Privado. De este modo, se postula que el individuo al ser libre por esencia, slo puede obligarse por su propia voluntad, que es la que lo determina a contratar, a elegir a la persona del otro contratante y a establecer los trminos en que habr de hacerlo. En consecuencia, la obligacin contractual encuentra su nica fuerza en la voluntad de las partes de suerte tal que el poder vinculante del contrato no es obra del ordenamiento o del legislador sino de la voluntad individual30. La justicia y la conveniencia de este postulado descansaban en la propia esencia de la libertad. El adagio: Decir libre es decir justo se explica en el hecho de que la razn del ser humano impedir que dirija su voluntad a afectar sus propios intereses de manera que un acuerdo libremente alcanzado satisface adecuadamente los intereses de las partes y es, por definicin, justo31. Dentro de este orden de ideas, hablar de un contrato celebrado entre dos partes pero que pueda afectar directamente la esfera jurdica de un tercero resulta no slo aventurado sino peligroso. Aventurado porque significa dirigirse contra el peso de la tradicin y de las enseanzas del derecho romano, contestando los firmes postulados filosficos entonces en boga; y peligroso, porque la eficacia relativa del contrato, coherente con la concepcin de la autonoma de la voluntad, es uno de los dogmas en los cuales la Institucin del Contrato descansa. Lo anterior nos permite comprender sin mayor dificultad porqu la configuracin clsica del contrato a favor de tercero, en tanto que produce una afectacin en la esfera jurdica de ste, no pudo desembarazarse de algn mecanismo que asegure la necesaria declaracin por parte del tercero, involucrndolo en algn momento del proceso de formacin del contrato o de perfeccin del mismo. Veamos muy brevemente las ms importantes teoras que la doctrina esboz para configurar dentro de esta lnea de pensamiento el contrato a favor de tercero: a) La teora de la oferta32, por ejemplo, probablemente una de las ms antiguas formulaciones del contrato a favor de tercero, explicaba que en rigor, los contratantes no atribuyen inmediatamente un derecho al tercero sino que se limitan a hacerle una oferta contractual que slo de ser aceptada por ste da nacimiento a otro contrato del que derivar el derecho del tercero33. De acuerdo con esta tesis, la fattispecie del instituto se estructuraba mediante la vinculacin indesligable de dos contratos distintos. El primero que dara nacimiento a la relacin de30

Stiglitz, Rubn, en: Contratos, teora general, T. I, Stiglitz, R. Director, Depalma, Buenos Aires, 1990, pgs. 516 y 517. 31 Stiglitz, Ruben, Op. Cit., pg. 519. 32 Atribuida por algunos a Laurent, Josserand, Louis, Op. Cit., pg. 214. 33 Josserand, Louis, Op. Cit., pg. 214.

9



cobertura- celebrado entre el estipulante y el promitente se limitaba a crear una obligacin que ambos contratantes asumen a su cargo, consistente en mantener una promesa que hacen a un tercero por si ste quiere aceptarla; si as fuera, se forma un segundo contrato entre el tercero y los dos contratantes originales, surgiendo as el derecho del tercero34. b) La teora de la cesin de crditos es prcticamente una derivacin de la anterior. Se sostiene que en virtud del contrato, el promitente atribuye un derecho al estipulante cuya cesin ste ofrece al tercero. Si el tercero acepta la oferta del estipulante se formara un segundo contrato en mrito al cual el tercero adquirira el derecho. c) La teora de la gestin de negocios pretende que el estipulante celebra con el promitente un contrato en calidad de gestor del tercero, que ste aceptara ms tarde y que, en tal caso, supondra una ratificacin que convertira la gestin en mandato y producira la adquisicin del derecho por parte del tercero. d) La teora de las condiciones postula que el contrato a favor de tercero celebrado entre estipulante y promitente genera un derecho a favor del tercero pero sometido a la condicin suspensiva de que el tercero acepte el derecho lo que determinara su ingreso a su esfera jurdica-, y sometido a la condicin resolutoria de que el estipulante no lo revoque lo que determinara su extincin. e) Por ltimo, pretendiendo vestirse con las ropas de la nueva teora del derecho directo, fruto del pensamiento jurdico alemn, se elabor la teora de la condicio iuris35 sosteniendo que si bien el derecho estipulado en beneficio del tercero nace directamente del contrato celebrado entre el estipulante y promitente, tal derecho surge y es adquirido por el tercero slo cuando emite una declaracin de aceptacin que constituye por tanto una condicio iuris requisito o condicin legal-. Puede resultar significativo destacar que la teora de la condicio iuris que el legislador parece haber compartido no ha tenido una formulacin homognea. Pacchioni, su mentor, predicaba que la aceptacin del tercero determinaba la eficacia del contrato y por tanto el surgimiento del derecho dentro del su patrimonio. Sin embargo, De la Puente36 afirma que otro sector doctrinario, dentro del cual ubica al Albaladejo y Bonet, sostiene que la declaracin del tercero es un requisito legal (condicio iuris) para que pueda exigir el derecho mas no para el nacimiento del

34 35

Cosso, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, T. 1, Alianza Universidad, Madrid, 1977, pg. 279. Pacchioni, Giovanni, Op. Cit., pgs. 269 y 270. 36 Estudios del Contrato Privado, T.II, Cultural Cuzco, Lima, 1983, pg. 246.

10



mismo desde que esto ocurre por razn del contrato entre el estipulante y promitente37. Como puede observarse, o bien la declaracin del tercero integra el supuesto de hecho contractual con la consecuencia de que se convierte en verdadera parte del contrato del que deriva su derecho lo que viene a constituir una autntica negacin de la figura que se pretende perfilar-, o por lo menos el tercero participa en la produccin de efectos del contrato, de manera que la adquisicin de tales efectos se deriva de la propia actuacin del tercero. En definitiva, el derecho estipulado a favor del tercero no ingresa a su esfera mientras ste no lo admita de manera explcita mediante una declaracin de voluntad que puede operar en planos distintos segn la concepcin de que se trate. No interesa ahora formular una crtica a estas distintas orientaciones, de lo que, por lo dems, la doctrina ya se ha ocupado con todo detalle; interesa ms bien destacar que de cualquier modo, la concepcin clsica, para guardar coherencia con los postulados de la autonoma de la voluntad y del principio de la absoluta intangibilidad de la esfera jurdica ajena, necesita estructurar el instituto del contrato a favor de tercero con una declaracin de ste que o bien integra la estructura misma del contrato del que deriva su derecho, o determina el surgimiento del derecho a su favor, o, por ltimo, produce el ingreso a su patrimonio del derecho ya creado como consecuencia del contrato. IV. LA FATTISPECIE DE LA FIGURA EN LAS DOCTRINAS ALEMANA E ITALIANA. LA TEORA DEL DERECHO DIRECTO

