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El control jurisdiccional sobre la administración pública
PROGRAMA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL
ITAM MEXICOJean Claude Tron
Jueces y el Derecho económico
• Hechos Efectos económicos Implicaciones jurídicas
• Uso de principios, – Obligan a ponderar intereses y valores
• Comprender y familiarizarse con directrices (constitucionales, tratados y leyes)
• Entender las políticas socio-económicas, – Darles vigencia + Estado Social de Derecho
• Concretar y aplicar a casos de penumbra• Advertir, corregir y arreglar abusos
Jueces y el Derecho económico • Buscar y construir resultados legales y
eficientes• Trascender formalismo jurídico • Derecho pretoriano
Análisis constitucional • Exageradamente formalista
– 29,000 juicios amparo vs. IETU – 250,000 juicios amparo vs. Ley ISSSTE
• Búsqueda de equilibrio con objeto y efecto– Eficiencias, – Seguridad – Consecuencias plausibles
Jueces y el Derecho económico
• Neoconstitucionalismo– Ponderación (externalidades ajustadas a
valores)– Control judicial prudente y creativo
• Argumentación de Hechos– Levantar el velo, calificación axiológica– Prescribir respuestas a efectos y distorsiones– Superar estrategias utilitaristas y abusivas– Barreras formalistas o de criterio
Jueces y el Derecho económico
• Construir un derecho, – Práctico
• Soft law (maleable y global)
– Justo– Eficiente y Funcional
• Pretoriano• Mayores mercados Jueces activistas
– Creativos– Entendidos Especializados– Inteligentes y pragmáticos
Estado de Derecho
• Liberal.- Micro conflictualidad (intereses privados) ;
• Constitucional.- Garantías efectivas; Inspección de calidad, vida democrática efectiva;
• Forma política en la que el poder se somete al Derecho (deference y políticas públicas) ;
• Límite jurídico a la actividad de los órganos de poder (políticas y discrecionalidad) ;
• Garantiza eficacia de los derechos público subjetivos (disponibles e indisponibles) ;
• Control jurisdiccional de toda actividad estatal; (matices)
Estado de Derecho
• Responde a exigencias democráticas y certeza del derecho;
• Derechos fundamentales indisponibles, límite coto vedado;
• Justicia social (aspectos jurídico-políticos y socio-económicos) es el fin;
• Se apoya en: – Separación de poderes, – Respeto de los derechos fundamentales, – Legalidad de la actuación administrativa, – Responsabilidad del Estado y,– Eficiencias y DESC.
Desarrollo integral y sustentable
Objeto [1]
Fortaleza de soberanía y régimen democrático
Fin inmediato[2]
Crecimiento económicoEmpleo
Justa distribución de Ingreso Riqueza
Permita pleno ejercicio deLibertadDignidadSeguridad
IndividuosGrupos Clases sociales
Fin último[4]
Medio [3]Fomento a
Rectoría del Desarrollo Nacional (fines)
Rectoría del desarrollo nacional
Rectoría económica del Estado
Rectoría desarrollo nacional Objeto
distrib
uye
crecimiento
empleoFomento
Fortaleza soberanía y democracia
Pleno ejercicio derechos de
personas
Medio Fin inmediato Fin último
Pro hominePro libertateDignidadLibertad de .. Elem. Gtía. Audiencia
Proporcionalidad en IsR
EficienciaEducación,
SaludDesarrollo
Economía procesalContradictorioIn dubio pro reo
Elementos fácticos
Elementos jurídicos
Elementos valorativos
Subsunción
MandatoSanción
Prestación
AccionesProhibido
Permitido ObligatorioFines
(acción y de fin)
FinEstado de cosas
HacerNo hacerTolerarDar
Elementos subjetivos
CópulaRegladas o discrecionales
Elementos técnicos
D. Información elementos a ponderar
Pon
dera
r
Corrección
Derecho a la información
Intimidad, datos sensibles y secretos
Clasificar información
EficienciaSeguridad
Democracia
Dignidad
Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica
Caso concreto
ReglasCorrección
C J I
Libre concurrencia 28 Prop.
