EL CONTROL FISCAL SOBRE LA GESTIÓN FISCAL DE LAS CAJAS DE ...
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EL CONTROL FISCAL SOBRE LA GESTIÓN FISCAL DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR EN COLOMBIA Presentado por: Daniela Mejía Alzate Código: 201015431 PROYECTO DE GRADO Director: Gustavo Quintero Navas Abogado UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Bogotá D.C., Colombia 2015
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EL CONTROL FISCAL SOBRE LA GESTIÓN FISCAL DE LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR EN COLOMBIA
Presentado por: Daniela Mejía Alzate
Código: 201015431
PROYECTO DE GRADO
Director: Gustavo Quintero Navas
Abogado
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá D.C., Colombia
2015
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TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 3
2. CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR ............................................................ 4
2.1. EL ORIGEN Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR .......................................................................................................................................... 4 2.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS QUE MANEJAN LAS CAJAS ............. 8 2.2.1. EL SUBSIDIO FAMILIAR ................................................................................................ 8 2.2.1.1.RECUENTO HISTÓRICO ............................................................................................... 9 2.2.1.2.NATURALEZA JURÍDICA .......................................................................................... 11 2.2.2. LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES ..................................................................... 13 2.3. EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO CONTRIBUCION PARAFISCAL ........................... 16
3. RÉGIMEN DE CONTROL FISCAL ....................................................................... 21
3.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ........................................................................ 21 3.2. FUNDAMENTOS LEGALES ......................................................................................... 22 3.2.1. LEY 42 DE 1993 ................................................................................................................. 22 3.2.2. LEY 610 DE 2000 ............................................................................................................... 23 3.3. GESTORES FISCALES .................................................................................................. 26
4. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 28
5. BIBILIOGRAFÍA ......................................................................................................... 33
3
1. INTRODUCCIÓN
Las cajas de compensación familiar, como personas jurídicas de derecho privado, se han
consolidado en el país como aliados en diversos frentes de la acción gubernamental, al
prestar servicios de responsabilidad del Estado y al orientarse a cumplir con las políticas
y programas de desarrollo social dirigidas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la
calidad de vida de los colombianos. Bajo este orden de ideas es que las cajas de
compensación familiar manejan los recursos propios del sistema integral de seguridad
social. Nacen como entidades a quienes se les encomienda la dispendiosa labor de
recaudar, administrar y pagar el subsidio familiar y, por esta razón de administrar y
ejecutar grandes montos de dinero de naturaleza pública. Por ende, las cajas de
compensación deben desarrollar adecuadamente la multiplicidad de funciones que se le
han ido otorgando por mandato expreso de la ley y que involucran distintos sectores de
la sociedad, sin descuidar que, en todo momento, deben velar por el cumplimiento de
los fines esenciales del Estado Social de Derecho.
El manejo de los recursos de naturaleza pública, bien sea por particulares o por el
mismo Estado, debe estar direccionado hacia la protección integral, permanente y
oportuna del patrimonio público. Dada la responsabilidad que ello implica, la correcta
utilización de los recursos públicos cobra una gran importancia y, por lo tanto, no deben
estar exentos de un control estatal que se encargue de velar por el cumplimiento de todo
lo ya establecido. Por lo tanto, el propósito de este texto es indagar por el régimen de
vigilancia y control al que se encuentran sometidas las cajas de compensación familiar
en la actualidad, frente al manejo de recursos propios del sistema integral de seguridad
social, y que se relacionan con entes de vigilancia y control del Estado.
A la luz del objetivo principal de este texto, es pertinente estudiar cuál es la naturaleza
jurídica de las cajas de compensación familiar y su participación en la administración de
los recursos del subsidio familiar, con el fin de terminar estudiando el control fiscal,
específicamente la figura jurídica de gestión fiscal como elemento propio de la
responsabilidad fiscal. El presente trabajo culminará con una serie de conclusiones
4
mediante las cuales se busca plantear una visión crítica frente al estado actual de las
mencionadas instituciones jurídicas.
2. CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
2.1. EL ORIGEN Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR
Las cajas de compensación familiar nacen de manera paralela con el sistema de subsidio
familiar, que fue concebido como fruto de la liberalidad de los patronos o del acuerdo
entre éstos y sus trabajadores. El antecedente más importante del subsidio familiar se
presentó en el marco de la convención colectiva entre la empresa Ferrocarril de
Antioquia y sus empleados, en el año de 1949, en la cual, se acordó pagar un subsidio
de tres pesos por cada hijo menor de quince años. En esta oportunidad la Asociación
Nacional de Empresarios (ANDI) en ese departamento “inició el proceso de formación
de Cajas de Compensación Familiar, estableciendo en 1954 la primera del país, antes
de que hubiera regulación legal en la materia. Se trataba de la Caja de Compensación
Familiar de Antioquia (COMFAMA), la más antigua existente en el país, también
denominada Caja de Compensación Familiar de la Andi”.1
Esa concepción con la que nace el sistema del subsidio familiar es plasmada en el
artículo 9 de la Ley 90 de 1946, que señaló que entre las funciones a cargo del Instituto
de Seguros Sociales estaría la de “organizar (...) las Cajas de Compensación destinadas
a atender los subsidios familiares que algunos patronos decidan asumir en beneficio de
los asegurados obligatorios o que lleguen a establecerse por ley especial o en las
convenciones colectivas de trabajo”.2 Y no fue sino hasta diez años más tarde, en el año
1957, mediante el Decreto 118, donde se previó que “(…) los patronos obligados
procederán a constituir Cajas de Compensación Familiar, o a afiliarse a las ya
existentes (...).”
1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad.: 11001-03-06-000-2006-00073-00 1763. Concepto 1763 del 15 de agosto de 2006, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 2 Cortés, Juan Carlos. El sistema de subsidio familiar en Colombia hacia la protección social. Editorial Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social. Año 2004. Pág. 14.
5
Bajo este nuevo marco normativo, el artículo 2 del Decreto 1521 de 1957, por el cual se
reglamentó el subsidio familiar, señaló que las cajas de compensación existentes antes
de la vigencia del Decreto 118 de este mismo año gozarían de autonomía administrativa
y las que en el futuro se fundaran se deberían organizar en forma de corporaciones,
obtener personería jurídica y reunir un número mínimo de veinte patronos afiliados con
no menos de doscientos trabajadores con derecho recibir subsidio. En concordancia con
lo anterior, el artículo 16 de la Ley 56 de 1973 previó que todas las cajas de
compensación que se establecieran a partir de su vigencia debían estar organizadas
como corporaciones y obtener personería jurídica.
Es importante mencionar en este punto que con la expedición de la Ley 25 de 1981 se
creó la Superintendencia de Subsidio Familiar como unidad administrativa especial con
personería jurídica y patrimonio autónomo, adscrita al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Y, en el artículo 3 de ésta ley se establecieron las funciones
administrativas de inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los
aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar.3
Continuando con el recuento normativo es importante mencionar que el Decreto 3151
de 1962 estableció que las cajas de compensación familiar no sólo debían cumplir con
papel de repartidoras del subsidio familiar sino que además tenían bajo su funciones
emplear los recursos de administración y remanentes semestrales en obras o servicios
sociales en beneficio de la familia.