Por los presupuestos filosficos fueron cambiando paulatinamente y con ellos la propia concepcin de la autonoma de la voluntad. En efecto, como ya se ha anticipado, tal autonoma constitua un poder creador de la voluntad en el campo de las relaciones jurdicas, atribuyndose al derecho objetivo un valor muy modesto y accesorio, de simple defensa de los preceptos creados por la voluntad privada38. Como indica Osti, la nica preocupacin consista en tutelar la libre colaboracin econmica de los sujetos a travs de la espontnea composicin de los intereses en conflicto en un equilibrio contractual asegurado pura y simplemente por el concurso y con el acuerdo de las voluntades de los interesados, ignorando que el equilibrio pudiese ser meramente formal y no se presentara en la base de las relaciones aquella paridad de fuerzas de los contratantes que est en la base del principio de libre competencia39.37

La posicin de Albaladejo no parece ser tan clara desde que sostiene que el tercero slo adquiere el derecho a que se realice la prestacin a su favor (y en adelante puede exigir tal realizacin el estipulante y l) cuando antes que haya sido revocada, hace saber su aceptacin al obligado (Derecho Civil T. I, Vol. II, Bosch, Barcelona, pg. 543). Cuando Albaladejo seala que la aceptacin del tercero determina que adquiera el derecho de crdito y no slo que el referido derecho ya adquirido por l- devenga exigible. 38 Osti, Giuseppe, voz contratto, en: Novissimo Digesto Italiano, Vol. IV, UTET, Torino, 1957; ahora tambin en Scritti Giuridici, T. II, Giuffr, Milano, 1973, pg. 709. 39 Osti, Op. Cit., pg. 710.

11



Sin perder de vista la relevancia que la voluntad individual tiene como factor de iniciativa, de determinacin y de evaluacin de los propios intereses, el eje central del sistema se desplaza hacia una ponderacin de la organizacin social (y econmica), y del individuo como un agregado de aqulla. El ordenamiento debe procurar una convivencia pacfica de la persona, lo que supone necesariamente una interrelacin constante con los dems. Lo que justifica entonces la autonoma del particular no es ms su propia voluntad como si tal autonoma tuviera que ser reconocida como un atributo de su personalidad, sino como sistema de organizacin socioeconmica que permite canalizar y brindar tutela jurdica e las relaciones intersubjetivas que mediante la cooperacin procuran el intercambio de bienes y servicios y con ello la satisfaccin de intereses privados40. A ello se debe que esta autonoma deba estar limitada y retroceder en consecuencia, en todos aquellos casos en que la propia organizacin y el funcionamiento del sistema puedan resultar entorpecidos por actos o contratos libremente estipulados41. A la luz de estas circunstancias y siempre en el marco de un proceso de evolucin constante no ha podido mantenerse inalterado el principio de la absoluta e irrestricta intangibilidad de la esfera jurdica del individuo. Mirabelli explica que en el fenmeno de la estipulacin entre dos partes tendente a atribuir un derecho a un tercero, se encuentran frente a frente dos distintas concepciones de la autonoma privada, ambas vlidas pero inconciliables. Si se piensa en la autonoma atribuida a los sujetos comenta el referido autorexclusivamente como poder de establecer un autoreglamento vinculante para los propios intereses en las relaciones con otros, no es posible admitir que de la actividad del sujeto puedan surgir efectos directos en la esfera jurdica de un tercero. Esta concepcin indica, es propia de los sistemas jurdicos fundados sobre bases individualistas. Si, por el contrario agrega-, se ve en la autonoma privada el medio ofrecido al individuo para dar el mejor orden a sus propios intereses en relacin a los intereses de todos los otros consociados, como medio de colaboracin intersubjetiva ms que como medio de autogobierno no puede seguir apareciendo inconveniente que un sujeto obre de tal modo que ponga a disposicin de un tercero una posicin inconveniente que un sujeto obre de tal modo que ponga a disposicin de un tercero una posicin jurdica favorable, si en esa forma se satisface un inters merecedor de tutela. Esta es, concluye el ilustre magistrado italiano, la posicin propia de los ordenamientos sensibles a las instancias sociales, y se explica as porqu en el derecho justinianeo se haya abierto alguna brecha en el rigor del alteri40

Aun cuando no ha sido suficientemente destacado, esta es la razn por la cual la autonoma ha dejado de hacer referencia a la voluntad individual (autonoma de la voluntad) para predicarse ahora del sujeto el privado- al cual viene atribuida: autonoma privada. 41 Dentro de este contexto, por ejemplo, se justifica que la ley prohiba y sancione como lo hace el Decreto Legislativo N 701- los actos o conductas relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia de modo que se generen perjuicios para el inters econmico general en el territorio nacional.

12



stipulare nemo potest, porqu intentos de admitir una accin al tercero beneficiario no hayan sido extraos a la elaboracin del derecho intermedio, porqu incluso la figura del contrato a favor de tercero ha encontrado pleno acogimiento en las codificaciones de tipo germnico y haya interesado a los juristas italianos y franceses de tiempos ms recientes, ha sido acogida por la jurisprudencia en Italia superando los obstculos derivados de las normas positivas, y ha hecho ingreso incontrastado en la codificacin vigente claramente inspirada en criterios de socialidad y colaboracin.42 Por si aquello no fuera suficiente, la realidad socioeconmica de fines del siglo pasado y durante lo que va del presente- ha sufrido una transformacin tan impresionante, que no puede no haber incidido en el sistema jurdico, presentndole nuevas y distintas- exigencias de tutela, demandndole nuevas soluciones, imponindole, en suma, una necesaria adecuacin43. La dinmica de los negocios, en efecto, ha puesto de manifiesto cada vez con mayor nfasis situaciones en las cuales cabe permitir atribuir a un tercero una ventaja patrimonial sin su participacin en la produccin de tal efecto44, tutelando ms bien su libre determinacin mediante la posibilidad de rechazarla45. Dentro de este orden de ideas, la doctrina alemana ha elaborado y el BGB ha recogido un esquema de contrato a favor de tercero con potencialidad para producir el efecto favorable en el tercero en forma directa e inmediata sin necesidad de participacin alguna de su parte, dndole ms bien el derecho de rechazar tal beneficio46. Esta nueva corriente ha sido favorablemente acogida42 43