Intelectual
Inte
rpre
taci
ón
Libertad trabajo
5P
onde
rar
Propiedad privada
27
Ponde
rar
Pond
erar
Seguridad y Privacidad
14 y 16
LibertadDignidadSeguridad
Desarrollo para25
Interpretación
Normas de textura abiertaIndeterminación, vaguedad y penumbra
¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado?Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia
Circunstancias
ValoresPrincipiosPropósitoOportunidad
Interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados
conceptos jurídicos indeterminados
“orden público”,“interés social”,“extrema necesidad”“ruinosidad”,“utilidad pública”,“apariencia del buen derecho”, “importancia y trascendencia”, “bien común”
adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular [1]
[1] Warner Lambert A. R. 2617/96 15 mayo 2000
Vaguedad radical hasta en tanto se determine el contexto, las propiedades o las condiciones de aplicación, sustanciales o el objeto sobre los que recaen los criterios de valoración (abuso, buenas costumbres, negligencia, equidad, poder sustancial, competencia desleal, proporcionalidad, equidad, etc.)
Conceptos jurídicos indeterminados Uso valorativo, no descriptivo, del concepto
Control constitucional Juicio de amparo
Casación
CategorCategoríías del juicio de amparo as del juicio de amparo
Directo Juicio de amparo
Indirecto
Aspecto procedimental
Finalidad
Control constitucional de leyesAmparo indirecto 2 ins.
SC o TCAmparo directo 2 ins.
A. directo Casación TC Justicia federal
Juicios
A. IndirectoProced. en forma de juicio
2ª 22/2003
Habeas corpus
Actos administrativos Inconstitucionales
Ilegales Viol. indirectas
Actos jurisdiccionalesJuicio de amparo
CategorCategoríías del juicio de amparo as del juicio de amparo materia reclamadamateria reclamada
Argumentación Judicial (formal)
Razonamiento
Subsuntivo o clasificatorio R acción Subsume hechos establece acción
Finalista R fines Elige acción idónea, alcanzar fin
Ponderación PrincipiosIdentifica y pondera principiosCrea regla que optimizaSubsume o aplica medio idóneo
Métodos de ponderación
Norteamericano
Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar
Proporcionalidad consecuencias
Estricto Dignidad, discriminación
Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia
Débil Economía, democracia
Europeo
IdoneidadNecesidadProporcionalidad
Proporcionalidad
Equal protection Escrutinio
Ponderación de principios
• Intereses o pretensiones en contexto y definidos, prueba y análisis
• Identificar normas -principios- en conflicto que regulan prima facie un cierto caso
• Razones de peso que inciden en los principios– Cuales bienes– Afectación concreta– Importancia en abstracto
• Ponderación: Pesar los bienes y principios – Crear con principios -contendientes y en competencia- reglas para luego
subsumir• Construir el balance perfecto: Optimizar
– Utilizando los elementos, circunstancias y resultados (disminuciones o desventajas e incrementos o ventajas) del caso concreto
– Mantener funcionalidad de ambos
Ley ponderación: Libertad de trabajo
Idoneidad
Adecuado y útil para el objetivo de tutela. Se impone medida M restringiendo y limitando libertad de comercio P1 para favorecer protección de consumidores P2, NOM de calidad.
Necesidad
Sí hay otra alternativa, en lugar de prohibir venta de caramelos que parecen chocolates M1, es equivalente exigir etiquetado claro M2. No prohibir venta de tabaco si hay aviso de producto nocivo, intervención menos intensa.