Al tiempo que la legislación incrementaba las funciones de las cajas, se regularon los
requisitos para su creación y organización. Por ello, la Ley 56 de 1973 no solo permitió
los programas de acción social adelantados por las cajas de compensación sino que
entró a determinar nuevas pautas para su creación. De esta manera, en su artículo 16 le
exigió a las cajas organizarse como corporaciones, obtener personería jurídica, tener un
mínimo de quinientos empleadores obligados a pagar el subsidio familiar y un número
de diez mil trabajadores beneficiarios de éste. 3 El artículo 3 de la Ley 25 de 1981 establece que “Corresponde a la Superintendencia de Subsidio Familiar ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y los mismos estatutos internos de la entidad vigilada.”
6
Al hacer este recuento normativo es claro que a partir de los decretos expedidos en
1957, las cajas de compensación se conformaron como corporaciones de acuerdo con lo
dispuesto en el Código Civil colombiano, con personería jurídica, cuya creación
dependía de la voluntad de asociación de los empleadores. Sin embargo, no fue hasta la
entrada en vigencia de la Ley 21 de 1982 por la cual se modificó el régimen del subsidio
familiar, que se definieron las cajas de compensación familiar como “(…) personas
jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en
la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan
sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.”4 Desde
éste momento se precisó, en cuanto al régimen aplicable a las cajas, que estas son
entidades de origen legal y de naturaleza especialísima no sólo por las actividades de
interés general que desarrollan, sino también por su función administradora del subsidio
familiar.5 Así las cosas, si bien es cierto que en alguna de las etapas legislativas que
tuvo tanto el régimen del subsidio familiar y como el sistema de las cajas de
compensación, se pudo haber discutido sobre su naturaleza jurídica, la Ley 21 de 1982
esclareció cualquier duda al respecto, al identificarlas como personas jurídicas de
derecho privado, carácter que les reconoce posteriormente la Ley 789 de 2002.
Es importante mencionar que además de la función de recaudo, distribución y pago de
los aportes del subsidio familiar, las cajas de compensación familiar tienen como
funciones la organización y administración de todas las obras o programas que se
establezcan para el pago del subsidio en especie o en servicios.6 De tal manera, la Ley
789 de 2002 les reconoció funciones adicionales, a saber, labores relacionadas con
temas de salud, riesgos profesionales y pensiones. Es de esta manera que el sistema de
cajas de compensación familiar se configura como un soporte del Estado, orientado a
cumplir con las políticas y programas de desarrollo social dirigidas a disminuir la
vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos.7
4 Artículo 39 de la Ley 21 de 1982 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 32 de 1987. M. P. Fabio Morón Díaz. 19 de marzo de 1987. 6 Numeral 2º del artículo 41 de la Ley 21 de 1982 7 Gaceta del Congreso de la República de Colombia. 23 de agosto de 2002. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 57 de 2002 por la cual se dictan normas para promover la empleabilidad y desarrollar la protección social.
7
La Ley 789 de 2002 regula algunas funciones relacionadas con temas del sector
financiero, de vivienda, de atención integral a niños, de educación, e incluso de
mercadeo.8 Estos últimos servicios no forma parte del concepto de seguridad social,
como lo ha puntualizado la Corte Constitucional al afirmar que hay servicios prestados
por las cajas de compensación “que, en sí mismo considerados, no tienen una
vinculación objetiva y directa con la seguridad social”9 y, en tal sentido, “servicios
prestados por las Cajas de Compensación Familiar tales como transporte, turismo,
deportes, teatro, servicio de cómputo y supermercados, entre otros, no constituyen
componentes del concepto de seguridad social en Colombia.”10 Sin embargo, algunos
de los campos reconocidos por la ley son para que las cajas de compensación
emprendan con el propósito de que se atienda el pago del subsidio en servicios o
especie.
En este punto es menester aclarar que las cajas de compensación no sólo desarrollan
función pública, ya que tienen una misión plural: prestan servicios de carácter privado y
aún dentro de las de naturaleza pública, se deben distinguir aquellas que tienen el
carácter de administrativas y que contienen el ejercicio de autoridad por parte de las
cajas, en cumplimiento de una labor pública. Por lo anterior, no a toda actividad y
función se les puede clasificar como públicas.
Respecto a la función pública del manejo de los recursos del subsidio familiar, dicha
actividad se encuentra reglada legalmente. De dicha reglamentación se debe recalcar
que el artículo 43 de la Ley 21 de 1982 establece que las cajas deben distribuir lo
percibido por éste tema de la siguiente manera: como mínimo, un cincuenta y cinco por
ciento para el pago del subsidio familiar en dinero, máximo un diez por ciento para lo
referente a gastos de instalación, administración y funcionamiento, hasta un tres por
ciento para lo relacionado con la construcción de la reserva legal de fácil liquidez y el
saldo, es decir, mínimo un sesenta y ocho porciento de lo recaudado para las obras y
8 Artículo 16 de la Ley 789 de 2002 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-341 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 de mayo de 2007. 10 Ibidem.
8
programas sociales que se emprendan con el fin de suplir el pago del subsidio en
servicios o en especie.11
Por otro lado, la Ley 1636 de 2013 estableció el mecanismo de protección al
cesante que busca garantizar la protección social de los trabajadores en caso de
quedar desempleados, manteniendo el acceso a salud, el ahorro a pensiones y su
subsidio familiar. Esto en pro de proteger a los trabajadores más vulnerables,
mantenido la calidad de vida y la formalización de los empleos. Este mecanismo
cobra importancia puesto que pueden acceder a él todos los trabajadores del
sector público y privado que hayan realizado aportes a las cajas de compensación
familiar durante al menos un año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los
tres años, así como los trabajadores independientes o cuenta propia que hayan
realizado aportes por lo menos dos años en el transcurso de los últimos tres años.
Esta afiliación al mecanismo es obligatoria para todos los empleados afiliados a
las cajas de compensación familiar, excepto para los trabajadores de salario
integral y trabajadores independientes, para quienes la afiliación es de carácter
voluntario.
De ahí en adelante, como se afirma en un artículo publicado por el Centro de Desarrollo
Empresarial, “el sistema ha venido evolucionando y creciendo por la geografía
colombiana (...)”12, y el legislador les ha otorgado nuevas competencias, en materia de
seguridad social en salud, vivienda, educación, recreación, protección social al
desempleo, a la niñez y de carácter financiero que si bien tienen una gran importancia
en la sociedad colombiana, desbordan el tema principal de éste escrito.
2.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS QUE MANEJAN LAS
CAJAS
2.2.1. EL SUBSIDIO FAMILIAR
El Sistema de Protección Social se define en el artículo 1 de la Ley 789 de 2002 como
el conjunto de políticas públicas destinadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la 11 Artículo 43 de la Ley 21 de 1982 12 RUIZ GÓMEZ, Fernando. Retos del mercado para las Cajas de Compensación Familiar. Consulto I. CEDEX. Pontificia Universidad Javeriana.