Mirabelli, Op. Cit., pgs. 437 y 438. La aparicin de la empresa y una serie de factores nuevos que permiten su potenciacin y desarrollo (la publicidad y los sistemas de comunicacin de masas, el desarrollo de las telecomunicaciones, los grandes desarrollos tecnolgicos, las nuevas fuentes y formas de energa, los sistemas de comercializacin y distribucin de bienes y servicios, etc.) han creado nuevas categoras subjetivas la empresa y el consumidor- con catactersticas antes o vistas y que el ordenamiento jurdico no puede ignorar. 44 Son ejemplos emblemticos el del contrato de seguro de vida, el de responsabilidad civil y el contrato de transporte a favor de tercero. A estas hiptesis tradicionales puede agregarse novedosas formas de garanta o incluso modalidades del contrato fiduciario (vase los artculos 314, 321, 322, y 339) de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros Decreto Legislativo N 770-). 45 Briganti observa que a la luz de los cambios ocurridos en la realidad social y normativa actuales, no se puede no compartir la necesidad de redimencionar la tradicional configuracin del principio de la absoluta e indiscriminada intangibilidad de la esfera jurdica ajena o, ms ampliamente, de la esfera jurdica, en amplsima medida inspirada en el canon de la solidaridad, verdaderamente anacrnica aparece la tendencia a mantener firme el principio individualista de la intangibilidad de la situacin jurdica de los terceros por obra de los contratantes en todo caso, y por lo tanto tambin en la hiptesis en que del negocio emane un efecto directo puramente favorable (en sentido jurdico) para el tercero (el inters del cual aparece adecuadamente tutelado a travs del conferimiento al mismo del poder de rechazo) Fideiussione E Promessa Del Fatto Altrui, Edizione Scientifiche Italiane, 1981, pgs. 85 y 86. 46 El pargrafo 328 del BGB establece, en efecto, que por contrato puede ser estipulada una prestacin a un tercero con el efecto de que el tercero adquiera de forma inmediata el derecho de exigir la prestacin. El pargrafo 330 regula con los mismos alcances el contrato de seguro de vida, el de renta vitalicia a

13



en diversas legislaciones del presente siglo y puede hoy considerarse predominante. Es el caso del Cdigo Civil italiano de 1942 que debido a la influencia que ya pusimos de manifiesto lneas atrs, ha dado cabida en el segundo prrafo de su artculo 1411 a una norma que establece que salvo pacto en contrario el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la estipulacin. Tampoco pudo mantenerse al margen de esta orientacin sigue el Cdigo Civil portugus que dispone en el inciso primero de su artculo 444 que el tercero a favor del cual se ha estipulado una promesa adquiere derecho a la prestacin, independientemente de la aceptacin47. V. EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

En forma previa no resulta intil repetir que el legislador tena sustancialmente dos modelos incompatibles entre s como puso de manifiesto Mirabelli- de los cuales poda servirse para disear el esquema del contrato a favor de tercero en el cdigo vigente, a saber: a) el modelo clsico francs, que supone un contrato celebrado entre estipulante y promitente y en cuya virtud ste se obliga a ejecutar una prestacin a favor de un tercero; pero el derecho estipulado no ingresa en la esfera jurdica del tercero la que se mantiene intangible- para lo cual se requiere de una declaracin del tercero que determine la adquisicin del derecho estipulado; y b) el modelo alemn, segn el cual se requiere un contrato celebrado entre estipulante y promitente a favor de un tercero, quien adquiere en forma directa e inmediata el derecho estipulado en su favor, sin que deba declarar o participar en modo alguno, pero con el derecho de rechazar con efecto retroactivo el beneficio estipulado, consiguiendo, si as lo desea, expulsar el derecho ya adquirido por efecto de la estipulacin y mantener su esfera jurdica intacta como si tal derecho nunca hubiese ingresado a ella. En consecuencia, en el modelo francs la declaracin del tercero se necesita para que el derecho estipulado ingrese a la esfera del tercero, lo que el contrato no puede conseguir por s slo. En el modelo alemn la declaracin se necesita para que el derecho, que ya ingres directamente por efecto del contrato, sea expulsado retroactivamente. Pues bien, veamos qu cosa ocurre en nuestro cdigo vigente. El artculo 1457 describe que por el contrato a favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de una tercera persona, y exige que el estipulante tenga inters propio en la celebracin del contrato. Pero la norma que interesa comentar es la que contiene el artculo 1458. Segn la primera parte del primer prrafo de este artculo, El derecho delfavor de tercero y las liberalidades con cargo a favor de tercero. Por su parte, el pargrafo 333 del cdigo alemn dispone que si el tercero rechaza el derecho adquirido por el contrato frente al promitente, el derecho vale como no adquirido. 47 Tambin se afilian a esta tendencia el Cdigo de las Obligaciones Libans, el Cdigo de las Obligaciones Suizo, el Cdigo Civil de Brasil y el Cdigo de Bolivia.

14



tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato.. No se requiere mucho esfuerzo para descubrir la evidente influencia de la tendencia alemana, lo que encuentra explicacin en el hecho que el legislador tom como fuente el artculo 1411 del cdigo italiano vigente48. En efecto, la norma trata del surgimiento del derecho que corresponde al tercero e indica que nace directamente, en otras palabras, el efecto consistente en la atribucin de un derecho al tercero deriva del contrato sin necesidad de intermediacin de ningn otro fenmeno; pero adems, el precepto puntualiza expresamente que el derecho nace inmediatamente, esto es, que no hay solucin de continuidad entre la causa y el efecto. En suma, el legislador no pudo encontrar una mejor diccin para establecer la teora alemana del derecho directo de suerte que segn esta parte del artculo 1458, el contrato a favor de tercero crea un derecho en beneficio del tercero que ingresa en su patrimonio como efecto exclusivamente del contrato, lo que tiene lugar adems tan pronto como el contrato se celebra. Ahora bien, como ya se ha dejado establecido, para disear coherentemente un sistema dentro del contexto de la corriente alemana, resulta imprescindible conceder al tercero un derecho de rechazo que le permita expulsar retroactivamente el beneficio que ya adquiri directa e inmediatamente del contrato y sin su propia participacin, para que pueda mantenerse intacta su esfera jurdica si ese fuera su deseo. La retroactividad del efecto del rechazo no es de escasa importancia ya que la eliminacin del derecho del tercero no tendr lugar slo desde el momento en que se produzca el rechazo sino que deber entenderse el derecho como nunca adquirido de suerte tal que a partir del rechazo la esfera jurdica del tercero nunca habr sido afectada. Sin embargo, una declaracin de rechazo con esta virtualidad no ha sido prevista por el legislador, ocasionando un defecto serio en el sistema. La nica disposicin en la que parece haberse previsto el referido rechazo es el artculo 1460, que ms bien se preocupa del destino del derecho y de la consecuente posibilidad del estipulante de exigirlo, en el caso en que el tercero no lo acepte. Aparte de que no aceptar expresin que se usa en este artculo no es la expresin ms adecuada49 para referirse al rechazo, no prev el efecto retroactivo. Seguramente, el espritu francs que animaba al legislador no le permiti advertir que al servirse del modelo italiano adoptaba la teora alemana y que, en consecuencia, una afectacin directa del tercero, que era el sistema que estaba consagrando trasplantndolo del cdigo italiano, requera poner a disposicin de aqul la posibilidad de un rechazo con efecto retroactivo.48