ProporcionalidadCumplir un principio significa incumplir otro. Prohibir traslado de delfines por conservar medio ambiente sustentable en favor de sociedad. [1]
Ponderación
[1] Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro, superávit, idea del óptimo de Pareto. Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 101-103
Sistema norteamericano y LFCERule of reason
DaDaññoo Dañar o reducir competenciaAnticompetitivo, Indispensable, No eliminar
BeneficioBeneficio Beneficio a sociedadPro competitivo, Costos, I+D, Consumidores
AlternativasAlternativas Opción preferible menos restrictivaEficiencia
Artículo 10 LFCE
Triple indagación
La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.
CompetenciaRestricciones
Función pública: Principios ¿directrices?
• Legalidad
• Honradez
• Lealtad
• Imparcialidad
• Eficiencia
¡Son principios o directrices que requieren ser ponderados, su aplicación genera tensiones!
Legalidad
Medio Fin
Instrumento y Procedimiento
Forma
SustanciaDetermina conductasAsigna statusResuelve conflictos
Legalidad
Derecho y AED
El derecho es tanto un depósito de idealespúblicos de justicia
DerechoComo un campo de batalla donde se dirimen los intereses personales y de grupo por conseguir ventajas,
Además de ser un instrumento importante para alentar la eficiencia y sus beneficios.
Normas y Economía de MercadoDerecho como instrumento económico
Constituye normas «property rights» Bienes Tangibles Intangibles
Facilita intercambio Contratos y Jueces
Sustituye incumplimiento Responsabilidad y Jueces
Regulación Intervención por fallos
Hong Kong: Milagro Económico-Jurídico. Ahora China ¡pilas!
Derecho de autor (obras literarias y artísticas, incluidos
programas de cómputo)
Denominaciones de origen
Diseños industrialesDerechos conexos
Invenciones (Patentes) y Modelos de utilidad Marcas
Tratados, Acuerdos, Leyes y Sentencias
Protección de las obtenciones vegetales
Competencia desleal
Secretos industriales
Esquemas de trazado de circuitos integrados
Protección señales satelitales (TLCAN)
Avisos y nombres comerciales
Derecho de autor Propiedad industrial Variedades vegetales
Otros derechos (protegidos por LFDA)
Propiedad intelectual
Economía de mercado
Antitrust• Alentar competencia • Eficiencia • No restricciones o
exclusividades• Abusos de poderosos• Libertad• Desarrollo y consumidores [1]
Competencia desleal• Usos honestos [2]
• Evitar abusos de oportunistas, [3]
• Prácticas desleales
• Proteccionismo y barreras
• Comerciantes y consumidores [4]
[1] La clave es alentar el abasto por medio del desarrollo y fomento de la economía nacional para favorecer a consumidores con más satisfactores. Maximizar u optimizar oportunidades para consumidores y empleo. Promueve la innovación y creatividad por competencia. Bajar precios[2] Lo deshonesto es lo nuevo, lo revolucionario u osado, lo que no pueden combatir los competidores tradicionales y en lo general con iguales armas. La clave puede estar en las externalidades. Publicidad comparativa estuvo satanizada y francamente reprobada, ahora se acepta por los abusos del paleo capitalismo y se aceptan las comparaciones o benchmark y las class actions Lo prohibido es hacer trampas en la carrera cuando los demás no tuvieron las mismas oportunidades. Castración de inventivas y revoluciones, como en la época de los Luises[3] Importan mucho los costos, se sanciona al que reduce costos «deshonestamente» aunque beneficie a los consumidores con precios más bajos o mejor servicio, es cultural la satanización, piratas y ladrones; de otra forma capitalismo salvaje sin riesgos ni competidores, es el derecho que imponen los ricos «establishment» Conservadurismo y burguesía. Provecho indebido es el de unos cuantos, oportunistas, aunque beneficien o ejerzan un control sobre los que abusan.