9
calidad de vida de los colombianos, especialmente de los mas desprotegidos para
obtener como mínimo el derecho a la salud, la pensión y el trabajo.13 Dentro de los
subsistemas que conforman el Sistema de la Protección Social en nuestro país se
encuentran: (i) Sistema General de Seguridad Social en Salud que está enfocado a
permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad a
los servicios básicos; (ii) Sistema General de Seguridad Social en Pensiones cuyo objeto
fundamental es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los
presentes y futuros pensionados; (iii) Sistema General de Riesgos Laborales; (iv) el
Régimen del Subsidio Familiar – Cajas de Compensación Familiar –; junto con el (v)
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y (vi) el Servicio Nacional de Aprendizaje
– SENA – que buscan crear las condiciones para que los trabajadores puedan asumir las
nuevas formas de trabajo, organización y jornada laboral y simultáneamente se
socialicen los riesgos que implican los cambios económicos y sociales.
Sin embargo, para efectos de este trabajo nos compete hacer un análisis exclusivo del
Sistema del Subsidio Familiar – Cajas de Compensación Familiar – y para ello se hará
un recuento histórico del subsidio familiar y posteriormente se hablará sobre la
naturaleza jurídica de este.
2.2.1.1. RECUENTO HISTÓRICO
Como ya se mencionó anteriormente, el antecedente mas importante del subsidio
familiar se presentó en el marco de la convención colectiva entre la empresa Ferrocarril
de Antioquia y sus empleados, en el año de 1949, en la cual, se acordó pagar un
subsidio de tres pesos por cada hijo menor de quince años. Sin embargo, el régimen de
subsidio familiar aparece como institución jurídica en la ordenamiento colombiano a
partir de 1957, con los decretos legislativos 118, 249 y 1521 de ese año. En esta
oportunidad se reglamentó el subsidio familiar y se señalo que este era obligatorio para
los patronos y establecimientos públicos descentralizados con capital de cien mil pesos
o que ocupen mas de veinte trabajadores de carácter permanente. Por ello, en esta
primera fase, el subsidio familiar fue una institución de carácter prestacional selectivo y
especial, del cual quedaba marginada la gran mayoría de la población laboral activa. 13 Artículo 1 de la Ley 789 de 2002
10
A partir de 1963, la Ley 58 de ese año amplió el campo de aplicación del
subsidio, incorporando a su régimen a los trabajadores del sector público y todos
los de las empresas o patronos titulares de un patrimonio neto igual o superior a
los cincuenta mil pesos. Con lo anterior, se logró que una mayor parte de la
población fueran los beneficiarios del subsidio.
Posteriormente, la Ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio
familiar, entra a posicionarse en el ordenamiento jurídico colombiano como el nuevo
marco normativo de éste subsidio. Dicha ley, entre los grandes cambios que trajo,
determinó que el subsidio familiar es una prestación social de obligatorio pago a través
de las cajas de compensación familiar por parte de todos los empleadores del sector
público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente. Es decir
que a partir de este momento todo trabajador vinculado jurídicamente a un empleador,
cualquiera que sea el capital de éste o la magnitud de su empresa, es beneficiario del
subsidio familiar. Ello permitió que una gran parte de los trabajadores formalizados que
antes se habían excluido, entraran a integrar el sistema. Con éste nuevo marco
normativo “se pretendió remediar la situación de marginación en que quedaba un
amplio sector de la población laboral bajo la vigencia del régimen anterior, sector que
era justamente el más necesitado de esta prestación.”14Lo anterior se logró al establecer
la igualdad para que todos los trabajadores tuvieran acceso al subsidio familiar,
corrigiendo así la situación de exclusión que existía para un amplio sector de la
población laboral.
Por su parte, la Ley 71 de 1988 amplió la cobertura del subsidio familiar a los
pensionados. Sin embargo, los excluyó del beneficio del subsidio en dinero.15
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de
seguridad social integral modificó la participación de las cajas de compensación
14 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1173 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 de noviembre de 2001. 15 El artículo 6º de la Ley 71 de 1988 dispone lo siguiente: “Artículo 6º. Las cajas de compensación familiar deberán prestar a los pensionados, mediante previa solicitud, los servicios a que tienen derecho los trabajadores activos. Para estos efectos los pensionados cotizarán de acuerdo con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional, sin que en ningún caso la cuantía de la cotización sea superior al dos por ciento (2%) de la correspondiente mesada. Los pensionados que se acojan a este beneficio no recibirán subsidio en dinero”.
11
familiar en la administración y financiación del sistema otorgándoles mayores
responsabilidades al delegar en ellas funciones propias del Estado. Entre las
funciones delegadas se encuentran: (i) promover la constitución o ser socias de
entidades administradoras de fondos de pensiones; (ii) se les autorizó funcionar
como Entidades Promotoras de Salud, fuera de lo cual se dispuso la destinación
del 5% de los recaudos del subsidio familiar para financiar el régimen de
subsidios en salud y, entre otras cosas, (iii) se les otorgó la posibilidad de prestar
los servicios propios de las entidades promotoras de salud a las Cajas que no se
transformaran en tales.
Diez años después la Ley 789 de 2003, entre otras medidas, modificó el régimen
del subsidio familiar en dinero 16 , creó el subsidio temporal al desempleo,
modificó el régimen de organización y funcionamiento de las cajas de
compensación familiar y redefinió las funciones y facultades de la
Superintendencia de Subsidio Familiar.
2.2.1.2. NATURALEZA JURÍDICA
El artículo 1º de la Ley 21 de 1982 define el subsidio familiar como “(…) una
prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de
medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su
objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el
sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”17 Por ello, se puede
afirmar que el subsidio familiar no es salario y, por el contrario, “(…) es una prestación
social reconocida a los trabajadores de medianos y menores ingresos en atención al
número de personas a cargo y con el objetivo de aliviar las cargas económicas
originadas en el sostenimiento de la familia”18 que cumple una función pública, servida
16 El artículo 3º de la Ley 789 de 2002 modifica el régimen del subsidio familiar en dinero. Según esta disposición “Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (...)”. 17 Artículo 1º de la Ley 21 de 1982. 18 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-890 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 30 de octubre de 2012.