As lo declara en la exposicin de motivos al artculo 95 del anteproyecto de disposiciones generales de los contratos (ver: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, T. II, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1980, pg. 507), y se reitera en: Cdigo Civil, VI, Exposicin de Motivos y Comentarios, pg. 131; y, en: Exgesis, T. I, contratos: Parte General, Studium, lima, 1986, Pg. 273. 49 Obsrvese que no aceptar es en este contesto una expresin ambigua ya que tanto no acepta el que calla manteniendo una postura de total indiferencia frente a la estipulacin, como el que manifiesta no querer el derecho; slo esto ltimo es rechazo.

15



Pensando todava en la intangibilidad de la esfera del tercero, se preocup nicamente por tutelar el inters del estipulante regulando la posibilidad de ste de exigir la prestacin no aceptada por aqul, olvidando el inters del tercero. El asunto se complica ms cuando el mismo artculo 1458, despus de consagrar la teora del derecho directo, a punto seguido dispone que ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible. Esta oracin introduce elementos de confusin porque recuerda la declaracin a cargo del tercero que de acuerdo con la orientacin francesa es necesaria para la adquisicin del derecho por parte de ste, lo que ciertamente producira una incoherencia en el esquema previsto. Curiosamente, sin embargo, de acuerdo con el sentido literal del precepto, la funcin de la declaracin del tercero no consiste en hacerlo adquirir el derecho que ya habra ingresado a s patrimonio como consecuencia directa e inmediata del contrato celebrado entre estipulante y promitente- sino en que tal derecho sea exigible. Es claro que el surgimiento de un derecho y su exigibilidad son dos cuestiones diferentes y el legislador parece haber regulado el momento de la exigibilidad de la prestacin a favor del tercero, aspecto que, en principio, debera regirse por las estipulaciones del contrato, y que por lo dems no presenta mayor problema ni ha llamado la atencin de la doctrina o de la jurisprudencia. Adems, si las partes han previsto un plazo u otra circunstancia de la que dependa la exigibilidad del derecho del tercero, la mera declaracin de ste no lo tornar exigible. Lo que ocurre es que el legislador peruano, al referirse a la declaracin del tercero, ha utilizado una diccin semejante a la de algunos cdigos como el argentino y el espaol, que podran bien considerarse secuaces de la teora francesa, que aluden a la posibilidad del tercero de exigir el cumplimiento de la estipulacin si ha declarado su aceptacin. Otra manifestacin de la proclividad del legislador peruano por la teora francesa se observa en el propio artculo 1458 (me refiero a la parte final de su primer prrafo), que asigna a la declaracin del tercero un efecto retroactivo al momento de la celebracin del contrato, retroactividad que no tiene mayor sentido en una declaracin cuya funcin consiste simplemente en tornar exigible el derecho del tercero, y que ms bien parece complemento de una declaracin cuya funcin consiste en dar lugar al nacimiento de ese derecho de modo que se considere surgido al momento en que se celebra el contrato entre estipulante y promitente para eliminar de ese modo el perodo durante el cual el derecho habra sido nullius. Despus de este anlisis, no es difcil imaginar porqu, como veremos a continuacin, un autorizado sector de nuestra doctrina ha querido interpretar que esa declaracin no es en realidad necesaria para determinar la exigibilidad del derecho por parte del tercero sino para producir su ingreso al patrimonio del mismo.

16



Tenemos entonces un sistema que consagra el surgimiento del derecho del tercero de manera directa e inmediata del contrato, pero que parece olvidar concederle un derecho de rechazo con carcter retroactivo; en cambio, prev una declaracin por parte del tercero que determina la exigibilidad del derecho con carcter retroactivo, que evoca la absoluta intangibilidad de la esfera jurdica del tercero, con claro sabor a la doctrina francesa clsica. Es evidente pues, que, como advertimos desde el principio, el instituto se ha diseado con el recurso a normas del cdigo italiano con manifiesta e indiscutible filiacin al sistema germano- pero con una clara e inconciliable impronta del pensamiento clsico francs. Esta imposible sntesis de sistemas contrapuestos origina, como no poda ser de otra manera, una seria complicacin en la tarea de interpretar con coherencia el contrato a favor de tercero y permite con mayor o menor dificultad- la elaboracin de tesis dismiles incluyendo aquellas que desean mantenerse dentro de la rbita tradicional. La tesis de Manuel de la Puente es un claro ejemplo del intento de reconducir el esquema de nuestro cdigo al mbito de la intangibilidad de la esfera jurdica del tercero, intento que, como veremos ahora, exige un esfuerzo tan desmesurado que seguramente no resulta exitoso. Segn el ms ilustre comentarista del derecho contractual peruano y adems coautor del cdigo vigente, en el contrato a favor de tercero, ste no sera ms que un simple tercero destinatario del pago, dentro del contexto del artculo 1224 del cdigo. Indica, en efecto, que la obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual una persona el deudor- tiene el deber de ejecutar una prestacin a favor de otra el acreedor-, quien tiene la facultad de exigirla; y que la prestacin es un comportamiento o conducta del deudor de la obligacin, consistente en dar, un hacer o un no hacer, tendiente a satisfacer el inters del acreedor50. Normalmente agrega este jurista- el deudor debe ejecutar la prestacin a favor del acreedor, pero no existe inconveniente conceptual para que convencionalmente se estipule que el deber de prestacin se ejecute a favor de un tercero autorizado como lo establece el artculo 1224 del cdigo civil, lo que ocurre en el caso del contrato a favor de tercero en que de conformidad con el artculo 1456, el deber de prestacin debe cumplirse a favor de un tercero autorizado51. No se trata, pues, -indica el autor citado- de una obligacin asumida por el promitente frente al tercero, que determinar un correlativo derecho de ste, sino de la asuncin por parte del promitente de lo que Roca Sastre llama vocacin de prestacin, o sea una atribucin de ejecutar la prestacin a favor del tercero52.