[4] Garantizar a empresarios la recuperación de sus inversiones y utilidades seguras brindar al consumidor información y calidad. Tan no funciona muy bien que se dan las class actions para compensar o retribuir a los afectados. Maximizar utilidades para el capital. Libre mercado y competencia en los bueyes de mi compadre. Puede desalentar la innovación y creatividad, la competencia no es intuitiva. Subir utilidades, promueve la inversión
Función ejecutiva
• Ejecutivo federal, funciones– Gobierno– Administración pública
• Administración Pública Federal– Centralizada– Paraestatal
Administración Pública 1/2
Formas jurídicas
Norma o disposiciónActo o resolución administrativa Contrato o concesiónHecho administrativo Simple acto
Jurídica o formal
Material o informalActuación
Administración Pública 2/2
Acción de la Administraciónactiva
PolicíaPrestacional, Servicios públicosRegulatoriaFomento actividad privadaCuasijudicial (sancionadora y arbitral)
Activa: Decide, resuelve, opera, ejecuta
Consultiva: Dictámenes, informes, opiniones
Control: Legalidad, Eficiencia oportunidad conveniencia
Acción de la Administración
Gestión de serviciosResolución (Adm): Oportunidad y beneficios (satisfacer intereses sociedad)
Proporcionalidad: Subprincipios [1]
Limitadora: Útil apropiada idónea mandato de adecuación
Legitimidad constitucional del objetivoMedio útil o apto para la consecución del bien público que la medida tiene como fin
Necesaria e indispensablemandato de necesidad,
No existe otro medio = igual eficaz y — menos limitativo o restrictivo para satisfacer fin de interés público
Ponderada:mandato de proporcionalidad
Equilibrio, balance o razonabilidad entre perjuicio y beneficio en favor bien público (intenso, medio, leve)
[1] Deber ser en la medida de lo jurídicamente posible, intérprete obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos, precisando condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos, optimización
Ponderación en planificación por Administración conformadora
Decidir con amplio margen de • Libertad conformadora (discrecionalidad) y • Sujeción a la ley
En tensión, búsqueda de equilibrio entre:• Libertad conformadora, • Control de la Administración y • Protección jurídica del ciudadano
– Objetivo: Ponderar correctamente entre intereses públicos y privados
Exige
• Identificar los intereses en juego
• Atribuirles la importancia que les corresponde, y
• Establecer prevalencias entre ellos para la más correcta
satisfacción de las metas o fines
Imponer racionalidad en el ejercicio de la discrecionalidad (libertad conformadora)
Ponderación en planificación por Administración conformadora
Abuso de la posición dominante en razón de un poder sustancial en el mercado
relevante de los refrescos de cola
Tipos de prueba
DirectaReconocimiento judicialInspección ocularConfesión
Regla Signos/Documentos/Científicas/Lógicas L universal
CasoConclusión (justificatoria formal) [1]
Indicio Conceptos subjetivos/indeterminados/etc.
Máxima experiencia (fundamento cognoscitivo) L empírica
Hipótesis probable (explicativa) [2]
Inductiva
Deductiva
Indirecta
Prueba indirecta se apoya en un indicio o síntoma de otro hecho[1] Analítica p → q siempre necesaria la conclusión[2] Sintética. Si p → es probable h Es imprescindible la explicación y justificación para poder comprobar la probabilidad o falibilidad de la hipótesis
Práctica concertada Presunción económica
Hecho cierto
Fundamento cognoscitivo
¿Causa?