12
por el Estado mediante organismos intermedios, que persigue el interés general de la
sociedad.19
Partiendo de la legislación vigente, y con base en el desarrollo jurisprudencial que ha
tenido esta institución, el subsidio familiar es una especie del género de la seguridad
social, 20 regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
incorporados en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991. De igual manera, el
subsidio familiar se consolida como institución jurídica que tiene la única finalidad de
aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, asistiendo
así las obligaciones del trabajador beneficiario, a saber, a los trabajadores de menores y
medianos ingresos y a los pensionados. Su pago lo hará el empleador, bien sea público
o privado,21 “al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso
precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más
apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.”22 Este mecanismo
de redistribución del ingreso,23 como ha sido catalogado por la jurisprudencia, se paga a
los trabajadores en diferentes formas, a saber: “(i) en dinero (la llamada “cuota
monetaria”); (ii) en especie, tales como alimentos, vestidos, textos escolares, becas de
estudio y medicamentos; o (iii) en servicios, dentro de los cuales se encuentran los
servicios médicos.”24
Todos los empleadores, es decir, toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a
su servicio,25 deben hacer un aporte equivalente al nueve por ciento de su nómina para
el pago de las contribuciones parafiscales. De ese porcentaje, el cuatro por ciento es el
recaudo de las cajas de compensación familiar por concepto del subsidio familiar, el tres
19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-508 de 1997. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 9 de octubre de 1997. 20 La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-149 de 1994 del M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz estableció que “La seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización personal.” 21 El artículo 7º de la Ley 21 de 1982 establece una lista mediante la cual se determina quienes están obligados a pagar el subsidio familiar. 22 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-508 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 de octubre de 1997. 23 Ibídem. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porta. 9 de mayo de 2007. Ver: artículo 5 de la Ley 21 de 1982. 25 El artículo 14 de la Ley 21 de 1982 establece que “Para efectos del régimen del subsidio familiar se entenderá por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentren dentro de la enumeración hecha en el articulo 7º de la presente ley.”
13
por ciento es para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el dos por ciento para
el Servicio Nacional de Aprendizaje. Es importante mencionar que del recaudo que
hacen las cajas de compensación familiar, estas tienen el derecho a usar hasta el ocho
por ciento para gastos de administración,26 y hasta un cincuenta y cinco por ciento para
el pago del subsidio familiar en dinero.27 El porcentaje restante es para la construcción
de la reserva legal, para las obras y programas sociales que emprendan las cajas de
compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, y se han
previsto distribuciones especiales de las cuales surgen los diversos fondos, a saber
FOVIS, FONIÑEZ, FOSYGA.
Por lo mencionado anteriormente es posible concluir que frente al recaudo,
administración y pago del subsidio familiar, las cajas de compensación se configuran
como entidades intermedias entre empleadores y trabajadores. Al cumplir lo anterior,
las cajas de compensación deben velar siempre por cumplir las funciones de seguridad
social. Es en este punto donde las cajas de compensación, al manejar recursos del
sistema integral de seguridad social administran recursos parafiscales.28
2.2.2. LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES
Las contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos por la ley de carácter
obligatorio que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan
para beneficio del propio sector. Teniendo esto de presente, la Constitución Política de
Colombia de 1991, previó en su artículo 150 donde enumera las funciones de los
congresistas, que sería de su competencia establecer las contribuciones fiscales y,
excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que la
ley lo establezca.29 En artículos siguientes, la Carta Política de 1991 nuevamente hace
alusión a las contribuciones parafiscales. A saber, el artículo 179 de la Constitución
determina las prohibiciones constitucionales para ser congresistas, en este sentido, el
numeral 3 del citado artículo prohíbe que lo sean quienes hayan sido representantes 26 Artículo 18 de la Ley 789 de 2002. 27 Artículo 43 de la Ley 21 de 1982. 28 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. 10 de abril de 1997. 29 El numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. (…)”
14
legales de entidades que administren contribuciones parafiscales, dentro de los seis
meses anteriores a la elección. 30 Y, finalmente el numeral 3 del artículo 338
constitucional que hace alusión a las facultad que tienen el Congreso, las Asambleas
Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales en tiempo de paz de imponer
contribuciones fiscales y parafiscales.
El Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996 – que entró a desarrollar el
artículo 352 constitucional,31 en su artículo 29 definió las contribuciones parafiscales
como “(…) los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que
afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio
del propio sector. (…)”32 Dicho artículo de manera seguida hace una diferenciación
entre aquellos recursos manejados, administrados y ejecutados por personas jurídicas de
derecho privado que por virtud de un contrato con la Nación o de un mandato legal se
les ha encomendado dicha labor y que, por ende, no se incorporan al presupuesto de la
Nación,33 y entre aquellos que son administrados por los órganos que forman parte del
presupuesto general de la Nación y se incorporan a éste "solamente para registrar la
estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales."34 Frente a esta
diferenciación la jurisprudencia ha establecido que, para las contribuciones parafiscales
administradas por particulares y regulada en el inciso primero del artículo 29 del
Estatuto Orgánico del Presupuesto, su manejo, administración y ejecución está en
manos de representantes del grupo social y económico determinado a quien se destina,
pero el Estado, en aras de garantizar el justo equilibrio entre los intereses de los
beneficiarios y de velar por el interés general, puede tener participación.35 No obstante,
dicha participación no puede, bajo ningún supuesto, entrar a reemplazar o suprimir la de
30 El numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que no podrán ser congresistas “Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.” [subrayado fuera del texto]. 31 El artículo 352 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que “Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.” 32 Artículo 29 del Decreto 111 de 1996 33 Inciso 1º del artículo 29 del Decreto 111 de 1996 34 Inciso 2º del artículo 29 del Decreto 111 de 1996 35 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-152 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. 19 de marzo de 1997.
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quienes aportan los recursos parafiscales puesto que ello iría en contravía de la propia
esencia de la parafiscalidad.
Un principio esencial de la parafiscalidad es que nunca las rentas parafiscales pueden
confundirse con las rentas fiscales ni, menos, con los ingresos corrientes de la Nación.36
Dicho principio tiene aplicación a las dos clases de contribuciones parafiscales
contempladas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.
De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha tenido, y partiendo de la base de
la definición legal dada, son características esenciales de las contribuciones parafiscales,
específicamente de las que hace referencia el inciso 1º del artículo 29 del Decreto 111
de 1996, (i) la obligatoriedad, (ii) la singularidad, (iii) la destinación sectorial, (iv) la
naturaleza pública de los recursos, (v) la excepcionalidad y (vi) el sometimiento al
control fiscal.37
Inicialmente se reconocieron como elementos materiales propios de estos recursos la
obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial. Frente al primer elemento se ha
establecido que, las contribuciones parafiscales, como la defición legal lo establece, son
de carácter obligatorio para quienes cumplan los supuestos fácticos de la norma que los
impone. Por tal razón, el Estado, mediante el ejercicio de su poder coercitivo, puede
exigirselos, tal y como lo hace con todos los impuestos y contribuciones. En cuanto a
los sujetos pasivos de la contribución, la ley y la jurisprudencia coinciden en que los
parafiscales, a diferencia de los impuestos, afectan únicamente a un determinado grupo,
gremio o sector socio económico.