50

De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato General, en: Para leer el cdigo civil, Vol. XV, segunda parte- T. V, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1993, pg. 452. 51 De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pgs. 452 y 453. 52 De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pg. 454

17



La verdadera situacin, segn De la Puente, es la siguiente: Por parte del promitente, l asume frente al estipulante un deber de prestacin en virtud del cual debe ejecutar una prestacin, prevista en el contrato, a favor del tercero. Nace del contrato, de esta manera, la atribucin del promitente de practicar una determinada conducta, que puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, cuyo beneficiario es el tercero. Nace del contrato, de esta manera, la atribucin del promitente de practicar una determinada conducta, que puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, cuyo beneficiario es el tercero. Por parte de ste nace del contrato su derecho a la prestacin a cargo del promitente, pero el artculo 1458 del cdigo civil no le permite hacerlo efectivo en tanto no declare su voluntad en ese sentido53. Para De la Puente, la posicin doctrinaria correcta es aquella segn la cual, ... la prestacin a cargo del promitente existe tambin desde la celebracin de su contrato con el estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero, despus de conocer la existencia del contrato, manifiesta su voluntad de recibir la prestacin, perfeccionndose as su existente vnculo con el promitente54. Las razones que, en opinin de De la Puente, soportan su posicin son, en sntesis, que del contrato nace un derecho del tercero a la prestacin a cargo del promitente, que es, sin embargo ineficaz porque falta la aceptacin del tercero; que entre el momento de la celebracin del contrato y la aceptacin del tercero, el derecho es nullius en el sentido que si bien existe, no se sabe si el tercero lo har eficaz, ya que estamos en presencia de una prestacin que no est precedida de una relacin obligacional entre el promitente y el tercero; que la declaracin del tercero no tiene el simple rol de evitar la revocacin del derecho, sino de requisito par que la prestacin ingrese en el patrimonio de aquel; que la revocacin o modificacin por el promitente cobra sentido slo si se produce antes que el tercero se apropie de la prestacin mediante su declaracin, porque dicha prestacin es an nullius, no ha ingresado todava al patrimonio de su nico destinatario, de modo que es razonable que el estipulante, ante la inercia del tercero que no manifiesta inters en hacer suya la prestacin, revoque o modifique la estipulacin, pero despus de la declaracin del tercero de querer aprovecharse de la estipulacin y el consiguiente ingreso de la prestacin a su patrimonio, la revocacin o modificacin es inoperante porque el estipulante no debe privar al tercero de algo que legtimamente le pertenece; que, en suma, la declaracin del tercero constituye una condicio juris, o sea un requisito legal de eficacia cuya realizacin tiene por efecto el que a base del contrato, nazca a favor del tercero el derecho a exigir el cumplimiento55. Debo confesar con hidalgua y no sin algo de temor que no puedo seguir con claridad el discurso de De la Puente, al punto que su planteamiento me deja

53 54

De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pg. 454 De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pg. 455 55 De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pg. 455 a 458.

18



absolutamente perplejo. Acaso la explicacin sea que no he sido capaz de darle al pensamiento del conspicuo comentarista una interpretacin adecuada. En primer lugar, no me parece posible sostener bajo ningn punto de vista que en el contrato a favor de tercero, la situacin de ste es la que prev el artculo 1224 del cdigo, es decir, la que corresponde a un tercero designado por el acreedor (al que un sector importante de la doctrina denomina tercero autorizado56 o adiectus solutionis causa57) para recibir el pago. Es verdad en efecto, que no es necesario ni siempre posible que el acreedor reciba personalmente la prestacin a cargo del deudor y para esos casos se puede valer de un tercero a quien legitima para tal efecto. Pero el tercero as autorizado, que se convierte en tal caso un destinatario del pago, lo es nicamente como un mero instrumento del que el acreedor se sirva para recibir la prestacin. Precisamente en atencin a la legitimacin de la que hablbamos, la ejecucin de la prestacin frente al tercero autorizado es equivalente a la ejecucin frente al acreedor y por lo tanto, extingue la obligacin58. Pero es importante recalcar, y en esto existe unanimidad en la doctrina59, que el tercero es una persona del todo extraa a la relacin obligatoria existente entre el deudor y el acreedor ya que de la autorizacin que el acreedor le confiere solamente deriva una legitimacin se trata de una legitimacin derivada del titular de la situacin jurdica subjetiva de crdito- para que el tercero pueda recibir el pago, pero en ningn caso se origina en virtud de ella una relacin de ningn tipo con el deudor ni por cierto genera en el tercero un derecho a exigir la prestacin. En cambio, es claro que en el caso del contrato a favor de tercero, ste adquiere un verdadero derecho frente al deudor (promitente), se convierte en acreedor y puede por lo tanto dirigirse contra el promitente para exigir la ejecucin de la prestacin. El propio De la Puente60 admite y explica este fenmeno cuando seala que Es esencial al contrato a favor de tercero que ste tenga derecho a exigir al promitente la ejecucin de la prestacin a cargo de ste. El contrato a favor de tercero se celebra precisamente con tal finalidad, esto es no slo para beneficiar al tercero sino para que ste adquiera y ejercite el derecho creado en su favor. Entonces, si el tercero beneficiario56

Schlessinger, Piero, El pago al tercero, trad. A. de la Esperanza Martnez-Radio, Editorial revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pg. 60. 57 No es unnimemente la doctrina sobre si existe una plena identificacin entre la figura del tercero designado o autorizado para recibir el pago y la del adiectur solutionis causa. Miccio (Delle Obbligazione in Generale, en: Comentario del Codice Civile, Libro IV, Tomo primo, UTET, Torino, 1982, pg. 137), por ejemplo, indica que muchos autores admiten la identificacin y l mismo parece aceptarla; Schlessinger (Op. Cit. pg. 67 y sgtes.), por el contrario, da cuenta de algunos autores que no la admiten entre los que l se ubica. 58 Breccia, Umberto, Le Obbligazioni, en: Trattato de Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffr, Milano, 1991, pg. 533. 59 Bianca, Massimo, Diritto Civile, T. IV, LObbligazione, Giuffr, Milano, 1990, pg. 300. Breccia, Humberto, Op. Cit., pg. 535. 60 El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pgs, 397 y 398.