Razonamiento
No debe haber una explicación económica alternativa
Hay diferentes oferentes pero el precio del gas es igual y compartimentados los mercados territoriales, acuerdo tácito de no invadir zonas
Procedimiento administrativo C F C
Oficio
O P R
DocumentosInformes
DeclaracionesPruebasVisitas
Emplazamiento
Alegar Pruebas
Resolución sancionatoria
Resolución
Alegar Pruebas
Interposición
Hechos
Circunstancias
Normas violadas
Presunto infractor (razones)
Revoca
Modifica
Confirma
Corrección/Supresión
Desconcentración
Multa
Suspensión
Denuncia
Juicio de amparo
Motivación discrecionalidad técnica económica
Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron:
• a) las normas de procedimiento y de motivación, – exactitud de la consideración jurídica inferida [1]
• b) la exactitud material de los hechos • c) la falta de error manifiesto de su apreciación y• d) ausencia de desvío de poder
[1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241
Desvío de poder
permite
Finalidad
discernible
Objetivamente
adecuado para
injustificado
indebido
Confiere un poder
justifica
X circunstancias
Acto administrativo Disposición
Z competencia para satisfacer intereses públicos
prohiba Dirigido a evitar, limita
X’ circunstancias
Problemática jurídica
Fraude a la ley
Seguridad jurídica
Gravar la esencia de las operaciones
Sanciones
Interacción
Interpretación económica en materia fiscal
• Interpretación del sentido, contenido y naturaleza de los hechos del supuesto– Estricta y literal– Formalidades jurídicas (uso o abuso)– Garantismo, seguridad jurídica, motivación
• Comprensión del fenómeno económico que los hechos (stories o enunciados) representan– Análisis económico y científico de los hechos– Práctica: Sentido, naturaleza, principios, valores,
propósito
• Carga de la prueba– Auténtica o desplazada
TI Tributación
• Globalización e interdependencia económica
• Volumen de operaciones en los mercados financieros, y variedad de productos
• Internet y TIC
• Creciente presencia de empresas multinacionales
• Crecimiento de bloques económicos regionales
• Competencia fiscal y armonización fiscal de hecho:– EXPATS, IMPATS, HOLDING, I+D+I,
ParaParaíísos fiscalessos fiscalesCompetitividad predatoria InversionesCompetitividad predatoria Inversiones
Fiscales Recaudación Información
SocietariosBancariosPenales
Medidas no fiscalesParaísos
Faciliten elusiónAdministrativas Judiciales
Prácticas
Normas
Recaudación efectiva
Potestad tributaria: definiciPotestad tributaria: definicióónn
•• Capacidad de un Estado para crear y aplicar Capacidad de un Estado para crear y aplicar normas tributarias normas tributarias –– soberansoberaníía fiscala fiscal--..
•• Restricciones de la potestad tributaria:Restricciones de la potestad tributaria:–– Tratados internacionalesTratados internacionales–– Normas tributarias de los distintos Estados: Normas tributarias de los distintos Estados:
puntos de conexipuntos de conexióón para el gravamen, nexo con el n para el gravamen, nexo con el territorio, residenciaterritorio, residencia……
–– Derecho internacional consuetudinario.Derecho internacional consuetudinario.
Reparto de la potestad tributariaReparto de la potestad tributaria
•• ¿¿Hacia la Hacia la ““standarizacistandarizacióónn”” tributaria?tributaria?
•• ¿¿Hacia un sistema territorial o Hacia un sistema territorial o semiterritorialsemiterritorial??
•• ¿¿Hacia la contracciHacia la contraccióón de la soberann de la soberaníía fiscal de a fiscal de
los Estados?los Estados?
InterpretaciInterpretacióón y aplicacin y aplicacióón TTII: como n TTII: como ffóórmula de alteracirmula de alteracióónn
• Interpretación estática vs. Interpretación dinámica: modelos anuales
• Introducción de un completo glosario de definiciones.– USA – Technical Explanation
• Estado de la fuente: calificación primaria • Posible oposición del estado de residencia: coherencia con
CDI• Disparidad en la interpretación o calificación produce
disfunciones: – Doble imposición no querida– Doble no tributación
• Procedimiento amistoso:– Plazo máximo de resolución– Fórmulas transaccionales
• Arbitraje
Casos conflictivosCasos conflictivos
• 1. Presencia de EP.• 2. Precios de Transferencia y ajustes:
Convenio de Arbitraje –Foro Conjunto de la UE sobre Precios de Transferencia: Doble mecanismo: – i. Procedimiento amistoso (dos años): amenaza?– ii. Comisión arbitral
• 3. Subcapitalización y reajuste• 4. Fijación de la residencia.• 5. Aplicación de WHT en rentas pasivas• Incremento notable en los últimos años