Frente a la utilización o destinación de los recursos parafiscales, se hace necesario
resaltar que estos se caracterizan por su singularidad, en desarrollo del principio de
equidad, estos se reinvierten exclusivamente en beneficio del propio grupo, gremio o
36 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-152 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. 19 de marzo de 1997. 37 Ver Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-490 de 1993 del M.P. Jorge Arango Mejía, C-152 de 1997 del M.P. Jorge Arango Mejía., C-655 de 2003 del M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-927 de 2006 del M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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sector económico que las tributa. 38 Lo anterior, como condición esencial de la
parafiscalidad, es posible en la medida en que los sujetos pasivos conforman un grupo
homogéneo, identificable tanto para la imposición del tributo, como para beneficiarse
con la inversión de sus propios recursos.39 Sin embargo, la destinación exclusiva en
favor del grupo, gremio o sector que tributa los recursos parafiscales, no impide que se
beneficien personas que no pertenecen a él dado que sería actuar de manera contraria al
criterio de solidaridad social. No obstante, lo anterior no desvirtúa el principio de la
utilización o destinación exclusiva de un sector específico de la sociedad de los recursos
parafiscales.
Es de suma importancia recalcar que las contribuciones parafiscales son recursos de
naturaleza pública que pertenecen al Estado pero cuya destinación es exclusiva para
favorecer a quien tiene la carga económica de tributarlos. Al ser recursos públicos, por
disposición expresa del artículo 267 de la Constitución Política de 1991,40 están sujetos
al control fiscal de la Contraloría General de la República con el fin de que se inviertan
de conformidad con las normas que las crean. Sin embargo, las contribuciones
parafiscales son excepcionales. Lo anterior, por disposición expresa de la Constitución
Política, específicamente del ya citado numeral 12 del artículo 150, que faculta al
Congreso para establecer "excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y
bajo las condiciones que establezca la ley".41
2.3. EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO CONTRIBUCION PARAFISCAL
Teniendo presente la naturaleza jurídica del subsidio familiar así como la noción de
contribuciones parafiscales es posible afirmar que el primero cumple todas las
características propias del segundo y, por tal razón se puede afirmar que los aportes del
subsidio familiar son contribuciones parafiscales. Para sustentar tal afirmación se
38 Ver Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-490 de 1993 del M.P. Jorge Arango Mejía, C-253 de 1995 del M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 39 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-152 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. 19 de marzo de 1997. 40 El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política de Colombia establece que “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (…)” 41 Numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia de 1991
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procede hacer un análisis del subsidio familiar desde cada una de las características
esenciales de las contribuciones parafiscales.
El pago del subsidio familiar es obligatorio para aquellos que cumplan con los
supuestos fácticos y normativos. La obligatoriedad del pago del subsidio ha sido un
elemento que ha estado presente desde la expedición del Decreto 118 de 1957. Es desde
este momento que se crea la obligación legal del pago del subsidio familiar y ello se ha
mantenido en la legislación nacional. Esta característica se materializa en el ejercicio
del poder coercitivo que puede implementar el Estado para exigirle el pago del subsidio
familiar a quienes tiene la obligación de hacerlo. Ello incluso se ve reflejado en la
decisión de crear la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (en adelante “UGPP”), adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio independiente.42 Dicha unidad entre las funciones que se le
han asignado por ley, tiene el deber de hacer seguimiento del oportuno y correcto pago
de los aportes al sistema de protección social y parafiscales, buscando combatir la
evasión y elusión del cuatro por ciento al generar en las empresas y las personas
obligadas una cultura de pago.
El subsidio familiar es un aporte que tiene como sujetos pasivos un determinado grupo
o gremio de la sociedad – singularidad – . Por lo tanto, son sólo los empleadores que la
ley específica quienes tienen la obligación soportan la carga de hacer estos aportes.
Frente a la tercera característica de los parafiscales, es decir la destinación sectorial, se
debe mencionar que las cotizaciones que los empleadores realizan a las cajas de
compensación son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector. La Corte
Constitucional desde la sentencia C-575 de 1992, ha señalado que las cotizaciones que
ingresan a las cajas de compensación familiar por concepto de aportes de los
empleadores son de orden parafiscal, diferenciándolos así de los impuestos y tasas, en
tanto se reinvierten en el sector que las genera.43 La anterior tesis fue ratificada en la
sentencia C-149 de 1994, al pronunciarse sobre la extensión de los servicios de 42 Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 43 Corte Constitucional. Sentencia C-575 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 de octubre de 1992.
18
seguridad social que prestan las cajas de compensación a los pensionados, en la que
manifestó que “(...) los recursos de las Cajas de Compensación Familiar, provenientes
de los aportes patronales, son de orden parafiscal, esto es, no constituyen impuestos ni
contraprestaciones salariales, lo que impide disponer de éstos sin norma legal expresa
que lo autorice.”44 Ello significa que los aportes del subsidio familiar son reinvertidos
en beneficio de quien tiene la obligación de pagarlos. Posteriormente, en la sentencia C-
183 de 1997, cuando revisó la constitucionalidad del artículo 217 de la ley 100 de 1993,
que le asigna a las cajas de compensación familiar funciones en materia de seguridad
social en salud, canalizando hacia ese sector una porción de los recursos del subsidio
familiar, la Corte Constitucional precisó con base en el principio de solidaridad, que la
parafiscalidad se establece entre sectores y no entre personas. Por ello, bajo este
presupuesto, en la sentencia C-1173 de 2001, la Corte Constitucional clasificó el
subsidio familiar como contribuciones parafiscales atípicas.45
Los aportes que reciben las cajas de compensación familiar, son el resultado de la
potestad tributaria del Congreso de la República – excepcionalidad –.
Es posible afirmar que los recursos del subsidio familiar son recursos de naturaleza
pública en tanto constituyen una fuente de financiación que el Estado consagra en
beneficio de un sector, aunque desde la perspectiva presupuestal no entren al
Presupuesto General de la Nación. Es decir que estos tienen naturaleza pública en la
medida en que son recursos que pertenecen al Estado aún cuando no son ingresos de la
Nación.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional al establecer que “(…). El
patrimonio de las cajas de compensación, se constituye con un porcentaje de los
ingresos recibidos en cumplimiento de la obligación patronal de pagar el subsidio.
Tales aportes no pueden catalogarse como recursos privados, y, en estricto sentido,
constituyen propiamente hablando recursos parafiscales del Estado, como ya ha sido
44 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-149 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 23 de marzo de 1994. 45 Corte Constitucional. Sentencia C-1173 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 de noviembre de 2001.
19
definido por la jurisprudencia de esta Corporación, que dijo al respecto lo siguiente.
(…)”46 [subrayado fuera del texto]
Se debe establecer en este punto que en sentencia C-041 de 2006, la Corte
Constitucional enfatiza sobre la función pública que desarrollan las cajas de
compensación familiar con cargo a los aportes del subsidio familiar. En esta
oportunidad la Corte Constitucional estableció que “En efecto, las Cajas de
Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que tienen
el carácter de función pública o social, como así ya lo ha reconocido esta
Corporación47, las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios
que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la
prestación de la seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades pagadoras
del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social.”48 [subrayado
fuera del texto].
Al ser recursos públicos, por disposición expresa del artículo 267 de la Constitución
Política de 1991,49 están sujetos al control fiscal de la Contraloría General de la
República con el fin de que se inviertan de conformidad con las normas que las crean.