19



del contrato a favor de tercero s lo tiene, no veo cmo se pueden identificar ambas situaciones. El tercero autorizado recibe la prestacin en virtud de una legitimacin delegada por el acreedor y por ello en la mayor parte de los casos tendr que entregar la prestacin al acreedor que lo autoriz. En cambio, el tercero beneficiario del contrato a favor de tercero recibe la prestacin personalmente por la legitimacin que se deriva de su propia titularidad respecto del derecho de crdito, e incluso puede valerse de un tercero autorizndolo para recibir la prestacin. Ni siquiera ambas situaciones son identificables cuando se trata del tercero beneficiario por el contrato a favor de tercero antes de que acepte el beneficio y antes, por tanto, de que el derecho ingrese a su patrimonio asumiendo ciertamente una posicin clsica francesa en torno a la eficacia del contrato a favor de tercero que es la que, como vemos, patrocina De la Puente- porque en tal caso no slo no ser titular del derecho de crdito sino que tampoco ser un tercero autorizado y por lo tanto no estar legitimado en modo alguno para recibir el pago. No puedo dejar de manifestar que no encuentro un hilo conductor entre las siguientes afirmaciones que forman parte del planteamiento de De la Puente: No se trata, pues, de una obligacin asumida por el promitente frente al tercero, que determinar un correlativo derecho de ste, sino de la asuncin por parte del promitente de que ROCA SASTRE llama una vocacin de prestacin, o sea una atribucin de ejecutar la prestacin a favor del tercero.61 Tngase presente nuevamente que estamos en presencia de una prestacin, o sea una actuacin material del deudor, consistente en un dar, un hacer o un no hacer, que no est precedida de una relacin obligacional entre el promitente y el tercero [...].62 [...] la prestacin a cargo del promitente existe desde la celebracin de su contrato con el estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero, despus de conocer la existencia del contrato, manifiesta su voluntad de recibir la prestacin, perfeccionndose as su existente vnculo con el promitente..63 Por parte de ste [se refiere al tercero] nace del contrato su derecho a la prestacin a cargo del promitente, pero el artculo 1458 del Cdigo civil no le permite hacerlo efectivo en tanto no declare su voluntad de ese sentido..64 Este derecho [el del tercero] es, sin embargo, ineficaz porque falta la aceptacin del tercero..6561 62

De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 454. De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 456. 63 De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 455. 64 De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 454.

20



No existe inconveniente conceptual alguno para que el deber de ejecutar la prestacin [...], nazca en el momento de contraerse la obligacin, pero no se haga efectivo, hasta un momento posterior.66 Pero despus de la declaracin del tercero de querer aprovecharse de la estipulacin y el consiguiente ingreso de la prestacin de su patrimonio [...].67 No existe, segn se afirma, una obligacin asumida por el promitente frente al tercero que confiera un derecho correlativo a ste pues se trata de una prestacin entre el tercero y aqul, que o est precedida por una relacin obligacional entre ambos; pero se afirma que la aceptacin por parte del tercero perfecciona su existente vnculo con el promitente; y ms adelante se precisa que es un deber ejecutar la prestacin que nace al momento de contraerse la obligacin pero que no se hace efectiva sino hasta un momento posterior. Pero entonces, existe vnculo o no, o es que el vnculo que existe no constituye una obligacin; pero es que el deber de ejecutar una prestacin no es acaso una obligacin? Se afirma tambin, que no existe un correlativo derecho del tercero; pero luego se seala que por parte del tercero nace del contrato su derecho a la prestacin a cargo del promitente (slo que el artculo 1458 no le permite hacerlo efectivo en tanto no declare su voluntad en ese sentido). Pero entonces, existe o no un derecho del tercero? Lo que el promitente asume, se predica, es lo que Roca Sastre llama- una vocacin de prestacin(?), o sea una atribucin de ejecutar la prestacin a favor del tercero; luego se aade que estamos en presencia de una prestacin, o sea una actuacin material del deudor; y ms tarde, que se trata de un derecho que nace del contrato pero que es ineficaz. Pero entonces, se trata de una vocacin de prestacin, de una prestacin entendida como actuacin material o de un derecho del tercero? Se seala que la prestacin a cargo del promitente no es eficaz hasta que el tercero declara su voluntad de recibirla; despus se dice que el derecho del tercero es ineficaz porque falta su aceptacin; luego se indica que el deber de ejecutar la prestacin nace en el momento de contraerse la obligacin pero no se hace efectivo sino hasta un momento posterior. Pero entonces, qu es ineficaz, la prestacin, el derecho del tercero (cuya naturaleza no es clara), o el deber de ejecutar la prestacin (que parecera ser simplemente una forma ms descriptiva de referirse a la obligacin)? Finalmente, se dice que despus de la declaracin del tercero de querer aprovecharse de la estipulacin, la prestacin ingresa a su patrimonio. Pero65 66

De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 455. De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 455. 67 De la Puente, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T.V, pg. 457.

21



cmo es que la prestacin, consistente en una actuacin material del deudor, segn el autor ha advertido cuidadosa insistentemente, puede ingresar en el patrimonio del tercero con su mera declaracin, no ser que se requiere de la ejecucin de la conducta en que la prestacin consiste para que el resultado de la misma procure la utilidad al tercero? Tengo la conviccin de que todas estas dificultades se manifiestan inevitablemente por intentar reconducir el diseo del contrato a favor de tercero tal como ha sido perfilado en el cdigo vigente al esquema de la teora clsica, pretendiendo que la declaracin del tercero es el elemento que determina el ingreso del derecho a su esfera. En el fondo, a pesar del texto del nuevo cdigo pero tambin por una cierta indefinicin que trasunta, De la Puente no ha abandonado la teora de la condicio iuris68 postulada por Pacchioni y, segn la cual, el contrato a favor de tercero resulta ineficaz en cuanto que no puede hacer surgir el derecho en el patrimonio del tercero, mientras que ste no declare su aceptacin, lo que constituye un requisito de eficacia legalmente establecido (condicio iuris) que opera respecto del contrato-. El gran problema con el que el jurista peruano se enfrenta est constituido por el precepto que contiene la primera parte del primer prrafo del artculo 1458 del cdigo, a tenor del cual el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Entonces debe admitir que el derecho surge del contrato sin necesidad de la intervencin del tercero y la condicio iuris no puede referirla a tal contrato sino que debe vincularla al derecho que ya naci de l. Para ello debe sostener por un lado que es el derecho no el contrato- el que resulta ineficaz, y, por otro, que despus de la celebracin del contrato pero antes de la declaracin del tercero el derecho no le pertenece a nadie (es un derecho nullius). Entonces, la declaracin del tercero es el requisito que determina la eficacia del derecho y por tanto su ingreso a la esfera jurdica del mismo. Sin embargo, creo que la eficacia del derecho no est relacionada con su atribucin a un determinado titular sino en todo caso si de eficacia de un derecho puede hablarse- con la posibilidad de su titular de proceder con arreglo a las facultades que su contenido le permite realizar. En otras palabras la eficacia o ineficacia de un derecho de crdito no determina que ste se atribuya o no a un sujeto, pues tal atribucin corresponde ms bien al acto que lo genera en atencin al inters tenido en cuenta por las partes. En consecuencia, para sostener que la declaracin del tercero es un requisito (legal) de eficacia (o sea una condicio iuris) para que surja el derecho del tercero en su esfera jurdica, necesariamente habr que predicar ese requisito del acto que constituye ttulo o fuente de tal derecho, es decir del propio contrato. Pero como el artculo 1458 proclama que el derecho del tercero

68

De la Puente se afiliaba ya a la teora de la condicio iuris antes de la promulgacin del cdigo civil vigente (ver: Estudios, Cit., T. II, pgs. 246 y 247), tesis que todava mantiene (ver: De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato, Cit., Vol. XV, segunda parte- T. V, pg. 458.

22



surge directa e inmediatamente del contrato, la tesis de la condicio iuris no puede encontrar cabida en el esquema de nuestro cdigo. Todo parece indicar que la teora clsica no ha encontrado acogida en nuestro cdigo aunque debamos reconocer que algunos elementos de contrabando permiten interpretaciones conducentes, no sin un esfuerzo notable, a tal orientacin. Sin embargo, el enunciado legal en el sentido que el derecho del tercero nace directa e inmediatamente del contrato resulta claro, y constituye la consagracin de la tendencia que atempera el riguroso formalismo de la absoluta intangibilidad de la esfera jurdica individual, permitiendo que un tercero pueda adquirir un derecho estipulado por dos contratantes sin que aqul tenga que participar en el proceso que origina ese fenmeno. Esta tendencia, por lo dems, est ms acorde con la realidad de nuestros tiempos, en donde, en efecto, resulta fcil constatar da a da que los sujetos desean o permiten de buen grado la colaboracin de los terceros en tanto dicha colaboracin suponga exclusivamente un beneficio. Parecen ms bien excepciones los casos en que un individuo no est dispuesto a recibir una ventaja que no le significa un sacrificio. En consecuencia, no parece necesario forzar en este caso el texto claro de la parte del primer prrafo del artculo 1458 que permite al estipulante y al promitente la atribucin directa e inmediata de un derecho a favor de un tercero. A la declaracin del tercero que prev la segunda parte de dicho prrafo debe asignrsele pues la ms modesta funcin que el texto del precepto le reconoce, es decir, la de hacer exigible el derecho que ya le pertenece por efecto del contrato. Es verdad que, como ya se ha dejado aclarado, la simple declaracin del beneficiario no har por s sola exigible el derecho, lo que depender de lo que se haya estipulado en el propio contrato, pero quiz le permita mantenerse a cubierto de cualquier situacin de perjuicio que el derecho estipulado a su favor y adquirido por l pueda originarle, como una situacin de mora credendi en la que podra quedar constituido, con los efectos consiguientes. Quiero recalcar que en realidad el propsito fundamental de las lneas que anteceden no es demostrar qu tendencia resulta ms acertada o ms acorde con las necesidades del trfico. Solamente pretende poner de relieve, tomando como ejemplo el supuesto del contrato a favor de tercero, que nuestro cdigo no ha sido coherente y claro en la toma de posicin respecto de qu orientacin ha de seguir con relacin a ciertos problemas que deben ser enfrentados de manera homognea. Este problema no slo se presenta aisladamente al interior de algunas instituciones, como hemos tratado de demostrar en la hiptesis del contrato a favor de tercero, sino que en algunos casos disloca varias instituciones que tienen que ver con el mismo problema y que no presentan una solucin uniforme.

23



Por ejemplo, existen una serie de instituciones en donde se presenta el problema de la afectacin de la esfera jurdica de los terceros o, ms en general, de la esfera jurdica individual y en las cuales el cdigo debera presentar soluciones basadas en un mismo principio, lo que al parecer no ha ocurrido. En efecto, o se acoge el principio de la soberana formal de la voluntad del sujeto sobre la propia esfera jurdica y se llega a la conclusin de que la esfera de un individuo no puede ser alterada ni para mejorarla ni para empeorarla- por la declaracin de otro (salvo, claro est, que esa injerencia est justificada por una precedente relacin entre las partes); o se acoge el principio de la prevencin de la lesin patrimonial injusta y se llega a la conclusin que la esfera jurdica ajena no puede ser alterada para empeorarla por la declaracin de otro69. En el contrato a favor de tercero hemos visto que, a pesar de la duda que ponen de manifiesto ciertas normas, la interpretacin que parece ms razonable es aquella que conduce al segundo de los principios enunciados, esto es, al que rechaza la absoluta y ciega intangibilidad de la esfera jurdica individual, optando ms bien por la prevencin de la lesin patrimonial injusta, permitiendo que el estipulante (y mantenindolo inmune de efectos o alteraciones perniciosos en base a este principio de prevencin). En cambio, para el supuesto de la promesa unilateral, en donde tambin se presenta el problema de la afectacin de la esfera jurdica ajena, no se ha seguido el mismo principio y aunque se presenta nuevamente el dilema que ya hemos visto para el contrato a favor de tercero, el legislador ha optado por el principio opuesto de la absoluta intangibilidad de la esfera individual, comprometiendo gravemente ciertos conceptos y afectando la propia pureza de la figura. El artculo 1956 del cdigo establece que por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin a favor de otra persona; pero agrega que para que el destinatario sea acreedor de la prestacin es necesario su asentimiento expreso o tcito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa. Obsrvece que a diferencia del contrato a favor de tercero, en la promesa unilateral no hay acreedor mientras el destinatario no declare, de manera que aqu la declaracin s lo convierte en acreedor, situacin de la que antes no era en absoluto titular por efecto de la sola promesa unilateral. Es claro que en este supuesto el cdigo mantiene inalterada la esfera del tercero en tanto ste no manifieste su asentimiento. El mismo principio se ha seguido para el caso de la condonacin, negocio que a partir del artculo 1295 del cdigo vigente70 ha adoptado estructura bilateral.