Todo lo aquí mencionado lo recoge la Corte Constitucional en la sentencia C-655 de
2003. En dicha oportunidad “(…) no duda la Corte en calificar los recursos de la
seguridad social como rentas parafiscales, pues en verdad éstos comportan
contribuciones obligatorias de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal del
Estado, que no ingresan al presupuesto nacional, que tienen como sujeto pasivo un
sector específico de la población, y que deben ser utilizadas para financiar globalmente
46 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-508 de 1997. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 9 de octubre de 1997. 47 Cf. Sentencias C-149 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-508 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-586 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1173 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 48 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-041 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 1 de febrero de 2006. 49 El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política de Colombia establece que “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (…)”
20
los servicios que se prestan y para ampliar su cobertura.”50 Por ende, es viable afirmar
que los aportes del subsidio familiar son contribuciones parafiscales.
50 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 de agosto de 2003.
21
3. RÉGIMEN DE CONTROL FISCAL
3.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Con la Constitución Política de 1991, el control fiscal aparece como una función
constitucional especializada, en cabeza de un órgano superior, a saber, la Contraloría
General de la República, a la cual se le asigna el carácter de autónomo e independiente.
Partiendo de lo establecido por los primeros incisos del artículo 267 de la Constitución
Política de 1991,51 es posible afirmar que el control fiscal se define como la función
pública a cargo de la Contraloría General de la República que tiene como objeto vigilar
la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan bienes o fondos
de naturaleza pública.52 Lo anterior, se debe entender en concordancia con el artículo
119 constitucional, el cual, dentro de la estructura básica del Estado, establece la
Contraloría General de la República como una entidad que tiene a su cargo la vigilancia
de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración. Por ende, la
vigilancia anteriormente mencionada se le ha asignado, por mandato expreso de la
Constitución a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales.
La Constitución Política de 1991 determina, además, que el control fiscal ejercido por
las contralorías se debe hacer en forma posterior y selectiva, conforme a los
procedimientos establecidos legalmente.
Dispone el artículo 267 de la Carta Política de 1991 que la función pública de control
fiscal incluye el (i) control financiero que tiene por objeto establecer si los estados
financieros reflejan razonablemente las operaciones de una entidad, comprobando si sus
operaciones y transacciones cumplieron las normas correspondientes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados; (ii) control de gestión que tiene por objeto el
examen de eficiencia y eficacia de los organismos de la administración en el manejo de
51 El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. // Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. // La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (…)” 52 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 de agosto de 2003.
22
sus recursos; y (iii) el control de resultados que busca establecer en qué medida
administración pública logra sus objetivos y cumple sus planes, programas y proyectos
adoptados.
Lo anterior, en concordancia con el artículo 268 de la Carta Política de 1991 determina
que dentro de las facultades que la Carta Política le confiere a la Contraloría General de
la República se encuentra la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión
fiscal.53 Dicha responsabilidad fue reglamentada por la Ley 610 de 2000 que establece
el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que son competencia exclusiva de
los órganos de control fiscal y que tiene como objeto, según su artículo 4º, el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal.
3.2. FUNDAMENTOS LEGALES
3.2.1. LEY 42 DE 1993
Como primer fundamento legal se encuentra la Ley 42 de 1993 que regula la
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen y
que entra en vigencia el 27 de enero de 1993.54 La citada ley tiene como finalidad
regular los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero de los
organismos que lo ejercen en todos los niveles y los procedimientos jurídicos a aplicar
en los distintos casos.
El artículo 2º de la ley establece que los particulares que manejen fondos o bienes del
Estado, las personas jurídicas e incluso cualquier otro tipo de organización o sociedad
que maneje recursos del Estado, serán sujetos de control fiscal;55 entendiendo por éste,
53 El numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política de 1991 establece que el Contralor General de la República tendrá la atribución de“establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.” 54 Ley 42 de 1993. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. 26 de enero de 1993. D.O. No. 40.732 del 27 de enero de 1993. 55 Artículo 2 de la Ley 42 de 1993
23
la función pública que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes del Estado.56
Por otro lado, el artículo 7º se consagra expresamente la diferencia entre la vigilancia
administrativa y la fiscal al establecer que “La vigilancia de la gestión fiscal que
adelantan los organismos de control fiscal es autónoma y se ejerce de manera
independiente sobre cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa.”
[subrayado fuera del texto]
A su vez, se señala en forma concreta que la vigilancia de la gestión fiscal de las
entidades que administren contribuciones parafiscales deben adelantarse en los términos
previstos en ella y por los correspondientes organismos de control. 57 Incluso se
mencionó que la vigilancia se hace extensiva a las contribuciones parafiscales que
existan o que llegaren a existir después de la promulgación y entrada en vigencia de la
ley.58
3.2.2. LEY 610 DE 2000
La Ley 610 de 2000 entra en vigencia el 18 de agosto y establece el trámite de los
procesos de responsabilidad fiscal que son competencia exclusiva de los órganos de
control fiscal.59 El artículo 1º de dicha ley establece que el proceso de responsabilidad
fiscal es “(…) el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las
Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión
de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado.”60 [subrayado fuera del texto] Bajo la anterior definición, la
misma ley establece en su artículo 3º que se entiende por gestión fiscal “(…) el conjunto
de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores
56 Artículo 4 de la Ley 42 de 1993 57 Artículo 28 de la Ley 42 de 1993 58 Exposición de motivos de la Ley 42 de 1993. 59 Ley 610 de 2000. Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 15 de agosto de 2000. D.O. No. 44.133 del 18 de agosto de 2000. 60 Artículo 1º de la Ley 610 de 2000
24
públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o
fondos públicos (…).”61 [subrayado fuera del texto]
Se hace importante hacer alusión a lo establecido en la exposición de motivos de la ley
de responsabilidad fiscal donde se estableció la necesidad de introducir el concepto de
gestión fiscal. En este momento se dijo que la gestión fiscal se inicia desde el momento
mismo en que se dan los actos de adquisición o integración del patrimonio del Estado
que se destina a satisfacer las necesidades del servicio público, prosigue con los actos
propios de su conservación, mejoramiento y explotación y concluye con la afectación,
disposición o inversión de los bienes muebles o inmuebles que hacen parte de él.62
Lo anterior indica que, la gestión fiscal, como institución jurídica, alude a la
administración y manejo de los bienes del erario público en sus diferentes etapas de
recaudo, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición.63 Para
que una persona pueda ser vinculada a la actuación procesal no se requiere que tenga a
su cargo el manejo de los fondos o bienes públicos, dado que es suficiente que su
conducta determine o incida en la gestión fiscal adelantada para que pueda ser llamada a
responder dentro de un proceso de responsabilidad fiscal.64 Sin embargo, cualquier que
sea el caso, su conducta debe estar tipificada en algunas de las actuaciones descritas por
el artículo tercero anteriormente citado, dado que este no puede ser invocado de manera
general puesto que ello generaría un problema de adecuación de la conducta a la norma
reprochada.