69

Sacco, Rodolfo, en: Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno, V. 10, T. 2, UTET, Torino, 1982, pg. 20. 70 La tnica de nuestro cdigo de 1936 era distinta. De cualquier modo que se pruebe la remisin o perdn voluntario de la deuda hecho por el acreedor, termina la obligacin, rezaba el artculo 1298 de

24



En otras palabras, el acreedor no puede con su sola declaracin de voluntad condonar la deuda de su deudor y atribuirle directamente un beneficio. Otra vez en base al principio de la absoluta intangibilidad de la esfera ajena, la condonacin exige la participacin del deudor. La solucin opuesta es nuevamente escogida para el caso del pago por tercero, en donde tambin se afecta la esfera jurdica ajena. Puede hacer el pago cualquier persona tanga o no inters en el cumplimiento- incluso contra la voluntad del deudor. Esto significa que un tercero puede mediante el pago71 liberar al deudor aun contra su voluntad, afectando favorablemente su esfera jurdica72. Es verdad que en este caso el sentido de la norma encuentra su explicacin en el hecho que se prefiere tutelar el inters del tercero interesado en el cumplimiento y el inters del acreedor, frente al inters del deudor. Pero no resulta clara la posibilidad del acreedor de rechazar el pago del tercero cuando el deudor se haya opuesto a la intervencin del tercero no interesado, como est previsto en cambio en el segundo prrafo del artculo 1180 del cdigo civil italiano73. Puede observarse cmo el cdigo vigente no tiene en algunos casos una coherencia indispensable en un cuerpo normativo unitario, que permitira mediante el anlisis de algunas de sus instituciones proyectar una luz homognea que facilite una interpretacin sistemtica para encontrar soluciones a problemas comunes a otras instituciones que tambin regula. Adems, su anlisis y aplicacin prctica han puesto al descubierto no pocos errores, deficiencias y omisiones. A ello se suma el hecho de que en los ltimos tiempos gran parte del ordenamiento jurdico peruano ha variado sustancialmente, incluyendo la Constitucin poltica y por si ello fuera poco, se han verificado en el mundo transformaciones en los sistemas econmicos, sociales y en las relaciones internacionales, lo que ciertamente ha venido a repercutir ms o menos intensamente en nuestro medio. Aunque desde su nacimiento hasta la fecha han transcurrido legal como ste est llamado a tener-, o debe olvidarse que sus normas empezaron a pensarse hace 30 aos tomando en cuenta que la Comisin Encargada del Estudio y Revisin delaquel cdigo. En cambio, el artculo 1295 exige que la condonacin se haga de comn acuerdo entre el acreedor y el, deudor. 71 Es comnmente admitido que la hiptesis del pago por tercero no se puede hablar tcnicamente de pago o cumplimiento, pero se usa la expresin para facilitar el discurso; cfr. Nicol, Rosario, LAdempimento DellObbligo Altrui, Milano, 1936; tambin en Raccolta di Scritti, T. II, Giuffr, Milano, 1980, Pgs. 971, nota 5 y 1022 y sgtes. Miccio, Renato, Op. Cit, pg. 90. Contra, Bianca, Massimo, Op. Cit., pg. 286. 72 Se trata ciertamente de las hiptesis en que no opera la subrogacin que como se sabe no es una consecuencia necesaria del pago por tercero. 73 La doctrina italiana ensea que aquella disposicin al amparo de la cual el acreedor puede rechazar el cumplimiento ofrecido por el tercero si el deudor le ha manifestado su oposicin, est prevista precisamente para tutelar el inters del deudor de rechazar beneficios que otros le atribuyan, lo que demuestra la coherencia que este cdigo dispensa al tratamiento de la problemtica de la ingerencia en la esfera jurdica ajena; ver: Di Majo, Adolfo, Le Modalit dellobbligazione, Zanichelli, Bologna, 1986, pg. 546.

25



Cdigo Civil de 1936 se cre en 1965. Estas circunstancias hacen impostergable una revisin integral del cdigo, es decir, no slo de los preceptos puntuales que contiene, sino de las corrientes y de los principios que lo inspiran. Dentro de este contexto no puede se ms oportuna la iniciativa del Congreso Constituyente Democrtico de crear mediante Ley N 26394, una comisin cuyo encargo consiste en la elaboracin de una ley de reforma del Cdigo Civil. La ocasin para subsanar los errores y deficiencias del cdigo, para adecuarlo al nuevo ordenamiento jurdico peruano y para incorporar en l nuevas instituciones que en la prctica se han venido desarrollando, parece haberse presentado. Es importante advertir, por cuanto hemos demostrado a lo largo de estas lneas, que las instituciones que el cdigo recoge no pueden elaborarse tomando algunas normas de ese cdigo y otras de aquel, sin ponderar los principios que las inspiran y sin constatar que tales principios son los que deseamos acoger para dichas instituciones. En los ltimos tiempos se ha desatado una polmica en torno a la oportunidad de modificar integralmente el cdigo o introducir en su texto slo algunas modificaciones puntuales. Como siempre, el temor al cambio, a la evolucin aparece como un ancla que impide o dificulta que el Derecho pueda desarrollarse y marchar al ritmo que exige una sociedad que despierta de un largo letargo. La misma resistencia tuvo la Comisin Encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936 cuando decidi hacer un nuevo cdigo a pesar de que su encargo era, como su nombre lo dice, proponer reformas. Alguno incluso ha recurrido a la invocacin de la prudencia para intentar detener lo que a estas alturas resulta una exigencia cuya ignorancia constituira una verdadera imprudencia. Por lo dems, no es un argumento tcnico ni nos interesa demasiado cmo es que los cdigos francs, alemn e italiano se mantienen con algo menos de dos, de uno y algo ms de medio siglo de vigencia, respectivamente. Esos cdigos uno de los cuales merece una ms urgente modificacin que los otros- fueron revolucionarios en su poca, cosa que ciertamente no ocurri con nuestro cdigo vigente. En una separata especial de la edicin del 7 de enero del Diario Oficial El Peruano, la comisin encargada de la reforma public una propuesta de reducidas enmiendas al cdigo que en algunos casos contiene planteamientos intrascendentes y en otros inadecuados. En todo caso abrigamos la esperanza de que se trate de un punto de partida y no un punto de llegada. Por la trascendencia que tiene, el alcance de esta tarea no puede se asumido por el legislador con prejuicios o con limitaciones preconcebidas. La magnitud de la reforma debe ser el resultado de una minuciosa y pausada revisin integral de su texto, acompasada con una actitud abierta al dilogo y a la crtica, y de permanente contacto con la realidad que habr de ser regulada. Estamos en el umbral del siglo XXI, es hora de abandonar los antiguos principios y los dogmas vetustos si la realidad de hoy y de maana nos exige nuevos enfoques y soluciones.

26

El Contrato y La Esfera Juridica

Documents

Transcript of El Contrato y La Esfera Juridica