En este orden de ideas la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-840 de 2001
de la magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández analizó la constitucionalidad de
la expresión “con ocasión a esta” del citado artículo primero de la norma. Al declarar
la exequibilidad se aclaró en su momento que ello sería bajo el entendido de que los
actos que materialicen la gestión fiscal comporten una relación de conexidad próxima y 61 Artículo 3º de la Ley 610 de 2000 62 Gaceta del Congreso de la República de Colombia. 30 de octubre de 1998. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 25 de 1998 de la Cámara de Representantes se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías. 63 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1174 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 24 de noviembre de 2004. 64 BOGOTÁ MUÑOZ, Mauricio. Control fiscal: herramienta de gestión. 1º Edición, Bogotá: Editorial Carrera 7ª Ltda. pp. 154
25
necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal. Es decir que, el concepto de gestión
fiscal, va más allá del comportamiento fiscal apegado al principio de legalidad puesto
que comprende la verificación de los resultados que se quieren alcanzar con ella.65
Se hace importante establecer que, de acuerdo con los parámetros fijados por la ley,
especialmente a lo contenido por el artículo 5º de ésta, hay responsabilidad fiscal
cuando exista una conducta antijurídica, de un daño y de una relación da causalidad
entre estos dos elementos.66
En esta oportunidad se hace preciso entrar a analizar la conducta como elemento de la
responsabilidad por su estrecha relación con la gestión fiscal como elemento personal y
orgánico. Es decir que para que una conducta, bien sea acción u omisión, genere
responsabilidad fiscal, debe obedecer a una actividad propia de la gestión fiscal, por lo
cual se puede afirmar que la responsabilidad fiscal solo tiene aplicación para los
gestores fiscales. 67 Igualmente cabe resaltar que, la conducta que genera la
responsabilidad debe ser desplegada de forma dolosa o gravemente culposa.68
Por su parte, el máximo órgano de constitucionalidad en la sentencia C-340 de 2007 del
magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, estableció que la gestión fiscal correcta,
exenta de dolo o culpa grave, y, por ende, de toda responsabilidad, debe fundamentarse
en los principios de economía, eficiencia, eficacia u oportunidad. Lo anterior, se
encontraba previsto en la Ley 42 de 1993, específicamente en su artículo 8º y después
de la promulgación de la nueva ley en materia de responsabilidad fiscal fue retomado
por el máximo órgano de constitucionalidad del país.
65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de marzo de 2010. Rad.: 66001-23-31-000-2006-00102-01. C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 66 Artículo 5º de la Ley 610 de 2000 67 La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-840 de 2003 de la M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció que “El control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. La esfera de la gestión fiscal constituye un elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por lo tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” 68 La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-619 de 2002 de los M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. estableció que el criterio de imputación de la responsabilidad fiscal debe ser el mismo de la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado.
26
Por otro lado, el artículo 8º de la Ley 60 de 2000 define el daño patrimonial al Estado
como uno de los elementos propios de la responsabilidad fiscal. En jurisprudencia de la
Corte Constitucional, se ha señalado que en aquellos eventos en que el daño fiscal se de
como consecuencia de la conducta, bien sea de la acción o de la omisión, de una
persona que cumpla funciones de gestión fiscal, procederá la apertura de un proceso de
responsabilidad fiscal, sin importar si su contribución en la generación del daño fue de
manera directa o a manera de contribución.
3.3. GESTORES FISCALES
Partiendo de la base que la gestión fiscal es tanto la administración, manejo como
ejecución de los bienes del erario público en sus diferentes etapas de recaudo,
conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Dicha definición
destaca que lo sustancial es que la gestión adelantada sea sobre recursos o fondos
públicos y su aplicación debe estar referida para el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado.69 Es decir que quien desarrolla la gestión fiscal debe orientar su actividad
hacia la consecución efectiva de los fines del Estado, con un apego estricto e
incondicional a las normas vigentes, buscando alcanzar de manera exacta y puntual los
objetivos a los cuales apunta el mano de tales recursos.70
El citado artículo 267 de la Constitución Política de 1991 establece de manera amplia
las facultades que tienen las contralorías de vigilar y controlar toda la gestión fiscal de
la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del
Estado, en forma posterior y selectiva. Jurisprudencialmente se ha desarrollado que el
control fiscal, que comprende la gestión fiscal de la administración que no solo se limita
a la rama ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a todos los órganos del
Estado y a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación.71 Por ende, son
gestores fiscales tanto las ramas del poder público – ejecutiva, legislativa y judicial –,
como todos los organismos de carácter autónomo e independiente, y los particulares que
tengan como función la administración de recursos públicos. Es decir que poco importa
69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de marzo de 2010. Rad.: 66001-23-31-000-2006-00102-01. C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 70 Ibíd. 71 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-167 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. 20 de abril de 1995.
27
la naturaleza de la entidad o de las funciones que éste desarrolle puesto que siempre que
se manejen fondos o bienes de la Nación se está realizando gestión fiscal y, por lo tanto,
se está sujeto a la vigilancia fiscal.72
72 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1176 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 24 de noviembre de 2004.
28
4. CONCLUSIONES
La seguridad social, como componente esencial de la protección social, se convirtió en
Colombia como el vehículo que lleva a la sociedad hacia la inclusión, el reconocimiento
de la dignidad humana y el desarrollo económico. Por lo tanto el Sistema de Subsidio
Familiar adquiere un papel esencial como componente de la protección y la seguridad
social, que abre el camino hacia la superación de la pobreza y el mejoramiento de la
calidad de vida de las personas y sus familias, con el fin de alcanzar el desarrollo
humano, la justicia social y el progreso material.
El Sistema de Seguridad Social Integral entró a regular quiénes son los destinatarios de
los servicios de la seguridad social, cuáles sus beneficiarios, las prestaciones
económicas, de salud y de servicios complementarios que se ofrecen, y principalmente,
identificando la fuente de los recursos que se destinan para obtener las finalidades
propuestas. Por su parte, la Ley 789 de 2002, clasifica expresamente a los aportes que
los empleadores deben liquidar y trasladar a las cajas de compensación familiar como
contribuciones o aportes parafiscales.
Estos aportes son entregados por el empleador a las cajas de compensación familiar que
como personas jurídicas de derecho privado, no pertenecen a la estructura del Estado ni
pueden ser clasificadas en ningún orden o nivel administrativo. Sin embargo, frente a
las actividades que les han sido encomendadas del subsidio familiar, es decir, recaudo,
administración y pago, las cajas de compensación se configuran como entidades
intermedias entre empleadores y trabajadores que, al realizar su labor, tiene como
finalidad principal cumplir funciones de seguridad social. Es aquí donde las cajas de
compensación, al manejar recursos del sistema integral de seguridad social administran
recursos parafiscales.73
Tal y como fue argumentado con anterioridad, la Corte Constitucional de Colombia en
sentencia C-655 de 2003 del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil al hacer un
análisis sobre las características propias de los recursos de la seguridad social, señaló
73 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. 10 de abril de 1997.
29
que los recursos que recaudan las cajas de compensación familiar para el
reconocimiento y pago del subsidio familiar son recursos parafiscales que pertenecen al
sistema de Seguridad Social y firma que dichas contribuciones son de naturaleza
pública y de carácter obligatorio que no ingresan al presupuesto nacional y cuyo sujeto
pasivo es un sector específico.74 Partiendo de lo anterior, se hace importante recapitular
que la obligatoriedad, singularidad, destinación sectorial junto con la naturaleza pública
son algunas de las características propias de los recursos parafiscales.75 Por lo anterior,
haciendo un contraste de las características jurisprudenciales dadas en ambas
oportunidades, es factible afirmar que los recursos de la seguridad social son recursos
parafiscales que no pueden ser utilizados para propósitos diferentes a los previstos en el
sistema integral de seguridad social.76
Dado que el subsidio familiar es un género de la seguridad social, a los primeros se les
aplican las mismas características del segundo. Es decir que los recursos del subsidio
familiar son también recursos de rentas parafiscales dado que tienen la calidad de ser
contribuciones obligatorias de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal del Estado,
que no ingresan al presupuesto nacional, que tienen como sujeto pasivo un sector
específico de la población, y que deben ser utilizadas para financiar globalmente los
servicios que se prestan y para ampliar su cobertura.
Teniendo en cuenta que los recursos del subsidio familiar son contribuciones
parafiscales, son recursos que por disposición expresa de ley deben ser vigilados
fiscalmente. La vigilancia fiscal de las contribuciones parafiscales se otorga legalmente
en virtud de la naturaleza de los recursos, sin importar el carácter o la naturaleza que
tengan la entidad que los administre y ejecute. Por ende, bien sea ésta pública o privada,
si manejan contribuciones parafiscales, o cualquier otro tipo de recursos de naturaleza
pública, estará sometidas al control fiscal de las contralorías.
74 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 de agosto de 2003. 75 Ver Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-490 de 1993 del M.P. Jorge Arango Mejía, C-152 de 1997 del M.P. Jorge Arango Mejía., C-655 de 2003 del M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-927 de 2006 del M.P. Rodrigo Escobar Gil. 76 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 de agosto de 2003.
30
Igualmente, al manejar recursos de naturaleza pública, las cajas de compensación
familiar están sometidas, frente al manejo de estos recursos, al derecho público y a los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en el artículo 287
de la Constitución Política de 1991.77 Es decir que las cajas de compensación fiscal al
ser gestoras fiscales deben velar por el cumplimiento de todos los principios propios de
la gestión fiscal tales como la economía, eficacia, eficiencia, equidad y valoración de
costos ambientales, siempre que se traten de la administración, manejo, y ejecución de
los recursos provenientes del subsidio familiar, es decir que se constituye entonces
como un control delimitado a la administración de estos recursos públicos. La
competencia de la Contraloría General de la República, frente a la gestión fiscal de los
recursos parafiscales que administran las cajas de compensación familiar, tiene como
propósito la protección de estos recursos públicos del Sistema General de Seguridad
Social, que aunque no ingresan al Presupuesto General de la Nación, no pierden por
esto su esencia pública y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del
Estado.
Si bien la Superintendencia de Subsidio Familiar cuenta con atribuciones tanto
preventivas, como cautelares y correctivas, a través de las cuales se buscan proteger los
recursos provenientes del subsidio familiar. Como institución con facultades de control
y vigilancia, la Superintendencia busca garantizar el buen funcionamiento de las cajas
en los distintos escenarios en los que esta se desenvuelven. Por tal razón, distintos entes
estatales son los que participan en el control y vigilancia de las cajas de compensación.
Por tal, deben estos actuar conforme a los principios constitucionales de la actuación
administrativa y del postulado de coordinación interinstitucional.
Sin embargo, puesto que no es posible desconocer que por disposición expresa de la
Constitución Política de 1991, corresponde el ejercicio de la función pública de control
fiscal corresponde a las contralorías, por tanto, no es posible que el legislador le
atribuyan ese cometido público a otras personas u organismos. Es decir que aunque la
Superintendencia de Subsidio Familiar tenga la función de inspección y vigilancia de
las cajas de compensación familiar, este control es de orden administrativo y 77 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad.: 11001-03-06-000-2006-00073-00 1763. Concepto 1763 del 15 de agosto de 2006, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
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preventivo, en tanto que el control fiscal está asignado por la Constitución Política y la
ley, de manera privativa, a la Contraloría General de la República que lo ejerce en
forma posterior y selectiva.
Adicionalmente, es importante traer a colación nuevamente que el control fiscal se
ejerce de manera independiente sobre cualquier otra forma de inspección y vigilancia
administrativa. Es decir que la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Subsidio
Familiar sobre las cajas de compensación familiar, no excluye el ejercicio del control
fiscal. Sin embargo, olvidando lo anterior, se ha propuesto en algunas ocasiones la
posibilidad de entregarle a una sola entidad la totalidad de las tareas de inspección y
vigilancia sobre las cajas de compensación familiar. Ello desconocería los mandatos
constitucionales y legales ya planteados sobre el control fiscal.
Finalmente, no se puede dejar pasar esta oportunidad para reconocer el papel que del
Sistema de Subsidio Familiar y por ende, de las cajas de compensación familiar como
entidades administradoras de este régimen. Dada su importancia para la sociedad
colombiana es necesario no sólo solucionar el problema de desarticulación, dispersión y
vacíos en cuanto a su naturaleza, sus competencias, su marco jurídico, su control y
vigilancia, sino también detenerse indagar sobre el debate que en diversas ocasiones se
ha planteado sobre la supresión de los parafiscales con el argumento de que ello
ayudaría al desempleo y a la informalidad. Sin embargo, ello afectaría gravemente la
clase trabajadora y llevaría a suprimir a las entidades que gestionan los recursos
producto de las contribuciones parafiscales, tales como las cajas de compensación
familiar. Dichas entidades se han consolidado en la sociedad colombiana como unas de
las instituciones sociales de mayor importancia y más benéficas para la población.
Durante estos años que se han venido consolidando en la sociedad han tenido,
tradicionalmente, un balance lleno de logros sociales para una población que cada día
demanda más servicios por parte del Estado, incapaz por sí solo de cubrir las
necesidades básicas de sus habitantes. Por lo tanto, la supresión de las cajas traería
nefastas consecuencias puesto que ello implicaría que cesaran todos los programas
manejados por las cajas de compensación que benefician tanto a los trabajadores como a
la población que no se encuentra afiliada al sistema e incluso se perturbaría el fin de la
32
seguridad social para muchas familias colombianas. Por lo tanto, a pesar del costo que
puede representar para los empleadores el pago de aportes a las cajas de compensación
familiar, estos se deben continuar pagando y no deben desaparecer, puesto que aportan
beneficios incalculables e invaluables a una sociedad como la colombiana.
33
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